ECLI:BE:CTBRL:2008:ARR.20080610.9

(20)bij de vennootschap in het document met de verkoopsstatistieken van de afgevaardigden (délégués). -een lijst van door hem aangebrachte klanten in de apotheeksector. -bestelbonnen waaruit blijkt dat hij bestellingen heeft opgenomen en waarin hij als vertegenwoordiger "représentant" wordt betiteld. -bezoekrapporten waarvan hij er als voorbeeld enkele neerlegt waaruit blijkt dat hij klanten diende te bezoeken die hij dan eventueel als nieuwe klanten of prospecten aanmerkte. -verklaringen van collega's waaruit blijkt dat zij als vertegenwoordigers werkzaam waren. -een stuk van de vennootschap waaruit blijkt dat wel degelijk een onderscheid werd gemaakt tussen "délégués grande distribution" - afgevaardigde groot-distributie- waarin hij is opgenomen met aanduiding van zijn nummer - en "merchandisers". -de verklaring van een apotheker waaruit blijkt dat hij de apotheek geregeld bezocht om bestellingen op te nemen. De vennootschap betoogt dat DE HEER M. het cliënteel niet bezocht met het oog op het onderhandelen over of het afsluiten van zaken maar om ter plaatse de rekken te controleren, ervoor te zorgen dat de producten in de rekken goed waren uitgestald en een inventaris op te maken van hetgeen verkocht was en hetgeen zich nog in de rekken bevond waarna een bestelbon werd opgesteld van de te vervangen producten. Zij acht dit aangetoond door volgende elementen: -de door de heer M. ingevulde prestatiefiches waaruit duidelijk de typische activiteiten van een merchandiser blijken -de stukken waaruit blijkt dat alle voorwaarden met de klanten werden onderhandeld en contractueel vastgelegd door de "Key Account Executive" en wel, promotiecontracten, samenwerkingscontracten, bevestiging van bezoeken met het oog op onderhandelingen met diverse klanten zoals Spar, Colruyt, Delhaize, Groupement Bloc, Unic,Delfipar, GB, Inno, Auto 5 etc. -de erkenning door DE HEER M. in conclusie dat hij voor grootwarenhuizen niet de functie van handelsvertegenwoordiger uitoefende -dat de zogenaamde nieuwe klanten -apothekers enkel deze zijn waar hij tevoren nog niet als "merchandiser was opgetreden, terwijl de verkoop aan die apotheken gebeurde via de groothandelaars. -de omstandigheid dat DE HEER M. vroeger zijn functie van merchandiser nooit heeft betwist. De vermelding van de benaming "vertegenwoordiger" of "afgevaardigde" kan volgens haar niet als bewijs worden aangenomen. Art 4,1ste lid van de Wet op de Arbeidsovereenkomsten van 3-7-78 (WAO) definieert de arbeidsovereenkomst voor handelsvertegenwoordiger als de overeenkomst waarbij een werknemer zich ertoe verbindt tegen loon cliënteel op te sporen en te bezoeken met het oog op het onderhandelen over en/of het afsluiten van zaken, voor rekening van een of meer opdrachtgevers. De handelsvertegenwoordiger spoort dus cliënteel op, hetgeen betekent dat hij nieuwe klanten zoekt en bezoekt het bestaande cliënteel van zijn werkgever. Hij onderhandelt en/of sluit zaken af met het cliënteel. Onderhandelen houdt in dat hij stappen onderneemt bij het cliënteel en discussie voert met betrekking tot de prijs, de kortingen en de modaliteiten van de uitvoering van de overeenkomst. Het is niet vereist dat die onderhandelingen een gunstige afloop kennen, noch dat hij zelf de uiteindelijke overeenkomst sluit. Art. 88 WAO stelt als bijkomende voorwaarde dat deze activiteit op bestendige wijze moet worden uitgevoerd. Het Hof van Cassatie leidt daaruit af dat de handelsvertegenwoordiging het voornaamste voorwerp moet zijn van de arbeidsovereenkomst en derhalve de hoofdactiviteit uitmaakt. Indien dit niet het geval is zijn de wettelijke bepalingen die specifiek de handelsvertegenwoordigers betreffen niet van toepassing. (Cass. 18-4-88, JTT 88, 439, noot N.Beaufils; Cass. 28-6-99,Arr.Cass.99;972) Een merchandiser is een werknemer wiens voornaamste taak erin bestaat de producten van zijn werkgever bij het cliënteel zo voordelig mogelijk uit te stallen, om aldus de verkoop ervan te bevorderen, eventueel de rekken aan te vullen en bestelbonnen op te stellen ter aanvulling van de rekken in uitvoering van overeenkomsten die door zijn werkgever rechtstreeks met die klanten, doorgaans grootwarenhuizen worden afgesloten. Deze taak stemt niet overeen met die van een handelsvertegenwoordiger nu zij niet hoofdzakelijk bestaat in het opsporen en bezoeken van cliënteel om te onderhandelen over en/of het afsluiten van zaken. (AH.Luik, afd. Neufchateau, 19-1-2005, AR 3653/2003, onuitg; AH. Antwerpen (afdeling Hasselt) 19-11-91, JTT 92, 367; AH Br. 26-10-82, JTT 83, 298; Arbrb. Br. 26-10-82, RS Ar Br.86,152; Arbrb Br. 6-1-88, JTT 88, 191) Toepassing Uit verschillende van de vennootschap uitgaande stukken blijkt inderdaad dat zij een onderscheid maakte tussen afgevaardigden groot distributie en merchandisers. De aan DE HEER M. afgeleverde loonfiches voor 98,99 en 2000 vermelden de hoedanigheid van "handelsvertegenwoordiger". De individuele rekening voor het jaar 2003 vermeldt de functie van "merchandiser". Uit de verklaringen van partijen en uit de stukken blijkt dat deze rechtzetting werd aangebracht na het bezoek van de sociale inspectie waar DE HEER M. op 29-4-2003 klacht had ingediend wegens onvoldoende verloning. In die klacht benoemde hij zijn functie als deze van "farmaceutisch vertegenwoordiger". Het Hof merkt op dat de sociale inspectie geen inbreuken heeft vastgesteld op de opgelegde loonschalen en derhalve kennelijk niet als vaststaand heeft aangenomen dat DE HEER M. de functie van handelsvertegenwoordiger uitoefende. Hoe dan ook wordt een functie niet gekwalificeerd aan de hand van de door partijen gebruikte benaming. Om als handelsvertegenwoordiging gekwalificeerd te kunnen worden, moet de functie inhoudelijk beantwoorden aan de definitie van art. 4 WAO die een bepaling van dwingend recht is waarvan partijen niet vrij kunnen afwijken. De gebruikte benaming kan wel een aanwijzing zijn. Uit de door de vennootschap voorgebrachte stukken blijkt dat de verkoopdirecteur, de heer Cerfontaine rechtstreeks onderhandelde met een aantal grootwarenhuisketens (zoals Colruyt, Delhaize en de GIB-groep) en met aankoopcentrales waarbij verschillende handelaars waren aangesloten (BLOC) en raamovereenkomsten afsloot waarbij de verkoopsvoorwaarden, de kortingen en de tussenkomsten in promotionele activiteiten en publiciteit werden overeengekomen. Wel blijkt uit de stukken dat DE HEER M. bestellingen noteerde met betrekking tot de producten die dienden aangevuld te worden. De vennootschap brengt een aantal door DE HEER M. ingevulde prestatiefiches bij. Volgens die stukken werd het grootste gedeelte van zijn arbeidstijd besteed aan het bezoek van grootwarenhuizen om er taken te vervullen die specifiek deze van een merchandiser zijn-: het nagaan van de beschikbare stock in de rekken (rayon stock), het plaatsen van producten in de rekken (mise en rayon), de controle van de producten die naast elkaar in de rekken staan (facing); het opvullen van lege plaatsen in de rekken (levelling), het leveren, het opzetten van een stand aan het begin of einde van een rek,(montage) het etiketeren van prijzen, indien de supermarkt dit vraagt; ten slotte het opnemen van de bestelling om de ontbrekende producten aan te vullen, zoals door de supermarkt na levelling opgemaakt. De vennootschap wijst er nog op dat de markt van de supermarkten en superettes beperkt is zodat er in die sector weinig sprake kan zijn van opsporen van cliënteel. Dit neemt niet weg dat binnen de andere sectoren, zoals deze van de apotheken en zelfstandige superettes, (zoals winkels van de Alvo-groep en de Samgo groep) wel aan prospectie kon worden gedaan zoals DE HEER M. voorhoudt. DE HEER M. stelt dat hij daarbij eveneens de onderhandelingen voerde en de bestellingen opnam en brengt als voorbeeld een groot aantal bestelbonnen bij, waarop het nummer 20, zijn nummer als vertegenwoordiger voorkomt. De vennootschap toont niet aan dat haar verkoopdirecteur voor die klanten (o.m. de superettes van de Alvo- en Samsogroep, zelf de onderhandelingen voerde en de contracten sloot. Hiermee wordt enkel bevestigd dat hij inderdaad bestellingen opnam, doch daaruit kan niet afgeleid worden dat de handelsvertegenwoordiging zijn voornaamste taak was. Dat aan DE HEER M. statistieken werden bezorgd m.b.t. de verkoop (deze statistieken waren bestemd voor de afgevaardigden) waarin per product de zakencijfers per maand volgens factuur werden vermeld in vergelijking met deze van het jaar voordien, geeft geen uitsluitsel over de door hem uitgeoefende functie, nu ook merchandising de verkoopcijfers kan beïnvloeden, zoniet zou dergelijke functie allicht niet meer bestaan. DE HEER M. legt een aantal verklaringen voor van collega's waaruit volgens hem eveneens zou blijken dat hij handelsvertegenwoordiger was. In een verklaring van 12-2-2005 beschrijft een collega , de heer Smits François, de taak die hijzelf en DE HEER M. uitoefenden als volgt: bestellingen opnemen, nieuwe producten introduceren in alle verkooppunten in hun sector die zij dienden uit te breiden en waartoe de groot distributie, de superetten, de groothandel en de kleinhandel behoorden. Dit was volgens hem het geval van 1985 tot

1. Deze beschrijving sluit evenwel niet uit dat DE HEER M. in hoofdzaak taken als merchandiser uitoefende, zoals uit de prestatiefiches blijkt. De heer Smits stelt nog dat wanneer de verkoopploeg werd ontbonden wegens het ontbreken van producten, DE HEER M. werd overgeplaatst naar de verkoopploeg die apothekers bezocht De heer Dewaegenaere bevestigt dat DE HEER M. minstens tot 2001 toen hij zelf met pensioen ging als handelsvertegenwoordiger werkzaam was. Mevrouw Liesenborgs bevestigt dat DE HEER M. in 1999 als vertegenwoordiger de ploeg van Denolin vervoegde Aangezien zij geen van beiden een beschrijving geven van de taak, kan niet worden nagegaan of de gebruikte kwalificatie correct is. DE HEER M. legt nog een lijst voor van apothekers die hij als klanten beweert te hebben aangebracht. De vennootschap houdt voor dat DE HEER M. die apothekers enkel bezocht met het oog op merchandising daar deze hoofdzakelijk hun aankopen deden via de groothandelaars. Om de stelling van de vennootschap te weerleggen dat hij bij de apothekers enkel aan merchandising deed, legt DE HEER M. een verklaring voor van apotheker Van Damme van 25-1-2007 waarin deze de samenwerking verduidelijkt. Hij verklaart dat DE HEER M. hem 2 à 3 maal per jaar bezocht met het oog op het plaatsen van een bestelling. Hij verduidelijkt dat er twee manieren zijn om te bestellen: via erkende groothandelaars of via de vertegenwoordiger, hetgeen volgens hem de meest gangbare methode is die ook interessanter is nu met die vertegenwoordigers kan onderhandeld worden over de condities in functie van de grootte van de bestelling. Hij bevestigt dat DE HEER M. kwam om te onderhandelen over condities en bestellingen en dat hij nooit de rol van merchandiser waarnam. Die verklaring spreekt de bewering van de vennootschap tegen dat de apothekers hoofdzakelijk via groothandelaars bestelden en dat DE HEER M. de apotheken enkel bezocht met het oog op merchandisingactiviteiten. De door DE HEER M. bijgebrachte bestelbons opgemaakt voor apotheken, wijst er eveneens op dat de aankoop niet enkel via de groothandel gebeurde. De door DE HEER M. bijgebrachte stukken maken aannemelijk dat DE HEER M. ook taken van handelsvertegenwoordiging vervulde en apotheken en detailhandelaars bezocht met het oog op het onderhandelen over of het afsluiten van zaken. Uit het geheel van de voorliggende elementen besluit het Hof dat hij de taak van merchandiser combineerde met een taak als handelsvertegenwoordiger, doch het acht niet bewezen dat de handelsvertegenwoordiging zijn hoofdtaak was. Volgens de door hem zelf ingevulde prestatiefiches die de vennootschap bijbrengt bestond zijn voornaamste taak uit merchandising. De door DE HEER M. bijgebrachte bestelbonnen bij superettes en de lijst van apothekers waarvoor hij beweert zelf onderhandelingen te hebben gevoerd, zonder dat de vennootschap - die nochtans over alle dienstige stukken beschikt - dit weerlegt, maken aannemelijk dat eveneens een belangrijk deel van zijn arbeidstijd aan handelsvertegenwoordiging werd besteed. DE HEER M. toont evenwel niet aan dat dit zijn hoofdtaak was. Het Hof merkt daarbij verder op dat hij sinds 1993 (jaar vanaf wanneer er volgens hem loontekorten zijn ontstaan) nooit enige opmerking maakte over het loon dat hij ontving en dat hij pas in maart 2003 een klacht indiende bij de sociale inspectie die evenwel niet tot de vaststelling van een inbreuk aanleiding blijkt te hebben gegeven. De vennootschap erkent, in ondergeschikte orde dat volgens art 3 §4 van de binnen het paritair comité 218 geldende CAO m.b.t. de arbeids- en loonsvoorwaarden, in het geval een gebaremiseerde bediende gelijktijdig en bestendig meerdere functies van diverse klassen vervult, daarmee rekening dient te worden gehouden bij de vaststelling van het loon. In dat geval zou zijn vordering pro rata (van de als handelsvertegenwoordiger vervulde taak) kunnen ingewilligd worden. Vooraleer uitspraak te doen over de loonsvordering, acht het Hof een heropening der debatten noodzakelijk om de partijen toe te laten zich uit te spreken over het aandeel van de arbeidstijd besteed aan handelsvertegenwoordiging aan de hand van bewijsstukken, meer bepaald aan de hand van een representatief aantal prestatiefiches, met dien verstande dat wat de vordering ex delicto betreft, DE HEER M. alleen de bewijslast draagt, terwijl met betrekking tot de contractuele vordering beide partijen overeenkomstig art 870 Gerechtelijk Wetboek, op loyale wijze dienen mee te werken aan de bewijsvoering. De aanvullende opzeggingsvergoeding DE HEER M. meent aanspraak te kunnen maken op een aanvullende opzeggingsvergoeding gelijk aan 6 maanden loon en werd daarin gevolgd door de Arbeidsrechtbank. In hoofdorde betwist de vennootschap die aanspraak omdat DE HEER M. het recht op een aanvullende vergoeding volgens haar onherroepelijk heeft verloren door zelf de arbeidsovereenkomst bij tegenopzegging te beëindigen. Volgens art. 39 §1 WAO, is de partij die een voor onbepaalde tijd gesloten arbeidsovereenkomst beëindigt zonder dringende reden of zonder inachtneming van de opzeggingstermijn vastgesteld in de art. 59, 82, 83, 84 en 115 ertoe gehouden aan de andere partij een vergoeding te betalen gelijk aan het lopend loon dat overeenstemt met de duur van de opzeggingstermijn die in acht had moeten genomen worden of het resterend deel ervan. In die bepaling wordt onder beëindiging van de overeenkomst het tijstip bedoeld waarop een partij ontslag geeft of m.a.w. aan de andere partij ter kennis brengt dat zij de arbeidsovereenkomst wil beëindigen. Wanneer het ontslag gepaard gaat met opzegging, is dit op het ogenblik van de kennisgeving van de opzegging waarbij niet de beëindiging zelf maar het einde van de arbeidsovereenkomst naar een latere datum wordt verschoven. (D.Votquenne, ontstaan en eisbaarheid van het recht op de aanvullende opzeggingsvergoeding, JTT 90, p 403; M. Jamoulle, Contrat de travail, II p 293) Art. 39 WAO bepaalt niet uitdrukkelijk op welk ogenblik de vergoeding moet worden betaald. Uit die bepaling kan echter worden afgeleid dat de vergoeding verschuldigd is vanaf het ogenblik dat de wettelijke norm wordt geschonden. (M.Jamoulle, RCJB 78, p 643). De rechtspraak van het Hof van Cassatie is eveneens in die zin gevestigd. Wordt de arbeidsovereenkomst beëindigd zonder dringende reden en zonder naleving van een opzeggingstermijn, dan ontstaat het recht op een opzeggingsvergoeding volgens een constante rechtspraak van het Hof van Cassatie immers op het ogenblik dat het ontslag zonder termijn en zonder dringende reden is gegeven. (Cass.17-9-75, TSR 76, p 14; Cass. 6-9-82, JTT 83 p 94) De vergoeding is eisbaar vanaf het ontslag en de wettelijke intrest is erop verschuldigd vanaf dat ogenblik. (Cass.4-12-74, TSR 75, p 76; Cass.1-4-85, Soc.Kron.85, p 202) Het loon waarop die vergoeding moet berekend worden is het loon waarop de werknemer op het ogenblik van de opzegging aanspraak kan maken.(Cass. 19-9-73, RW 73-74, kol 2295; Cass.6-11-89, RW 89-90, kol 885, concl. advocaat-generaal Lenaerts) Het ontstaan van het recht valt dus samen met de eisbaarheid ervan. De opzegging met een ontoereikende opzeggingstermijn is de oorzaak zowel van het ontstaan van het recht als van de eisbaarheid ervan.(Cass. 1-4-85, Pas 85,I,959) Ook wanneer een te korte opzeggingstermijn in acht werd genomen, heeft het Hof van Cassatie steeds als principe gesteld dat het recht op de aanvullende vergoeding ontstaat vanaf de kennisgeving van de (ontoereikende) opzegging. (Cass.24-3-66, Pas 66,I,957; Cass. 30-5-68, JT 68,563; Cass. 19-9-73, RW 73-74, kol 2295; Cass. 4-6-75, TSR 75, 372;Cass.3-5-82, Pas.82,I, 2002; Cass.6-11-82, JTT83, 96; Cass. 1-4-85, Soc.Kron. 85, 202, Cass. 6-11-89,, JTT 89, 6) Het Hof heeft dit principe nogmaals herhaald in zijn arrest van 14-4-2003 (S020028N ECLI:BE:CASS:2003:ARR.20030414.9) en in zijn arrest van 26-2-2007(S 02.0028.N) De tekst van art. 39§1 WAO laat niet toe een onderscheid te maken met betrekking tot het tijdstip waarop de vergoeding eisbaar wordt, naargelang geen opzeggingstermijn wordt in acht genomen of een ontoereikende opzeggingstermijn. Het Hof van Cassatie stelde tevens dat dit recht niet kan worden beïnvloed door latere gebeurtenissen. (Cass.24-3-66, Pas 66,I,957). Het Hof onderstreepte dit nog in zijn arrest van 14-4-
2. Voor bedienden wier loon het in art. 82§3 bepaalde grensbedrag overschrijdt, wordt de opzegtermijn ten vroegste op het ogenblik van de opzegging in onderling akkoord overeengekomen en bij gebreke van zulk akkoord door de rechter bepaald. Tenzij partijen in onderling akkoord overeenkomen de eenzijdig bepaalde opzegtermijn te verlengen, eindigt de overeenkomst bij het verstrijken van die termijn. Het door een partij gegeven ontslag is onherroepelijk. De partij die ontslag heeft gegeven, kan er niet eenzijdig op terugkomen noch de modaliteiten ervan wijzigen. (Cass.2-1-66, Pas.66,I, 1254) Het recht op de aanvullende opzeggingsvergoeding ontstaat zodra het ontslag (met ontoereikende termijn)is gegeven en de rechter zal enkel het bedrag van de aanvullende vergoeding bepalen volgens de opzeggingstermijn die volgens hem moest in acht genomen worden. (D.Votquenne, o.c. p 403) Tijdens de duur van de ontoereikende opzeggingstermijn, blijft de arbeidsovereenkomst voortbestaan en kan zij om allerlei redenen voor het verstrijken van de opzeggingstermijn een einde nemen, bvb, door het overlijden van de werknemer, door overmacht, door een ontslag om dringende reden gegeven door één van de partijen, door een wederzijds akkoord, door onregelmatige verbreking door één van de partijen, door een tegenopzegging vanwege de werknemer. In voorliggend geschil is er een einde gekomen aan de arbeidsovereenkomst ingevolge de door DE HEER M. gegeven tegenopzegging. De vennootschap meent dat de door DE HEER M. gegeven tegenopzegging voor gevolg heeft dat het recht op de aanvullende vergoeding vervalt. Zij steunt haar stelling op het arrest van het Hof van Cassatie van 26-2-2007 dat volgens haar een ommekeer betekent in de gangbare rechtspraak van het Hof. In dat arrest wordt gesteld dat het recht op de aanvullende vergoeding uitdooft indien de opzeggingstermijn uitdooft, nu de aanvullende vergoeding in de plaats treedt van het ontbrekende gedeelte van de opzeggingstermijn die in acht moest genomen worden. Het Hof van Cassatie heeft deze argumentatie echter reeds ontwikkeld in het arrest van 4-6-
3. In dat arrest stelde het Hof dat zowel in het geval waarin partijen in onderling akkoord de opzeggingstermijn verlengden als in het geval waarin de werknemer om dringende reden wordt ontslagen het recht op aanvullende vergoeding vervalt omdat de opzegtermijn zelf uitdooft. Het arrest van 26-2-2007 had eveneens betrekking op een ontslag om dringende reden. In alle andere gevallen heeft het Hof van Cassatie steeds het principe gehandhaafd dat het recht op een aanvullende vergoeding ontstaat op het tijdstip van de opzegging zonder toereikende opzegtermijn en niet door latere gebeurtenissen wordt beïnvloed. Het Hof van Cassatie herhaalde dit standpunt nog in zijn arrest van 14-4-2003, waarin de werknemer tijdens de opzegtermijn de overeenkomst had beëindigd door onterecht de verbreking van de overeenkomst door de werkgever in te roepen. Indien in alle gevallen waarin aan de overeenkomst een einde komt tijdens de duur van de opzegtermijn, het recht op de aanvullende vergoeding zou vervallen, dan heeft het geen zin als principe te stellen dat dit recht ontstaat en eisbaar wordt op het ogenblik van de opzegging. Dit principe, dat het Hof van Cassatie afleidt uit art. 39§1 WAO heeft het Hof nogmaals herhaald in zijn arrest van 26-2-2007, zodat blijkt dat het daarvan geen afstand heeft gedaan. De enige afwijking van dit principe in beide voormelde arresten, heeft betrekking op het onderling akkoord van partijen tot verlenging van de opzegtermijn, om evidente redenen, en op het geval waarin de werknemer een tekortkoming begaat die een ontslag om dringende reden rechtvaardigt tijdens de ontoereikende opzegtermijn. Die afwijking gesteund op de uitdoving van het recht op een opzeggingstermijn en van de vergoeding die in de plaats treedt van het overblijvend gedeelte van die termijn is mogelijk ingegeven door de tekst van art. 35 WAO en 39 § 1 WAO die het recht op een opzeggingstermijn of -vergoeding uitsluiten in het geval van een ontslag om dringende reden. Wanneer de rechtspraak van het Hof van Cassatie door de rechtsleer op kritiek wordt onthaald, dan is het eerder in verband met het in het arrest van 4-6-75 ( gelijkaardig aan het arrest van 26-2-2007) ingenomen stelling in het geval van een ontslag om dringende reden, dan met betrekking tot het principe dat het recht op een opzeggingsvergoeding ontstaat op het ogenblik dat ontslag wordt gegeven, zowel in het geval geen opzeggingstermijn in acht wordt genomen als bij een ontoereikende opzeggingstermijn. (zie D.Votquenne o.c.p 403; M.Jamoulle, Le contrat de travail, Tome II, Fac.Dr.Liège, 1986, p 293 e.v.) De door de werknemer gegeven tegenopzegging verandert niets aan het feit dat de werkgever de overeenkomst heeft beëindigd. Zij vervroegt enkel de datum waarop de arbeidsverhouding eindigt. (AH.Luik, 23-4-2002, JTT 02, p 422; AH. Luik 27-3-95, Soc.Kron 97 pa 540;AH Luik, 21-11-90, JTT 91 p ?? AHBergen, 17-9-90, JTT 90, 409) Ook wanneer de werknemer tijdens de (te korte opzegtermijn) de overeenkomst onregelmatig zou verbreken, kan hij eventueel zelf een vergoeding verschuldigd zijn, doch verliest hij niet het recht op de aanvullende vergoeding. Dit blijkt duidelijk uit het arrest van het Hof van Cassatie van 14-4-
4. Uit de tegenopzegging kan niet worden afgeleid dat DE HEER M. aan zijn recht op een aanvullende vergoeding heeft verzaakt. Het Hof meent derhalve de argumentatie van de venootschap niet te kunnen volgen dat DE HEER M. ingevolge zijn tegenopzegging geen aanspraak zou kunnen maken op een aanvullende vergoeding. In ondergeschikte orde houdt de vennootschap voor dat de gegeven opzeggingstermijn van 12 maanden toereikend was. Overeenkomtig art. 82§3 WAO dient de opzeggingstermijn te worden bepaald met in achtname van de kans voor de bediende om spoedig een gelijkwaardige betrekking te vinden, rekening gehouden met zijn leeftijd, zijn anciënniteit het belang van zijn functie en de elementen eigen aan de zaak. (Cass 17 september 1975 , T.S.R. 1976,Cass 8 september 1980, Arr. Cass 1980-81, 17;,14; Cass 3 februari 1986, JTT 1987, 58; Cass 4 februari 1991, RW 1990-1991, 1407; Cass 9 mei 1994, Soc Kron 1994, 253, noot) Zoals hierboven reeds werd onderstreept kan volgens het Hof van Cassatie geen rekening worden gehouden met latere gebeurtenissen. DE HEER M. was op het ogenblik van het ontslag 43 jaar en 6 maanden oud (°16-05-'60). Hij had een anciënniteit van 18 jaar en 1m. Zijn functie bestond zowel uit merchandising als uit handelsvertegenwoordigingsactiviteiten. Het jaarloon, wordt in afwachting van de uitspraak over de loonsvordering provisioneel vastgesteld op het door de vennootschap in aanmerking genomen bedrag van 24.306,51 Euro,(vast en variabel loon over de 12 laatste maanden) Rekening houdend met die elementen, bepaalt het Hof de passende opzeggingstermijn op 16 maanden, zodat de vennootschap een vergoeding verschuldigd is provisioneel bepaald op 24.306,51 Euro x 16 : 12= euro 32.408,68 Intresten De heer M. vordert intresten op de bruto verschuldigde vergoedingen op basis van de wet van 26-6-2002 op de sluiting van de ondernemingen. Het Hof van Cassatie heeft geoordeeld dat die wet geen interpretatief karakter had, zodat op die grond in ieder geval geen intrest op de bruto vergoedingen kan worden toegekend voor de periode voorgaand aan 1.7.2005 (Cass.6-2-2006, JTT 2006, p250) Het KB van 3-7-2007, waarbij uitvoering wordt gegeven aan art. 81 en 82 van de sluitingswet van 26-6-2002 met betrekking tot de intresten, bepaalt niet enkel de datum van inwerkingtreding van de wet doch stelt eveneens dat de intresten op de brutoloonbedragen slechts verschuldigd zijn voor de lonen verschuldigd vanaf 1-7-2005, waarmee het KB ingreep op de werking van de wet in de tijd. Daartoe was kennelijk geen bevoegdheid verleend aan de koning. Het KB heeft een reglementair karakter, zodat overeenkomstig art. 3§ 1n 1° van de Raad van State wet van 12-1-1973, het ontwerp vooraf voor advies aan de afdeling wetgeving van de Raad van State had dienen te worden voorgelegd. Dit is niet gebeurd, zonder dat enig motief van hoogdringendheid werd vermeld in de preambule van het KB. De verplichting tot het inwinnen van advies raakt de openbare orde. Het Hof van Cassatie is van oordeel dat de hoven en rechtbanken, zo nodig ambtshalve moeten weigeren een organiek of reglementair besluit toe te passen dat, tenzij omwille van behoorlijk gemotiveerde hoogdringendheid, niet werd voorgelegd aan het voorafgaand advies van de afdeling wetgeving van de Raad van State en dat deze consultatie die voorgeschreven werd door een wet van openbare orde, een substantieel vormvoorschrift is waarvan de niet naleving de onwettigheid van het besluit meebrengt. (Cass. 10.03.55 Pss 55, I p. 760, AHLuik 6-1-2004; AR 7.304/2003, C.D.S./S.R.K. 2004, nr 7,
5. Geïntimeerde roept terecht in dat het KB van 3-7-2007 onregelmatig is, zodat er geen rekening mee kan worden gehouden en er moet van uitgegaan worden dat aan art. 81 en 82 van de sluitingswet van 26-6-2002 geen uitvoering werd gegeven. (in die zin o.m. AH Antw. 25-4-2007, JTT 2007, 369; O.Deprince en l. Dear, intérêts sur rémunération, le net, et non pas le brut, JTT 2007; 101) De intresten zijn derhalve slechts verschuldigd op de met de verschuldigde vergoedingen overeenstemmende netto -bedragen. OM DEZE REDENEN HET ARBEIDSHOF, Gelet op de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken, zoals tot op heden gewijzigd, in het bijzonder artikel
6. Rechtsprekend op tegenspraak. Verklaart het hoger beroep ontvankelijk en gedeeltelijke gegrond in de hierna bepaalde mate Hervormt het bestreden vonnis; Veroordeelt de NV COUVREUR CONTINENTAL tot betaling aan DE HEER M. van een provisioneel bedrag van euro 32.408,68en de intresten op het daarmee overeenstemmende nettobedrag, onder aftrek van het geen in voorkomend geval reeds werd gepresteerd of betaald. Vooraleer uitspraak te doen over de resterende vorderingen Beveelt de heropening der debatten om de hierboven vermelde redenen op de openbare terechtzitting van 16 december 2008 om 14.00u. zaal 0.6, poelaertplein 3, 1000 Brussel, voor een totale pleitduur van 30 minuten. Appellante partij zal haar conclusies neerleggen en overleggen op 1 oktober 2008-06-10 Geïntimeerde partij zal haar conclusies neerleggen en overleggen op 17 november
7. Houdt de beslissing over de kosten aan. Aldus gewezen door de derde kamer van het Arbeidshof te Brussel als volgt samengesteld: Waar aanwezig waren: Mevr. G. Balis, kamervoorzitter Dhr. P. kessels, Raadsheer in sociale zaken als werkgever Dhr. R. Vandenput, Raadsheer in sociale zaken als werknemer - bediende. Mevr. I. Hurkmans, Gedelegeerd Adjunct - griffier G. Balis I. Hurkmans P. Kessels R. Vandenput De heer R. Vandenput die bij de debatten aanwezig was en aan de beraadslaging heeft deelgenomen verkeert in de onmogelijkheid om te ondertekenen. Overeenkomstig het artikel 785 van het Gerechtelijk Wetboek wordt het arrest getekend door mevrouw G. Balis en de heer P. Kessels. I.Hurkmans, Gedelegeerd adjunct griffier Het arrest is uitgesproken op de openbare terechtzitting van de derde kamer van het Arbeidshof te Brussel op 10 juni 2008 door G. Balis, bijgestaan door I. Hurkmans, gedelegeerd adjunct - griffier. G. Balis I. Hurkmans PDF document ECLI:BE:CTBRL:2008:ARR.20080610.9 Gerelateerde publicatie(s) citeert: ECLI:BE:CASS:2003:ARR.20030414.9 Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab <div