ECLI:BE:CTBRL:2009:ARR.20091113.4

id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab Arbeidshof van Brussel Vonnis/arrest van 13 november 2009 ECLI nr: ECLI:BE:CTBRL:2009:ARR.20091113.4 Rolnummer: 51.434 Rechtsgebied: Constitutioneel recht - Arbeidsrecht - Bestuursrecht Invoerdatum: 2009-11-26 Raadplegingen: 168 - laatst gezien 2026-07-02 20:35 Fiches 1 - 2 Opname van ontvangen sms-berichten kunnen als bewijsmateriaal worden aangewend in rechtszaken, zowel in burgerlijke als in strafrechtelijke zaken zonder dat hierdoor de privacy van de verzender wordt geschonden. De mededeling aan de werkgever van deze berichten als onderdeel van een formele klacht wegens pesten, neergelegd bij de preventieadviseur schendt de privacy niet, zodat de werkgever deze gegevens kan aanwenden voor het bewijs van een dringende reden. UTU-thesaurus: PUBLIEK EN ADMINISTRATIEF RECHT - GRONDWET - Rechten en vrijheden - Vrijheid - Eerbiediging privé en gezinsleven - art. 22 Vrije woorden: RECHTSWETENSCHAP - RECHT - WETGEVING - GRONDWET - Grondwet, art. 22 (artikel 8 EVRM en artikel 17 van het BUPO-verdrag) - Privacy i.v.m. bewijs. Wettelijke bepalingen: Grondwet 1994 - 17-02-1994 - 22 - 30 ELI link Pub nr 1994021048 Nota: Gerangschikt onder I JN art. 22 , eveneens gerangschikt onder III AB art. 32quinquiesdecies. Andere korte inhouden zijn gerangschikt onder I C art. 314bis, I N (W. 13/068/2005), art. 124, 4° en II AAN art.

1. UTU-thesaurus: SOCIAAL RECHT - ARBEID - Welzijn werknemer - Algemeen SOCIAAL RECHT - ARBEID - Welzijn werknemer - Geweld, pesten, seksueel gedrag Vrije woorden: ARBEIDSREGLEMENTERING - WELZIJN OP HET WERK - Artikel 14 van het KB van 11/07/2002 betreffende de bescherming tegen geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk. Wettelijke bepalingen: Wet - 04-08-1996 - 32quinquiesdecies - 00 ELI link Pub nr 1996012650 Nota: Gerangschikt onder III AB art. 32quinquiesdecies, eveneens gerangschikt onder I J N art. 22 (art. 8 EVRM en art. 17 BUPO-verdrag). Andere gedeelten van de korte inhoud zijn gerangschikt onder I C art. 314, I N (W. 13/06/2005), art. 124, 4° en II AAN art.
2. Fiches 3 - 4 Artikel 314bis Sw. en artikel 124, 40 van de wet van de 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie betreffen enkel het onderscheppen van communicatie tijdens de overbrenging ervan. Het kennisnemen van de inhoud van een opgeslagen bericht valt niet onder het toepassingsgebied van deze strafbepalingen. UTU-thesaurus: PUBLIEK EN ADMINISTRATIEF RECHT - TELECOMMUNICATIE - Elektronische communicatie Vrije woorden: RECHTSWETENSCHAP - RECHT - WETGEVING - STRAFRECHT - Artikel 314bis Sw. Wettelijke bepalingen: Strafwetboek 1867 - 08-06-1867 - 314bis - 01 ELI link Pub nr 1867060850 Nota: gerangschikt onder I C art. 314bis. Eveneens gerangschikt onder I N (W. 13/06/2005), art. 124, 4°. Andere korte inhouden zijn gerangschikt onder I J N art. 22 , III AB art. 32quinquiesdecies en II AAN art.
3. Vrije woorden: RECHTSWETENSCHAP - RECHT - WETGEVING - NIEUWE TECHNOLOGIEEN EN PROCEDURES - Wet van 13/06/2005 betreffende de elektronische communicatie. Wettelijke bepalingen: Wet - 13-06-2005 - 124,4° - 32 ELI link Pub nr 2005011238 Nota: gerangschikt onder I N (W. 13/06/2005), art. 124, 4°. Eveneens gerangschikt onder I C art. 314bis. Andere korte inhouden zijn gerangschikt onder I J N art. 22 , III AB art. 32quinquiesdecies en II AAN art.
4. Fiche 5 Een ontslag om dringende reden kan gegeven worden door een lasthebber van de werkgever. Wanneer het ontslag wordt gegeven door iemand die onvoldoende gemandateerd is, kan dit ontslag naderhand worden bekrachtigd door de bevoegde persoon. Een dergelijke bekrachtiging werkt terug tot op de datum van het ontslag. Bij betwisting van het mandaat voor het geven van een ontslag met dringende reden moet het tot ontslag bevoegde orgaan het door de onbevoegde persoon gegeven ontslag bekrachtigen binnen de drie werkdagen na kennisname van de feiten. Wanneer de werkgever een door een daartoe niet gemandateerde persoon gegeven ontslag bekrachtigt, eigent hij zich de rechtshandeling toe in de erbij horende omstandigheden, zodat moet worden nagegaan of de niet tot ontslag bevoegde persoon binnen de drie werkdagen heeft gehandeld. UTU-thesaurus: SOCIAAL RECHT - ARBEID - Arbeidsovereenkomst - Algemeen SOCIAAL RECHT - ARBEID - Arbeidsovereenkomst - Einde (arbeidsovereenkomst) - Ontslag om dringende reden Vrije woorden: ARBEIDSOVEREENKOMSTEN - ALGEMENE REGELINGEN - Ontslag dringende reden door een daartoe niet gemandateerde persoobn en drie dagentermijn. Wettelijke bepalingen: Wet - 03-07-1978 - 35 - 01 ELI link Pub nr 1978070303 Nota: Gerangschikt onder II AAN art.
5. Andere korte inhouden zijn gerangschikt onder I J N art. 22 (art. 8 EVRM en art. 17 BUPO-verdrag), III AB art. 32quinquiesdecies, I C art. 314bis en I N (W. 13/06/2005), art. 124, 4°. Tekst van de beslissing Rep.Nr. ARBEIDSHOF TE BRUSSEL ARREST OPENBARE TERECHTZITTING VAN 13 NOVEMBER
6. DERDE KAMER Bediendecontract Tegensprekelijk Definitief In de zaak: DE V.Z.W. NATIONALE FEDERATIE DER HOUTHANDELAARS, KBO nr. 0406.494.534, met zetel gevestigd te 1040 Brussel, Vrijwilligerslaan, 2, Appellante, geïntimeerde op incidenteel hoger beroep, vertegenwoordigd door Mter K. Steenbrugge loco Mter J.-M. Rikkers, advocaat te 4031 Luik; Tegen : De Heer P.S., wonende te [xxx], Geïntimeerde, appellant op incidenteel hoger beroep, vertegenwoordigd door Mter B. Oversteyns, advocaat te 3001 Leuven (Heverlee); Na beraadslaging, velt het Arbeidshof te Brussel het hiernavolgend arrest : Gelet op de stukken van de rechtspleging, meer bepaald op : - het voor eensluidend verklaard afschrift van het bestreden vonnis op tegenspraak gewezen door de Arbeidsrechtbank van Brussel (2de kamer ) op de openbare terechtzitting van 30 juni 2008; - het verzoekschrift tot hoger beroep ontvangen ter griffie van het Arbeidshof te Brussel op 16 oktober 2008; - de besluiten, aanvullende besluiten tevens synthesebesluiten en 2de aanvullende synthesebesluiten voor geïntimeerde neergelegd ter griffie van het Arbeidshof te Brussel, respectievelijk op 30 januari 2009, 2 juni 2009 en 16 juli 2009; - de besluiten en aanvullende, tevens synthesebesluiten voor appellante neergelegd ter griffie van het Arbeidshof te Brussel, respectievelijk op 2 april 2009 en 2 juli 2009; - de bundel met stukken neergelegd door geïntimeerde ter griffie van het Arbeidshof te Brussel op 26 augustus 2009; Gehoord partijen in hun middelen en beweringen op de openbare terechtzitting van 16 oktober 2009; appellante legde haar bundel neer, waarna de debatten werden gesloten en de zaak in beraad genomen werd.
7. FEITEN EN RECHTSPLEGING.
8. Op 19 oktober 1987 ondertekenen de V.Z.W. Nationale Federatie der Houthandelaars (hierna ook aangeduid als de federatie) en de heer P.S. een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, waardoor de heer P.S. met ingang van 1 november 1987 in dienst komt van de V.Z.W. als assistent van de algemeen secretaris. Op 25 april 1990 wordt de heer P.S. zelf secretaris-generaal van deze federatie. Op 1 oktober 2001 wordt mevrouw Sabine Heyman aangeworven als adjunct- raadgever van de secretaris-generaal.
9. De federatie van houthandelaars heeft naast een nationale werking ook een participatie in de Europese koepel FEBO. Op 20 augustus 2006 stelt de heer P.S. voor om aan mevrouw Heirman de titel van secretaris-generaal te geven, zodat haar positie in deze koepel zou versterkt worden; hij onderstreept wel dat aldus de nationale werking niet mag verwaarloosd worden. Korte tijd later formuleert de heer P.S. opmerkingen over het werk en gedrag van mevrouw Heirman en meer bepaald over het grote gewicht dat ze legt op haar internationale taken ( brieven van 16 oktober 2006, 8 november 2006 en e-mail van 9 november 2006). De heer Malmédy, ondervoorzitter van de federatie, heeft hierover een gesprek met de heer P.S. op 23 november 2006 en partijen hebben discussie of na dit gesprek de arbeidsovereenkomst van de heer P.S. geschorst dan wel beëindigd werd. Alleszins heeft de heer P.S. op 28 november 2006 uitleg gevraagd over de duur van de schorsing en over de aard van de klacht die mevrouw Heyman wegens pesterijen en ongewenst seksueel gedrag lastens hem zou hebben neergelegd. Deze vraag tot uitleg kruist klaarblijkelijk de ontslagbrief wegens dringende reden van 27 november 2006, ondertekend door de heer Malmédy voor de bestuursraad van de V.Z.W., met de volgende inhoud : Wij verwijzen naar het onderhoud dat u op 23 november laatstleden had met de heer Leon Malmédy tijdens hetwelk hij u de onmiddellijke verbreking van een arbeidsovereenkomst betekend heeft. Dit onderhoud volgde op de klachten die u geformuleerd had jegens uw rechtstreekse medewerkster, mevrouw Sabine Heyman, namelijk bij brieven van 16 oktober en 9 november
10. Tijdens een onderhoud met één der vice-voorzitters van de federatie, de heer Van den Eede, had mevrouw Sabine Heyman eveneens haar beklag gemaakt betreffende uw houding. Wij hebben dienvolgens beslist u daarover op 23 november te onderhouden, datum van uw voormeld onderhoud met de heer Malmédy. Tijdens dit gesprek, heeft u erkend sinds 2003 zeer nauwe relaties met mevrouw Sabine Heyman te hebben onderhouden en zelfs soms "te ver te zijn geweest". U heeft eveneens uw vorige klachten vervolledigd door verschillende ongeoorloofde gedragingen in hoofde van mevrouw Sabine Heyman aan de heer Malmédy aan te geven. Het gaat namelijk om de volgende gedragingen : - Ze is "onbeheerbaar" -Ze is vaak afwezig zonder rechtvaardiging. - Verschillende incidenten met de leden van andere federaties aanwezig op uw werkgelegenheid zijn haar toerekenbaar en namelijk met de heer Daelmans, algemeen secretaris van de Federatie van de Importeurs. - Regelmatig neemt zij een "provocante" houding aan opzichters deze laatsten. - Zij besteedt haar volledige werktijd aan de internationale dossiers van de FEBO ( Europese Federatie van de Houthandel) in plaats van aan de nationale dossiers van onze Federatie. Terwijl, volgens uw verklaringen, de situatie sinds meerdere maanden aansleepte, heeft u geen enkele maatregel getroffen om eraan te verhelpen en heeft u ons er slechts over ingelicht vanaf het ogenblik dat uw relaties met mevrouw Heyman conflictueel werden. Bewijs ervan is dat u in juni laatstleden nog de interne promotie van mevrouw Heyman en haar aanstelling op een post van algemeen secretaris van de FEBO aanmoedigde, terwijl de situatie die u ons nu aangeklaagd heeft, reeds bestond. Dit gedrag kan slechts uitgelegd worden door het feit dat u de handelingen van mevrouw Heyman heeft willen verbergen om reden van de zeer nauwe relaties die u toen met haar onderhield. Dit is absoluut onaanvaardbaar in de mate dat u de overste van mevrouw Heyman bent, en, in uw hoedanigheid van algemeen secretaris, de enige aansprakelijke bent van de goede werking van dag tot dag van onze Federatie. U zal begrijpen, dat gezien de vertrouwensfunctie die u bekleedt, de hiervoor uiteengezette elementen een ernstige tekortkoming uitmaken die elke professionele samenwerking tussen onze Federatie en uzelf onmiddellijk onmogelijk maken. Op 5 december 2006 betwist de heer P.S. dit ontslag om dringende reden; hij betwist daarbij ook het mandaat van de heer Malmédy om dit ontslag namens de raad van bestuur te betekenen. Op 6 december 2006 bekrachtigt de raad van bestuur het ontslag en de redenen ervan. Op 11 december 2006 deelt de externe preventieadviseur aan de federatie een met redenen omklede klacht van mevrouw Heyman Sabine wegens geweld en pesten op het werk mee; de pagina's 7 tot en met 9 van deze klacht betreffen een proces-verbaal van vaststelling van een gerechtsdeurwaarder, opgemaakt op verzoek van mevrouw Heyman, waarin zij een aantal sms-berichten tussen haarzelf en de heer P.S. laat notuleren. De briefwisseling tussen de heer P.S. en zijn raadsman enerzijds en de federatie anderzijds leidt niet tot een oplossing.
11. Op 13 september 2007 dagvaardt de heer P.S. de V.Z.W. Nationale Federatie der Houthandelaars voor de arbeidsrechtbank te Brussel en hij vordert ( na aanpassing van zijn eis in besluiten) : -wering uit de debatten van de stukken 18 en 18bis van de federatie ( klacht preventieadviseur en proces-verbaal van vaststelling) -betaling van een opzeggingsvergoeding van 21 maanden of euro 121.157,41 en van -een pro rata eindejaarspremie van euro 3.808,03 -feestdagenloon 25 december 2006 van euro 210,91 -schadevergoeding misbruik ontslagrecht van euro 50.000 -schadevergoeding schending privacy van euro 50.000 -schadevergoeding wegens weigering outplacement van euro 1.800 al deze bedragen te vermeerderen met de verwijlintresten vanaf 27 november 2007, gerechtelijke intresten en gerechtskosten; tevens vraagt hij afgifte van de gebruikelijke sociale en fiscale documenten. Bij vonnis van de arbeidsrechtbank te Brussel van 30 juni 2008 wordt deze vordering ontvankelijk en als volgt gegrond verklaard : -de stukken 18 en 18bis van de federatie worden uit de debatten geweerd; -de federatie wordt veroordeeld tot betaling aan de heer P.S. van de gevorderde opzeggingsvergoeding, pro rata eindejaarspremie en feestdagenloon, te vermeerderen met de gevraagde intresten op netto vanaf 27 november 2007; -tevens dient de federatie de aangepaste sociale en fiscale documenten af te leveren en -wordt zij veroordeeld tot de gerechtskosten. Dit vonnis wordt betekend op verzoek van de heer P.S. op 25 september
12. Bij verzoekschrift tot hoger beroep, ontvangen ter griffie van het arbeidshof te Brussel op 16 oktober 2008, tekent de V.Z.W. Nationale Federatie der Houthandelaars hoger beroep aan en vraagt dat de oorspronkelijke vordering van de heer P.S. ontvankelijk doch ongegrond zou worden verklaard; in ondergeschikte orde, wenst zij een prejudiciële vraag te zijn stellen aan het Grondwettelijk Hof, vraagt zij een getuigenverhoor en alleszins de herleiding van de opzeggingsvergoeding. De heer P.S. stelt incidenteel beroep in en herneemt integraal zijn oorspronkelijke vordering. BEOORDELING. Gelet op de betekening van het bestreden vonnis op 25 september 2008, werd het hoger beroep op 16 oktober 2008 tijdig ingesteld. Het is regelmatig naar vorm en ook aan de andere ontvankelijkheidvereisten is voldaan. Het is derhalve ontvankelijk. Hetzelfde geldt voor het incidenteel beroep. Wering uit de debatten van de klacht bij de preventieadviseur en het P.V. met de sms-berichten.
13. De heer P.S. roept de schending in van artikel 314bis Sw. en van artikel 124 van de wet van de 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie in het kader van het recht op privacy zoals gegarandeerd door artikel 22 van de Grondwet, artikel 8 EVRM en artikel 17 van het BUPO-verdrag. Tevens zou het artikel 14 van het K.B. van 11 juli 2002, zoals van toepassing op 11 december 2006, het aan de preventieadviseur niet mogelijk maken om de bijlagen aan een formele klacht mee te delen aan de werkgever. (De invoeging van afdeling 4 van de welzijnswet door art. 14 van de wet van 10 januari 2007 i.v.m. de informatie en toegang tot documenten was nog niet van toepassing evenmin als het KB van 17 mei 2007)
14. Artikel 14 van het K.B. van 11 juli 2002 betreffende de bescherming tegen geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk bepaalde dat, van zodra een met redenen omklede klacht was ingediend, de bevoegde preventieadviseur de werkgever hiervan op de hoogte bracht door hem een afschrift van het in artikel 13 bedoelde document te bezorgen en dat hij de werkgever uitnodigde om passende maatregelen te nemen. Artikel 13 bepaalde dat de met redenen omklede klacht werd opgenomen in een document dat werd gedateerd en waarin de verklaringen van het slachtoffer en de getuigen werden opgenomen en in voorkomend geval het resultaat van de bemiddeling. Stuk 18 van het dossier van de federatie betreft de mededeling door de preventieadviseur aan de werkgever van de met redenen omklede klacht, zoals ze door mevrouw Heyman Sabine werd ingediend. Anders dan de heer P.S. voorhoudt, maakt het proces-verbaal van vaststelling van de gerechtsdeurwaarder onderdeel uit van deze klacht en werd het niet gevoegd als bijlage. De federatie heeft aldus op wettige wijze kennis genomen van de formele klacht in zijn volledige vorm, d.i. met inbegrip van het proces-verbaal van de gerechtsdeurwaarder. Mevrouw Heyman genoot weliswaar van het voordeel van de omkering van de bewijslast in het kader van de pestwet, doch opdat deze wet toepasselijk zou zijn, diende zij wel aan te tonen dat het pesten en/of ongewenst seksueel gedrag aannemelijk was. Zij kon zich hierbij bedienen van de sms-berichten, die de heer P.S. haar had toegezonden. Opname van ontvangen berichten kunnen immers als bewijsmateriaal worden aangewend in rechtszaken, zowel in burgerlijke als in strafrechtelijke zaken (Parl. St. Kamer 1993-94, 1450/3, 12; men geeft als voorbeelden opnames als bewijs van bedreigingen of als bevestiging van een bestelling); zie in dezelfde zin F. Hendrickx, Privacy en arbeidsrecht, ICA.-reeks, Die Keure, 1999,
15. Er was dan ook geen schending van de privacy van de heer P.S., wanneer mevrouw Heyman in het kader van de bewijslastverdeling ingevolge de pestwet de sms-berichten door een gerechtsdeurwaarder liet notuleren. In het kader van de bewijslast ingevolge artikel 35, laatste lid arbeidsovereenkomstenwet, kon de werkgever, zich eveneens van deze elementen bedienen voor het bewijs van de dringende reden.
16. Anders dan de heer P.S. voorhoudt, werd hierbij noch door de werkgever, noch door de preventieadviseur, noch door de gerechtsdeurwaarder, noch door mevrouw Heyman inbreuk gemaakt op artikel 314bis Sw. of artikel 124 van de wet van de 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie. Artikel 314bis Sw. is immers enkel van toepassing op het onderscheppen van communicatie tijdens de overbrenging ervan. Dit betekent dat het wegnemen of kennisnemen van het resultaat van gegevensoverdracht niet strafbaar is op grond van dit artikel. Zo valt bijvoorbeeld het kennisnemen van de inhoud van een opgeslagen bericht niet onder het toepassingsgebied (Parl. St. Senaat, 1992 -93, 843/1, p. 6; T. Claeys en D. Dejonghe, Gebruik van e-mail en internet op de werkplaats en controle door de werkgever, JTT 2001, 127). Ditzelfde geldt voor artikel 124, 4° van de wet van de 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie; dit artikel herneemt de inhoud van het vroegere artikel 109ter D van de wet van 21 maart 1991 ( de zogenaamde Telecomwet). Artikel 109 ter D. van de toenmalige Telecomwet had slechts betrekking op het "kennisnemen van gegevens inzake telecommunicatie" en niet op het kennisnemen van de inhoud van de telecommunicatie. Door de wetswijziging door de wet van 30 juni 1994 van de Telecomwet werden de woorden "of van de inhoud" immers uitdrukkelijk geschrapt ( F. Hendrickx, Privacy en arbeidsrecht, I .C.A.-reeks, Die Keure, 1999, pagina 187- 188, 304; Arbh. Gent ( Brugge), 13 maart 2006, A. R. 2005/31, geciteerd in P. Waterschoot, Bespreking van enkele arresten van het Arbeidshof Gent in verband met het gebruik en misbruik van e-mail en internet op de werkplaats en het controlerecht van de werkgever daarop, R.W. 2007-08, 740, vn.40).
17. In die zin gaat de heer P.S. te ver door de voornoemde wetsbepalingen als grondslag aan te halen voor zijn beweerde schending van zijn privacyrecht, dat als grondrecht niet absoluut is ( Cass., 7 oktober 1981, Arr. Cass. 1981-‘82, 1983), maar bezien moet worden binnen het legaliteits-, het finaliteit- en het proportionaliteitsbeginsel (zie in dezelfde zin de C.A.O. nr 81 N.A.R. van 26 april 2002 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de werknemers). Rekening houdend met artikel 14 van het K.B. van 11 juli 2002 kan de voorgehouden schending niet aanvaard worden, omdat het juist de taak van de werkgever is, om bij gebeurlijk pesten of ongewenst seksueel gedrag, vanuit de feitelijkheid passende maatregelen te nemen. Het kennisnemen of kennis geven van een verzonden bericht maakt in deze omstandigheden dan ook geenszins een inbreuk uit op het privacyrecht, zoals onder meer gegarandeerd door artikel 8 EVRM (Cass., 27 januari 2000, Arr. Cass. 2000, 228; Gent, 16 juni 2004, Soc. Kron. 2005, 48). Bovendien kan de heer P.S. bezwaarlijk voorhouden dat zijn conflictuele privé relatie met mevrouw Heyman voor het hof verborgen diende te blijven, daar hijzelf in ondergeschikte orde een getuigenaanbod doet om de aard van deze relatie verder te preciseren. De aangeduide stukken dienen dan ook niet uit de debatten te worden geweerd en het hoger beroep van de federatie is op dit punt gegrond. Er is geen reden om verdere prejudiciële vragen te stellen. De dringende reden.
18. Op grond van artikel 35, 3° lid van de arbeidsovereenkomstenwet mag een ontslag om dringende reden niet meer worden gegeven, wanneer het feit ter rechtvaardiging ervan sedert ten minste drie werkdagen bekend is aan de partij die zich hierop beroept. Artikel 35, laatste lid, voegt hieraan toe dat de partij die een dringende reden inroept, het bewijs moet leveren dat zij deze termijn geëerbiedigd heeft. De termijn van 3 werkdagen begint te lopen vanaf het ogenblik waarop de partij die ontslag betekent, voldoende kennis heeft van de feiten (Cassatie, 23 mei 1973, JTT 1973, 212 en Cassatie, 11 januari 1993, JTT 1993, 58). Alleen de dringende reden waarvan kennis is gegeven binnen drie werkdagen na het ontslag kan worden aangevoerd ter rechtvaardiging van het ontslag zonder opzegging of vóór het verstrijken van de termijn ( art. 35, 4de lid arbeidsovereenkomstenwet). Wanneer het arbeidsgerecht de tijdigheid van het ontslag om dringende redenen moet beoordelen, dient het alleen te onderzoeken of de aangevoerde kennis van het feit niet meer dan drie werkdagen bestond en doet het daarbij nog geen uitspraak over het bestaan van de feiten en het zwaarwichtig karakter ervan (cfr. Cassatie, 19 maart 2001, JTT 2001,249). Artikel 35 van de arbeidsovereenkomstenwet omschrijft de dringende reden als de ernstige tekortkoming die elke professionele samenwerking tussen de werkgever en de werknemer onmiddellijk onmogelijk maakt. Hieruit volgt dat 3 voorwaarden cumulatief aanwezig moeten zijn : - er moet een ernstige tekortkoming zijn van de werknemer, - die elke professionele samenwerking onmogelijk maakt, - en dit op een bijzondere manier met name onmiddellijk en definitief (zie. W. Van Eeckhoutte, Sociaal Compendium 04-05, nr. 5249). Artikel 35 laatste lid van de arbeidsovereenkomstenwet zegt dat de partij die een dringende reden inroept hiervan het bewijs dient te leveren. Benevens het foutief karakter zal de rechter dus tevens de ernst van de tekortkoming dienen te beoordelen (cfr. Mallie J., noot onder A.H. Brussel, 20.6.1980, T.S.R. 1981,41). Bij de beoordeling van een dringende reden dient uiteraard rekening te worden gehouden met de omstandigheden eigen aan de zaak. Het feit dat het ontslag om dringende reden rechtvaardigt, is immers het feit met inachtneming van alle omstandigheden die het feit het karakter geven van een zwaarwichtig motief (Cass., 13 december 1982, Arr. Cass., 1982-1983, 504; Cass., 16 juni 1971, JTT 1972, 37; Cass., 23 mei 1973, JTT 1973, 212). De ongeldigheid van het ontslag wegens strijdigheid met de statuten
19. De heer P.S. houdt voor dat op grond van artikel 16 van de statuten van de V.Z.W. Nationale Federatie der Houthandelaars de bevoegdheid voor het benoemen en ontslagen van leden van het personeel toebehoort aan de raad van bestuur, terwijl de ontslagbeslissing van 27 november 2006 genomen werd en ondertekend werd door de heer Leon Malmédy. De ontslagbrief draagt de hoofding van de V.Z.W. en werd inderdaad ondertekend namens de bestuursraad, door de heer Leon Malmédy. Aangenomen kan worden dat met bestuursraad de raad van bestuur wordt bedoeld. Op 5 december 2006 heeft de heer P.S. het mandaat van de heer Malmédy om de ontslagbeslissing te nemen en te betekenen namens de raad van bestuur betwist. De federatie brengt een verslag voor van de vergadering van haar raad van bestuur van 6 december 2006 waarin de ontslagbeslissing en de motieven ervan, zoals betekend aan de heer P.S. bij aangetekend schrijven van 27 november 2006, worden bekrachtigd.
20. Een ontslag om dringende reden kan gegeven worden door een lasthebber van de werkgever. ( Arbh. Brussel, 31 januari 1990, Inl. Soc. Secr. 1996/3, 1.9.2.1.). Wanneer het ontslag wordt gegeven door iemand die onvoldoende gemandateerd is, kan dit ontslag naderhand worden bekrachtigd door de bevoegde persoon (Cass., 13 januari 2003, Arr. Cass. 2003, 138; JTT 2003, , 268, noot; Pas. 2003, 112; Soc. Kron. 2008, 310; Arbh. Brussel, 7 februari 1990, JTT 1990, 445, met noot). Een dergelijke bekrachtiging werkt terug tot op de datum van het ontslag. Deze bekrachtiging zelf gebeurde alleszins binnen de drie werkdagen nadat de raad van bestuur als collegiaal orgaan kennis kon nemen van de feiten, daar ze reeds plaatsvond op 6 december 2006, terwijl de betwisting van het mandaat door de heer P.S. op 5 december 2006 werd geformuleerd (vgl. C. Paulus, R. Boes en G. Debersaques, Het ontslag aan een werknemer door een daartoe niet gemandateerde, in Liber Amicorum Ernest Krings, 1991, 267-268). Hieruit volgt dat de ontslagbeslissing tijdig en geldig werd bekrachtigd, zodat het hoger beroep van de federatie in zoverre het de andersluidende beoordeling door de eerste rechter bestrijdt, gegrond is. De tijdigheid van het ontslag.
21. De heer P.S. betwist dat het ontslag binnen de drie werkdagentermijn werd gegeven, omdat de voorgebrachte feiten reeds langer aan de federatie bekend waren. Wanneer de werkgever een door een daartoe niet gemandateerde persoon gegeven ontslag bekrachtigt, eigent hij zich de rechtshandeling toe in de erbij horende omstandigheden (C. Paulus, R. Boes en G. Debersaques, Het ontslag aan een werknemer door een daartoe niet gemandateerde, in Liber Amicorum Ernest Krings, 1991, 268). De in de ontslagbrief van 27 november 2006 voorgebrachte feiten worden in verband gebracht met de nauwe en te verregaande privé relatie van de heer P.S. met mevrouw Heyman, maar hierover ontstond slechts duidelijkheid door het verhoor van de heer P.S. door de heer Leon Malmédy op 23 november
22. In de gegeven omstandigheden was de door de heer Malmédy gevraagde uitleg noodzakelijk om voldoende zekerheid te verkrijgen omtrent het bestaan van het feit en de omstandigheden die er een dringende reden kunnen van maken (vgl. Cass., 5 november 1990, R.W. 1990-91, 1124; Arbeidshof Brussel, 23 januari 1991, T.S.R. 1991, 120). De drie werkdagentermijn om tot ontslag met dringende reden over te gaan vatte aldus aan na het verhoor van 23 november 2006, zodat dit ontslag kon worden gegeven tot 27 november 2006, 26 november 2006 een zondag en geen werkdag zijnde. Het ontslag om dringende reden, zoals nadien bekrachtigd door de raad van bestuur, werd op 27 november 2006 dan ook alleszins tijdig betekend. Het feit dat er in hoofde van de heer P.S. op 23 november onduidelijkheid heerste of zijn arbeidsovereenkomst na dit verhoor geschorst dan wel beëindigd was, doet daaraan geen afbreuk. De gegrondheid van het ontslag om dringende reden.
23. De heer P.S. beroept zich op zijn recht op privacy in verband met de sms-berichten, die zijn opgenomen in het proces-verbaal van de gerechtsdeurwaarder en hij houdt voor dat deze stukken een onwettig bewijsmiddel inhouden. Het hof volgt deze stellingname niet en verwijst naar 1-3 hierboven vermeld. Omdat de heer P.S. in zijn getuigenaanbod zijn conflictuele privé-relatie zelf erkent, acht het hof dit feit voldoende bewezen. Het getuigenaanbod van de federatie hierover wordt dan ook overbodig en is niet meer ter zake dienend.
24. De federatie weerhoudt de sms-berichtjes en de tumultueuze verliefdheid, waarvan deze berichtjes blijk geven, als dusdanig niet als motief voor het ontslag om dringende reden, maar wel het feit dat de heer P.S. hierdoor de tekortkomingen in hoofde van mevrouw Heyman niet heeft aangeklaagd, wat niet te verzoenen viel met de uitoefening van zijn leidende functie van secretaris-generaal. De heer P.S. wijst dienaangaande terecht naar zijn nota van 22 augustus 2006, waarin hij aandacht vraagt voor het feit dat de werkzaamheden van mevrouw Heyman voor het FEBO er niet mogen toe leiden dat zij zich enkel met dit aspect zou bezighouden en dat het belang van haar werkzaamheden voor het nationale luik via een contractuele aanpassing dienen gevrijwaard te worden en dat er hierover voldoende controle diende te zijn van de voorzitter, ondervoorzitters en secretaris-generaal. In deze nota wordt eveneens melding gemaakt van de moeilijke verhouding met de heer Daelmans, de algemene secretaris van de Federatie van de Importeurs. Deze moeilijke werkverhouding met de heer Daelmans kwam ook reeds aan bod in een voorgaande nota van de heer P.S. van juni 2006 ( stuk 3 van de federatie). De e-mail van mevrouw Heyman aan de ondervoorzitters van de raad van bestuur van 22 augustus 2006 toont aan dat er over het functioneren van betrokkene, de oriëntatie van haar activiteiten, haar kwalificatie t.o.v. haar salaris, interne vragen en opmerkingen bestonden. In het licht van deze stukken, toont de federatie niet aan dat er in hoofde van de heer P.S. een ernstige tekortkoming zou zijn door omwille van zijn verliefdheid onvoldoende te rapporteren naar de raad van bestuur in verband met de positie van mevrouw Heyman, meer bepaald wat betreft de onderdelen die in de ontslagbrief werden aangeduid. Het voorstel om mevrouw Heyman de titel te geven van secretaris-generaal wordt in de nota van augustus 2006 met voorwaarden omkleed en betreft een appreciatie, die hij niet heeft willen doordrukken, maar die hij heeft voorgelegd aan de leden van zijn raad van bestuur. Het enkele feit dat de heer P.S. nadien deze appreciatie wat bijstuurt, is niet van die aard dat kan gezegd worden dat hij zich in zijn professionele verhouding niet langer gedroeg als een normaal secretaris-generaal. Voor het aanvaarden van een dringende reden is een ernstige tekortkoming nodig en deze wordt door de federatie niet aangetoond. Een weerslag van privé aangelegenheden op de professionele arbeidsverhouding, in de zin dat deze laatste onmiddellijk onmogelijk zou zijn, blijkt evenmin uit de voorgebrachte stukken. De ingeroepen dringende reden kan dan ook niet worden weerhouden. De opzeggingsvergoeding.
25. Daar de dringende reden niet aanvaard wordt, heeft de heer P.S. recht op een opzeggingsvergoeding, die gelijk is aan het lopende loon dat overeenstemt met de duur van de opzeggingstermijn. De opzeggingstermijn bij toepassing van artikel 82 § 3 van de arbeidsovereenkomstenwet wordt door de rechter bepaald met inachtneming van de op het tijdstip van de kennisgeving van beëindiging van een overeenkomst bestaande kans om een gelijkwaardige betrekking te vinden en dit rekening houdend met de anciënniteit, de leeftijd van de werknemer, de uitgeoefende functie en het loon volgens de gegevens eigen aan de zaak (Cass., 8 september 1980, Arr. Cass., 1980-1981, 17; Cass., 17 september 1975, T.S.R. 1976, 14; Cass., 3 februari 1986, JTT 1987, 58; Cass., 4 februari 1991, R.W. 1990-1991, 1407) en met inachtneming van de wederzijdse belangen van partijen ( Cass., 19 januari 1977, Arr. Cass. 1977,5 161; Cass., 9 mei 1994, Soc. Kron. 1994,2 153). Anders dan de federatie voorhoudt, kan bij de bepaling van de in acht te nemen opzeggingstermijn geen rekening gehouden worden met mogelijke tekorten van de werknemer aan zijn verplichtingen ( Cass., 22 juni 1977, JTT 1978,6; Cass., 23 februari 1987, JTT 1987, 265).
26. Partijen hebben geen discussie over de samenstelling van het basisloon ( euro 70.947,09) noch over de anciënniteit ( 19 jaar), leeftijd (° 4 april 1961 : 45 jaar en 7 maanden) en functie ( secretaris-generaal). Rekening houdend met deze elementen kan de kans om een gelijkwaardige betrekking te vinden worden geraamd op een termijn van 19 maanden, zodat de heer P.S. recht heeft op een opzeggingsvergoeding gelijk aan euro 70.947,09 x 19/12 = euro 112.332,
27. Het hoger beroep is dan dus gedeeltelijk gegrond wat betreft dit onderdeel. Pro rata eindejaarspremie en het feestdagenloon.
28. Er worden geen grieven tegen het vonnis van de eerste rechter aangebracht wat betreft het verschuldigd zijn van de eindejaarspremie en het feestdagenloon, voor zover de dringende reden niet wordt aanvaard. Gelet op het bovenstaande, is het hoger beroep voor deze onderdelen dan ook ongegrond. Schadevergoeding wegens misbruik van ontslagrecht.
29. Naast de veroordeling tot betaling van een opzeggingsvergoeding vraagt de heer P.S. betaling van een vergoeding van euro 50.000 ex aequo et bono wegens misbruik van ontslagrecht, voornamelijk omwille van de op handen zijnde herschikkingen in de organisatie van zijn functie en zijn latere gezondheidsproblemen. De mogelijke herschikkingen in de organisatie van zijn functie behoren tot de normale gezagsuitoefening van de werkgever, voor zover hierbij de grenzen van het wijzigingsrecht worden in acht genomen; alhoewel de heer P.S. het causaal verband tussen dit voornemen en zijn ontslag niet aantoont, volgt uit dit enkele element alleszins niet dat het ontslagrecht werd afgewend van zijn economische en sociale finaliteit. Het verband tussen zijn gezondheidsproblemen en de redenen van zijn ontslag wordt in het verslag van de dienst Cardiale Heelkunde van 8 oktober 2008 enkel aangehaald als eigen bewering van de heer P.S., zodat het niet geobjectiveerd wordt; bovendien blijkt uit de context van het ontslag dat de stress wel met meer te maken had dan met de enkele ontslagbeslissing zelf. De algemene formulering van het medisch attest van dokter Boon van 29 mei 2009 doet daaraan geen afbreuk.
30. Anderzijds blijkt uit het verslag van de dienst Cardiale Heelkunde dat de heer P.S. alsdan de functie uitoefende van secretaris-generaal van de federatie van de taxisector, wat ter zitting wordt bevestigd, zodat geenszins aangetoond wordt dat het ontslag tot bijkomende schade heeft geleid die niet zou vergoed zijn door de opzeggingsvergoeding. De opzeggingsvergoeding heeft immers een forfaitair karakter en dekt de volledige schade die door het ontslag werd veroorzaakt, zowel de materiële als de morele schade ( Cass., 7 mei 2001, JTT 2001, 410). Gelet op het forfaitair karakter van de opzeggingsvergoeding kan een vergoeding wegens misbruik van ontslagrecht slechts worden toegekend voor andere schade dan deze die voortvloeit uit het verlies van de dienstbetrekking, m.a.w. voor schade die niet veroorzaakt is door het ontslag zelf, maar door met het ontslag gepaard gaande omstandigheden (Cass., 26 september 2005, Soc. Kron. 2006, 69). Het incidenteel beroep is op dit punt ongegrond. Schadevergoeding wegens schending van de privacy.
31. De door de heer P.S. ingeroepen schending van de privacy wordt door het hof niet weerhouden ( zie hierboven 1 -3). Het incidenteel beroep is op dit punt ongegrond. Schadevergoeding wegens niet nakoming van de verplichting tot outplacementbegeleiding.
32. De heer P.S. heeft bij schrijven van zijn raadsman van 15 januari 2007 een aanvraag tot outplacement gericht aan zijn werkgever in de zin van artikel 7 van de C.A.O. nr. 82 van de N.A.R. van 10 juli 2002 en hierbij was een inschrijvingsbewijs als werkzoekende, uitgaande van de V.D.A.B., gevoegd. Aangezien het ontslag om dringende reden niet werd aanvaard, voldeed hij in principe aan de voorwaarden gesteld in artikel 3 van de C.A.O. nr. 82 van de N.A.R. van 10 juli
33. Er wordt geen bewijs voorgelegd dat de heer P.S. omwille van het in gebreke blijven van de werkgever om een outplacementaanbod te doen, binnen de maand na het verstrijken van de termijn van twee maanden, de federatie hiervoor in gebreke heeft gesteld. De heer P.S. steunt zich voor zijn vordering op de regels van de contractuele aansprakelijkheid De heer P.S. heeft aldus de bewijslast in verband met de realiteit van zijn schade die in concreto moet worden aangetoond en die niet louter hypothetisch mag zijn. Op grond van artikel 4 van de C.A.O. 82 wordt onder outplacementbegeleiding verstaan : een geheel van begeleidende diensten en adviezen die in opdracht van een werkgever door een derde individueel of in groep worden verleend om een werknemer in staat te stellen binnen een zo kort mogelijke termijn een betrekking bij een nieuwe werkgever te vinden of een beroepsbezigheid als zelfstandige te ontplooien. Wanneer de heer P.S. een contractuele schadevergoeding claimt, moet hij dus niet enkel een fout, maar ook zijn schade en het oorzakelijk verband bewijzen. Ongeacht de gebeurlijke toepassing van artikel 15 van de Wet van 5 september 2001 betreffende de verbetering van de werkgelegenheidsgraad van de werknemers, dient de heer P.S. derhalve aan te tonen hoe zijn zoektocht naar een nieuwe werkgever of naar een nieuwe zelfstandige activiteit zou belemmerd zijn door het ontbreken van de gevraagde begeleiding. De heer P.S. brengt dienaangaande geen enkel feitelijk gegeven naar voor en toont zijn schade niet aan. Zoals hierboven werd aangehaald