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ECLI:BE:CTLIE:2005:ARR.20050908.3

id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Imprimer cette page Taille d'impression S M L XL Nouvelle recherche JUPORTAL Fermer l'onglet Cour du travail de Liège Jugement/arrêt du 08 septembre 2005 No ECLI: ECLI:BE:CTLIE:2005:ARR.20050908.3 No Rôle: 7679-04 Domaine juridique: Date d'introduction: 2005-11-14 Consultations: 145 - dernière vue 2026-07-02 04:25 Fiche Une action qui n'a pas pour objet d'obtenir la réparation d'un dommage subi à la suite d'une faute contractuelle mais l'octroi d'une indemnité compensatoire de préavis n'est pas fondée sur une faute permettant de mettre en cause la responsabilité de l'auteur de la faute. Dès lors, la répétibilité des honoraires ne peut être invoquée sur le fondement des articles 1151 et 1153 du Code civil. Mots libres: SCIENCE DU DROIT-DROIT-LEGISLATION . CODE CIVIL Droit civil Responsabilité Répétibilité des honoraires d'avocat Bases légales: ancien Code Civil - 1151 Texte de la décision Contrat de travail Rupture Acte équipollent Mise en demeure Emploi des langues en matière sociale Mises en demeure émanant de l'employé et de son avocat Modification d'un élément essentiel ou convenu Délai de réaction Modification de fonction et de rémunération Preuve Modification des conditions de paiement d'une prime ou suspension unilatérale de celle-ci Loi 3/7/1978, art. 32 ; décret flamand du 19/7/1973, art. 3 à 5 et 10 Contrat Transfert d'entreprise Identité d'entité Acquisition de la clientèle et transfert de quelques membres du personnel Directive 2001/23 du 16/3/2001 et C.C.T. n°32bis, art. 6 Rémunération Prime mensuelle Conditions d'octroi Modification unilatérale Code civil, art. 1134 Indemnité d'éviction Condition d'octroi Occupation d'un an en qualité de représentant de commerce Loi 3/7/1978, art. 101 Rémunération Avantages acquis Compensation en cas de non-octroi Code civil, art. 1134, 1142 et 1151 Contrat de travail Rupture Abus de droit Acte équipollent invoqué suite à une cession d'entreprise Code civil, art. 1134 et CCT n°32bis, art. 9 et 10 Pécules de vacances Jours non pris à l'échéance de l'année Compensation A.R. du 30/3/1967, art. 64 Documents sociaux C4 A.R. 25/11/1991, art. 137 Responsabilité contractuelle Dommage Répétibilité des honoraires d'avocat Code civil, art. 1151 et 1153 COUR DU TRAVAIL DE LIEGE Section de NAMUR Audience publique du 8 septembre 2005 R.G. n° 7.679/2004 13ème Chambre EN CAUSE DE : La S.A. TELE WEST INTERNATIONAL appelante, intimée sur incident, comparaissant par Me Arnaud Vuyst qui remplace Me Guido Deville, avocats. CONTRE : Monsieur Christian P. domicilié à 5000 NAMUR, rue du Chaufour, 2 intimé, appelant sur incident, comparaissant par Me François Sion qui remplace Me Paul Bourtembourg, avocats. MOTIVATION L'arrêt est fondé sur les motifs suivants :

  1. Quant à la recevabilité des appels. Le jugement dont appel a été signifié le 29 juin
  2. L'appel, régulier en la forme, est recevable pour avoir été introduit dans le mois. L'appel incident introduit par conclusions est également recevable.
  3. Les faits. - Le 1er août 1997, M. P., ci-après l'intimé, entre au service de la société EUROPEAN TELECOM, ayant son siège à Zaventem, en qualité de " sales manager ". Le contrat est signé en anglais le 29 juillet et en français le 31 juillet. - Le 14 octobre de la même année, un avenant (rédigé en anglais) est signé suite à une modification, à la hausse, des conditions salariales et à l'octroi, notamment, d'un bonus de 50.000 FB par mois calculé sur des objectifs personnels. - Le 11 février 1998, un GSM lui est confié à des fins professionnelles (courrier rédigé en néerlandais). - Le 1er avril 1998, un deuxième avenant (rédigé en français) est signé majorant notamment la rémunération de base. - La société va également accorder à son personnel, sans quote-part personnelle, une assurance-groupe et une assurance hospitalisation. - A dater du 1er janvier 2000, l'intimé est promu " business development manager " et ses objectifs sont décrits dans un courrier du 2 décembre 1999 qui modifie encore la rémunération, portée à 150.000 FB par mois, outre un bonus trimestriel de 150.000 FB " dépendant des objectifs décrits ci-dessus ou qui pourraient être décrits chaque trimestre ", avec paiement d'une avance mensuelle de 50.000 FB, avec rectification après chaque trimestre. Les objectifs décrits sont tous des descriptifs de la fonction et non des objectifs de vente. - Le 3 janvier 2000, la société octroie des chèques-repas par nouvel avenant au contrat, avenant rédigé en néerlandais. - Le 21 décembre 2000, un avenant est conclu à propos de l'octroi d'une voiture de société (avenant rédigé en néerlandais). - La firme RSL COM BELGIUM (ex EUROPEAN TELECOM) va connaître des difficultés et procéder au licenciement collectif de son personnel hormis celui cédé à la société TELE WEST le 17 septembre
  4. Un courrier commun destiné à la clientèle annonce cette reprise d'activité à cette date (pièce 15 du dossier de l'intimé). - L'intimé fait partie des membres du personnel transférés. Aucun contrat écrit ne va être signé à cette occasion. - Dès le 28 septembre 2001, l'intimé fait part à la société appelante de ses récriminations : il se plaint de ce que la langue néerlandaise est désormais utilisée dans les rapports sociaux et les contacts avec la direction, de ce que la voiture de fonction (de marque B.M.W.) lui a été retirée pour être remplacée par une (petite) Ford Focus, de ce que le bureau lui attribué est trop exigu (moins de 8m² au lieu de 25 m² précédemment) et aussi de ce que ses fonctions de " sales manager (business development manager) " ont été modifiées en fonction de simple représentant de commerce. En outre, il a constaté que son nom ne figure plus dans les contrats de ses clients, ayant été remplacé par celui d'un autre membre du personnel. Il demande qu'une bonne suite soit donnée à ses observations. - Un incident verbal serait survenu le 28 septembre lors de la prise en charge du véhicule de fonction, incident suivi d'un courrier d'excuses adressé, selon l'appelante, par l'intimé au sieur NUMAN dans un anglais approximatif, courrier non daté et non signé et que l'intimé conteste avoir rédigé. - Le 3 octobre 2001, l'intimé reprend point par point ses observations. - Le 26 octobre 2001, l'appelante demande aux vendeurs que des rapports de visite soient envoyés chaque semaine même en l'absence de nouveau contrat. - Le 19 novembre 2001, l'intimé s'étonne de l'absence de suites données, se plaint en sus de l'absence de rendez-vous avec les clients, de problèmes liés à l'informatique et à son P.C., de l'assurance-groupe non encore conclue ainsi que de l'ambiance de travail déplorable. - Le 12 décembre 2001, il revient à la charge sur divers problèmes dont le véhicule de société. Il demande également quand il pourra prendre les 7 jours de congés qu'il ne peut pas prendre en
  5. - Le 11 janvier 2002, il s'étonne de l'absence de réponse donnée à ses courriers précédents. Or, il constate en plus que la prime contractuelle de 50.000 FB a été supprimée en décembre et qu'il n'a pas reçu les chèques-repas de décembre et le remboursement des frais de novembre. Il signale avoir envoyé un rapport sur l'ensemble des activités du dernier trimestre 2001, en augmentation malgré les tensions internes. Il va ensuite régulièrement se plaindre de l'absence de réponse. - Les 15 et 17 janvier 2002, l'appelante rappelle le contenu d'une discussion au cours de laquelle il a été demandé, en vain, à l'intimé une copie de son agenda, les contrats signés, une estimation du montant par contrat et une estimation globale des quatre derniers mois. Le courriel du 17 janvier ajoute que Mme S. " te demande une fois de plus et de toute urgence de bien vouloir lui donner toutes ces infos afin qu'elle puisse clôturer le dernier trimestre et afin de tenir un meeting concernant l'évaluation des targets réalisés ". - Le 22 janvier 2002, l'intimé se plaint de ne plus avoir de rendez-vous fixés. - Le 11 février 2002, Mme S. écrit un long courriel à l'intimé, en néerlandais, pour lui faire part de sa déception, lui expliquer les raisons du retard de la délivrance des chèques-repas (disponibles le 8 février) et lui faire part de son mécontentement au sujet de l'absence de réaction aux demandes de remise de copies des agendas, rapports et contrats. Les suites données par l'intimé ne lui donnent nullement satisfaction ; elle en explique les raisons et demande encore que les informations déjà sollicitées lui soient transmises. - L'intimé sera en incapacité de travail du 12 février au 30 mars
  6. Au cours de celle-ci, une mise en demeure par voie recommandée et un rappel lui seront envoyés les 2 et 4 mars au sujet des rapports attendus. Le même jour, l'intimé envoie un rappel par recommandé suite à l'absence de réponse à son courrier du 27 février dans lequel il reprenait les divers griefs (langue, voiture, bureau, fonction et salaire). Il écrit encore le 8 mars toujours par lettre recommandée. - Le 13 mars 2002, son conseil écrit à l'appelante en reprenant divers manquements auxquels une solution doit être apportée (voiture de fonction, utilisation de la langue néerlandaise dans les rapports professionnels, changement de bureau, modification de la fonction, paiement tardif de la rémunération et non-paiement des chèques-repas et de la prime mensuelle, omission d'indication de l'usage privé du véhicule de société sur la fiche de paie de décembre 2001, problèmes d'informatique, assurance-groupe non encore réglée, liste des congés 2001 non transmise). - Le 8 avril 2002, le conseil de l'intimé adresse à l'appelante une mise en demeure d'avoir à respecter les conditions contractuelles. - Le 10 avril 2002, le conseil de l'appelante répond que le siège de l'entreprise étant situé en Flandres, l'usage de la langue néerlandaise dans les rapports sociaux s'impose, que l'intimé est obsédé par ses droits mais omet de respecter ses obligations, qu'il a marqué son accord sur le choix d'une voiture de fonction (Renault Laguna), qu'il occupe le bureau une demi-heure (lire un demi-jour ?) par semaine et a accepté la proposition faite de lui donner un petit bureau et que, pour les commissions (lire primes ?), l'appelante attend les rapports relatifs aux " volumes, projets réalisés, etc. ". - Le 22 avril 2002, l'intimé se plaint de ne plus recevoir de rendez-vous alors que la firme E-Bos a bien pris des contacts pour lui. La case dont il dispose au bureau est vide de tout contact et aucun mail ne lui a été envoyé non plus. - Le 24 avril 2002, le conseil de l'intimé proteste auprès du conseil de l'appelante à propos de cette situation et l'invite à intervenir promptement auprès de l'appelante. - Le 2 mai 2002, l'intimé adresse à l'appelante un courrier recommandé, tant en français qu'en néerlandais, pour constater divers manquements justifiant la rupture du contrat pour acte équipollent à rupture et, subsidiairement, la rupture du contrat pour motif grave. Ces manquements sont la poursuite de l'utilisation de la langue néerlandaise au lieu de la langue française ou anglaise, le retrait de la voiture de fonction (et son remplacement par une plus petite sans que la Renault annoncée, sans son accord, ne soit encore livrée), la non-réintégration dans un bureau plus grand et plus convivial, le retrait de la fonction de " sale manager ", l'attribution de ses anciens clients à d'autres membres du personnel et à lui même de clients ayant un chiffre d'affaires moins élevé, le non-paiement de l'assurance-groupe, le non-paiement de la prime mensuelle depuis décembre 2001 malgré ses nombreuses demandes de régularisation, le non-remboursement de note de frais, l'octroi de rendez-vous avec ses clients à d'autres collègues ce qui entraîne pour conséquence une diminution de son portefeuille clients, des difficultés avec les lignes informatiques tant internes qu'externes.
  7. La demande. Par citation du 6 mai 2002, l'actuel intimé entend obtenir la condamnation de l'actuelle appelante à payer :
  8. une somme de 85.322,57 EUR du chef d'indemnité compensatoire de préavis (12 mois) ;
  9. une somme de 31.409,65 EUR du chef d'indemnité d'éviction ;
  10. une somme de 25.000 EUR à titre provisionnel du chef d'arriérés de rémunération et de commissions ;
  11. une somme de 25.000 EUR à titre provisionnel du chef de pécules de sortie. Par conclusions déposées le 26 juin 2002, l'appelante réclame reconventionnellement la restitution de divers objets et le remboursement de primes payées indûment. Par conclusions après réouverture des débats déposées le 18 septembre 2002, elle forme une autre demande reconventionnelle portant sur l'octroi d'une indemnité compensatoire de préavis de 4 mois et demi (21.542,78 EUR) et abandonne implicitement la demande antérieure qui ne sera ultérieurement plus évoquée. De son côté, l'intimé forme le 21 février 2003 une demande incidente en vue d'obtenir en sus une indemnité de 4.000 EUR pour abus de droit de licenciement.
  12. Les jugements. Le 26 juin 2002, le tribunal se déclare territorialement compétent. Le 17 novembre 2003, il ordonne la réouverture des débats afin que diverses pièces soient traduites. Le 25 mai 2004, il prononce le jugement dont appel. Dans ce jugement, le tribunal :
  13. considère qu'il y a eu entre les sociétés RSL COM et TELE WEST INTERNATIONAL un transfert d'entreprise au sens de la directive européenne 77/187 et de la C.C.T. n°32bis ;
  14. constate que les fonctions de l'intimé ont bien été modifiées par l'appelante mais que la réaction de l'intimé a été tardive pour constater un acte équipollent ;
  15. constate aussi que la rémunération a été modifiée unilatéralement (chèques-repas non donnés, suppression de la prime mensuelle, remplacement de la voiture de fonction par un véhicule d'une gamme inférieure) sans explication malgré les demandes formulées tout en admettant ici aussi que l'intimé a réagi tardivement ;
  16. constate enfin une dernière atteinte aux conditions de travail (suppression des accès informatiques ; clients confiés à un autre vendeur) empêchant l'exercice de sa fonction, même de vendeur, constat effectué au retour des congés pour maladie et dénoncé dans un délai proche de la constatation de la rupture ;
  17. condamne l'appelante à une indemnité compensatoire de préavis de 11 mois (74.652,38 EUR) ;
  18. déboute l'intimé de la demande relative à l'indemnité d'éviction au motif que l'ancienneté minimale d'un an dans cette fonction n'est pas acquise ;
  19. condamne l'appelante au paiement de la prime mensuelle de 1.239,47 EUR depuis janvier 2000 (lire décembre 2001) soit pendant 5 mois ;
  20. condamne l'appelante à payer les primes d'assurance-groupe et hospitalisation depuis octobre 2001 soit 1.361,13 EUR et la différence de valeur entre l'usage privé d'une BMW et d'une Opel Astra (7 x 58,69 EUR) ;
  21. condamne l'appelante à payer les pécules de sortie relatifs à l'exercice 2001 entier (prime de décembre 2001 incluse) soit 11.242,35 EUR ;
  22. dit que les documents sociaux doivent être rectifiés ;
  23. accorde à l'intimé une indemnité pour abus de droit suite au licenciement intervenu en violation de la C.C.T. n°32bis ;
  24. estime ne pas devoir accorder l'exécution provisoire mais par contre ordonne le cantonnement ;
  25. et enfin, déboute l'appelante de son action reconventionnelle.
  26. Les appels. L'appelante relève appel au motif que :
  27. il n'y a pas transfert d'entreprise au sens de la C.C.T n°32bis ;
  28. il n'y a pas eu de modification de fonction ;
  29. il n'y a pas eu non plus non-respect du contrat en ce qui concerne le bureau, la voiture de société, l'accès informatique et les rendez-vous avec la clientèle ;
  30. il n'y a pas eu de modification de la rémunération dès lors que l'octroi de la prime est lié à la réalisation d'objectifs, et que l'intimé n'a pas respecté ses engagements, le non-paiement ne constituant en toute hypothèse pas un acte équipollent ;
  31. aucun arriéré de rémunération ou d'avantage complémentaire n'est dû ;
  32. un abus de droit ne peut être admis ;
  33. la demande reconventionnelle devait être déclarée fondée ;
  34. le premier juge a statué ultra petita en accordant le cantonnement. L'intimé forme de son côté appel incident :
  35. en vue de bénéficier de l'indemnité d'éviction ;
  36. afin d'obtenir une indemnité compensatoire de préavis de 12 mois ;
  37. pour obtenir une majoration de l'avantage acquis (voiture). Il introduit aussi deux demandes nouvelles :
  38. pour bénéficier de la répétibilité des honoraires d'avocat ;
  39. pour obtenir la condamnation de l'appelante à payer les jours de congé dus et non pris en
  41. Fondement. Avant d'aborder les diverses questions litigieuses soumises à la Cour, il convient de statuer préalablement sur la question du cantonnement. En effet, le premier juge a ordonné le cantonnement auquel l'appelante s'est, de mauvaise grâce, soumise sans cependant demander à la Cour de statuer dès l'audience d'introduction sur cette question qui, compte tenu de ce que le litige est actuellement soumis au fond à la Cour, devient sans intérêt dès lors que la décision de la Cour va se substituer à celle du premier juge. Les volumineuses conclusions de l'appelante ne portent du reste sur cette question que (cf. p.34 à 36) pour invoquer l'abus de droit de procédure dans le chef de l'intimé (sans en tirer de conséquence) mais plus pour demander la réformation du jugement. 6.
  42. L'imputabilité de la rupture et la régularité de sa constatation L'intimé a rompu le contrat en invoquant un acte équipollent à rupture dans le chef de l'appelante. Il convient donc de rappeler tout d'abord les principes applicables à ce mode de rupture et de les appliquer ensuite au cas d'espèce. Comme l'intimé entend bénéficier de la protection liée aux dispositions en matière de transfert d'entreprise et notamment du maintien de ses conditions de travail telles qu'elles étaient en vigueur alors qu'il était au service de la firme RSL COM BELGIUM, il s'impose préalablement d'en rappeler brièvement les principes et de les appliquer au cas d'espèce. 6.1.
  43. Le transfert d'entreprise. 6.1.1.
  44. En droit. De la définition donnée au transfert par la directive n°2001/23 du Conseil du 12 mars 2001, concernant le rapprochement des législations des Etats membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transfert d'entreprises, d'établissements ou de parties d'établissements et par l'article 6 de la C.C.T. n°32bis, ressortent trois éléments nécessaires : - un changement d'employeur ; - le transfert d'une entreprise ou d'une partie d'entreprise ; - l'origine conventionnelle du transfert. Il n'est pas contesté en l'espèce qu'il y a eu changement d'employeur et que si transfert il y a eu, il est d'origine conventionnelle. Ces deux éléments ne seront donc pas plus amplement examinés dès lors qu'il apparaît évident que l'intimé a bien changé d'employeur et que le transfert a une origine conventionnelle. Les parties ne s'opposent donc que sur la seule notion de transfert d'entreprise ou de partie d'entreprise. Au départ de l'arrêt SPIJKERS , la Cour de justice a développé une abondante jurisprudence. Le transfert requiert la preuve de deux éléments : - la poursuite par le cessionnaire d'une même activité économique : cette première condition est appelée " identité d'activité ". Elle n'est en l'espèce ni contestée, ni contestable. - la cession de l'ensemble des moyens nécessaires à la poursuite de l'activité : c'est " l'identité d'entité ". Elle est contestée par l'appelante. L'identité d'entité va résulter de la cession de divers éléments comme par exemple : - le transfert d'éléments corporels : bâtiments, biens mobiliers, stocks, etc. - le transfert d'éléments incorporels : la marque, la clientèle, etc. - la reprise de tout ou partie du personnel . D'autres éléments peuvent aussi intervenir comme la durée de la suspension des activités avant la cession. Il y a transfert si l'entité transférée est susceptible d'exploitation. Il n'est pas requis de transférer toute l'entreprise mais le transfert d'une entité suffit dès lors que celle-ci accomplit une mission indépendante , même accessoire pour le cédant . Le juge national apprécie les éléments de fait pour décider ou non de reconnaître le transfert d'entité mais la Cour de justice n'exige pas que le transfert s'accompagne nécessairement du transfert d'éléments d'actif lorsque l'activité repose essentiellement sur la main-d'oeuvre. Il faut donc tenir compte du type d'entreprise. C'est pourquoi ce critère peut être décisif dans certains cas et pas dans d'autres. L. PELTZER écrit à raison : " Ainsi, dans la mesure où, dans certains secteurs dans lesquels l'activité repose essentiellement sur la main-d'oeuvre, une collectivité de travailleurs que réunit durablement une activité commune peut correspondre à une entité économique, une telle entité est susceptible de maintenir son identité par-delà son transfert quand le nouveau chef d'entreprise ne se contente pas de poursuivre l'activité en cause, mais reprend également une partie essentielle, en termes de nombre et de compétence, des effectifs que son prédécesseur affectait spécialement à cette tâche. Dans cette hypothèse, le nouveau chef d'entreprise acquiert en effet l'ensemble organisé d'éléments qui lui permettra la poursuite des activités ou de certaines activités de l'entreprise cédante de manière stable. " Apparaît donc la notion d'entreprise-collectivité de travailleurs. " Bien que la Cour reprenne la définition d'entité économique énoncée dans l'arrêt SUZEN , à savoir un ensemble organisé de personnes et d'éléments permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre, elle précise à nouveau, sans en revenir à la théorie de l'entreprise-activité, que la notion d'entreprise-organisation doit être appréciée avec une certaine souplesse dans les secteurs où l'activité repose essentiellement sur la main-d'oeuvre. " (...) Il n'en reste pas moins que, contrairement à l'arrêt SCHMIDT où l'activité et l'entité économique se confondent, la seule circonstance que les travaux d'entretien assurés par l'entreprise de nettoyage puis par l'entreprise propriétaire des locaux elle-même soient similaires ne permet pas de conclure au transfert d'une entité économique entre la première et la seconde entreprise. En effet, une telle entité ne saurait être réduite à l'activité dont elle est chargée. Son identité ressort également d'autres éléments tels que le personnel qui la compose, son encadrement, l'organisation de son travail, les méthodes d'exploitation ou encore, le cas échéant, les moyens d'exploitation à sa disposition ". Certes, la reprise de tout ou partie du personnel est la conséquence du transfert et non sa cause en telle sorte que lorsqu'il y a transfert de divers éléments, le cessionnaire doit aussi reprendre le personnel du cédant, mais la reprise du personnel peut aussi révéler le transfert d'une entité dès lors que l'activité repose essentiellement, voire exclusivement, sur la main d'oeuvre . Il n'y a donc pas confusion entre l'objectif de la directive (la protection du personnel occupé par le cédant) et son champ d'application. Si la reprise du personnel est un effet de la cession et non une condition de la mise en oeuvre de la directive, la reprise par le cessionnaire du personnel occupé par le cédant résulte du transfert de la tâche dont celui-ci était chargé. C'est ce transfert de fonction qui implique celui du personnel . Ainsi que l'écrit pertinemment L. PELTZER , " ce lien peut avoir pour conséquence de réunir durablement une collectivité de travailleurs autour d'une activité commune, ce qui correspondra à une entité économique dans des secteurs où elle peut fonctionner sans éléments d'actifs, corporels ou incorporels, significatifs. Le transfert de l'activité entraînant nécessairement celui des travailleurs qui y sont affectés, il portera alors sur une entité économique et la directive s'applique. Cette interprétation nous semble la seule possible avec l'objectif de la directive, à savoir garantir la stabilité d'emploi des travailleurs en cas de changement dans la personne du chef d'entreprise, en leur assurant en particulier le maintien de leurs droits ". Dans ses conclusions précédant l'arrêt MAYEUR lequel suit les conclusions de son avocat général, l'Avocat général LEGER écrit que " des éléments tels que l'organisation, le fonctionnement, le financement, la gestion, les règles de droit applicables à l'entité cédée pourraient caractériser spécifiquement une entité économique. Nous pensons notamment à une entreprise qui serait exploitée d'une manière particulière, dont le repreneur, à la suite de la cession de l'entreprise, n'aurait repris qu'une infime partie des structures, tant en personnel qu'en matériel. Dans une pareille situation, le juge national pourrait effectivement être amené à juger que le transfert n'existe pas en raison de l'absence d'identité entre les deux entités " . Pour qu'il y ait transfert, il ne faut ni identité parfaite d'activité, ni identité parfaite d'entité . Comme la poursuite d'une activité analogue suffit, la poursuite de l'activité par une entité qui a repris ce qui constitue l'essence de l'entité cédée suffit tout autant. Tous les éléments de l'entité ne doivent pas avoir été repris mais bien une grande partie d'entre eux, à savoir ceux qui sont nécessaires à la poursuite de l'activité économique. L'Avocat général LEGER considère à juste titre qu'il faut que l'ensemble des moyens nécessaires à la poursuite de l'activité concernée ou les moyens indispensables à l'exercice de cette activité , compte tenu de la spécificité de l'entité transférée en cause, aient été cédés. 6.1.1.
  45. En l'espèce. L'appelante a repris la clientèle de la société RSL COM BELGIUM ainsi que quelques membres de son personnel (9 sur 25 dont 3 commerciaux sur 7). Pour qu'il y ait transfert, il n'est pas nécessaire que l'appelante ait repris l'ensemble de l'entité. Il suffit qu'il y ait eu reprise d'une entité économique ce qui est assurément le cas en l'espèce car l'appelante n'a pas repris " une infime partie des structures, tant en personnel qu'en matériel " mais toute la clientèle et les principaux membres du personnel qui l'avaient apportée. La législation relative au transfert d'entreprise s'applique donc même si l'appelante a également poursuivi une activité propre qu'elle exerçait déjà. Il échet d'observer que, d'une part, l'intimé a été engagé par l'appelante avec une ancienneté remontant à la date du début de son occupation par RSL COM BELGIUM mais aussi, d'autre part, qu'aucun nouveau contrat de travail n'a été conclu à la date du transfert et que les conditions notamment financières ont donc été maintenues. Du reste, l'appelante entend appliquer le contrat et les avenants conclu entre l'intimé et l'entreprise cédante notamment en ce qui concerne les conditions d'octroi de la prime mensuelle dont il sera question infra (6.1.2.
  46. et 6.4). Enfin, la convention collective de travail conclue le 13 septembre 2001 au sein de la société RSL COM BELGIUM suite à la mise en oeuvre de la procédure de licenciement collectif confirme la cessation d'activité (qui sera suivie d'une faillite peu de temps après la cession). Elle a fait suite à une réunion du personnel tenue le 10 septembre au cours de laquelle celui-ci a été averti qu'en cas de reprise, les conditions de travail ne pouvaient être modifiées unilatéralement. L'appel principal manque de fondement sur cette première question litigieuse. 6.1.
  47. L'acte équipollent à rupture. 6.1.2.
  48. En droit Le non-respect des obligations ne met pas fin en soi au contrat . Le non-respect des obligations recouvre en réalité deux types de manquements possibles. Il convient en effet de distinguer, d'une part, la modification unilatérale apportée au contrat, soit aux conditions stipulées par les parties dans un écrit, soit dans les modalités d'exécution du contrat et, d'autre part, le non-respect ou la non-exécution par une partie d'une obligation légale ou contractuelle. Une modification unilatérale. En présence d'une modification unilatérale importante , fût-elle même temporaire , et portant sur un élément essentiel du contrat, il faut en déduire la rupture de ce contrat sans qu'il soit nécessaire de constater l'intention de mettre fin au contrat dans le chef de celui qui a posé l'acte . Pour qualifier un élément d'élément essentiel, il est généralement fait référence à la volonté des parties même si pour la rémunération, la Cour de cassation a considéré que la rémunération convenue devait être regardée en toutes circonstances comme étant un élément essentiel. Cette approche objective est contestable ; il est préférable de s'en référer à la volonté des parties et donc à une approche subjective pour apprécier le caractère essentiel de quelque modification que ce soit . En effet, la modification doit être importante et elle doit apparaître telle aux yeux des parties en fonction de leur convention. Si la modification porte sur un élément accessoire, elle ne peut porter sur des conditions convenues sous peine d'entraîner les mêmes conséquences que si la modification était importante. La modification d'un élément essentiel ou d'une condition convenue entre parties met fin automatiquement au contrat sans qu'il soit nécessaire de l'invoquer pour autant cependant que la victime de la modification ne poursuive pas l'exécution du contrat puisqu'un contrat ne peut en même temps être rompu et se poursuivre en telle sorte que dans cette dernière hypothèse, il faut considérer que la victime de la modification ne se prévaut pas, ou pas à ce moment, de la rupture du contrat. La poursuite des prestations au-delà du délai nécessaire pour prendre attitude peut, fût-elle même accompagnée de réserves, impliquer, d'une part, renonciation à invoquer la rupture imputable à l'employeur et, d'autre part, accord tacite sur les nouvelles conditions de travail . C'est la poursuite des prestations qui entraîne la renonciation et l'accord tacite. Dès lors, il a été jugé à raison que " lorsqu'entre le moment de la modification et celui de la constatation de la rupture, l'employée n'a effectué aucune prestation, elle n'a donc pas acquiescé, même tacitement, à la modification invoquée " . Si la modification porte sur des conditions non convenues ou sur des éléments à propos desquels la convention des parties prévoit une possibilité d'aménagement d'une condition considérée comme non essentielle, ladite modification ne constitue pas en soi un comportement équipollent à rupture sauf si le manquement révèle la volonté de son auteur de rompre le contrat. Une mise en demeure préalable à la constatation s'impose en ce dernier cas, et en cette hypothèse seulement, " étant une règle générale en matière d'obligation et s'appliquant tant à l'inexécution qu'au simple retard " . Le non-respect ou la non-exécution par une partie d'une obligation légale ou contractuelle. Lorsqu'une partie n'invoque pas une modification unilatérale du contrat mais uniquement le non-respect ou la non-exécution par l'autre partie d'une obligation légale (comme le paiement de la rémunération barémique ou des pécules) ou contractuelle (comme le paiement d'une rémunération supérieure aux barèmes ou l'exécution des prestations convenues), il faut alors considérer que ce non-respect ne met pas fin en soi au contrat. Une mise en demeure est absolument indispensable pour mettre la partie peu respectueuse des lois ou de ses engagements face à ses obligations parce que le manquement n'est pas en soi révélateur de la volonté de mettre fin au contrat. Ensuite seulement, la victime de l'inexécution des obligations pourra, le cas échéant, se prévaloir de la volonté manifestée par l'auteur des faits de rompre le contrat, si la volonté apparaît à suffisance de son attitude, ou, de préférence, utiliser d'autres modes de rupture du contrat comme la notification d'un congé pour motif grave ou l'introduction d'une demande en résolution judiciaire. Ainsi, il a été jugé que l'employé qui omet de donner suite à la mise en demeure adressée par l'employeur de justifier ses absences pose un acte équipollent à rupture lorsqu'il a reçu les lettres de mise en demeure . La Cour du travail de Bruxelles, s'appuyant sur cet arrêt, a estimé que dans une telle hypothèse, l'ouvrier qui ne donne pas suite à la mise en demeure donne à l'employeur l'apparence d'abandon d'emploi . De même, le non-paiement de la rémunération malgré des mises en demeure peut constituer un manquement qui sera, selon les circonstances de la cause, considéré comme étant un acte équipollent à rupture. Un non-paiement systématique des rémunérations et l'absence de suites données aux réclamations formulées constituent un manque de respect au travailleur et traduisent une volonté de rompre le contrat . Par contre, le manque de respect dû à un membre du personnel qui se traduit notamment par le port de coups à celui-ci ne peut constituer un acte équipollent à rupture. Il s'agit d'une faute qui aurait pu, le cas échéant, être invoquée au titre de motif grave par le travailleur pour rompre le contrat mais elle ne révèle pas l'intention de l'employeur de ne pas poursuivre les relations de travail . Une jurisprudence fort ancienne semblait, avec quelques nuances, s'orienter vers le droit pour l'employeur de ne pas respecter les principes énoncés ci-dessus lorsque l'entreprise devait faire face à des mesures de rationalisation ou de restructuration en telle sorte que dans l'intérêt de l'entreprise, celle-ci se trouvait en droit de modifier les conditions de travail des membres de son personnel. Cette jurisprudence n'a à raison pas été suivie : une modification importante ne peut être unilatérale et un employeur ne peut d'autorité ne pas respecter ses obligations quelles que soient les raisons invoquées. En vertu du décret du 19 juillet 1973 pris à l'époque par le Conseil culturel de la Communauté culturelle néerlandaise (actuellement la Communauté flamande) réglant l'emploi des langues en matière de relations sociales entre employeurs et travailleurs ainsi qu'en matière d'actes et de documents d'entreprise prescrits par la loi et les règlements, la langue néerlandaise doit être utilisée dans le cadre des relations sociales ainsi que pour les actes et les documents prescrits par la loi (art. 2). Le décret opère une distinction entre les relations sociales, qui incluent les écrits que s'adressent employeur et travailleur sous forme d'ordre, de communication, de procédure disciplinaire, etc. et les actes et documents d'entreprise prescrits par la loi. En vertu de l'article 10 du décret, seuls les actes et documents contraires aux dispositions du décret sont nuls de plein droit. Sont ainsi concernés les actes et documents des employeurs et les documents destinés au personnel (cf. art. 5) en telle sorte qu'il y a lieu d'opérer une distinction entre les actes et documents selon qu'ils émanent de l'employeur ou du travailleur . Si un préavis notifié par un employeur est un acte destiné au personnel et prescrit par la loi dans la mesure où la loi du 3 juillet 1978 précise les modalités d'envoi et les conditions de validité de cet acte, il en va autrement d'une mise en demeure qui relève des relations sociales. Il faut donc en déduire, d'une part, que la mise en demeure adressée en français par un employé à un employeur dont le siège social se trouve en région de langue néerlandaise est valable ou en tout cas qu'elle ne peut être considérée comme nulle de plein droit et que, d'autre part, seuls les actes émanant de l'employeur et destinés à son personnel doivent être rédigés en langue néerlandaise. C'est dès lors pourquoi le constat de nullité ne peut nuire au travailleur puisque ce dernier ne peut être l'auteur de l'acte irrégulier mais le destinataire. Dès lors, une lettre de licenciement adressée par l'employeur à son employé doit respecter les dispositions du décret à peine de nullité mais une lettre de démission n'est pas soumise au même prescrit . Une mise en demeure adressée par le travailleur ou son mandataire à l'employeur ne doit pas plus, à peine de nullité, respecter le prescrit du décret. Enfin, l'acte équipollent à rupture met fin au contrat non pas à la date où il est posé mais à celle où il est constaté, c'est-à-dire sans effet rétroactif . 6.1.2.
  49. En l'espèce : La modification, le délai de réaction et la validité des mises en demeure L'intimé invoque, d'une part, une modification de fonction et, d'autre part, une modification de sa rémunération. Il suffit qu'une des deux modifications soit retenue pour que l'acte équipollent puisse être invoqué pour autant que l'intimé ait réagi dans un délai raisonnable. Il résulte des échanges de correspondance que la fonction de l'intimé a été modifiée dès l'engagement. Il en est de même de l'utilisation systématique de la langue néerlandaise (conformément aux dispositions du décret qui est d'ordre public), du changement de bureau et de l'octroi d'une voiture de société moins luxueuse. La constatation de l'acte équipollent à rupture aurait dû, si elle entendait se fonder sur ces seuls éléments, intervenir plus rapidement. Il ne convient donc pas de s'y attarder plus avant. La modification des conditions de rémunération porte sur deux éléments : les primes d'assurance-groupe et la prime mensuelle. Du fait du changement d'entreprise, le contrat d'assurance en vigueur au sein de la société RSL COM BELGIUM ne pouvait être purement et simplement transféré à l'appelante. Celle-ci devait donc conclure un nouveau contrat. Elle s'y est employée, avec une diligence relative, mais elle a pu proposer à son personnel de signer le contrat en février
  50. Figure au dossier de l'intimé une copie du contrat signée le 8 février 2002 et qu'il prétend avoir transmis à l'appelante laquelle conteste ce fait, arguant au contraire du fait que l'intimé est le seul à n'avoir pas rentré la proposition à l'issue d'une réunion du personnel. Il incombe à l'intimé d'établir qu'il a bien renvoyé à son employeur la proposition signée : or, cette preuve fait défaut. Il suffit de relever que l'intimé a, dans ses courriers successifs même postérieurs à cette date, continué à réclamer l'assurance-groupe et affirmé qu'elle n'était plus payée. En ce qui concerne la prime mensuelle, ce sont, comme indiqué ci-dessus, les conditions mises à son paiement par la société RSL COM BELGIUM qui s'appliquent. Or, l'avenant du 2 décembre 1999 fait certes état de la réalisation d'objectifs liés à son paiement mais il ne s'agit que des objectifs repris dans le courrier à savoir : " aider à obtenir, et même excéder, le budget de vente, aider les nouveaux sales managers à intégrer au mieux la société et leur nouvelle fonction, aider à créer un bon esprit interdépartemental dans le respect pour l'autorité des sales managers et tous autres départements, signature et suivi du Siemens-deal, élaborer de nouvelles associations, assister les sales managers dans leur tâche s'ils le demandent, négocier des major account-deals en coordination avec les sales managers et informer la direction sur l'évolution du marché de télécommunication ". Il n'est donc pas exigé de l'intimé qu'il réalise lui-même un chiffre d'affaires précis pour bénéficier de la prime. L'attestation de l'ancien dirigeant de la société RSL COM BELGIUM est à cet égard inopérante car elle est en contradiction formelle avec l'écrit dont question ci-dessus. L'appelante va supprimer (ultérieurement elle va soutenir qu'elle n'a que suspendu) le paiement de cette prime mensuelle de 1.239,47 EUR sans donner la moindre explication : aucun courrier, aucun courriel ne va lier cette suppression (suspension) à une raison particulière malgré les demandes insistantes d'explication sollicitée par l'intimé. Ce n'est pas parce que par ailleurs l'appelante a réclamé à diverses reprises à l'intimé de fournir des documents justifiant son emploi du temps ainsi que l'existence de démarches et de contrats que nécessairement l'intimé devait en déduire que le non-paiement de la prime de décembre et des mois suivants était lié à ces demandes. L'appelante soutient actuellement qu'elle n'a en réalité que suspendu le paiement de la prime au motif que l'intimé ne respectait pas, non pas ses objectifs de vente, mais les demandes de rapports et de production d'agendas. Elle se fonde sur l'exceptio non adimpleti contractus. Cette suspension unilatérale n'est pas admissible en droit du travail dès lors que la législation sociale n'autorise nullement un employeur à restreindre de quelque manière que ce soit la liberté du travailleur de disposer de sa rémunération, travailleur auquel la rémunération convenue reste due même s'il ne respecte pas les injonctions de son employeur ou commet une faute dans l'exécution de son contrat . Certes, l'appelante pouvait légitimement exiger de son employé itinérant qu'il remette des rapports circonstanciés de ses visites même si de tels rapports n'étaient pas de mise précédemment mais elle n'était pas en droit d'ajouter des conditions à l'octroi de la prime et, se fondant sur le non-respect de celles-ci, de supprimer ou de suspendre son paiement. En agissant de la sorte et en refusant de donner suite aux demandes d'explication et, a fortiori, aux demandes de remise en paiement de la prime, l'appelante a commis un acte équipollent à rupture. S'agissant du non-respect d'une obligation légale ou contractuelle, une mise en demeure était absolument indispensable. Comme en outre, c'est le non-paiement systématique, et donc répété, des rémunérations et l'absence de suites données aux réclamations formulées qui constituent un manque de respect au travailleur et traduisent une volonté de rompre le contrat, le délai de réaction ne peut à l'évidence prendre cours à la date de la première suspension ou du premier non-paiement. La Cour estime dès lors, contrairement au premier juge, que l'intimé a réagi dans un délai raisonnable compte tenu de l'absence d'explication et de la répétition du manquement et en outre de la suspension du contrat pour cause de maladie. Les mises en demeure adressées en langue française sont valables en telle sorte que les conditions requises pour constater un acte équipollent sont remplies. Il n'y a donc pas lieu de s'attarder aux autres manquements invoqués dès lors que pour ce seul motif, la constatation faite par l'intimé était justifiée, le non-paiement de la prime d'une telle importance malgré les demandes d'explication étant en soi suffisant pour constater une volonté de ne pas respecter le contrat. 6.
  51. L'indemnité compensatoire de préavis 6.2.
  52. En droit. Les critères habituellement retenus pour évaluer la durée du préavis à accorder à un employé sont l'ancienneté, l'âge, la fonction et la rémunération. Ces divers critères ont une importance inégale. Jugé en effet que " Le délai de préavis est fonction de certains critères parmi lesquels l'ancienneté est le facteur primordial. L'âge intervient également mais en rapport avec le critère d'ancienneté afin de ne pas pénaliser l'engagement de travailleur moins jeune . La rémunération a aussi une incidence sur le délai mais dans une proportion moindre. Enfin, la fonction exercée perd de son influence, une distinction pouvant être opérée selon que l'employé est un cadre ou non et que le marché du travail offre ou non des possibilités dans la fonction exercée. Ainsi, il a été jugé que 'l'importance relative des fonctions n'a qu'une incidence minime sur la durée convenable du préavis' . Th. CLAEYS, auteur de la grille du même nom, a du reste supprimé ce critère d'évaluation dans la dernière mouture de la grille " . Il ne doit pas être tenu compte du fait que l'employé licencié a pu retrouver rapidement ou non un emploi équivalent. Il faut se fonder sur la situation telle qu'elle se présente au moment de la rupture sans égard au comportement de l'employé après la notification du congé . La durée du préavis, convertie le cas échéant en indemnité de congé, revêt un caractère forfaitaire : l'indemnité peut donc selon le cas être inférieure ou supérieure au préjudice réellement subi . Elle ne répare pas un dommage mais remplace la rémunération perdue au cours d'une période supposée nécessaire pour retrouver un emploi équivalent. 6.2.
  53. En l'espèce. Au jour de la rupture, l'intimé a une ancienneté de 4 ans et 9 mois. Il a exercé durant les derniers mois une fonction de représentant et est âgé de 51 ans. Sa rémunération doit être calculée comme suit : a) un fixe mensuel de 4.025,47 EUR ; b) un treizième mois ; c) des chèques-repas : quote-part de l'employeur : 84,74 EUR par mois ; d) l'usage à titre privé d'une voiture de société : 250 EUR par mois ; e) la prime mensuelle fixe de 50.000 FB ou 1.239,46 EUR ; f) la prime versée par l'appelante pour l'assurance hospitalisation : 15,82 EUR ; g) le double pécule. Il n'y a pas lieu d'y inclure la prime d'assurance-groupe : en effet, l'intimé n'établit pas avoir accepté la proposition faite de lui maintenir cet avantage (cf. ci-dessus). Les fiches de paie indiquent un avantage acquis au titre d'usage de la voiture à des fins privées équivalent à 117,74 EUR. En évaluant celui-ci à 400 EUR, l'intimé est donc au-delà du montant admis par l'appelante lorsque le contrat était en cours. L'évaluation proposée par l'appelante (117,74 EUR) qui correspond à la somme déclarée est cependant déraisonnable car elle ne correspond pas à la valeur réelle de l'avantage acquis. Lors de l'exécution du contrat antérieur, la société RSV COM BELGIUM avait retenu un avantage acquis (pour une B.M.W.) d'un montant largement supérieur mais elle le retenait à charge de l'intimé en le déduisant de sa rémunération nette alors que l'appelante n'a pas agi de même et a pris à sa charge l'intégralité de l'avantage acquis. Compte tenu de ce que le véhicule de fonction n'était pas de même standing, l'évaluation ne peut être aussi élevée que précédemment mais doit être portée à 250 EUR, étant sa valeur réelle retirée par l'intimé et telle qu'évaluée de manière forfaitaire . L'intimé y a perdu en confort mais gagné en rémunération nette et la modification intervenue est censée avoir été acceptée du fait que l'intimé n'a pas rompu le contrat en l'invoquant dans un délai suffisamment rapproché. Relevons enfin que l'appelante avait, juste avant la rupture, conclu un contrat de leasing portant sur un véhicule plus confortable et luxueux dont elle a dû négocier la remise après que l'intimé ait rompu le contrat. La prime mensuelle est une prime fixe dont il a été dit supra qu'elle était due indépendamment des conditions nouvelles imposées par l'appelante. Elle ne varie pas dans son montant en fonction de la réalisation des objectifs convenus. Elle a régulièrement été versée de décembre 1999 à novembre 2001 sans interruption et est due pour la période postérieure. Enfin, les chèques-repas constituent bien un avantage acquis complémentaire et la jurisprudence invoquée par l'appelante à l'appui de son argumentation ne peut être entérinée. Il ne s'agit pas d'un remboursement de frais encourus par l'intimé et que l'appelant devait prendre en charge. La rémunération s'élève donc à 77.494,55 EUR répartis comme suit : - 4.025,47 EUR + 1.239,46 EUR = 5.264,93 EUR x 13,92 = 73.287,83 EUR ; - 250 x 12 = 3000,00 EUR ; - 84,74 EUR x 12 = 1.016,88 EUR ; - 15,82 EUR x 12 = 189,84 EUR. Compte tenu des divers critères dont l'ancienneté est le critère essentiel, la durée du préavis qui aurait dû être notifié si l'appelante avait rompu le contrat en respectant la législation devait être évaluée à 7 mois. Le jugement doit donc être partiellement réformé sur ce chef de demande et la hauteur de l'indemnité doit être fixée à 77.494,55 EUR x 7/12 = 45.205,15 EUR. L'appel principal est partiellement fondé tandis que l'appel incident ne l'est pas. 6.
  54. L'indemnité d'éviction L'article 101 de la loi du 3 juillet 1978 octroie au représentant de commerce le droit à une indemnité d'éviction pour autant qu'il justifie au moins d'une occupation d'un an. Il doit s'agir d'une occupation d'un an en qualité de représentant de commerce. Or, l'intimé a été occupé dans une fonction autre alors qu'il était au service de la société RSL COM BELGIUM et ce changement de fonction fait du reste partie des raisons invoquées par lui pour constater la rupture du contrat. S'il est incontestable que depuis le début de son occupation pour le compte de l'appelante, l'intimé a exercé des fonctions de représentant de commerce, la durée de cette occupation nouvelle n'a pas excédé 7 mois et demi. Par conséquent, c'est à raison que le premier juge a débouté l'intimé de ce chef de demande. 6.
  55. Les arriérés de rémunération Ainsi que démontré ci-dessus, l'intimé était en droit de percevoir sans discontinuité la prime mensuelle de 50.000 FB ou 1.239,47EUR. Cette prime est due même en cas de suspension du contrat pour cause de maladie et ce pendant le premier mois au même titre que le salaire garanti. Dès lors, il est dû la prime de décembre 2001, celle de janvier 2002, celle de février 2002, la prime équivalente aux 12 premiers jours de mars (ou 7/21e ou 33,3%) et la prime d'avril ainsi que celle de mai (à raison de 2 jours soit 2/21e ou 9 %) soit 4,42 x 1.239,47 EUR = 5.478,45 EUR. L'appel principal est fondé en cette mesure. 6.
  56. Les pécules de sortie Si l'appelante est solidairement tenue avec la société RSL COM BELGIUM compte tenu de l'existence d'un transfert d'entreprise à concurrence des sommes restant dues à la date de la cession, il n'empêche que l'appelante ne peut être condamnée à payer une deuxième fois si la cédante a déjà réglé les sommes dues. Il incombe donc à l'intimé d'établir que les pécules de sortie dus par son ancien employeur ne lui ont pas été réglés à la date du transfert. Par contre, les primes qui sont dues (cf. ci-dessus) rentrent dans la rémunération de base sur laquelle doivent se calculer les pécules de sortie tant de l'année 2001 que de l'année
  57. Il incombe aux parties de mettre le dossier en état sur cette question. 6.
  58. Les jours de congé non pris en 2001 La demande nouvelle introduite par l'intimé tend à voir l'appelante être condamnée à lui verser la somme équivalente aux sept jours de congés, cinq jours " d'ancienneté " et six jours de récupération qu'il aurait dû prendre en 2001 et qu'il n'a pas pris. L'appelante conteste que ce droit soit né au profit de l'intimé et à supposer même qu'il existe, les jours en question auraient dû être pris avant le 31 décembre 2001 et à défaut, l'intimé ne peut revendiquer le paiement de la contre-valeur. Dès le 12 décembre 2001, l'intimé a écrit à l'appelante au sujet des sept jours de congés non pris et qu'il ne pourrait prendre avant la fin de l'année, sans que ce courrier soit suivi d'une réaction de l'appelante. Par contre, il n'a pas été fait état de jours dits d'ancienneté ni de jours de récupération. L'intimé reste en défaut d'établir un quelconque droit à ces jours hormis, sous réserve de vérification (car l'intimé a pris des jours de congé entre le 24 décembre et le 4 janvier), les 7 jours de congés payés non pris sur lesquels l'appelante n'a à l'époque émis aucune contestation. Ces journées doivent être prises par l'employé avant l'échéance de l'année. Si l'employé ne les a pas prises, elles sont perdues et ne peuvent être reportées que de l'accord de l'employeur. L'intimé ne peut donc en revendiquer le paiement au titre de rémunération. Par contre, l'employeur qui ne permet pas à son employé de prendre l'intégralité de ses congés endéans l'année d'exercice de vacances annuelles commet une faute en telle sorte que dans ce cas, l'employeur pourrait être redevable de dommages et intérêts équivalents à la perte subie . Une réouverture des débats s'impose afin de permettre aux parties de débattre de cette question et de préciser si les journées de congé prises entre le 24 décembre et le 4 janvier étaient ou non déjà comptées dans les jours de congé auxquels l'intimé prétendait lorsqu'il a envoyé son courrier du 12 décembre
  59. 6.
  60. La compensation pour les avantages acquis perdus L'intimé entend bénéficier de la contre-valeur de la prime d'assurance-groupe et de la prime d'assurance hospitalisation qu'il estime restées impayées et revendique en sus la différence entre la valeur attribuée à la voiture de fonction à laquelle il prétend et celle dont il a bénéficié. Ces chefs de demande ne sont pas fondés. D'une part, l'appelante a conclu une assurance hospitalisation et a réglé les primes sans demander d'intervention du personnel (cf. contrat du 29 novembre 2001). Il en résulte un avantage acquis en faveur de l'intimé, avantage inclus dans sa rémunération de base (cf. supra, sous 6.2.2). L'accord du personnel n'était pas requis puisque cette assurance concerne l'ensemble du personnel et est liée non pas à la rémunération mais aux interventions des soins de santé. Il n'y a donc aucun dommage ou perte de rémunération. D'autre part, l'appelante a aussi conclu une assurance-groupe à laquelle l'intimé n'a pas manifesté, ou ne justifie pas avoir manifesté en cours de contrat, son intention d'adhérer. Comme indiqué supra (sous 6.1.2.2), il ne peut dès lors prétendre à la contre-valeur de cet avantage. Enfin, l'intimé a bénéficié d'une voiture de société. Le contrat signé le 29 juillet 1997 fait uniquement état de la mise à disposition de l'intimé d'un véhicule de fonction dont le coût mensuel du leasing et de l'assurance ne devra pas excéder 20.000 FB (hors TVA). En janvier 2000, il s'est vu attribuer une BMW 3 Diesel. A aucun moment, la société RSL COM BELGIUM et l'appelante ne se sont engagées à mettre à sa disposition un véhicule de marque BMW ou d'un standing équivalent. La seule condition contractuelle réside dans le plafond mensuel du coût de l'intervention de l'employeur. Au surplus, comme indiqué supra (sous 6.2.2), l'intimé qui voyait déduire de sa fiche de paie l'avantage en nature consistant en l'usage à titre privé d'une voiture lorsqu'il était au service de RSL COM BELGIUM ne s'est plus vu retenir un seul euro depuis qu'il a été repris par l'appelante laquelle a ajouté à la rémunération l'avantage acquis équivalent à la valeur de la prise en charge de la voiture de fonction effectivement mise à la disposition de l'intimé. L'intimé ne justifie donc pas de l'existence d'un dommage. 6.
  61. L'abus de droit de licenciement L'intimé considère que la violation de la C.C.T. n°32bis, suite au non-respect de l'obligation de maintenir son emploi dans les mêmes conditions, doit être sanctionnée par l'octroi d'une indemnité pour abus de droit de licenciement. Il justifie sa demande par le harcèlement dont il aurait fait l'objet et énumère la longue liste de ses récriminations sur lesquelles il s'est fondé pour invoquer l'acte équipollent à rupture. A juste titre, l'appelante considère que l'intimé n'établit pas l'existence d'un dommage distinct de celui déjà réparé par l'octroi d'une indemnité compensatoire de préavis. Il apparaît aux yeux de la Cour que le processus de rupture est intervenu suite à des manquements dont tant l'appelante que l'intimé sont responsables. Si l'appelante n'avait pas à supprimer ou à suspendre le paiement de la prime mensuelle, l'intimé était sans droit pour prétendre que les actes et documents qui lui étaient destinés soient rédigés en français et sans droit pour exiger le maintien d'une voiture d'un standing identique à la BMW dont il avait précédemment la jouissance. Les échanges de courriers, parfois vifs et par voie recommandée, n'ont pas servi à calmer le jeu et n'ont fait qu'envenimer les relations. La rupture finalement intervenue était inéluctable et n'est pas une conséquence du transfert mais de la mauvaise volonté, ou de l'incompréhension, réciproque et donc tout aussi susceptible d'être reprochée à l'appelante qu'à l'intimé. Aucune indemnité n'est due à l'intimé pour abus de droit. L'appel est sur cette question fondé. 6.
  62. Les documents sociaux L'appel ne porte pas sur cette question. Le jugement très succinct sur cette demande n'apporte aucune précision sur les documents concernés et les modifications à apporter. L'intimé précise néanmoins en termes de conclusions, les documents sociaux (C4 et attestation de vacances) concernés et indique les modifications qu'il entend voir apporter aux originaux remis. En ce qui concerne l'attestation de vacances, il convient de réserver à statuer compte tenu de la réouverture des débats dont question par ailleurs. Conformément au prescrit de l'article 137, ,§1er, 1° de l'arrêté royal du 25 novembre 1991 portant réglementation du chômage, l'employeur a l'obligation de délivrer le C4 au plus tard le dernier jour de travail. Lorsque l'employeur a satisfait à cette obligation même avec retard, il ne peut être exigé de lui qu'il modifie le C4 délivré . Il appartient au travailleur licencié et qui entend solliciter le bénéfice des allocations de chômage d'introduire une demande d'allocations au moyen du C4 délivré et, le cas échéant, de signaler l'existence d'une erreur ou l'introduction par lui d'une action en vue d'obtenir une indemnité compensatoire de préavis ou une indemnité pour abus de droit de licenciement. Le chômeur peut même introduire sa demande d'allocations sans être en possession ou sans remettre le C4 et, en ce cas, il doit compléter un document provisoire, le C109 . Sa demande sera prise en compte à la date de son introduction avec une rétroactivité de deux mois si la demande est introduite dans les deux mois de la cessation du contrat . Dès lors, il ne s'indique pas de condamner un employeur à délivrer un deuxième C4 au seul motif que suite à un jugement, une des indications n'est plus exacte. Le jugement ou l'arrêt tient lieu de rectificatif . Il échet de relever que le présent arrêt indique tout à la fois la période d'occupation de l'intimé, le fait que la rupture soit imputable à l'appelante et la hauteur de sa rémunération, même si en ce qui la concerne, le montant de la rémunération mensuelle repris sur le C4 et celui qui correspond à la rémunération mensuelle exacte dépassent tous deux le plafond en telle sorte que ce renseignement n'est d'aucune utilité pour l'O.N.Em. Les parties sont invitées à s'expliquer sur cette question à l'occasion de la réouverture des débats. 6.
  63. Les intérêts de retard L'appelante souhaite voir les intérêts légaux être calculés sur le montant net revenant à l'intimé. C'est très précisément en ce sens qu'a statué le jugement dont appel. 6.
  64. La répétibilité des honoraires d'avocat 6.11.
  65. En droit. Un récent arrêt de cassation , rendu en matière de responsabilité contractuelle, a quelque peu bouleversé la portée du dommage indemnisable en considérant que " en cas d'inexécution fautive d'une obligation contractuelle, les dommages et intérêts dus au créancier ne doivent comprendre que ce qui est une suite nécessaire de l'inexécution de la convention. Les honoraires et frais d'avocat ou de conseil technique exposés par la victime d'une faute contractuelle peuvent constituer un élément de son dommage donnant lieu à indemnisation, dans la mesure où ils présentent ce caractère de nécessité ". Cette jurisprudence ne peut s'appliquer qu'en cas de faute commise ayant engendré un dommage dont la réparation est demandée. L'action doit donc être basée sur le droit de la responsabilité contractuelle. 6.11.
  66. En l'espèce. L'intimé se fonde sur l'arrêt de cassation dont question ci-dessus et sur le fait que la rupture du contrat est due à une faute commise par l'appelante pour prétendre à une prise en charge des honoraires de son conseil par celle-ci. L'appelante s'y oppose faisant valoir que l'indemnité compensatoire de préavis couvre tout le dommage subi, que la Cour de cassation n'a pas établi un principe selon lequel les honoraires de la partie qui gagne son litige seraient à charge de la partie qui succombe mais bien que ces honoraires ne sont dus que si le recours à un avocat est une suite nécessaire de la faute commise dans l'exécution de la convention ce qui rend l'application de ce principe inopérant en droit du travail. De plus, le caractère de nécessité requis n'est pas établi, l'intimé ayant pu avoir recours à son organisation syndicale et ayant même l'obligation de limiter son dommage. Enfin, le dommage évalué ex ôquo et bono n'est pas établi à suffisance de droit et l'intimé s'est contenté de réclamer en instance une indemnité de procédure en telle sorte qu'il a implicitement renoncé à revendiquer le dommage qu'il invoque en appel. L'action diligentée par l'intimé a, principalement, pour objet d'obtenir non pas la réparation d'un dommage subi à la suite d'une faute contractuelle mais l'octroi d'une indemnité compensatoire de préavis due conformément aux dispositions applicables en droit du travail ainsi que le paiement de rémunérations restées impayées. L'action n'est donc pas fondée sur une faute contractuelle engendrant la responsabilité de son auteur. Au surplus, ainsi que la Cour l'a relevé, les deux parties ont commis des fautes dans l'exécution du contrat même si la rupture du contrat doit être imputée à l'appelante. Par conséquent, la jurisprudence invoquée ne trouve pas application. La demande, tout à fait secondaire, d'octroi d'une indemnité pour abus de droit ne peut quant à elle justifier une répétibilité des honoraires : d'une part, elle est minime par rapport à l'objet de la demande et, d'autre part, elle a été rejetée par la Cour. En l'état actuel de la législation, le principe reste celui de la non-répétibilité des honoraires de l'avocat, hormis les quelques exceptions citées au point 14 des conclusions (précédant l'arrêt de la Cour de cassation) de l'avocat général HENKES et le droit de la responsabilité contractuelle ou extra-contractuelle. Ce chef de demande n'est pas fondé. INDICATIONS DE PROCEDURE Vu les pièces du dossier de la procédure et notamment le jugement contradictoirement rendu le 25 mai 2004 par la 2ème chambre du tribunal du travail de Namur (R.G. n°114.291), Vu l'appel formé par requête déposée au greffe de la Cour du travail le 29 juillet 2004 et régulièrement notifiée à la partie adverse le lendemain, Vu les avis de fixation adressés aux parties le 11 mars 2005 pour l'audience du 9 juin 2005, Vu les conclusions principales et de synthèse déposées par l'appelante au greffe respectivement les 23 novembre 2004 et 25 janvier 2005, Vu les conclusions principales et de synthèse déposées par l'intimé au greffe respectivement les 20 octobre 2004 et 24 décembre 2004, Vu les dossiers déposés par les parties à l'audience du 9 juin 2005 à laquelle elles ont été entendues en l'exposé de leurs moyens. DISPOSITIF PAR CES MOTIFS, LA COUR, après en avoir délibéré, statuant publiquement et contradictoirement, vu les dispositions de la loi du 15 juin 1935 sur l'emploi des langues en matière judiciaire et notamment son article 24 dont le respect a été assuré, reçoit les appels principal et incident ainsi que la demande nouvelle, déclare l'appel principal partiellement fondé et l'appel incident non fondé, dit la demande nouvelle non fondée en ce qu'elle tend à obtenir la répétibilité des honoraires d'avocat, confirme, tout en l'émendant, le jugement dont appel en ce qu'il condamne l'appelante à une indemnité compensatoire de préavis qu'il y a lieu à réduire à la somme de 45.205,15 EUR et à des arriérés de rémunération (prime mensuelle) qu'il y a lieu à ramener à 5.478,45 EUR, le confirme en ce qu'il rejette la demande relative à l'indemnité d'éviction, le réforme en ce qu'il alloue une compensation pour la perte d'avantages acquis et une indemnité pour abus de droit et déboute l'intimé de ces chefs de demande, pour le surplus, ordonne la réouverture des débats afin que les parties débattent des pécules de sortie, de la débition de rémunération ou de dommages et intérêts pour les jours de congés non pris en 2001 et de la délivrance des documents sociaux, renvoie à cet effet la cause au rôle général, les dépens étant réservés. Ainsi jugé par M. Michel DUMONT, Président de chambre, M. Jean-Luc DETHY, Conseiller social au titre d'employeur, M. Christian PATRIS, Conseiller social au titre d'employé, qui ont assisté aux débats de la cause, et prononcé en langue française, à l'audience publique de la TREIZIEME CHAMBRE de la COUR DU TRAVAIL DE LIEGE, section de Namur, au Palais de Justice de Namur, le HUIT SEPTEMBRE DEUX MILLE CINQ par les mêmes, à l'exception de Monsieur Michel DUMONT remplacé uniquement pour le prononcé par Monsieur Alain SIMON, Conseiller à la Cour, en vertu d'une ordonnance de M. le Premier président (art. 779 du Code judiciaire), assistés de M. Frédéric ALEXIS, Greffier-adjoint. SUIVI DE LA SIGNATURE DU SIEGE CI-DESSUS Document PDF ECLI:BE:CTLIE:2005:ARR.20050908.3 Imprimer cette page Taille d'impression S M L XL Nouvelle recherche JUPORTAL Fermer l'onglet <div

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