ECLI:BE:HBANT:2008:ARR.20080604.2

id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab Hof van beroep van Antwerpen Vonnis/arrest van 04 juni 2008 ECLI nr: ECLI:BE:HBANT:2008:ARR.20080604.2 Rolnummer: 2008RK74 Rechtsgebied: Overige Invoerdatum: 2008-06-20 Raadplegingen: 329 - laatst gezien 2026-07-03 13:13 Fiche Het bestaan van een discretionaire bevoegdheid in hoofde van de overheid staat er niet aan in de weg dat de rechter maatregelen kan bevelen om onrechtmatige aantastingen van een ingeroepen subjectief recht te voorkomen, op voorwaarde weliswaar dat eiser zich effectief kan steunen op een werkelijk bestaand subjectief recht. Een beweerd subjectief recht op integraal schadeherstel, namelijk het vermijden dat de schade zich manifesteert, is op zich niet als subjectief recht te beschouwen. Het subjectieve recht op een gelijke behandeling, voortvloeiende uit het recht op naleving van het gelijkheidsbeginsel, houdt steeds een appreciatiebevoegdheid in van de overheid. De wijze van invulling raakt de regelmatigheid van de administratieve beslissing zelf, maar heeft geen impact op subjectieve rechten van de gedingpartijen. De burgerlijke rechter in kort geding heeft derhalve geen rechtsmacht. UTU-thesaurus: GERECHTELIJK RECHT - KORT GEDING - Algemeen (kort geding) Vrije woorden: kort geding - rechtsmacht inzake het optreden van de overheid - voorwerp van de vordering - onrechtmatige aantasting subjectief recht voorkomen of vergoeden Tekst van de beslissing Het HOF VAN BEROEP, zitting houdend te ANTWERPEN, ACHTSTE KAMER, recht doende in burgerlijke zaken, heeft volgend arrest gewezen: In zake: 2008/RK/74  TELENET NV, met maatschappelijke zetel te 2800 Mechelen, Liersesteenweg 4, met ondernemingsnummer 0439.840.857 ‚ TELENET VLAANDEREN NV, met maatschappelijke zetel te 2800 Mechelen, Liersesteenweg 4, met ondernemingsnummer 0458.840.088 ƒ TELENET GROUP HOLDING NV, met maatschappelijke zetel te 2800 Mechelen, Liersesteenweg 4, met ondernemingsnummer 0477.702.333 - appellanten - tegen de beschikking gewezen door de Voorzitter van de Rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen, zetelend in kort geding, de dato 11 maart 2008, rolnummer: 08/8/C - vertegenwoordigd door Mr. DE MEESE Thomas, advocaat te 1000 Brussel, Koningsstraat 71, én door Mr. CERFONTAINE Jan, advocaat te 2000 Antwerpen, Meir 24 tegen:  BELGACOM, naamloze vennootschap van publiek recht, met maatschappelijke zetel te 1030 Schaarbeek (Brussel), Koning Albert II-laan 27, met ondernemingsnummer 0202.239.951 - eerste geïntimeerde - vertegenwoordigd door Mr. SCHUTYSER Barteld, advocaat te 1050 Brussel, Louizalaan 106 ‚ INTERKOMMUNALE VOOR TELEDISTRIBUTIE VAN HET GEWEST ANTWERPEN, in het kort INTEGAN, rechtspersoon van publiek recht, een opdrachthoudende vereniging, met maatschappelijke zetel te 2660 Hoboken (Antwerpen), Boombekelaan 14, met ondernemingsnummer 0212.586.683 ƒ INTER-MEDIA, rechtspersoon van publiek recht, een opdrachthoudende vereniging, met maatschappelijke zetel te 3500 Hasselt, Trichterheideweg 8, met ondernemingsnummer 0872.183.022 „ PROVINCIALE BRABANTSE ENERGIEMAATSCHAPPIJ, in het kort PBE, rechtspersoon van publiek recht, een intercommunale onder de vorm van een coöperatieve vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, met maatschappelijke zetel te 3210 Lubbeek (Linden), Diestsesteenweg 126, met ondernemingsnummer 0203.563.111 ... WEST-VLAAMSE ENERGIE- EN TELEDISTRIBUTIE-MAATSCHAPPIJ, afgekort WVEM, rechtspersoon van publiek recht, een opdrachthoudende vereniging, met maatschappelijke zetel te 8820 Torhout, Noordlaan 9, met ondernemingsnummer 0205.157.176 † INTERKABEL VLAANDEREN, afgekort INTERKABEL, een coöperatieve vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, met maatschappelijke zetel te 3500 Hasselt, Trichterheideweg 8, met ondernemingsnummer 0458.440.014 ‡ IN.DI, een vennootschap onder de vorm van een economisch samenwerkingsverband, met maatschappelijke zetel te 1731 Asse, Zuiderlaan 91, met ondernemingsnummer 0887.703.121 - tweede t.e.m. zevende geïntimeerden - vertegenwoordigd door Mr. PEETERS Jan én door Mr. D'HOOGHE David, advocaten te 1000 Brussel, Central Plaza, Loksumstraat 25 _________ Gelet op de door de wet vereiste processtukken, in behoorlijke vorm overgelegd, waaronder de bestreden beschikking, op 11 maart 2008 op tegenspraak tussen de partijen uitgesproken door de Voorzitter van de Rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen, waarvan geen betekening voorligt en waartegen tijdig en geldig naar de vorm hoger beroep werd ingesteld bij dagvaarding van 13 maart 2008. Gelet op de incidentele beroepen. 1. De oorspronkelijke vordering gaat uit van BELGACOM en strekt ertoe: - INTERKOMMUNALE VOOR TELEDISTRIBUTIE VAN HET GEWEST ANTWERPEN (kort INTEGAN), INTER-MEDIA, PROVINCIALE BRABANTSE ENERGIEMAATSCHAPPIJ, WEST-VLAAMSE ENERGIE- EN TELEDISTRIBUTIEMAATSCHAPPIJ, INTERKABEL VLAANDEREN en IN.DI (verder de KABEL-MAATSCHAPPIJEN), met toepassing van artikel 19 Gerechtelijk Wetboek, te verplichten om uiterlijk op het ogenblik van het overleggen van hun eerste conclusie kopie van alle relevante operationele, financiële en juridische informatie met betrekking tot het principeakkoord tussen hen en TELENET tot stand gekomen, over te maken, en alleszins de volledige inhoud van dat akkoord, evenals een volledig uittreksel van de notulen van de raden van bestuur waarin over dit principeakkoord beraadslaagd werd, en dit onder verbeurte van een dwangsom van 10.000,- EUR per dag vertraging en per gedaagde; - de intergemeentelijke samenwerkingsverbanden verbod op te leggen uitvoering te geven aan het principeakkoord van 26 november 2007 totdat ofwel de bodemrechter zich zal hebben uitgesproken over de vordering tot nietigverklaring van het principeakkoord, ofwel partijen een einde hebben gesteld aan de aan de gang zijnde procedure tot overdracht van bijkomende exploitatierechten op het kabelnetwerk en abonnees aan TELENET, en dit onder verbeurte van een dwangsom van 1.000.000,- EUR per inbreuk en per gedaagde. Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van de Rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen op 8 januari 2008, zijn TELENET NV, TELENET VLAANDEREN NV en TELENET GROUP HOLDING NV (verder TELENET) vrijwillig tussengekomen. 2. De eerste rechter verklaart de vordering ontvankelijk en gegrond in die mate dat de intergemeentelijke samenwerkingsverbanden verbod wordt opgelegd om welke handeling ook te stellen die verdere uitvoering geeft aan het principeakkoord tussen INTERKABEL en TELENET met betrekking tot de overdracht van rechten op het kabelnetwerk, de televisie activiteiten en de abonnees analoge en digitale televisie van voornoemde partijen aan TELENET, onder verbeurte van een dwangsom van 1.000.000,- EUR per partij en per inbreuk, en dit totdat er een uitspraak zal zijn van de rechter ten gronde met betrekking tot de beweerde nietigheid. Het verzoek om binnen de maand na betekening van de tussen te komen beschikking een volledige versie van het principeakkoord over te leggen, zodat de rechtbank binnen de door haar te bepalen termijn een ‘gedeconfidentialiseerde' versie van dat akkoord kan vrijgeven, wordt afgewezen De eerste rechter oordeelt in essentie dat het principeakkoord een miskenning van het recht inhoudt op eerlijke kans en een gelijke behandeling voor BELGACOM. Het verlangen van BELGACOM om conform het gelijkheidsbeginsel, het niet discriminatie- en transparantiebeginsel een kans te krijgen een bieding te doen op het kabelnetwerk, is rechtmatig, evenals het verlangen op rechtsherstel in natura. Akte werd verleend aan de vrijwillig tussenkomende partijen van hun tussenkomst. 3. Het hoger beroep gaat uit van TELENET en strekt ertoe de beschikking te hervormen in de mate dat de eerste rechter vastgesteld heeft dat hij rechtsmacht had en de oorspronkelijke vordering ontvankelijk en gegrond heeft verklaard. Appellanten vragen derhalve, opnieuw recht doende op de oorspronkelijke vordering: - in hoofdorde, vast te stellen dat de burgerlijke rechter in kort geding geen rechtsmacht heeft om kennis te nemen van de vordering van BELGACOM, - ondergeschikt, de vordering van BELGACOM onontvankelijk, minstens ongegrond te verklaren, - meer ondergeschikt, de draagwijdte van het opgelegde verbod te beperken tot een verbod om de definitieve overeenkomsten in uitvoering van het principeakkoord af te sluiten vooraleer er een uitspraak ten gronde volgt over de beweerde nietigheid van het principeakkoord. Appellanten laten als grieven tegen de bestreden beschikking gelden: 1) er is geen rechtsmacht, want het voorwerp van de vordering behoort tot het objectieve contentieux; 2) de vordering is onontvankelijk, want BELGACOM heeft niet het vereiste belang om de schorsing te vorderen, BELGACOM kan de plaats van TELENET niet innemen; 3) de vordering is niet gegrond, want niet spoedeisend, daar er geen nood bestaat aan een marktbevraging gezien de mogelijkheid om af te wijken van een marktbevraging indien er objectieve redenen daarvoor bestaan en gezien de positie TELENET en BELGACOM niet vergelijkbaar zijn; 4) de belangenafweging is in het voordeel van TELENET. 4. BELGACOM stelt in conclusies incidenteel beroep in teneinde: - de intergemeentelijke samenwerkingsverbanden te verplichten om binnen de maand na betekening van het tussen te komen arrest een volledige versie van het principeakkoord over te leggen, zodat het Hof binnen de door haar te bepalen termijn een ‘gedeconfidentialiseerde' versie van dit akkoord kan vrijgeven; - de intergemeentelijke samenwerkingsverbanden te verplichten om binnen de maand na betekening van het tussen te komen arrest het biedingmemorandum dat de kabelmaatschappijen desgevallend hebben opgesteld, met inbegrip van de eventuele bijlagen bij dat memorandum, evenals een volledig uittreksel van de notulen van de raden van bestuur, over te leggen, en dit alles onder verbeurte van een dwangsom van 10.000,- EUR per dag vertraging en per partij. 5. De KABELMAATSCHAPPIJEN stellen incidenteel beroep in teneinde: - in hoofdorde, te doen vaststellen dat de burgerlijke rechter geen rechtsmacht heeft, - in ondergeschikte orde, de vordering onontvankelijk, minstens ongegrond te zien verklaren, - uiterst ondergeschikt, de beschikking te herformuleren zodanig dat: (

1. i)de KABELMAATSCHAPPIJEN de mogelijkheid behouden om te trachten een minnelijk akkoord te bereiken met TELENET voor het geschil hangende voor het Hof van beroep te Brussel aangaande de interpretatie van de Inbrengakte, (
2. ii)de KABELMAATSCHAPPIJEN het recht behouden om definitieve overeenkomsten in uitvoering van het principeakkoord te onderhandelen en te sluiten, waarvan de uitvoering alsdan evenwel wordt opgeschorst totdat (
3. a)hetzij er een vonnis wordt uitgesproken door de Rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen in het kader van de procedure met rolnummer 08/1156/A, waarbij de gevorderde nietigheid van het principeakkoord niet wordt ingewilligd, (
4. b)hetzij er een arrest van de Raad van State wordt uitgesproken, waarbij de vordering tot schorsing en nietigverklaring die op 1 februari 2008 werd ingediend, wordt afgewezen. 6. Het komt het Hof toe ambtshalve de toelaatbaarheid van het hoger beroep te onderzoeken en zij is niet gebonden door de omschrijving door de partijen gegeven. Enkel indien er tussen de partijen in eerste aanleg een rechtsband bestond, kunnen zij hoger beroep tegen elkaar instellen. Een dergelijke rechtsband ontstaat wanneer de opgeroepene zich rechtstreeks in een conclusie richt tegen de eiser op hoofdeis of zich aansluit bij het door verweerder op hoofdeis gevoerde verweer ter afwijzing van de aanspraken van de eiser op hoofdeis die tevens het voorwerp uitmaken van de eis op vrijwaring of tussenkomst (zie ook Cass. 10 oktober 2002, R.W., 2002-2003, 1258 met noot B. Allemeersch). Het hoger beroep ten aanzien van BELGACOM is toelaatbaar. Het hoger beroep ten aanzien van de overige partijen is niet toelaatbaar. In eerste aanleg is er ten aanzien van de overige gedaagden in hoger beroep niets van elkaar gevorderd geworden, noch werden er tegenstrijdige belangen verdedigd. Een partij die enkel in zake wordt beroepen met het oog op de gemeenverklaring, is geen gedaagde in hoger beroep en haar incidenteel beroep is niet toelaatbaar. Een partij van wie door diegene die hoger beroep heeft ingesteld, niets wordt gevorderd, kan niet worden beschouwd als een gedaagde in hoger beroep die in de zin van artikel 1054 Gerechtelijk Wetboek incidenteel beroep kan instellen. FEITEN De omstandigheden en de doelstellingen van het geschil kunnen als volgt worden samengevat. 7. TELENET, een beursgenoteerde vennootschap, biedt in Vlaanderen telefonie, breedbandinternet en televisiediensten aan via de kabel sedert, op aandringen van de toenmalige minister-president van de Vlaamse regering, de intercommunales op 23 september 1996 haar bepaalde gebruiksrechten verleenden op de kabelnetwerken in ruil voor aandelen (Inbrengakte). BELGACOM, opgericht in 1930 als Regie van Telegrafie en Telefonie, is de historische operator en beschikt over een eigen telefoonnetwerk. BELGACOM biedt sedert 1998 internet aan na de lancering van ADSL op de volledige Belgische markt. De overige partijen zijn de zuivere intercommunales, met name de opdrachthoudende vereniging INTERKOMMUNALE VOOR TELEDISTRIBUTIE VAN HET GEWEST ANTWERPEN (Antwerpen), de opdrachthoudende vereniging INTER-MEDIA (Limburg), de opdrachthoudende vereniging WEST-VLAAMSE ENERGIE- EN TELEDISTRIBUTIEMAATSCHAPPIJ (West-Vlaanderen), die krachtens het Decreet houdende de intergemeentelijke samenwerking van 6 juli 2001 (verder D.I.S) intergemeenschappelijke samenwerkingsverbanden worden genoemd. Deze opdrachthoudende verenigingen worden overeenkomstig artikel 11 van het D.I.S. als publiekrechtelijke rechtspersonen beschouwd. De PROVINCIALE BRABANTSE ENERGIEMAATSCHAPPIJ (Vlaams-Brabant) is een grensoverschrijdende intercommunale die nog valt onder de bepalingen van de Wet van 22 december 1986 betreffende intercommunales. Deze maatschappijen hebben op 24 juni 1996 de CVBA INTERKABEL VLAANDEREN (verder INTERKABEL) opgericht en brachten bepaalde mede-eigendomsrechten in om te kunnen participeren in TELENET. INTERKABEL stond vervolgens voor 50 jaar de gebruiksrechten op een deel van de kabel af aan TELENET (Inbrengakte). 8. Sedert 1998 biedt TELENET aldus internet en telefoniediensten aan via de kabel in gans Vlaanderen. In de vroegere gebieden van de gemengde intercommunales (2/3 van Vlaanderen) biedt TELENET, na de overname van het kabelnetwerk in 2002, ook kabeltelevisie aan en sedert september 2005 tevens digitale televisie. TELENET had daarentegen op grond van de Inbrengakte 1996 niet het recht om via het kabelnetwerk van de KABELMAATSCHAPPIJEN televisiediensten aan te bieden. De KABELMAATSCHAPPIJEN gaven van hun kant sedert eind 2004 aan hun abonnees zelf digitale televisie. 9. Tussen TELENET en de KABELMAATSCHAPPIJEN was vervolgens een betwisting gerezen omtrent de omvang van de gebruiksrechten die TELENET kon laten gelden. Samengevat waren TELENET en de KABELMAATSCHAPPIJEN het oneens over de interpretatie van de definitie "alle diensten die bestaan uit de van punt tot punt transmissie en/of transport van signalen over het kabelnet", waarvoor in 1996 exclusieve gebruiksrechten werden verleend. Meer bepaald werd de vraag gesteld of interactieve diensten die de klant toelaten om deel te nemen aan spelprogramma's of om programma's op aanvraag te bekijken, van de inbreng deel uitmaken. 10. Daar de besprekingen tussen TELENET en de KABELMAATSCHAPPIJEN met betrekking tot mogelijke samenwerkingsverbanden op het gebied van interactieve digitale televisie niets hadden opgeleverd, hebben de KABELMAATSCHAPPIJEN in 2007 iN.DI opgericht in de vorm van een economisch samenwerkingsverband, met als doel haar leden een overkoepelend platform aan te bieden voor interactieve digitale televisie. Door het ter beschikking stellen van een nieuwe interactieve decoder, kunnen de klanten vanaf 10 april 2007 van interactieve televisie genieten en kan er tevens HD televisie (hoge definitie) worden aangeboden. 11. Na derdenverzet oordeelde de Voorzitter van de Rechtbank van eerste aanleg te Brussel in de beschikking van 5 juli 2007 dat de betwiste interactieve televisiediensten weldegelijk "punt tot punt transmissie" zijn in de zin van de Inbrengakte 1996, zodat zij uitsluitend door TELENET over het kabelnetwerk kunnen worden aangeboden. Verbod werd opgelegd aan de KABELMAATSCHAPPIJEN, INTERKABEL en iN.DI om rechtstreeks of onrechtstreeks op enigerlei wijze interactieve diensten via het interkabelnetwerk of de lancering ervan aan te kondigen, aan te bieden, te leveren of te promoten. Het gevolg van die uitspraak is dat de KABELMAATSCHAPPIJEN geen hedendaagse televisie meer kunnen aanbieden aangezien VOD (video op aanvraag) tot de exclusieve bevoegdheid zou behoren van TELENET. Tegen deze beschikking is hoger beroep hangende door de KABELMAATSCHAPPIJEN. 12. Vertrouwelijke gesprekken tussen TELENET en INTERKABEL hebben geleid tot het principeakkoord van 26/27 november 2007 met de kabelmaatschappijen en iN.DI, waarbij de krijtlijnen uitgezet zijn op basis waarvan, onder voorbehoud van goedkeuring door de kabelmaatschappijen, onderhandelingen verder kunnen gevoerd worden tot overdracht van de analoge en digitale televisieactiviteiten van de KABELMAATSCHAPPIJEN, alsook tot de vestiging van bepaalde zakelijke rechten op het kabelnetwerk. 13. In 2005 had BELGACOM haar intrede gedaan op de televisiemarkt met een aanbod van uitsluitend digitale televisie via haar telefonienetwerk. Het belangrijk gevolg van het principeakkoord is dan ook dat TELENET in de gelegenheid wordt gesteld, zoals BELGACOM, een volwaardig ‘triple play' (een pakket bestaande uit telefonie, internet en televisie) aan te bieden in gans Vlaanderen. 14. BELGACOM heeft er bezwaar tegen dat TELENET alleen op exclusieve wijze beroep zou kunnen doen op het kabelnetwerk voor het leveren van alle diensten, zijnde telefonie, televisie en internet. Op deze wijze wordt de toegang of mogelijkheid van andere marktpartijen om op de kabel analoge of digitale televisiediensten aan te bieden, uitgesloten, zonder dat enige vorm van marktbevraging of mededinging eraan is voorafgegaan. Aldus verkrijgt TELENET het monopolie in Vlaanderen voor analoge televisiediensten. BELGACOM pleit dan ook voor het openstellen van het kabelnetwerk voor meerdere spelers. Tegen de bevoordeling van TELENET heeft zij klacht ingediend bij de Regeringscommissaris die met het administratieve toezicht op de zuivere intercommunales is belast. Op 1 februari 2008 heeft BELGACOM een schorsings- en annulatieberoep ingesteld bij de Raad van State, waarin de auditeur op 11 april 208 een advies uitgebracht heeft. In de brief van 22 januari 2008 doet BELGACOM een niet bindend voorstel (onder voorbehoud van alle relevante goedkeuringen) voor de overname van de analoge en digitale televisiediensten van de zuivere intercommunales, alsook de bijhorende klantenbasis. Daar waar het principeakkoord zou voorzien in de vestiging van een recht van opstal, waardoor TELENET het volledig genotrecht verkrijgt, gaat het voorstel van BELGACOM uit van een model voor niet-exclusief en dus gedeeld gebruik van de kabel voor televisiediensten. 15. TELENET van haar kant stelt zich vragen bij wat BELGACOM met het kabelnetwerk wenst aan te vangen. BELGACOM beschikt over een eigen ADSL/VDSL-netwerk en zou door het verwerven van gebruiksrechten op het kabelnetwerk enkel capaciteit wegkapen van TELENET, die onontbeerlijk is om haar televisiediensten aan te bieden, wat zou neerkomen op een flagrante schending van het mededingingsrecht. Teneinde mededingingsrechterlijke bezwaren te vermijden, wil BELGACOM een gedeeld gebruik van de kabel bedingen. Doch door aldus een andere transactie aan de KABELMAATSCHAPPIJEN op te dringen, betracht BELGACOM, naar het oordeel van TELENET, niets anders dan een doorzichtig vertragingsmanoeuvre te bewerkstelligen. BEOORDELING Aan de hand van de uiteenzetting der partijen en de neergelegde stukken overweegt het Hof als volgt. 16. Omtrent de bevoegdheid/rechtsmacht Ingevolge het principeakkoord draagt INTERKABEL in het totaal 800.000 abonnees analoge televisie en 60.000 abonnees digitale televisie over aan TELENET, en de daarbij gepaard gaande eigendomsrechten op het kabelnetwerk, zonder enige vorm van marktbevraging of mededinging. De bestuursorganen van de KABELMAATSCHAPPIJEN hebben inmiddels bevestigd dit voornemen te wensen uit te voeren. 17. Voor BELGACOM heeft de burgerlijke rechter rechtsmacht om hierover te beslissen als het onderwerp van het geding aangeeft dat de uitvoerende macht een onrechtmatige aantasting heeft begaan van een subjectief recht. In dat opzicht is het niet relevant of de geïncrimeerde gedraging het resultaat is van de uitoefening van een geheel doelgebonden bevoegdheid van de overheid, dan wel van een discretionaire bevoegdheid. Het gelijkheidbeginsel en de daaruit voortvloeiende verplichting tot marktbevraging laten de betrokken overheid geen discretionaire bevoegdheid toe. Deze verplichting op gelijke behandeling vloeit voort uit de Grondwet en uit de algemeen Europese en Belgische rechtsbeginselen. 18. De KABELMAATSCHAPPIJEN, INTERKABEL en iN.DI, samen met TELENET, betogen daarentegen dat de vordering van BELGACOM niet de bescherming van subjectieve rechten tot werkelijk en rechtstreeks voorwerp heeft, daar BELGACOM in wezen de beslissing om geen bevragingsprocedure te organiseren, betwist. Om aanspraak te maken op een subjectief recht is het namelijk noodzakelijk dat er in hoofde van de KABELMAATSCHAPPIJEN sprake is van een bevoegdheid die ‘gebonden' is. 19. Evenwel van zodra de rechtszoekende zich kan beroepen op een subjectief recht dat het bestuur in de uitoefening van zijn discretionaire bevoegdheid heeft aangetast, en dit ook doet, treedt men buiten het enge kader van het zogenaamd ‘objectief contentieux' van de schorsingsbevoegdheid door de Raad van State. Aan de rechter in kort geding komt de bevoegdheid toe aan het bestuur maatregelen op te leggen, die noodzakelijk zijn ter voorkoming en ter stopzetting van een foutief lijkende aantasting door die overheid van de subjectieve rechten die de hoven en rechtbanken moeten vrijwaren. De rechter in kort geding is derhalve wel bevoegd om dringende en voorlopige maatregelen te bevelen als de aantasting van burgerlijke subjectieve rechten het gevolg is van het gebruik, door de dader, van een ogenschijnlijke onrechtmatige door het bestuur gegeven toelating (zie ook Cass. 25 april 1996, R.W., 1996-1997, 432). 20. De geschillen over subjectieve rechten krachtens de artikelen 144 en 145 Grondwet behoren in de regel tot de bevoegdheidssfeer van de justitiële rechter. De administratieve rechtscolleges hebben wat betreft sommige subjectieve rechten, met name beperkt tot geschillen met een politiek recht tot voorwerp, slechts een toegewezen bevoegdheid. De hoven en rechtbanken nemen bijgevolg kennis van de vordering van een partij, die gegrond is op een subjectief recht. Dit recht impliceert het bestaan van een welbepaalde juridische verplichting die een objectieve rechtsregel rechtstreeks aan een andere persoon oplegt en bij de uitvoering waarvan de eiser een persoonlijk belang heeft. Opdat een partij zich ten aanzien van de administratieve overheid kan beroepen op een subjectief recht, moet de bevoegdheid van de overheid volledig gebonden zijn (zie ook Cass., 16 januari 2006, rolnummer C.05.0057F ECLI:BE:CASS:2006:ARR.20060116.9, Pas., 2006, I, 165; zie ook ditmaal tegen een arrest van de Raad van State, Cass. in verenigde kamers, 20 december 2007, rolnummer C.06.0574F ECLI:BE:CASS:2007:ARR.20071220.10). 21. Een subjectief recht terzake van de rechtsbetrekking tussen de burger en de overheid bestaat wanneer de burger, steunend op een persoonlijk belang, gerechtigd is op grond van een rechtsregel rechtstreeks van de overheid een welbepaald gedrag te eisen (zie ook Cass., 22 december 2000, rolnummer C990164N ECLI:BE:CASS:2000:ARR.20001222.4). Het volstaat dus niet om een subjectief recht in te roepen om de rechtsmacht van de burgerlijke rechter te weerhouden. Nagegaan moet worden dat een dergelijk opgelegde verplichting een appreciatiebevoegdheid toekent aan de overheid. 22. De essentie van een burgerlijk recht bestaat in de bekwaamheid om iets van een derde te eisen. Het vereist dat er een welbepaald juridische verplichting rust op andere personen en dat de eiser daar belang bij heeft. Bij de beoordeling moet daarom nagegaan worden wat het werkelijk voorwerp van de vordering uitmaakt. De maatregel moet immers strekken tot de vaststelling of het erkennen van een subjectief, burgerlijk (afdwingbaar) recht, en niet tot het bekomen van de herziening van de litigieuze beslissing. Als het werkelijk voorwerp van de vordering impliciet de onwettigheid of nietigheid van de beslissing zou inhouden, moet de rechter in kort geding zich zonder rechtsmacht verklaren. Alsdan betreft het werkelijk voorwerp enkel de naleving door het bestuur van de regels van objectief recht. 23. Er werd reeds geoordeeld dat het bestuur dat op grond van zijn discretionaire bevoegdheid een beslissing neemt, beschikt over een beoordelingsvrijheid die het de mogelijkheid biedt zelf te oordelen over de wijze waarop het zijn bevoegdheid uitoefent en de meest geschikt lijkende oplossing te kiezen binnen de door de wet gestelde grenzen. De rechterlijk macht is ook bevoegd om een door het bestuur bij de uitoefening van zijn niet-gebonden bevoegdheid begane onrechtmatige aantasting van een subjectief recht zowel te voorkomen als te vergoeden, maar mag daarbij aan het bestuur zijn beleidsvrijheid niet ontnemen en zich niet in de plaats van het bestuur stellen (zie ook Cass., 24 november 2006, rolnummer C05.0436N). De rechter in kort geding mag dit evenmin doen. De rechter in kort geding kan op grond van een voorlopige marginale beoordeling van de zorgvuldigheid waarmede het bestuur moet handelen, bepaalde daden oplegen of verbieden, maar kan dat enkel doen wanneer hij in redelijkheid tot de conclusie komt dat het bestuur niet heeft gehandeld binnen de grenzen waarin het moet optreden (zie ook Cass., 3 januari 2008, rolnummer C06.0322N). Deze rechtspraak gaat echter uit van de vaststelling dat het bestaan van een discretionaire bevoegdheid in hoofde van de overheid er niet aan in de weg staat dat de rechter maatregelen kan bevelen om onrechtmatige aantastingen van een ingeroepen subjectief recht te voorkomen, op voorwaarde weliswaar dat eiser zich effectief kan steunen op een werkelijk bestaand subjectief recht. 24. BELGACOM beroept zich in hoofdzaak op het subjectief recht op een gelijke behandeling, voortvloeiend uit het gelijkheidsbeginsel. Het subjectief recht op herstel in natura bestaat slechts in de mate gevolg gegeven wordt aan een verzoek tot herstel van een schending van een bestaand recht. Het ingeroepen schadeherstel veronderstelt de miskenning van een subjectieve rechtsregel. Een beweerd subjectief recht op integraal schadeherstel, namelijk het vermijden dat de schade zich manifesteert, is op zich niet als subjectief recht te beschouwen. 25. BELGACOM preciseert (syntheseconclusie onder punt 100) dat het ingeroepen gelijkheidsbeginsel impliceert dat BELGACOM zich kan beroepen op de precieze juridische verplichting die het objectief de KABELMAATSCHAPPIJEN oplegt, met name de verplichting enige vorm van mededinging te organiseren. Met verwijzing naar de rechtsleer stelt BELGACOM dat de aanbestedende overheid niet beschikt over een discretionaire macht die haar zou toelaten om de gelijkheid van de gegadigden op een bepaald ogenblik al dan niet te respecteren. De toepassing van het gelijkheidsbeginsel is onvoorwaardelijk en laat bijgevolg geen enkele beoordelingsmarge toe (C. De Koninck, P. Flamey, K. Ronse, Schade en schadeloosstelling bij de gunning van en de uitvoering van overheidsopdrachten, Antwerpen, 2007,44-45). 26. De gevorderde voorlopige maatregel strekt volgens BELGACOM ertoe een transactie, die bestaat uit een complex en onderling verweven proces van eenzijdige rechtshandelingen van diverse organen op diverse niveaus (directiecomités, raden van bestuur, algemene vergaderingen, gemeenteraden van participerende gemeenten) en van diverse rechtspersonen (de publieke rechtspersonen: INTEGAN, INTERMEDIA, WVEM en PBE, maar ook de private rechtspersonen: iN.DI en INTERKABEL), te doen opschorten. Het verwijt van BELGACOM treft echter enkel de publieke rechtspersonen die aan een dergelijke vorm van marktbevraging of mededinging onderworpen kunnen zijn. De gehele argumentatie van BELGACOM betreft derhalve in wezen de beweerde onwettigheid van bestuurshandelingen. Aldus handelt haar vordering over een geschil over de geldigheid en wettigheid van bestuursdaden. Met haast dezelfde argumenten heeft BELGACOM trouwens een procedure ingeleid bij de Raad van State op 1 februari 2008, waarvan het voorwerp de schorsing en de vernietiging van de beslissingen van de onderscheiden raden van bestuur van de KABELMAATSCHAPPIJEN zijn, waarbij deze BELGACOM weigeren een alternatieve bieding in te dienen. 27. BELGACOM geeft trouwens zelf toe dat de verplichting van gelijke behandeling in hoofde van de KABELMAATSCHAPPIJEN wel degelijk een gebod inhoudt om op een welbepaalde wijze te handelen of zich van welbepaalde gedragingen te onthouden. Doch de wijze waarop in dezen hieraan invulling is gegeven en de noodzaak die een directe toekenning aan TELENET verrechtvaardigen, heeft voor BELGACOM geen weerslag op de ingeroepen exceptie van rechtsmacht, maar vereist een onderzoek ten gronde. De vraag die echter eerst dient gesteld, is of BELGACOM zich wel kan beroepen op een subjectief recht. Het recht op naleving van het gelijkheidsbeginsel houdt immers steeds een appreciatiebevoegdheid in van de overheid. De wijze van invulling raakt de regelmatigheid van de administratieve beslissing zelf, maar heeft geen impact op subjectieve rechten van de gedingpartijen. 28. Besluit Er dient derhalve besloten te worden dat de burgerlijke rechter in kort geding geen rechtsmacht heeft. Het hoger beroep van TELENET komt gegrond voor en de bestreden beschikking dient in die zin gewijzigd te worden. 29. Omtrent de rechtsplegingvergoeding De in het gelijkgestelde partijen maken overeenkomstig de wet van 21 april 2007 met betrekking tot de verhaalbaarheid van de kosten en de erelonen van de advocaat en het K.B. van 26 oktober 2007 aanspraak op een basisbedrag van 1.200,- EUR. _________ OM DEZE REDENEN, HET HOF, na beraad Recht sprekende op tegenspraak; Gelet op artikel 24 van de wet van 15 juni 1935 op het gebruik van talen in gerechtszaken; Verklaart het hoger beroep ten opzichte van geïntimeerde sub 1 toelaatbaar en gegrond; Verklaart het incidenteel beroep van geïntimeerde sub 1 toelaatbaar doch ongegrond; Verklaart het incidenteel beroep van de geïntimeerden sub 2 tot en met 7 niet toelaatbaar; Hervormt de bestreden beschikking en opnieuw wijzende; Zegt voor recht zonder rechtsmacht te zijn; Verwijst geïntimeerde sub 1, BELGACOM, in de kosten van de beide aanleggen, deze volgens opgave in conclusie begroot aan de zijde van appellanten op 1.200,- EUR rechtsplegingsvergoeding per aanleg, en aan de zijde van geïntimeerden sub 2 tot en met 7 begroot op 1.200,- EUR rechtsplegingsvergoeding per aanleg; Aldus gedaan en uitgesproken in openbare terechtzitting van 4 juni 2008, waar aanwezig waren: P. ADRIAENSEN Raadsheer - dd. Voorzitter M. DOM Raadsheer A. VAN MUYLDER Raadsheer D. HAES e.a. Adjunct-griffier D. HAES A. VAN MUYLDER M. DOM P. ADRIAENSEN PDF document ECLI:BE:HBANT:2008:ARR.20080604.2 Gerelateerde publicatie(
5. s)citeert: ECLI:BE:CASS:2000:ARR.20001222.4 ECLI:BE:CASS:2006:ARR.20060116.9 ECLI:BE:CASS:2007:ARR.20071220.10 Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab <div