ECLI:BE:HBANT:2010:ARR.20100217.3

id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab Hof van beroep van Antwerpen Vonnis/arrest van 17 februari 2010 ECLI nr: ECLI:BE:HBANT:2010:ARR.20100217.3 Rolnummer: 2009AR2995 Rechtsgebied: Overige Invoerdatum: 2010-07-19 Raadplegingen: 127 - laatst gezien 2026-07-02 21:25 Fiche Uit het loutere feit dat de in de dagvaarding geformuleerde eis om het tussen te komen vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren niettegenstaande enig verhaal en zonder mogelijkheid tot kantonnement of borgstelling niet herhaald wordt in de conclusie, kan geen afstand van die eis worden afgeleid. Het feit dat middelen in de inleidende dagvaarding werden vermeld die niet werden hernomen in de laatste conclusie, houdt niet in dat de inleidende akte wat die middelen betreft haar rechtsgeldigheid verliest of uit de debatten verdwijnt. Ze blijft alle rechtsgevolgen hebben die er aan kunnen verbonden zijn, behalve ten aanzien van de motiveringsplicht van de rechter. UTU-thesaurus: GERECHTELIJK RECHT - GERECHTELIJK RECHT- ALGEMENE BEGINSELEN - Begrippen - Vordering (eis) - Eis Vrije woorden: Rechtspleging - eis in dagvaarding niet hernomen in conclusie - gevolg Tekst van de beslissing Tussenarrest Het HOF VAN BEROEP, zitting houdend te ANTWERPEN, TWEEDE KAMER, recht doende in burgerlijke zaken, heeft volgend arrest gewezen: In zake: 2009/AR/2995 AQUAFIN NV, met maatschappelijke zetel te 2630 AARTSELAAR, Dijkstraat 8, KBO-nummer 0440.691.388, appellante, vertegenwoordigd door Mr. DRIESSEN Jo, advocaat te 3700 TONGEREN, Sint-Catharinastraat 52-54 tegen het vonnis gewezen op 09 oktober 2009 door de Rechtbank van koophandel te Tongeren tegen CONDITUS BVBA, met maatschappelijke zetel te 3700 TONGEREN, Luikersteenweg 611 bus 2, KBO-nummer 0865.593.653, geïntimeerde, vertegenwoordigd door Mr. SCHEEPERS Jef senior, advocaat te 3700 TONGEREN, Leopoldwal 4 ***

1. Wat voorafgaat. 1.
2. De bvba Conditus heeft in een dagvaarding van 05/03/2009 om te verschijnen voor de rechtbank van koophandel te Tongeren ten aanzien van de nv Aquafin uiteengezet dat zij een bakkerij uitbaat te Nerem-Mal, aan de Neremstraat en dat zij omzetverlies heeft geleden ten gevolge van de wegen- en rioleringswerken die de nv Aquafin ter plaatse uitvoerde in de loop van 2008 en begin
3. Deze werken zouden haar zaak moeilijk bereikbaar gemaakt hebben voor de cliënteel. Zij berekende haar omzetverlies vanaf week 42 in 2008 tot einde januari 2009 reeds op euro 14 849,
4. Zij poneerde dat de werken van Aquafin bovenmatige burenhinder veroorzaakte en dat laatstgenoemde vergoedingsplichtig was. Zij vorderde de veroordeling van Aquafin tot de betaling van een vergoeding van euro 14 811,47, provisioneel en tot de proceskosten. Conditus heeft haar eis in de loop van het geding uitgebreid en vorderde dan een vergoeding van euro 40 000, provisioneel en vermeerderd met een bijkomende provisie van euro 5 000 per maand vanaf de uitspraak van het vonnis. Ze vroeg de zaak in voortzetting te zetten voor een definitieve begroting van de vergoeding. 1.
5. De nv Aquafin heeft voorgehouden dat de bakkerij van Conditus steeds bereikbaar was tijdens de werken. Zij heeft betwist dat de burenhinder ten gevolge van de werken bovenmatig was rekening houdend met het principe van de gelijkheid voor de openbare lasten, die particulieren en handelaars normaal moeten dragen in het algemeen belang. Zij verwees ook naar de wet van 03/12/2005 en de vergoedingen uit het Participatiefonds waarvoor Conditus blijkbaar niet in aanmerking kwam omdat de zaak niet minstens één week gesloten was ten gevolge van de openbare werken. 1.
6. Het beroepen vonnis van de rechtbank van koophandel te Tongeren van 09/10/2009 heeft voor recht gezegd dat de werken van Aquafin voor Conditus een bovenmatige burenhinder veroorzaken. Aquafin werd veroordeeld tot de betaling van een provisionele en met de definitieve vergoeding nog te verrekenen vergoeding van euro 2 500 per maand vanaf de maand volgend op de uitspraak totdat de rechtbank anders zal beslissen of tot het einde van de werken. De eerste rechter heeft ook een deskundigenonderzoek bevolen en stelde daartoe architect V. en bedrijfsrevisor S. B. aan. De deskundigen werd de opdracht meegegeven na te gaan wanneer de hinder een aanvang nam en hoelang die zal duren, na te gaan hoe de winkel van Conditus bereikbaar is tijdens de uitvoering van de werken, na te gaan of de werken sneller konden uitgevoerd worden en mits welke middelen, na te gaan welk omzetverlies en welk netto verlies er geleden is. Het vonnis werd uitvoerbaar verklaard bij voorraad, niettegenstaande ieder rechtsmiddel en zonder borgstelling. 1.
7. De nv Aquafin, hierna appellante genoemd, stelde een naar vorm en termijn regelmatig hoger beroep in bij verzoekschrift neergelegd ter griffie van het Hof op 04/11/
8. De zaak werd behandeld ter terechtzitting van 22/12/2009 enkel wat de voorlopige tenuitvoerlegging en het kantonnementsverbod betreft. Op 24/12/2009 is ter griffie van dit Hof via de gewone post een brief van de raadsman van geïntimeerde toegekomen met als bijlage "Synthesebesluiten m.b.t. uitvoerbaarheid en kantonnement". De brief vermeldt 18 december 2009 als datum doch bereikte de griffie van het Hof slechts na het sluiten van de debatten (22/12/2009). De brief en de bijlage worden buiten de debatten gehouden. Geïntimeerde heeft evenwel een ander exemplaar van haar "synthesebesluiten" nog op een nuttig tijdstip neergelegd tijdens de zitting van het Hof van 22/12/
10. De eisen in hoger beroep. 2.
11. Appellante vraagt de voorlopige tenuitvoerlegging van het beroepen vonnis op te heffen dan wel te schorsen. 2.
12. De bvba Conditus, hierna geïntimeerde genoemd, besluit tot de afwijzing van het verzoek van appellante. Zij heeft zelf een verzoek ingediend tot een kantonnementsverbod ten laste van appellante. In het geval het Hof het verzoek van appellante zou inwilligen vraagt geïntimeerde het beroepen vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren met uitsluiting van de borgstelling en zonder recht van kantonnement.
13. De beoordeling. De uitvoerbaarheid bij voorraad van het beroepen vonnis. 3.
14. De appelrechter kan ingevolge art. 1402 van het Gerechtelijk Wetboek in geen geval de tenuitvoerlegging van vonnissen verbieden of doen schorsen, zulks op straffe van nietigheid. Het staat niet aan de appelrechter de opportuniteit van de voorlopige tenuitvoerlegging opnieuw te beoordelen. Daaraan staat evenwel niet in de weg dat de appelrechter de uitvoerbaarheid bij voorraad wel teniet kan doen wanneer daaraan een onregelmatige beslissing van de eerste rechter ten grondslag ligt. Die onregelmatigheid kan bestaan in het toestaan van de voorlopige tenuitvoerlegging in gevallen waarin de wet dat verboden heeft, wanneer de voorlopige tenuitvoerlegging niet werd gevorderd of nog wanneer de beslissing tot stand is gekomen met miskenning van de rechten van verdediging. 3.
15. Appellante betwist dat geïntimeerde de voorlopige tenuitvoerlegging (nog) heeft gevorderd. Zij verwijst naar de conclusie van geïntimeerde van 22/06/2009 waaraan zij de gevolgen toeschrijft van een syntheseconclusie in de zin van art.748bis van het Gerechtelijk Wetboek en waarin geen verzoek tot voorlopige tenuitvoerlegging werd vermeld. Volgens appellante kende de eerste rechter aldus in strijd met art. 1138, 2° van het Gerechtelijk Wetboek meer toe dan werd gevorderd. Het Hof stelt vast dat appellante in haar inleidende dagvaarding van 05/03/2009 o.m. gevorderd heeft het tussen te komen vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, niettegenstaande enig verhaal en zonder mogelijkheid tot kantonnement of borgstelling. Die eis werd in haar enige conclusie van 22/05/2009 niet herhaald. Hieruit kan nochtans niet worden afgeleid dat zij afstand deed van die eis. Zo'n afstand heeft ze niet uitdrukkelijk geformuleerd en die volgt ook niet uit het loutere feit dat deze eis niet werd herhaald in de conclusie. De verwijzing van appellante naar art. 748bis, in fine van het Gerechtelijk Wetboek dient niet ter zake Die bepaling slaat op de motiveringsplicht van de rechter (art. 780, 1ste lid, 3° van het Gerechtelijk Wetboek) maar houdt geen verbod in voor de rechter om een eis die door middel van de dagvaarding werd ingediend, die in de laatste conclusie niet werd herhaald doch waarvan geen afstand werd gedaan, te beoordelen. Het feit dat middelen in de inleidende dagvaarding werden vermeld die niet werden hernomen in de laatste conclusie, houdt niet in dat de inleidende akte wat die middelen betreft haar rechtsgeldigheid verliest of uit de debatten verdwijnt. Ze blijft alle rechtsgevolgen hebben die er aan kunnen verbonden zijn, behalve ten aanzien van de motiveringsplicht van de rechter. De eerste rechter oordeelde dus geenszins in strijd met art. 1138, 2° van het Gerechtelijk Wetboek. 3.
16. Appellante heeft in haar conclusie in eerste aanleg van 15/05/2009 noch in deze van 31/08/2009 tegen het verzoek van geïntimeerde m.b.t. de uitvoerbaarheid bij voorraad enig verweer voorgedragen, niettegenstaande zij daartoe de kans had van zodra de dagvaarding met (o.a.) dat verzoek aan haar werd betekend. Het feit dat geïntimeerde zijn verzoek tot voorlopige tenuitvoerlegging niet motiveerde houdt niet in dat appellante daartegen geen tegenspraak heeft kunnen voeren. Zij heeft in dat verband haar rechten van verdediging kunnen uitoefenen. Het was in die omstandigheden niet strijdig met het recht van verdediging van appellante dat de eerste rechter de voorlopige tenuitvoerlegging toestond zonder specifieke redengeving. Bij afwezigheid van verweer, inzonderheid wat de opportuniteit van het gevorderde betreft, vermocht de eerste rechter het verzoek tot voorlopige tenuitvoerlegging zonder opgave van de redenen toestaan. Daardoor werd het recht van verdediging van appellante te dezen niet geschonden. Ook de wet verbiedt in onderhavig geval de voorlopige tenuitvoerlegging niet. 3.
17. Aldus blijkt dat art. 1402 van het Gerechtelijk Wetboek de toewijzing van de eis van appellante in de weg staat. Het recht op kantonnement. 3.
18. Geïntimeerde verzoekt het recht van appellante op kantonnement uit te sluiten (art. 1406 van het Gerechtelijk Wetboek). Het kantonnement is een recht van de schuldenaar. Het behoort de schuldeiser, in onderhavig geval geïntimeerde, te bewijzen dat zij een ernstig nadeel zou lijden bij het behoud van het recht van appellante op kantonnement. Dit ernstig nadeel houdt voor de schuldeiser de dringende nood in om te beschikken over de gelden, die hem in de beroepen beslissing werden toegewezen. Deze dringende nood kan o.m. slaan op haar economisch overleven. Appellante betwist dat geïntimeerde aan haar bewijslast voldoet. 3.
19. Geïntimeerde houdt voor dat zij door de hinder die de werken van appellante veroorzaken voor de uitbating van haar bakkerij, grote verliezen lijdt en in de nabije toekomst nog zal lijden wegens de te verwachten duur van de werken, zodat haar economisch overleven bedreigd wordt. Zij voert aan dat haar gemiddeld maandelijks verlies groter is dan de door de eerste rechter toegekende provisie. Het blijkt dat geïntimeerde meerdere bakkerswinkels uitbaat zodat de winkel in kwestie slechts een deel van haar omzet realiseert. De andere winkels hebben niet te lijden van de werken van appellante. Het is niet tegengesproken door geïntimeerde dat zij de voorbije vier jaar (2006 uitgezonderd) verliezen heeft geleden. Het is vooralsnog niet aangetoond of de winkel in kwestie een aandeel had in dit verlies, hoe groot dit aandeel was en hoeveel groter dit dan geworden is sedert de beweerde hinder door de werken van appellante. Geïntimeerde verwijst naar de eerste bevindingen van gerechtsdeskundige Briers. Het Hof vermag daar geen acht op te slaan vermits ook het deskundigenonderzoek door appellante wordt aangevochten en daarover nog niet werd geoordeeld. Het staat dus nog niet vast dat die onderzoeksmaatregel wordt bevestigd. Geïntimeerde laat trouwens gelden dat zij recent nieuwe commerciële initiatieven heeft genomen waardoor zij positieve vooruitzichten heeft. Zo zou de tussentijdse balans per 30/06/2009 een positief resultaat vertonen. Zij zegt dat er geen hangende gedingen zijn en dat er geen schuldeisers zijn die iets tegen haar voortbestaan zouden ondernemen. Geïntimeerde slaagt niet in het bewijs van het vereiste ernstig nadeel om het recht van appellante op kantonnement uit te sluiten. Ook dit verzoek, gesteund op art. 1406 van het Gerechtelijk Wetboek wordt bijgevolg afgewezen. OM DIE REDENEN, HET HOF, Recht doende op tegenspraak. Gelet op artikel 24 van de Wet van 15 juni
20. Verklaart het hoger beroep van appellante nv Aquafin toelaatbaar. Verklaart het hoger beroep van appellante nv Aquafin in zoverre het de voorlopige tenuitvoerlegging van het beroepen vonnis betreft ongegrond. Bevestigt het beroepen vonnis in zoverre. Verklaart het verzoek van geïntimeerde bvba Conditus tot uitsluiting van het recht van appellante op kantonnement toelaatbaar doch ongegrond. Houdt de beslissing over de proceskosten aan. Aldus gedaan en uitgesproken in openbare terechtzitting van 17 februari
21. PDF document ECLI:BE:HBANT:2010:ARR.20100217.3 Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab <div