ECLI:BE:HBGNT:2004:ARR.20040906.8

(1)de hoofdelijke borgstellingen van de vennoten van SKYLIGHT BVBA,

(2)een hypothecaire inschrijving op de vissersboot ¿O.' voor de hoofdsom van 632.128,49 EUR (25.500.000 BEF) en 13.758,09 EUR (555.000 BEF) aan bijhorigheden,

(3)de hypothecaire inschrijvingen op twee appartementen en een woonhuis van M. O. en woonhuis van V. voor de hoofdsom van 173.525,47 EUR (7.000.000 BEF) en 9.172,06 EUR (370.000 BEF) aan bijhorigheden en

(4)een effectenpand van M. O.. SKYLIGHT BVBA werd op 23 september 1992 op bekentenis failliet failliet verklaard. 1.2.2 de vraag naar de aansprakelijkheid van D. H.-M. O., V. en M.V. als oprichters van SKYLIGHT BVBA - die op 17 november 1988 met een maatschappelijk kapitaal van 99.157,41 EUR (4.000.000 BEF) werd opgericht - en naar de aansprakelijkheid van zaakvoerder D. H.. 1.3 Op grond van de voorgedragen aansprakelijkheden stellen partijen nog volgende eisen: 1.3.1 De curator van het faillissement SKYLIGHT BVBA houdt KBC BANK NV als kredietverstrekker samen met D. H.-M. O., V. en M.V. als oprichters/bestuurders hoofdelijk aansprakelijk voor het passief van het faillissement SKYLIGHT BVBA en vordert hun hoofdelijke veroordeling tot de betaling van een provisie van 212.919,86 EUR (8.589.166 BEF), vermeerderd met de vergoedende intresten vanaf 20 oktober 1990 en gevolgd door de gerechtelijke intresten vanaf 23 september

1. Hij vordert daarenboven van KBC BANK NV de betaling van 99.157,41 EUR (4.000.000 BEF), vermeerderd met de vergoedende intresten vanaf 20 oktober 1990 en gevolgd door de gerechtelijke intresten vanaf 23 september 1992, waar hij KBC BANK NV ook aansprakelijk houdt voor het volledig verlies van het maatschappelijk kapitaal van SKYLIGHT BVBA. 1.3.2 D. H., M. O. en de curator van het faillissement M.V. houden KBC BANK NV aansprakelijk voor een foutieve kredietverstrekking, op grond waarvan zij persoonlijke en zakelijke zekerheden zouden gesteld hebben voor SKYLIGHT BVBA. - D. H.-M. O. die als borgen werden uitgewonnen na het faillissement van SKYLIGHT BVBA, vorderen de veroordeling van KBC BANK NV tot de betaling van 264.703,80 EUR (10.678.125 BEF), vermeerderd met de gerechtelijke intresten vanaf 1 januari
2. - De curator van het faillissement M.V. die van KBC BANK NV een aangifte van schuldvordering voor 77.676,44 EUR (3.133.460 BEF) in het faillissement van M.V. ontving, vordert de veroordeling van KBC BANK NV tot de betaling van 77.676,44 EUR (3.133.460 BEF), vermeerderd met de gerechtelijke intresten vanaf 8 december 1999, waar zonder de fout van KBC BANK NV het passief van het faillissement M.V. tot beloop van dit bedrag minder hoog was geweest en wellicht zelfs geen faillissement zou uitgesproken zijn. 1.3.3 L.F.BVBA en M. L. houden KBC BANK NV als kredietverstrekker samen met D. H.-M. O., V. en M.V. als oprichters/bestuurders bij toepassing van artikel 1382 en 1383 van het burgerlijk wetboek en de artikelen 133bis en 123, 7° van de op 30 november 1935 gecoördineerde vennootschapswet hoofdelijk aansprakelijk voor hun onbetaald gebleven brandstofleveringen aan SKYLIGHT BVBA. - L.F.vordert hun hoofdelijk veroordeling tot de betaling van 115.773,59 EUR (4.670.295 BEF), vermeerderd met de interesten aan intrestvoet van 12% voorzien in haar facturen vanaf 7 oktober 1991 tot aan de betaling. - M. L. vordert hun hoofdelijke veroordeling tot de betaling van 1.261,63 EUR (50.894 BEF), vermeerderd met de interesten aan de wettelijke intrestvoet vanaf 21 oktober 1991 tot aan de betaling. 1.4 De eerste rechter beval op 15 mei 1996 een deskundigenonderzoek over volgende punten:
3. of het financieel plan normalerwijze al dan niet haalbaar was en of het kapitaal ontoereikend was.
4. welke inbreuken de zaakvoerder en/of de boekhouder of accountant van SKYLIGHT BVBA heeft gepleegd op de vennootschapswetgeving; na te gaan of de inbreuken in oorzakelijk verband staan met de door L.F.en M. L. en alle andere schuldeisers van het faillissement geleden schade en in positief geval de schade te begroten.
5. of het oorzakelijk verband bewezen is tussen het oprichten van een vennootschap met een kennelijk ontoereikend kapitaal - zo dit bewezen wordt geacht door de deskundige - en het faillissement en in positief geval de schade te begroten in hoofde van eiseres en de vrijwillig tussenkomende partij en alle andere schuldeisers van het faillissement.
6. of KBC BANK NV bij het nemen van de beslissing om het krediet toe te staan het haar voorgelegd project aan een economische analyse heeft onderworpen en al dan niet effectief heeft nagegaan in welke mate dit project al dan niet redelijke kansen op welslagen bood.
7. of het krediet toegestaan door KBC BANK NV berust op een economische analyse van het project of van de door de bankier gefinancierde activiteiten - welke tot de normale terugbetaling aanleiding dienen te geven - maar geenszins op de door de bankier ingebouwde zekerheden.
8. na te gaan in de hypothese dat KBC BANK NV foutief heeft gehandeld of er een oorzakelijk verband bestaat tussen de fout en de schade geleden door de eiseres, L.F.en M. L. en alle andere schuldeisers van het faillissement; in positief geval de schade in hun hoofde te bepalen en te begroten.
9. na te gaan of KBC BANK NV niet ten onrechte het krediet in stand heeft gehouden.
10. na te gaan of L.F.NV en M. L. al of niet door hun eigen fout hun eigen schade mede hebben veroorzaakt ofwel door hun vervallen facturen niet op te eisen ofwel door hun feitelijk akkoord om te wachten op het resultaat van de onderhandelingen met J.P. Ponjaert en de N.V. in oprichting Sunfish tot onderhandse verkoop van het schip. en dit op volgende relevante vaststellingen en overwegingen: ¿(¿) Alvorens akkoord te gaan met de financiering van het schip heeft KBC BANK NV beroep gedaan op het expertise- en ingenieursbureel Beck die in een gemotiveerd taxatieverslag van 19.11.1988 de waarde van het vissersvaartuig taxeerde op 33.000.000 BEF. Op grond van deze schatting werd door de NV Kredietbank een krediet verstrekt van 28.500.000 BEF, meer bepaald 500.000 BEF in voorschotten op rekening en 28.000.000 BEF in voorschotten op termijn. Deze voorschotten vormden de financiering voor de aankoop van het vissersvaartuig. (¿) Overwegende dat de bedoeling van de wetgever bij het opleggen van de vereiste van het opmaken van een financieel plan zowel een aansporing tot bezinning is geweest voor de oprichters met betrekking tot de toekomstige vennootschappelijke ondernemingsactiviteiten, als een vingerwijzing aangaande de noodzaak van een ernstige verhouding tussen de middelen die worden ingebracht en het vreemde vermogen teneinde te voorkomen dat de commerciële risico's van de vennootschap op de schuldeisers zouden worden afgewenteld. (¿) Basis van de kredietverlening:
11. Prijs van het schip: - het schip werd in 1976 aan een zekere Dobbelaere verkocht voor de prijs van 475.000 NGD of 9.000.000 BEF. - het schip werd in 1984 verkocht aan een zekere Deschrijver voor een bedrag van 14.300.000 BEF. - het schip werd op 17.11.1988 aangekocht door SKYLIGHT BVBA voor 32.000.000 BEF. - het schip werd in 1992 verkocht aan OOSTKANT NV voor 19.000.000 BEF. - De scheepsexpert aangesteld door de N.V. Kredietbank taxeerde het schip op 33.000.000 BEF op grond waarvan de NV Kredietbank haar financiering baseerde. - In zijn verslag van 18.10.1995 taxeerde scheepsexpert J. Van Der Cruysse het schip op 22.500.000 BEF in vrije verkoopwaarde en op 17.500.000 BEF bij gedwongen verkoopwaarde. Er dient daarbij rekening te worden gehouden, dat het schip voorzien werd van een vernieuwde motor die 7.500.000 BEF heeft gekost.
12. Analyse van het financieel plan: - Ratio tussen kapitaal en vreemde middelen: er was een eigen kapitaal van 4.000.000 BEF dat werd uitgegeven voor de aankoop van het schip; er bleven nog 28.000.000 BEF schulden over. De ratio was dus negatief. - Ratio tussen beschikbare gelden en schulden op korte termijn: de vennootschap bezat 500.000 BEF in rekening courant en 28.000.000 BEF schulden op lange termijn. Het bedrag van 500.000 BEF werd gebruikt om enkele werken te kunnen uitvoeren aan het schip, vooraleer te kunnen varen. De liquiditeit zowel op korte termijn als op lange termijn was dus negatief wat meebracht dat de werkingskosten niet konden worden betaald, ook niet uit de opbrengsten, zoals hierna uiteengezet. - Wat betreft de werkingskosten, de opbrengst en de delging van de schuld bij de bank: de lening beliep 28.000.000 BEF aan 8% te delgen in 10 jaar. Dit betekent een terugbetaling van 2.800.000 BEF aan kapitaal per jaar en het eerste jaar betaling van 2.240.000 BEF aan intresten en het tweede jaar 2.016.000 BEF. - De jaarlijkse uitgaven voor de exploitatie van het schip worden geraamd op 19.035.200 BEF met een geprojecteerde omzet van 20.750.000 BEF per jaar. - Dat het financieel plan niet beantwoordt aan de realiteit. Wat de aansprakelijkheid betreft van de oprichters(zaakvoerder) van SKYLIGHT BVBA: Overwegende dat de oprichters niet meer aansprakelijk kunnen gesteld worden op grond van art. 123,7° Venn.W. gezien het faillissement werd uitgesproken meer dan drie jaar na de oprichting. De oprichters zouden evenwel nog aansprakelijk kunnen worden gesteld voor het oprichten van een vennootschap met een kennelijk ontoereikend kapitaal op grond van art. 1382 B.W. In dit geval dient echter wel een oorzakelijk verband bewezen te worden tussen een dergelijke oprichting en het faillissement om het passief ten laste te kunnen leggen van de oprichters. Dat het drie jaar na de oprichting van de BVBA ook nog mogelijk is dat de zaakvoerder wordt aangesproken in betaling van de schulden van de vennootschap die bewust werden aangegaan, hoewel hij wist of moest weten dat de vennootschap die schulden niet zou kunnen nakomen. Krachtens art. 133 bis lid 2 Venn. W. is art. 63ter Venn. W. niet van toepassing op SKYLIGHT BVBA. Overwegende dat de bestuurder D. H. overeenkomstig het gemene recht verantwoordelijk is voor de vervulling van de hem opgedragen taak en aansprakelijk is voor de tekortkomingen in zijn bestuur. Hij is hetzij jegens de vennootschap, hetzij jegens derden, hoofdelijk aansprakelijk voor alle schade die het gevolg is van een overtreding van de bepalingen van de wet op de Handelsvennootschappen of van de statuten van de vennootschap (art. 62 Venn. W.). De Rechtbank stelt vast dat: - met uitzondering van de balans per 31.12.1989, neergelegd op 08.06.1990 geen enke1e ba1ans werd nederge1egd; - uit de jaarrekening per 31.12.1989 blijkt dat een verlies werd geboekt van 4.584.593 BEF terwijl het kapitaa1 slechts 4.000.000 BEF bedraagt. Dat het bijgevolg na het eerste boekjaar vaststond dat het netto actief van SKYLIGHT BVBA negatief was, dat het netto actief gedaald was tot minder dan de helft van het maatschappelijk kapitaal zodat art. 103 Venn. W. moest worden toegepast, wat niet gebeurd is. Gezien de algemene vergadering niet overeenkomstig art. 103 Venn.W. werd bijeengeroepen wordt de door derden geleden schade behoudens tegenbewijs geacht voort te vloeien uit het ontbreken van de bijeenroeping van de algemene vergadering. Op basis van art. 440 FW was de zaakvoerder D. H. verplicht om aangifte van faillissement te doen op het ogenblik dat de vennootschap haar betalingen had gestaakt en haar krediet aan het wankelen werd gebracht. Reeds op 29.11.1989 signaleerde KBC BANK NV een overschrijding van het kaskrediet met circa 1.000.000 BEF en werd door haar aangedrongen op aanzuivering. De zaakvoerder houdt voor in besluiten dat de boeken niet werden neergelegd om ten allen prijze een openbare verkoping te voorkomen en dat eiseres met deze toestand akkoord was en door de zaakvoerder hiervan steeds op de hoogte werd gesteld. Zelfs indien men zou aannemen dat eiseres met deze gang van zaken zou akkoord gegaan zijn om uiteindelijk op deze manier haar eigen schuldvordering te kunnen recupereren, dan nog diende de zaakvoerder art. 440 FW na te leven. In tegenovergesteld geval zouden de schuldeisers van het faillissement niet gelijk worden behandeld; de bepalingen van de faillissementswet zijn van openbare orde. Overwegende dat de zaakvoerder D. H. op grond van art. 103 Venn.W. verantwoordelijk kan gesteld worden voor de door derden geleden schade behoudens tegenbewijs. Gezien het probleem eerder van bedrijfseconomische dan van juridische aard is, doet de Rechtbank beroep op een deskundige om uit te maken of het maatschappelijke kapitaal al dan niet kennelijk ontoereikend was. Wat de aansprakelijkheid betreft van KBC BANK NV: (¿) Overwegende dat bij het toekennen van een krediet de bankier een onderzoek dient in te stellen over de commerciële reputatie van de kredietnemer en daartoe betrouwbare inlichtingen moet inwinnen. De bankier dient ook bij het nemen van de beslissing om het krediet toe te staan het hem voorgelegde project aan een economische analyse te onderwerpen en hij moet nagaan in welke mate dit project redelijke kansen op welslagen biedt. Hij moet dit onderzoeken aan de hand van de gebruikelijke criteria die van de omstandigheden en de omvang van het project afhankelijk zijn. Hij zou een fout begaan door zijn steun te geven aan een kennelijk onredelijk project of aan een project waarvoor de gebruikelijke onderzoeken niet zouden verricht zijn (TPR 1986, P. Van Ommeslaghe en L. Simont : de aansprakelijkheid van de bankier - kredietverlener in het Belgisch recht, p. 1102, nr. 17). Dat de bankier zich niet op het feit kan beroepen dat hij door voldoende zekerheden was gedekt om zijn aansprakelijkheid bij het onvoorzichtig toestaan van een krediet te betwisten. Het krediet dient namelijk te berusten op een economische analyse van het project of van de door de bankier gefinancierde activiteiten - die tot de normale terugbetaling aanleiding dienen te geven - maar geenszins op de door de bankier ingebouwde zekerheden. De bankier is verplicht een toezicht uit te oefenen op de ontwikkeling van het krediet en van de zaken van de kredietnemer; de bank moet zich de jaarrekening laten bezorgen. De Rechtbank stelt vast dat SKYLIGHT BVBA werd opgericht op 17.11.1988 en dat er slechts één balans werd neergelegd, namelijk deze per 31.12.1989 van het eerste boekjaar sedert de oprichting, neergelegd op 08.06.
13. Vanaf november '90 konden de kapitaal- en intrestaflossingen van het termijnkrediet niet meer voldaan worden en werd het krediet bij aangetekende brief van 25.07.1991 opgezegd. Overwegende dat het onontbeerlijk is bij een burgerlijke aansprakelijkheidsvordering nauwkeurig te bewijzen dat de opgelopen schade noodzakelijk in een causaal verband staat tot de fout. Als de derde, eiser tot schadevergoeding - in casu L.F.en de curator van het faillissement SKYLIGHT NV - beweert dat de bankier, door zijn steun te verlenen of te handhaven, een bedrieglijke schijnbare kredietwaardigheid in het leven heeft geroepen, ten gevolge waarvan deze derde verbintenissen heeft aangegaan, dan moet deze concreet de invloed bewijzen van de houding van de bankier op zijn eigen verbintenis. Dat de aanstelling van een deskundige aangewezen is gezien het probleem eerder van bedrijfseconomische dan van juridische aard is. 1.5 Na neerlegging van het deskundigenverslag nam de eerste rechter in het vonnis van 28 maart 2001 volgende beslissingen: 1.5.1 Hij verklaarde op volgende relevante overwegingen de samenlopende eisen van de curator van het faillissement SKYLIGHT NV en van de onbetaald gebleven leveranciers L.F.BVBA en M. L., die ook schuldeisers zijn in het faillissement van SKYLIGHT BVBA, ontvankelijk: ¿De curator is bekleed met een gerechtelijk mandaat en voert zowel in het belang van de schuldeisers als van de gefailleerde zijn opdracht uit, opdracht die hij rechtstreeks put uit de wet. De door de curator vertegenwoordigde schuldeisers kunnen rechtstreeks schadeloosstelling vorderen van een derde door wiens fout de solvabiliteit van de gefailleerde is aangetast. De uitoefening van dit recht wordt niet belet door het feit dat de vennootschap is failliet verklaard. - De curator is bevoegd de rechten uit te oefenen die aan de gezamenlijke schuldeisers gemeenschappelijk toekomen. Zijn gemeenschappelijk de rechten die voortspruiten uit schade veroorzaakt door de fout van elke persoon die tot gevolg had dat het passief van het faillissement is vergroot of zijn actief heeft verminderd. De curator oefent de gemeenschappelijke rechten van alle schuldeisers uit maar niet hun individuele rechten, zelfs wanneer die individuele rechten zouden zijn samengevoegd (Cass, 2.3.1995, TBR 1995, 569 noot; J.L.M.B, 1995, 1195, noot Parmentier; RW 95-96, 538, noot). Wegens de schade die aldus veroorzaakt is aan de massa van goederen en rechten die de schuldeisers tot gemeenschappelijke waarborg strekken, is die fout de oorzaak van een collectief nadeel van de schuldeisers en krenkt zij rechten die hun van nature gemeenschappelijk zijn. De beschouwing dat een van de schuldeisers op grond van de hem eigen omstandigheden, met name een door hem bedreven fout, niet dezelfde rechten zou hebben in verhouding tot zijn schuldvordering als de andere gewone schuldeisers, kan geen afbreuk doen aan de ontvankelijkheid van de rechtsvorderingen die de curator in naam van de gezamenlijke schuldeisers instelt, in casu de aansprakelijkheidsvordering, welke ook de betekenis kan zijn van dat feit voor de grond van het geschil (Cass., 12.02.1981, I.T., 1981, 270; BRR 1981, 154; RCJB, 1983, 5 met noot I. Reenen; Cass. 15.09.1994, TBR 1995, 569; Cass. 5.12.1997, TRV 1998, 268 noot J. Vananroye; J.T. 1998, 231; TBR 1998, 523, concl. Spreutels). (¿) De collectieve schade die de curator kan vorderen is geen bundeling van individuele vorderingsrechten van de schuldeisers, maar wel het vorderingsrecht van de gefailleerde dat op grond van het faillissementsbeslag kan worden gerealiseerd. Collectieve schade betreft in de eerste plaats schade aan het vermogen van de kredietnemer. Deze aansprakelijkheid dient te worden beoordeeld volgens de regels van een schadevergoedingsvordering buiten faillissement door de kredietnemer zelf. Deze schade kan enkel worden gevorderd door de curator en komt toe aan de gezamenlijke schuldeisers. ¿De meest voor de hand liggende categorie van vorderingen door de curator op grond van collectieve schade, zijn vorderingen die de gefailleerde zelf zou hebben kunnen uitoefenen vóór faillissement wegens schade aan zijn vermogen. In dit geval gaat het in de eerste plaats om een vordering wegens het verlenen van een krediet¿ (J. Vananroye, Collectieve schade in het faillissement, in het bijzonder bij aansprakelijkheid wegens onrechtmatige kredietverlening en -handhaving, T.R.V. 1999, p. 157). - Individuele schade lijden de schuldeisers van wie de schuldvordering ontstaat door het wekken van schijn van kredietwaardigheid of door het nutteloos rekken van de levensduur van een ten dode opgeschreven onderneming. Het faillissement verandert niets aan de vorderingsrechten van de individuele schuldeisers van de kredietnemer. Hun voorwerp is immers niet het herstel van een schade aan het vermogen van de gefailleerde, wel van schade aan de persoonlijke vermogens van deze individuele schuldeisers, zodat hun aanspraken niet getroffen worden door de buiten bezitstelling. Voorbeelden hiervan zijn de vorderingen van schuldeisers waarvan de aanspraken op de gefailleerde zijn ontstaan na de onrechtmatige kredietverlening wegens een vertrouwen in een verkeerde schijn van kredietwaardigheid of het uitstellen van het faillissement van een reddeloos verloren onderneming.' 1.5.2 Hij wees de grieven van KBC BANK NV betreffende de aan de gerechtelijk deskundige meegegeven opdracht en het verloop van de expertise op volgende overwegingen af: ¿KBC BANK NV stelt dat de deskundige de procedure zoals voorzien in artikel 962 van het gerechtelijk wetboek niet heeft nageleefd en dat haar rechten op ernstige wijze werden geschonden. Meer bepaald verwijt de KBC Bank dat de deskundige de partijen slechts éénmaal heeft gehoord, dat hij zonder verwittiging van de partijen om verlenging van termijn tot neerlegging van het voorverslag heeft verzocht, bijzonder laattijdig zijn definitief verslag heeft neergelegd, in zijn definitief verslag berekeningswijzen aanvoert waarop zij niet heeft kunnen reageren en de deskundige de partijen niet heeft gehoord ter bevordering van de verzoening. De schending van het recht van verdediging neemt volgens NV KBC Bank tal van vormen aan en brengt de nietigheid mee van het gedeelte van het verslag dat met miskenning van dit recht tot stand kwam en van geheel het verslag gezien het nietig gedeelte innig samenhangt met al het overige. De deskundige zelf oordeelt over de wijze waarop hij het onderzoek voert op voorwaarde dat de onderzoeksverrichtingen tegensprekelijk gebeuren. De partijen werden opgeroepen en gehoord; de stukken waarop de bevindingen van de deskundige steunen, zijn vermeld en gekend door KBC BANK NV; het voorverslag werd aan partijen medegedeeld om eventuele opmerkingen te maken. De deskundige vermeldt op pagina 4 dat na het ontvangen van het voorverslag door KBC BANK NV nog een uitstel werd gevraagd tot 1 mei 1997 om haar opmerkingen te formuleren, vraag tot uitstel die werd toegestaan. Het wordt niet betwist dat het gevoerd deskundig onderzoek zeer technisch was en zeer omvattend wat medebrengt dat de deskundige over de nodige tijd diende te beschikken om dit onderzoek te voeren. Het vonnis waarbij de deskundige werd gelast met zijn opdracht, dateert van 15 mei 1996; de openingsvergadering had plaats op 2 juli 1996, het voorverslag dateert van 2 januari 1997, het definitief verslag werd neergelegd op 18 mei
14. KBC BANK NV heeft nooit aan de Rechtbank laten weten dat de deskundige niet met de "normale spoed" zijn deskundig verslag afwerkte en daartoe een verzoek neergelegd. Haar opmerkingen dienaangaande formuleert zij in besluiten van 15 december 1999 na neerlegging van het definitief verslag. De curator zegt in zijn besluiten dat alle partijen hebben kunnen vaststellen dat KBC BANK NV niet geneigd was en is tot enige verzoening, wat de deskundige zeker heeft kunnen vaststellen en heeft vastgesteld. Het nalaten om over te gaan tot een verzoeningspoging brengt geen sanctie van nietigheid met zich mede; na neerlegging van het deskundig verslag kan KBC BANK NV nog steeds een minnelijk voorstel doen (APR, Deskundigenverslag, Cloquet, nr. 462). Op geen enkel ogenblik heeft de deskundige het recht van verdediging geschonden en werd het tegensprekelijk karakter van de expertise miskend. Volgens KBC BANK NV heeft de Rechtbank in haar vraag tot advies aan de deskundige meer verzocht dan haar wettelijk zou zijn toegelaten, namelijk een juridisch advies. (¿) In de praktijk blijkt het niet steeds eenvoudig de grens te trekken tussen een zuiver technisch advies en een juridische opdracht. Niets verbiedt de Rechter een louter theoretisch, d.i. een zuiver wetenschappelijk advies aan de deskundige te vragen waarvan hij dan zelf de gevolgen zal beoordelen om ze op de feiten van de zaak toe te passen. De opdracht van de deskundige bestaat niet alleen in het vaststellen van de feiten doch tevens in een logisch opgebouwde verklaring aangaande de oorzaken en de gevolgen van die feiten (Cloquet, Deskundigenverslag, APR, nr. 110-111; E. Guldix, Deskundigenonderzoek in privaatrechterlijke geschillen, nr. 5-15). In de opdracht gegeven in het tussenvonnis werd er geen juridische opdracht geformuleerd aan de deskundige. De deskundige noteert in zijn verslag op pagina 4 dat hij de gedetailleerde opdracht met partijen heeft overlopen en dat hierop door partijen geen opmerkingen werden gemaakt. De Rechtbank is van oordeel dat aan de deskundige geen juridisch advies werd gevraagd in die zin dat de Rechter zijn bevoegdheid tot "beslissen" zou hebben gedelegeerd aan de deskundige. Aan de deskundige werd immers op geen enkel ogenblik de opdracht gegeven om de aansprakelijkheden van partijen vast te leggen, de feiten juridisch te kwalificeren of uitleg te geven op juridisch gebied'. 1.5.3 Hij veroordeelde KBC BANK NV tegenover de curator van het faillissement SKYLIGHT NV op volgende relevante overwegingen tot de betaling van 99.157,41 EUR (4.000.000 BEF), vermeerderd de gerechtelijke intresten vanaf 27 september 2000: ¿Uit het bovenstaande blijkt dat het vorderingsrecht van de curator ter vergoeding van collectieve schade in de eerste plaats het vorderingsrecht is dat de gefailleerde zelf zou hebben buiten faillissement en geen overname van de vorderingsrechten van de schuldeisers (J. Vananroye, Collectieve schade in het faillissement, in het bijzonder bij aansprakelijkheid wegens onrechtmatige kredietverlening en -handhaving, T.R.V. 1999, p. 157). Op grond van de onderbouwde juridische argumentatie gevoerd in besluiten door KBC BANK NV vordert de curator voor het eerst in zijn laatste besluiten van 27 september 2000 bij uitbreiding een bedrag op van 4.000.000 BEF lastens de NV KBC Bank: ¿... doch hieraan dient uiteraard nog te worden toegevoegd het verloren gegane kapitaal van SKYLIGHT BVBA t.b.v. 4.000.000 BEF¿ (¿). Op grond van de [hiernavolgende] motivering is de Rechtbank van oordeel dat de NV KBC Bank uitsluitend aansprakelijk is voor het verloren gegaan eigen kapitaal van de vennootschap; (¿) wordt zij veroordeeld om aan de curator van het faillissement SKYLIGHT NV te betalen het bedrag van 4.000.000 BEF meer de gerechtelijke intresten vanaf het instellen van de uitbreiding van de vordering in besluiten van 27 september
15. De Kredietbank houdt voor dat de gerechtsdeskundige: - manifeste beoordelingsfouten heeft begaan die er duidelijk op wijzen dat de deskundige geen kennis heeft van de (visserij) sector noch van het bankwezen, hetgeen volgens haar duidelijk aantoont dat de deskundige een opdracht heeft aanvaard die buiten zijn specialiteit ligt; - fouten heeft begaan die voortspruiten uit nalatigheid, meer bepaald het niet opvragen van waardevolle informatie bij de juiste instanties. Analyse van het financieel plan: (¿) In de motivering van het tussenvonnis werd reeds gesteld dat het financieel plan niet beantwoordt aan de realiteit. Het onderzoek van dit aspect behoorde ook tot de opdracht van de deskundige die na onderzoek tot dezelfde bevinding kwam: ¿In de realiteit was het financieel plan helemaal niet haalbaar en was het kapitaal kennelijk ontoereikend ...¿ (Deskundig verslag, p. 10). KBC BANK NV heeft kritiek over de door de deskundige aangenomen berekeningswijze om de besomming (zakencijfer) van een vissersboot te ramen. De deskundige heeft de verschillende berekeningswijzen uitgewerkt en baseert zich op het hoogste omzetcijfer, zijnde 17.667.500 BEF per jaar, wat de meest gunstige berekeningswijze is voor KBC BANK NV. Wat betreft het werkelijk aantal gepresteerde en betaalde zeedagen gepresteerd door het vissersvaartuig ¿Orion¿ merkt de deskundige terecht op, dat men zich vooreerst dient terug te plaatsen tot het ogenblik waarop KBC BANK NV diende te oordelen over het dossier en derhalve de voorafgaande economische analyse moest maken. Post factum cijfers zoals voor de jaren 1988, 1989 en 1990 doen niets ter zake. Op het ogenblik dat KBC BANK NV een beslissing diende te nemen over de kredietaanvraag kon zij enkel beschikken over de cijfers van 1986 en 1987, doch uit het dossier overgemaakt aan de deskundige blijkt dat deze cijfers niet ter beschikking waren van KBC BANK NV, zodat zij zich thans daarop ook niet kan beroepen om te stellen, dat er in werkelijkheid meer zeedagen waren gepresteerd door het schip ¿Orion¿ dan de gemiddelde. Uit het eerste kredietvoorstel van KBC BANK NV op 2 november 1988 blijkt dat de bank is uitgegaan van een jaarlijks zakencijfer van 25 a 30 miljoen wat volgens de deskundige een "totaal irrealistisch zakencijfer" is. Dit zakencijfer vormt nochtans de economische draagkracht van het ganse project. Tot deze conclusie zou KBC BANK NV gekomen zijn indien zij de publicatie van het Ministerie van Landbouw, dienst voor de Zeevisserij voor het jaar 1987 had geconsulteerd, wat zij volgens de deskundige niet heeft gedaan wat evenwel tegengesproken wordt door KBC BANK NV. Het valt op dat KBC BANK NV haar kredietvoorstel reeds had opgesteld op 2 november 1988 vooraleer het financieel plan was opgesteld op 17 november
16. De bank blijkt als het ware het financieel plan te hebben voorgeschreven voor de oprichters en heeft hen een prachtig perspectief voorgehouden, om het project op te starten. In haar kredietvoorstel van 2 november 1988 vermeldt KBC BANK NV immers zelf dat ze een "probleemloze" kredietverlening voorziet. Volgens de deskundige wilde KBC BANK NV de kredietverlening absoluut realiseren en baseert hij zich hiervoor op volgende vaststellingen: - KBC BANK NV wilde haar positie in de zeevisserij versterken wat ze zelf toegeeft in haar kredietvoorstel van 2 november 1988, p. 2 "...mede gezien onze positie in de visserijsector vragen we het akkoord voor de kredietverlening"; - KBC BANK NV kreeg een belangrijke rendabiliteit erbij omdat zij commissie kreeg op de loonberekening "...mede gezien schip ons een belangrijke rendabiliteit bijgeeft - commissie op loonberekening 60/jaar - vragen we het akkoord voor de kredietverlening..."; - KBC BANK NV wist dat haar krediet volledig gedekt was door waarborgen. De deskundige stelt zelfs dat de vennootschap wegens economische marktomstandigheden heel waarschijnlijk toch failliet zou zijn gegaan indien de oprichters van SKYLIGHT BVBA alles hadden gefinancierd met eigen kapitaal en geen bankleningen hadden afgesloten, waardoor alle financiële kosten zouden zijn uitgespaard. Voor het nakomen van de financiële verplichtingen tegenover KBC BANK NV gedurende de jaren 1988-1989 en 1990 werden meestal geen vennootschapsgelden gebruikt, maar alternatieve middelen waaronder het aanspreken van effectenpanden die door de aandeelhouders voor het krediet bij de bank waren gesteld en het lenen van geld door de vennoten aan de vennootschap. Dit had tot gevolg dat de financiële verplichtingen tegenover KBC BANK NV konden nagekomen worden, zodat men er op deze manier toch kon in slagen om de vennootschapsgelden gaaf te houden zodanig dat de overige schuldeisers hiervan geen nadeel ondervonden. De vraag naar zekerheden bij de kredietverlening: De rechtspraak en rechtsleer inzake de aansprakelijkheid voor onrechtmatige kredietverlening is genoegzaam in de doctrine ontleed geworden (TPR 99, Overzicht van rechtspraak, Privaat Bankrecht nr. 12; TPR 1992, Overzicht rechtspraak, nr. 242 ; TPR, 1986, Van Ommeslaghe-Simont, De aansprakelijkheid van de bankier-kredietverlener in het Belgisch recht, nr. 16-19). De rechtspraak is overeenkomstig de verslagen van de Bankcommissie van mening dat de bankier zich niet op het feit zou kunnen beroepen, dat hij door voldoende zekerheden was gedekt om zijn aansprakelijkheid bij het onvoorzichtig toestaan van een krediet te betwisten. Het krediet dient te berusten op een economische analyse van het project of van de door de bankier gefinancierde activiteiten, welke tot de normale terugbetaling aanleiding dienen te geven, maar geenszins op de door de bankier ingebouwde zekerheden. In casu wordt globaal een krediet toegestaan van 28.500.000 frank waarvoor volgende waarborgen worden genomen door de bank: een hypothecaire inschrijving ad 25.500.000 frank in eerste rang op het vissersvaartuig, een hypothecaire inschrijving grotendeels in eerste rang op onroerende goederen van de vennoten ad 7.000.000 frank, de overdracht in het voordeel van de bank van een tijdelijke overlijdensverzekering in hoofde van de zaakvoerder ad 28.000.000 frank, de overdracht in het voordeel van de bank van de rechten verbonden aan de omniumverzekeringspolis voor het vissersvaartuig, de in pandgeving van een effectendossier met een beurswaarde van minimum 3.000.000 BEF door de zaakvoerder, hoofdelijke borgstelling door de vennoten ad 28.500.000 frank (hierdoor vallen alle huidige en toekomstige bezittingen van de vennoten onder de waarborgen - ook deze in de toekomst verkregen door erfenis), de vorming van een waarborgrekening door het storten van 15 % van de bruto besomming op een afzonderlijke rekening. (¿) In totaal werden voor 92.000.000 BEF waarborgen genomen door KBC BANK NV, weliswaar niet allemaal cumulatief, voor een kredietverlening die hooguit 28.500.000 frank bedroeg. (¿) Dat de waarborgen in disproportie waren met de verstrekte kredietverleningen blijkt uit de feiten: op datum waarop het krediet werd opgezegd beliep de schuld van SKYLIGHT BVBA tegenover KBC BANK NV volgens de opzegbrief 25.700.000 BEF (het vissersvaartuig werd in 1992 verkocht voor 19.000.000 BEF). (¿) De interne stukken van KBC BANK NV wijzen erop dat KBC BANK NV hoofdzakelijk maar aandacht had voor de gegeven waarborgen en de handhaving van de waarborgpositie. De economische haalbaarheid van het project en de evolutie ervan waren van zeer weinig belang en kwamen slechts sporadisch ter sprake in de volgende stukken: mededeling aan de centrale kredietafdeling dd. 13 februari 1989, verkorte fiche dd. 6 oktober 1989, kredietvoorstel dd. 5 juli 1990, bevestigingsbrief dd. 30 juli 1990, kredietvoorstel dd. 2 november 1990 en kredietvoorstel dd. 8 apri
17. De instandhouding van het krediet: Volgens de mededeling aan de centrale kredietafdeling dd. 13 februari 1989 merkte KBC BANK NV reeds de problemen op. Zij merkte op dat de bruto besomming op jaarbasis 18 miljoen bedraagt terwijl in het initieel kredietvoorstel van 2 november 1988 een minimale besomming van 25 miljoen werd vooropgesteld met de hoop 30 miljoen te halen. Reeds op 13 februari 1989 had de Kredietbank moeten inzien dat een door haar bruto besomming van 25 a 30 miljoen niet haalbaar was door het feit dat slechts 18 miljoen werd gehaald. Uit alle stukken van de bank blijkt dat de problemen erger werden, maar werd het krediet in stand gehouden volgens de deskundige om de volgende redenen, die de Rechtbank tot de hare maakt: - de waarborgpositie van de bank werd gehandhaafd; - de hoop op een gunstige verkoopprijs of slopingspremie voor het schip; - een voor de bank gunstige intrestvoet, namelijk 8 % tegenover 7,95 % voor de Generale Bankmaatschappij in een gelijkaardig dossier en zoals zij verklaart in haar kredietvoorstel van 8 april 1991: bij het instandhouden kunnen de intresten grotendeels opgevangen worden; - de bank kon L.F.BVBA als brandstofleverancier bewegen een afbetalingsplan in acht te nemen en verder mazout te leveren. L.F.BVBA was eveneens een zeer trouwe klant bij de KBC; "Het blijkt dat KBC hen altijd voorhield dat er bij SKYLIGHT geen vuiltje aan de lucht was, alles goed verliep en dienvolgens L.F.BVBA en M. L. verder de allernoodzakelijkste brandstof leverden om het schip gaande te houden" (besluiten dd. 4 februari 2000 van L.F.BVBA en M. L.). - hoe meer de tijd vorderde, hoe meer het einde naderde van de driejarige periode voor de oprichtersaansprakelijkheid. In het kredietvoorstel van 2 november 1990 is daarvan sprake vanwege de bank zelf : "gelet op de recente oprichting komt de oprichtersaansprakelijkheid in het gedrang...". Eenmaal de driejarige periode voorbij, kon men als gewone schuldeiser niets meer recupereren van de oprichters en konden deze laatsten alleen nog worden aangesproken door de bevoorrechte schuldeisers die over hun zekerheden beschikten. Oorzakelijk verband tussen de fout en de schade: Bij een burgerlijke aansprakelijkheidsvordering moet bewezen worden dat de opgelopen schade noodzakelijk in een causaal verband staat tot de fout. De Rechter moet zich niet in de plaats stellen van de bankier om de genomen beslissingen te beoordelen maar hij moet nagaan of de bankier zich op een onredelijke wijze heeft gedragen of duidelijk onredelijke beslissingen heeft genomen: "...Dit wijst erop dat de Rechter elke beoordeling a posteriori moet vermijden en dat hij om tot het al dan niet bestaan van de fout te besluiten, zich op het moment moet plaatsen waarop de bankier de betwiste beslissing heeft genomen zonder rekening te houden met wat er daarna is gebeurd. Dit is ongetwijfeld geen gemakkelijke maar wel een noodzakelijke benadering..." (TPR 1986, P. Van Ommeslaeghe - L. Simont, De aansprakelijkheid van de bankier-kredietverlener in het Belgisch recht, p. 1095). Op grond van een gedetailleerd onderzoek van de deskundige, die ook de Rechtbank in haar motivering hierboven uiteengezet tot de hare maakt, is de Rechtbank van oordeel dat het voorgelegde project niet aan een economische analyse werd onderworpen, om na te gaan of het project al dan niet redelijke kansen op welslagen bood. Het toestaan en in stand houden van het krediet berust enkel (hoofdzakelijk) op de door de bankier ingebouwde zekerheden. KBC BANK NV heeft foutief gehandeld door de wijze waarop de SKYLIGHT BVBA werd opgericht, gefinancierd en in stand gehouden. Bijgevolg is er een oorzakelijk verband tussen de fout en de schade opgelopen door de schuldeisers van het faillissement en is KBC BANK NV aansprakelijk voor het tenietgaan van het eigen vermogen, zijnde 4.000.000 BEF (vier miljoen frank) waartoe zij veroordeeld wordt'. 1.5.4 Hij weerhield volgende relevante overwegingen op de vordering, die de onbetaald gebleven leveranciers L.F.BVBA en M. L. tegenover KBC BANK NV stellen, waarna hij een nader deskundigenonderzoek beval betreffende de eis van L.F.BVBA en KBC BANK NV opdroeg om nader standpunt in te nemen tegenover de eis van M. L.: ¿Elke schuldeiser persoonlijk zal een vordering moeten instellen voor het gedeelte van zijn schuldvordering dat na de onrechtmatige kredietverlening is ontstaan en in concreto zal hij dienen te bewijzen dat hij op de schijn van kredietwaardigheid is afgegaan. Het faillissement van de kredietnemer verandert niets aan deze bewijslast; de kredietverlener - in casu KBC BANK NV - moet in staat gesteld worden om een individueel verweer ten opzichte van de vorderende schuldeiser te voeren. Daar staat tegenover dat de kredietverlener tegen elke vorderende schuldeiser individuele excepties kan opwerpen, zoals een eigen gebrek aan voorzorg (wat tot gedeelde aansprakelijkheid leidt) of de vaststelling dat ook zonder de kredietverlening de schuldvordering van deze schuldeiser zou zijn ontstaan (wat tot niet-aansprakelijkheid leidt). Het faillissement verandert niets voor de vorderingsrechten van de gelaedeerde schuldeisers aangezien de curator enkel de verhaalrechten van de gezamenlijke schuldeisers overneemt, niet hun verbintenisrechtelijke aanspraken (J. Vananroye, o.c., p. 169). De opdracht van de deskundige hield ondermeer in na te gaan of L.F.BVBA door haar eigen fout haar schade mede heeft veroorzaakt, ofwel door de vervallen facturen niet op te eisen ofwel door haar feitelijk akkoord om te wachten op het resultaat van de onderhandelingen met J.P. Ponjaert en de NV in oprichting Sunfish tot onderhandse verkoop van het schip. De deskundige is van oordeel dat KBC BANK NV aan L.F.BVBA heeft voorgespiegeld dat de zaak haalbaar was door [nieuwe kredietvoorstellen aan SKYLIGHT BVBA te doen en dat L.F.BVBA] als het ware aangespoord werd om met een afbetalingsplan voor SKYLIGHT BVBA akkoord te gaan. Volgens de deskundige was dat de reden waarom de vervallen facturen niet werden opgeëist. De bank betwist formeel deze stelling en stelt vast: - dat een volledige analyse van de houding van L.F.BVBA t.o.v. SKYLIGHT BVBA onmogelijk was door ontbrekende gegevens met betrekking tot facturen voor 17 april en betalingen van facturen; - het opmerkelijk is dat de deskundige het steeds heeft over ¿het afbetalingsplan¿ dat startte vanaf juli 1990; - dat het bestaan van een formeel afbetalingsplan niet blijkt uit de stukken maar volgens de deskundige kan dat door een speciale berekening worden afgeleid uit het feitelijk betalingspatroon, berekening die volgens de bank volledig waardeloos is. In het licht van deze technische discussie kan de Rechtbank ermede akkoord gaan dat een nieuw deskundigenonderzoek wordt bevolen (¿) [om uit te maken of] het verder leveren van brandstof - niettegenstaande het verlenen van betalingsfaciliteiten - al dan niet in feite veroorzaakt werd door de instandhouding van de kredieten door KBC BANK NV. Hij gaf de gerechtelijk deskundige E. Riske volgende opdracht mee: ¿(¿) - de evolutie na te gaan van het openstaand saldo op de respectievelijke vervaldata van de facturen van L.F.BVBA ten opzichte van SKYLIGHT BVBA; - na te gaan welke documenten er voorliggen waaruit de beweerde samenspraak tussen L.F.BVBA en KBC BANK NV blijkt; - na te gaan of er een betalingsplan tussen L.F.BVBA en SKYLIGHT BVBA werd opgesteld; - na te gaan op grond van alle documenten en feitelijke gegevens of er in feite een afbetalingsplan bestond, eventueel door het systeem van betalen. - (¿) Kosten van de deskundige op eerste verzoek voor te schieten door KBC BANK NV'. 1.5.5 Hij verklaarde op volgende relevante overwegingen de eisen van de vennoten die persoonlijke en zakelijke zekerheden hebben gesteld voor SKYLIGHT BVBA - zij in hoger beroep de partijen D. H., M. O. en de curator van het faillissement M.V. - tegenover KBC BANK NV ongegrond: ¿Overwegende dat de rechtsgeldigheid van de borgstellingen, zowel persoonlijke als zakelijke, gesteld door H., O., V. enM.V., niet wordt betwist. Dat bijgevolg de gestelde borgstellingen effect sorteren en de uitwinning van betrokkenen een ander oorzaak heeft dan de (foutieve) kredietverlening op zich; er is geen causaal verband tussen foutieve kredietverlening en de uitwinning van de borgen'. 1.5.6 Hij verklaarde op volgende relevante overwegingen de eisen van de curator van het faillissement SKYLIGHT NV en van onbetaald gebleven leveranciers L.F.BVBA en M. L. tegenover de oprichters D. H., M. O., V. en M.V. ongegrond: ¿(¿) oprichters-aandeelhouders van SKYLIGHT BVBA die werd opgericht op 17 november 1988 en op bekentenis in staat van faillissement verklaard op 23 september 1992, hetzij bijna vier jaar na de oprichting. Artikel 123.7° Venn. W bepaalt dat de oprichters hoofdelijk aansprakelijk zijn gedurende drie jaar na de oprichting (¿). De bijzondere oprichtersaansprakelijkheid sluit echter de gemeenrechtelijke aansprakelijkheidsvordering op grond van artikel 1382 BW niet uit. De oprichting van een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid zonder dat een toereikend kapitaal voorhanden is, kan inderdaad een fout uitmaken. In dit geval dient echter wel een oorzakelijk verband bewezen te worden tussen een dergelijke oprichting en het faillissement om het passief ten laste te kunnen leggen van de oprichters (TPR, 2000, Overzicht rechtspraak, Vennootschappen, nr. 184, p. 254). In casu kan van de oprichters niet gezegd worden dat zij bewust waren of behoorden te zijn dat de opgerichte vennootschap redelijkerwijze geen levenskansen had en dat zij haar verbintenissen niet zou nakomen. Immers, niettegenstaande zij slechts 4.000.000 BEF aan eigen vermogen inbrachten, financierde de NV KBC Bank een schip voor een bedrag van 28.500.000 BEF en het kredietvoorstel was reeds opgesteld vooraleer het financieel plan was opgesteld. Hiervoor werd reeds geoordeeld dat KBC BANK NV enkel krediet verleende omwille van de zekerheden en niet omwille van de economische haalbaarheid, redenen waarom de aansprakelijkheid van KBC BANK NV werd aangenomen(¿). De oprichters hebben slechts na de toezegging van het krediet en omwille van het toegestaan krediet een financieel plan gemaakt. (¿). Voor het nakomen van de financiële verplichtingen tegenover KBC BANK NV gedurende de jaren 1988/1989 en 1990 werden meestal geen vennootschapsgelden gebruikt maar gebeurde dit door alternatieve middelen waaronder het aanspreken van effectenpanden die door de aandeelhouders voor het krediet bij de bank waren gesteld en door het lenen van geld door de vennoten aan de vennootschap. Dit alles had voor gevolg dat de financiële verplichtingen tegenover de KBC BANK NV konden nagekomen worden en men er op deze manier toch kon in slagen, om de vennootschapsgelden gaaf te houden, zodanig dat de overige schuldeisers hiervan geen nadeel ondervonden (deskundig verslag p. 15). De Rechtbank is van oordeel dat de oprichters op grond van art 1382 BW niet aansprakelijk kunnen gesteld worden omdat het faillissement niet voortspruit uit ontoereikend kapitaal.' 1.5.7 Hij weerhield volgende relevante overwegingen op de eisen, die de curator van het faillissement SKYLIGHT NV en de onbetaald gebleven leveranciers L.F.BVBA en M. L. tegenover D. H. als zaakvoerder stellen, vooraleer partijen op te dragen nader te concluderen over hun eis: ¿Twee inbreuken werden vastgesteld, namelijk het niet neerleggen van de jaarrekening per 31 december 1990 en het niet respecteren van de alarmbelprocedure. De jaarrekening per 31 december 1990 diende uiterlijk op 21 juni 1991 te worden neergelegd, hetzij binnen de dertig dagen nadat zij door de algemene vergadering werd goedgekeurd die moet worden gehouden op 21 mei van ieder jaar. Vanaf 21 juni 1991 konden de schuldeisers niet meer geïnformeerd zijn over de financiële toestand van de vennootschap. De eerste algemene vergadering van SKYLIGHT BVBA ging door op 21 mei 1990 wat inhoudt dat de jaarrekening per 31 december 1989 reeds vanaf 6 mei 1990 ter beschikking diende te liggen van de aandeelhouders. Toen reeds kon vastgesteld worden dat vanaf deze datum de vennootschap in de alarmbelprocedure zat. Volgens de jaarrekening per 31 december 1989 bedroeg het overgedragen verlies 4.584.593 frank tegenover een kapitaal van 4.000.000 frank en was dus het kapitaal ten gevolge van het verlies volledig verloren gegaan. De algemene vergadering diende binnen de twee maanden na 6 mei 1990 bijeen te komen om over deze financiële toestand van de vennootschap te beraadslagen. Op de ¿jaarlijkse¿ algemene vergadering van 21 mei 1990 werd er niet beraadslaagd over de ontbinding van de vennootschap of over andere maatregelen zoals de artikelen 140 juncto 103 Venn. W. voorschrijven. Op 7 november 1990 werden de aandeelhouders uitgenodigd tot een algemene vergadering van de vennoten op 26 november 1990 met als agendapunt: ¿beslissing aanvraag faillissement¿. Over deze vergadering werd geen verslag opgemaakt; de deskundige stelde vast dat enig stuk daaromtrent ontbreekt. De deskundige is van oordeel dat het faillissement in 1990 niet werd aangevraagd en ook later niet omdat KBC BANK NV steeds nieuwe kredietvoorstellen formuleerde in samenspraak hierover met de zaakvoerder, waardoor KBC BANK NV de zaakvoerder als het ware aanspoorde om de zaak verder te zetten. De Rechtbank kan de deskundige niet bijtreden wat deze conclusie betreft die trouwens op grond van de voorliggende gegevens door de Rechtbank dient beoordeeld te worden. Op 21 mei 1990 werd vastgesteld dat het kapitaal ten gevolge van het verlies volledig was verloren gegaan en uit het verslag blijkt dat er niet werd beraadslaagd over de ontbinding van de vennootschap of andere maatregelen zoals de artikelen 140 juncto 103 Venn. W. voorschrijven. Een akkoord over de herschikking van de schuld kwam maar in november tot stand. Indien, zoals in casu, er een aansprakelijkheidsvordering wordt ingesteld, is de juridische realiteit dat er een causaliteitsvermoeden bestaat ten laste van de bestuurders. De toename van het passief nadat de algemene vergadering had moeten bijeengeroepen worden of werd zonder het nemen van maatregelen, volgens de voorschriften van de artikelen 140 juncto 103 Venn.W., wordt bijgevolg vermoed veroorzaakt te zijn door dit verzuim van de zaakvoerder wat in casu ook is bewezen en niet afdoend wordt weerlegd (Geens-Laga, Vennootschappen: overzicht van rechtspraak, 1986-1991, TPR 1993, nr. 142; TBR 97, p. 607, nr. 49 Van Santvliet, Art. 103 van de vennootschappenwet: een stand van zaken). Nu de algemene vergadering had moeten samengeroepen worden binnen de twee maanden na 6 mei 1990 impliceert dit noodzakelijkerwijze dat de zaakvoerder aansprakelijk is op grond van de artikelen 132 juncto 62 Venn.W. voor de schade ontstaan na 6 juli 1990.' 1.6 Partijen hernemen in hoger beroep voornamelijk de middelen die zij voor de eerste rechter hebben ontwikkeld en die het Hof hieronder ontmoet. 2 Beoordeling 2.1 Het Hof onderschrijft het vonnis van de eerste rechter wat de samenloop van de eisen van de curator van het faillissement SKYLIGHT NV met de eisen van de onbetaald gebleven leveranciers L.F.BVBA en M. L. betreft, die zij tegenover KBC BANK NV en tegenover D. H., M. O., en M.V. stellen (zie hierboven punt 1.5.1). Het verklaart de eisen van partijen tegenover

(1)KBC BANK NV,

(2)de zaakvoerder en

(3)de oprichters in volgende mate toelaatbaar: 2.1.1 Geen enkele wettelijke bepaling voorziet in de mogelijkheid - waarin het voor de bestuurders/zaakvoerders van vennootschappen voorziet - om KBC BANK NV die geen werkelijke bestuursbevoegdheid over SKYLIGHT BVBA had, aansprakelijk te houden voor het geheel of een deel van de schulden van SKYLIGHT BVBA van zodra zou komen vast te staan dat een door haar begane, kennelijke grove fout tot het faillissement zou hebben bijgedragen. Artikel 51 van de faillissementswet van 8 augustus 1997 gelast de curator wel om ¿alle schuldvorderingen of geldsommen die aan de gefailleerde verschuldigd zijn op te sporen en tegen kwijting te innen'. De curator van het faillissement SKYLIGHT NV kan KBC BANK NV dan ook in schadeloosstelling aanspreken op grond van de contractuele verhouding tussen ontlener (SKYLIGHT BVBA) en uitlener (KBC BANK NV) en aanspraak maken op betaling van de schade, die de gefailleerde vennootschap zou geleden hebben als gevolg van de contractuele wanprestatie van KBC BANK NV. De contractuele tekortkoming van KBC BANK NV zou hier geleid hebben tot het faillissement van SKYLIGHT BVBA, waardoor SKYLIGHT BVBA haar verplichtingen tegenover de schuldeisers voor het openstaand passief niet meer kon nakomen. Nu de curator de taak heeft alle vorderingen van de gefailleerde uit te oefenen om de openstaande schuldvordering van de schuldeisers aan te zuiveren, kan hij ook de contractuele aansprakelijkheidsvordering tegenover KBC BANK NV stellen die strekt tot de aanzuivering van de verbintenissen, die de gefailleerde vennootschap als gevolg van de voorgehouden contractuele tekortkoming niet kon betalen. Hij had deze contractuele aansprakelijkheidvordering tegenover KBC BANK NV voor de voorgehouden schade die SKYLIGHT BVBA leed alleen met een burgerlijke aansprakelijkheidsvordering tegenover KBC BANK NV kunnen cumuleren,

(1)zo de voorgehouden fout van KBC BANK NV de schending had ingehouden van een algemene verplichting die zich aan iedereen opdrong en niet van haar tekortkoming als kredietverlener en

(2)zo een algemene tekortkoming op de zorgvuldigheid een andere schade had veroorzaakt, dan deze die uit de voorgehouden contractuele wanprestatie voortvloeit. Artikel 51 van de faillissementswet maakt hem ook geen mandataris van de schuldeisers, zodat de onbetaald gebleven leveranciers L.F.BVBA en M. L. bij toepassing van artikel 1382 van het burgerlijk wetboek de buitencontractueel aansprakelijkheidsvordering tegenover KBC BANK NV kunnen instellen voor het eigen verlies, als gevolg van door de hen voorgehouden fout van KBC BANK NV. 2.1.2 De curator van het faillissement SKYLIGHT NV, zowel als de schuldeisers, kunnen bij toepassing van artikel 265, lid 3 van de vennootschappenwet van 7 mei 1999 de rechtsvordering van artikel 265, lid 1 (dat artikel 133bis met zijn verwijzing naar artikel 63ter van de op 30 november 1935 gecoördineerde vennootschapswet herformuleert) instellen tegen de zaakvoerder voor zijn kennelijke grove fout die tot het faillissement van de vennootschap heeft bijgedragen, zo de omzet en het balans totaal van de vennootschap beantwoordde aan de voorwaarden van artikel 133bis, lid 2 van de op 30 november 1935 gecoördineerde vennootschapswet. Artikel 265, lid 3 van de vennootschappenwet - toegevoegd bij artikel 34 van de wet van 4 september 2002 - verduidelijkt, dat zowel de curator als de schuldeisers een toelaatbare rechtsvordering overeenkomstig de artikelen 17 en 18 van het gerechtelijk wetboek kunnen instellen en is als regel van rechtspleging van toepassing op de hangende en nog niet beslechte vorderingen (zie artikel 3 van het gerechtelijk wetboek). Wel kunnen de onbetaald gebleven leveranciers L.F.BVBA en M. L. alleen betaling bekomen van hun nadeel, daar waar de curator van het faillissement SKYLIGHT NV betaling kan bekomen van het geheel of een deel van de schulden van SKYLIGHT BVBA. 2.1.3 De belanghebbenden kunnen wegens een kennelijk ontoereikend maatschappelijk kapitaal bij oprichting, de rechtsvordering van artikel 229, 5° van de vennootschappenwet van 7 mei 1999 (dat artikel 123, 7° van de op 30 november 1935 gecoördineerde vennootschapswet herneemt) instellen tegen de oprichters voor de verbintenissen van de vennootschap in geval van faillissement uitgesproken binnen de drie jaar na de oprichting. Maar de onbetaald gebleven leveranciers L.F.BVBA en M. L. kunnen alleen betaling bekomen van de verbintenissen die de vennootschap tegenover hen heeft opgenomen en naar een verhouding die de rechter vaststelt, daar waar de curator van het faillissement SKYLIGHT NV betaling kan bekomen van het geheel van de verbintenissen van de vennootschap naar een verhouding die de rechter vaststelt. 2.1.4 De curator die voor de gefailleerde vennootschap optreedt kan bij toepassing van artikel 263 van de vennootschappenwet van 7 mei 1999 (dat artikel 132 van de op 30 november 1935 gecoördineerde vennootschapswet herformuleert) en bij toepassing van artikel 1382 van het burgerlijk wetboek de zaakvoerder verantwoordelijk stellen voor het nadeel dat de vennootschap leed als gevolg van zijn tekortkomingen. De schuldeisers kunnen bij toepassing van dezelfde artikelen tegen de zaakvoerder opkomen voor hun eigen schade als gevolg van zijn tekortkomingen. 2.2 Wat de opdracht en het verslag van de gerechtelijk deskundige W. Wils betreft die bij vonnis van 15 mei 1996 werd aangesteld, houdt het Hof zich alleen aan de feitelijke vaststellingen en het technisch advies dat het deskundigenverslag inhoudt; wat het verloop van de expertise betreft verwijst het partijen naar de hierboven onder punt 1.5.1 weerhouden overwegingen van de eerste rechter, die het juist bevindt: 2.2.1 In tegenstelling met wat KBC BANK NV in lid 4 en 5 op pagina 13 van de op 21 januari 2004 neergelegde besluiten voorstaat, kan de rechtbank wel technisch advies inwinnen bij de gerechtelijk deskundige over de oorzaak en de omvang van de schade. Haar verwijzing naar de arresten van 21 maart 1979 en 12 november 1999 van het Hof van Cassatie betreft de bevoegdheid van de Vrederechter overeenkomstig artikel 594, 1° en 1025 tot 1034 van het gerechtelijk wetboek: ¿Overwegende dat de vrederechter, die krachtens artikel 594, 1°, van het Gerechtelijk Wetboek uitspraak doet ¿op een verzoekschrift' als bedoeld in artikel 1025 van dat wetboek (¿); ¿ ¿nu een dergelijk verzoekschrift slechts eenzijdig is', de deskundige enkel mag belasten met materiële vaststellingen, maar geen adviezen mag vragen omtrent de oorzaak en de omvang van de schade'. Deze arresten verzetten zich niet tegen de opdracht die de bodemrechter binnen een tegensprekelijk debat aan de gerechtelijk deskundige meegeeft, om op grond van zijn materiële vaststellingen een technisch advies te verlenen over de oorzaak van de materieel vastgestelde gebreken of tekorten en over de mogelijke schade, die de vastgestelde technische gebreken of tekorten hebben veroorzaakt. De bodemrechter kan binnen een tegensprekelijk debat aan de gerechtelijk deskundige wel geen opdracht meegeven, die ertoe strekt om op grond van zijn feitelijke vaststellingen advies uit te brengen over juridische betwistingen. Het Hof weerhoudt dan ook het deskundigenverslag

(1)voor het financieel en economisch onderzoek naar de haalbaarheid van het financieel plan en voor zijn vaststellingen op de vraag of het maatschappelijk kapitaal van 99.157,41 EUR (4.000.000 BEF) de vennootschap een redelijke kans op slagen gaf, om het voorgenomen economisch doel op de markt te realiseren;

(2)voor de vaststellingen over technische tekortkomingen van SKYLIGHT BVBA aan de boekhoudwetgeving en vennootschapswetgeving;

(3)voor de feitelijke vaststelling of KBC BANK NV het door SKYLIGHT BVBA en haar oprichters/vennoten voorgelegd project aan een economische analyse heeft onderworpen en zo ja, of een marginaal financieel en economisch toetsing van het project een krediet van 706.496,55 EUR (28.500.000 BEF) kon verantwoorden en een redelijke vooruitzicht gaf op de terugbetaling ervan;

(4)voor de feitelijke gegevens die KBC BANK NV al dan niet toelieten om het krediet in stand te houden;

(5)voor de materiële vaststellingen over de kredieten die SKYLIGHT BVBA vanaf haar oprichting tot aan haar faillietverklaring bij de onbetaald gebleven leveranciers L.F.BVBA en M. L. genoot en voor feitelijke vaststelling over de stukken en overwegingen waarop deze leveranciers hun krediet hebben toegestaan en opgevolgd. Een kennelijk ontoereikend maatschappelijk kapitaal houdt - zo de vennootschap failliet wordt verklaart, omdat zij na haar oprichting ook niet meer kon rekenen op krediet van de vennoten of van derden - uiteraard verband met het faillissement. Het deskundigenverslag is het Hof op dit punt dan ook alleen dienstig voor de materiële vaststellingen over het krediet, dat SKYLIGHT BVBA na haar oprichting bij haar vennoten of derden eventueel nog kon genieten. Verder zou het deskundigenverslag - in het licht van eventuele technische tekortkomingen aan de boekhoudwetgeving en vennootschapswetgeving en een eventuele kredietaansprakelijkheid - nog een inzicht kunnen geven over de evolutie van de schulden, de schuldvorderingen en de beschikbare gelden van SKYLIGHT BVBA vanaf haar oprichting tot aan haar faillietverklaring. Het deskundigenverslag kan het Hof voor het overige niet van nut zijn. 2.2.2 Het Hof wil zich niet uitspreken over kleuren en geuren; de opmaak van het deskundigenverslag (onderlijning en gebruik van hoofdletters en vet lettertype) bewijst in geen enkel opzicht een partijdige verslaggeving. 2.3 Het Hof verklaart de eis(en) van de curator van het faillissement SKYLIGHT NV tegenover KBC BANK NV ongegrond: 2.3.1 Zoals hierboven onder punt 2.1.1 gesteld, moest de eis van curator van het faillissement SKYLIGHT NV tegenover KBC BANK NV beoordeeld worden vanuit de contractuele verhouding tussen ontlener (SKYLIGHT BVBA) en uitlener (KBC BANK NV). De curator van het faillissement SKYLIGHT NV beroept zich op de contractuele kredietaansprakelijkheid van KBC BANK NV, zowel voor zijn eis in aanzuivering van het passief van het faillissement, als voor zijn eis die strekt tot aanzuivering van het maatschappelijk kapitaal; het komt er alleen op aan uit te maken voor welke schade en tot welk bedrag de curator van het faillissement SKYLIGHT NV op vergoeding gerechtigd is als gevolg van de contractuele kredietaansprakelijkheid van KBC BANK NV. 2.3.2 D. H., M. O., V. en M.V. stonden als oprichters/ zaakvoerder - die voor SKYLIGHT BVBA optraden - zelf in voor het economisch project en de handel die zij wilden opzetten. Zij waren bereid om het risico te lopen van het project en van de financiering van hun project, waarvoor zij zich ook borg hebben gesteld. Als eersten moesten zij het economisch en financieel risico van hun project inschatten en waren zij - en niet de bank - bij toepassing van artikel 215 van de vennootschappenwet van 7 mei 1999 (dat artikel 120ter van de op 30 november 1935 gecoördineerde vennootschapswet herformuleert) verplicht, om een financieel plan op te stellen voor de handel waarmee zij toch enigszins vertrouwd waren (de oprichter/zaakvoerder D. H. was sedert een 8-tal jaren een ervaren schipper). De vennootschap voor wie zij optraden kan KBC BANK NV voor het verlies van het ingebrachte kapitaal, voor de terug betaalde -, of nog terug te betalen aflossingen van het krediet en voor haar passief dan ook alleen verantwoordelijk houden

(1)voor een eventuele foutieve tussenkomst, die de toezegging van het krediet van 706.496,55 EUR (28.500.000 BEF) inhield bij het uitwerken van het financieel plan en die van aard was haar oprichters/zaakvoerder over de haalbaarheid van het project te misleiden' en

(2)voor het instandhouden van het krediet, waardoor zij de vennootschap zou misleid hebben bij het opnemen van bijkomende verplichtingen. 2.3.3 De gerechtelijk deskundige besloot zijn financieel en economisch onderzoek naar de haalbaarheid van het financieel plan met twee vaststellingen:

(1)het plan was in eerste instantie veel te optimistisch wat het zakencijfer betreft, dat het op respectievelijk 23.343.750 BEF en 21.787.500 BEF voor het eerste en het tweede boekjaar begrootte (deskundigenverslag pg. 6 tot 8);

(2)de exploitatiekosten van huurnavigatie, brandstofkosten schip, garens netten en kabels, verzekering en afschrijvingen waren onderschat tegenover de reële kosten: 6.162.000 BEF tegenover 9.351.680 BEF voor het eerste boekjaar of zowat 51% meer; 5.962.000 BEF tegenover 8.201.416 BEF voor het tweede boekjaar of zowat 37% meer (deskundigenverslag pg. 9). De vaststellingen die de gerechtelijk deskundige betreffende de begroting van de omzetcijfers maakte, zijn betwist. - De gerechtelijk deskundige stelt de omzet die het financieel plan op 23.343.750 BEF en 21.787.500 BEF begrootte tegenover een omzet van hooguit 17.667.500 BEF, die hij berekende op het gemiddeld aantal zeedagen over alle Belgische havens en de gemiddelde opbrengst per zeedag over alle Belgische havens. Aldus weerhield hij 191 zeedagen en een gemiddelde dagopbrengst van 92.500 BEF, waarbij hij aantekende dat Nieuwpoort als thuishaven van de vissersboot ¿O.' maar een gemiddelde haalt van 105 zeedagen en een gemiddelde dagopbrengst van 72.950 BEF. - KBC BANK NV verwijst naar de vaststellingen van haar expert Arthur Andersen en het antwoord van het Ministerie van Landbouw, Dienst Zeevisserij, die het Hof toelaten enige voorbehoud te maken voor het omzetcijfer dat de gerechtelijk deskundige weerhield (stukken 3 tot 5 in de bundel van KBC BANK NV). - Uit het advies van het Ministerie van Landbouw, Dienst Zeevisserij volgt immers, dat best wordt uitgegaan van ¿de opbrengst per zeedag per type visserij, vermenigvuldigd met het gemiddeld aantal zeedagen per type visserij en per Pk-klasse', aangezien kleine vaartuigen beduidend minder zeedagen verwezenlijken in vergelijking met grotere eenheden en algemene gemiddelden te nivellerend werken. - Aan de gemiddelde opbrengst per zeedag over alle Belgische havens (zij 92.500 BEF) en over het gemiddeld aantal zeedagen die de vissersboot ¿O.' met een capaciteit van 600 Pk over de jaren voor de aankoop realiseerde (245 dagen in 1986 en 216 dagen in 1987), kon het financieel plan al uitgaan van een omzet van 21.275.000 BEF. - Als men ook rekening houdt met de gemiddelde opbrengst per zeedag per type visserij en per Pk-klasse die overeenkomt met de capaciteit van de vissersboot ¿O.', kon het plan uitgaan van een omzet van 22.579.200 BEF. - Het taxatieverslag van de vissersboot ¿O.' toont verder aan dat de kopers er mochten vanuit gaan, een goede zeewaardige boot gekocht te hebben (zij de lijst van de in 1986/1988 uitgevoerde werkzaamheden; pg. 7 van stuk 1 in de bundel van KBC BANK NV); en er kon ook rekening gehouden worden met de bijzondere inspanningen, die de vennoten/zaakvoerder zich voornamen te leveren voor het welslagen van hun project en die hen konden toelaten meer dagen op zee te vissen en diverse havens aan te doen. - Het Hof onderkent dan ook geen kennelijke overschatting van de omzet. De vaststellingen die de gerechtelijk deskundige betreffende de werkingskosten maakte, zijn niet betwist. De begrote kosten liepen tegenover de reële kosten het meest uit

(1)voor de brandstofkosten (begroot op 2.220.000 BEF tegenover 3.504.514 BEF voor het eerste en 3.819.390 BEF voor het tweede boekjaar, waarop het verschil in het tweede boekjaar opliep tot een 72%),

(2)voor de garens, netten en kabels (begroot 1.150.000 BEF tegenover 2.309.383 BEF voor het eerste boekjaar of een verdubbeling) en

(3)voor de huur navigatie (begroot op 190.000 BEF tegenover 366.963 BEF voor het eerste en 284.442 BEF voor het tweede boekjaar of een verschil van een 93% in het eerste boekjaar). 2.3.4 Het Hof mag aannemen dat alle cijfers afkomstig zijn van de oprichters/ zaakvoerder van SKYLIGHT BVBA, aangezien zij het economisch project hebben opgenomen, zij ook vertrouwd waren met het vissersgebeuren en zij zelf hebben uitgekeken naar een geschikte vissersboot, die zij van de vorige visser hebben overgenomen bij wie zij de omzet konden opvragen. Dit geldt in het bijzonder voor de begroting van de werkingskosten, waarvoor de oprichters/zaakvoerder beter geplaatst waren dan KBC BANK NV. D. H., M. O. en M.V. bewijzen in geen geval het tegendeel en het tegendeel volgt evenmin uit het deskundigenverslag. Daarin kwam de gerechtelijk deskundige alleen tot de feitelijke vaststellingen

(1)dat KBC BANK NV ¿de Publicatie van het Ministerie van Landbouw, Dienst voor de Zeevisserij, jaar 1987, niet heeft gebruikt en geconsulteerd bij het onderzoek van de kredietaanvraag, waardoor zij niet heeft geconstateerd dat het vooropgesteld zakencijfer absoluut niet haalbaar was en dat het project geen kans op welslagen had' (zie voorlaatste alinea pg. 16 van het deskundigenverslag),

(2)dat de kredietaanvraag en behandeling het opstellen van het financieel plan met datum van 17 november 1988 voorafging (deskundigenverslag pg. 17) en

(3)dat de directie van de zetel Nieuwpoort-Centrum van KBC BANK NV op het kredietvoorstel van 2 november 1988 onder ¿Evolutie en perspectieven' de aantekening maakte: ¿Op basis van ervaring en beroepsbekwaamheid van zaakvoerder, voorzien we een probleemloze kredietverlening' (deskundigenverslag, bijlage 18, pg. 11). Op grond van de laatste twee vaststellingen kwam de gerechtelijk deskundige, die niet preciseert wie voor de redactie van het financieel plan heeft ingestaan, tot de onterechte conclusie: ¿De bank blijkt als het ware het financieel plan te hebben vóórgeschreven voor de oprichters en deze mensen te hebben geïnciteerd met een prachtig perspectief om het project op te starten'. - Het onderzoek naar de financiering van het project - dat de directie van de zetel Nieuwpoort-Centrum op 2 november 1988 bij het Kredietcomité indiende, dat zelf op 17 november 1988 besliste (zie het deskundigenverslag, bijlage 18, pg. 1 en 14, onderaan) - gaat in de regel de redactie van het financieel plan vooraf, dat onder meer opgave moet doen van de wijze waarop de voorgenomen activiteit zal gefinancierd worden. Dat de kredietaanvraag en behandeling het opstellen voorafging van het financieel plan, dat de notaris op 17 november 1988 bij de oprichting van de vennootschap werd voorgelegd , bewijst niet dat KBC BANK NV de cijfers en in het bijzonder de cijfers betreffende de werkingskosten aandroeg. - Verder is het kredietvoorstel van 2 november 1988 een intern bankdocument, dat de directie van de zetel Nieuwpoort-Centrum aan het Kredietcomité van KBC BANK NV overmaakte voor de goedkeuring van het krediet. Zo dit intern document niettemin aan D. H., M. O., V. en M.V. zou meegedeeld zijn, dan kregen zij minstens ook kennis van het genuanceerd antwoord van het Kredietcomité op hun kredietaanvraag en van de aantekeningen die het maakte bij het risico, die hun project en hun kredietopneming inhield (deskundigenverslag, bijlage 18, pg. 15). KBC BANK NV eiste in het licht van het risico bijzondere zekerheden van de oprichters/zaakvoerder, wat hen eens te meer tot bezinning moest aanzetten en wijzen op risico, dat zij met het opnemen en uitwerken van hun project namen. KBC BANK NV was uiteraard gerechtigd om bij het afsluiten van het contract met SKYLIGHT BVBA haar eigen belangen te verdedigen. Zij had het recht het krediet dat zij toekende volledig in te dekken door waarborgen, zonder dewelke zij niet bereid was geweest het project te financieren, dat voor het welslagen in het bijzonder aangewezen was op de ervaring en beroepsbekwaamheid van zaakvoerder en wat zij ook uitdrukkelijk in overweging heeft genomen bij het toekennen van het krediet. 2.3.5 Verder kwam het de zaakvoerder D. H. - die voor de vennootschap optrad - als eerste toe, om de rendabiliteit van de activiteiten van SKYLIGHT BVBA op te volgen en in te schatten. Daarvoor was hij ook het best geplaatst. Uit de overgelegde stukken volgt dat hij de eerste financiële moeilijkheden toeschreef aan diverse kosten wegens het verlies van netten en een roerbreuk, die naast de directe kosten ook voor onvoldoende visdagen zorgde, om tot een voldoende besomming te komen. Hij was evenwel overtuigd het tij te kunnen keren, aangezien de nieuwe vangsten heel wat beter waren omwille van de vaste en goede besomming (zie deskundigenverslag, bijlage 21, pg. 6, punt 2.3). Later hoopte hij, dat de markt die slecht evolueerde zich zou herstellen en dat een einde zou komen aan de sterke stijging van de brandstofprijzen. De diverse stukken die KBC BANK NV aan de gerechtelijk deskundige overlegde bewijzen, dat ook KBC BANK NV het krediet heeft opgevolgd, de liquiditeitsproblemen van SKYLIGHT BVBA heeft onderkend en SKYLIGHT BVBA telkens dwong naar een oplossing uit te zien, zonder dewelke zij het krediet niet verder zou gehandhaafd hebben in afwachting van het heropleven van de markt. Het is niet bewezen, dat KBC BANK NV bij het handhaven van het krediet SKYLIGHT BVBA zou misleid hebben: - het Kredietcomité van KBC BANK NV verklaarde zich op 11 oktober 1989 noodgedwongen - naar aanleiding van het verlies van netten en roerbreuk, die blijkbaar onafdoende niet verzekerd waren, alhoewel van een ¿Omniumverzekering ¿O.' werd uitgegaan bij het toekennen van de financiering spijts (zie deskundigenverslag, bijlage 18, pg. 3) - akkoord met de overbrugging van het krediet door de vrijgave van het effectendepot dat M. O. in waarborg voor de nakoming van het krediet had gegeven. - Op 5 juli 1990 verklaarde het Kredietcomité van KBC BANK NV zich akkoord met een verdere vrijgave van het effectenpand om de liquiditeitsproblemen te overbruggen als gevolg van het ¿mislukken van het gullenseizoen en de voorjaarsstormen', op de overwegingen die de Directie van de zetel Nieuwpoort-Centrum heeft samengevat: ¿Het kan bijna niet dat de visserij niet verbetert; D. H. heeft recent zijn brevet van ¿schipper ter visserij' gehaald, waardoor meer inkomsten in eigen huis blijven en de terugbetalingsruimte vergroot' (zie deskundigenverslag, bijlage 11, pg. 2). De zaakvoerder van SKYLIGHT BVBA bleef overtuigd van zijn zaak, wat hem er ook toe aanzette om nieuwe waarborgen te geven. - Op 8 november 1990 verklaarde het Kredietcomité van KBC BANK NV zich gezien het weinig aantrekkelijk alternatief en na veel overleg principieel akkoord met een herschikking van het krediet, dat zich ondanks een verhoging van de besomming opdrong als gevolg van fors stijgende brandstofprijzen en dalende marktprijzen en waarbij het Kredietcomité erop wees dat de vooruitzichten op korte termijn weinig rooskleurig waren als gevolg van de dalende visprijzen voor de hele Noordzee-visserij, waarvan het de oorzaak niet eenduidig kon verklaren en om deze reden ook aandrong op een kapitaalverhoging van minimaal 2.000.000 BEF (zie deskundigenverslag, bijlage 12, pg. 2 en 3 - 5 tot 8). - Op 8 april 1991 was de beslissing al duidelijk gevallen om de activiteiten van SKYLIGHT BVBA te beëindigen, waar de zakengang er niet op verbeterde en geen middelen beschikbaar waren gesteld om het kapitaal van SKYLIGHT BVBA te verhogen. In overleg met SKYLIGHT BVBA werd de beslissing genomen de vissersboot ¿O.' te verkopen of te slopen. Ook deze beslissing was niet van aard, dat zij SKYLIGHT BVBA verder schade toebracht. - Het kan KBC BANK NV niet kwalijk genomen worden, dat zij over de loop van het krediet in haar verhouding tot de ontlener ook in het bijzonder oog had voor haar eigen belangen en de handhaving van de gunstige waarborgstructuur. 2.3.6 Conclusie: KBC BANK NV was tegenover de vennootschap voor wie de oprichters/zaakvoerder optr aden niet verantwoordelijk voor de cijfers, die haar werden voorgelegd en waarvan niet bewezen is dat zij kennelijk overdreven waren. Zij mocht tegenover de vennootschap/kredietaanvrager dan ook uitgaan van deze cijfers, die inhielden dat de vennootschap het krediet, waarvoor de oprichters/vennoten ook bereid waren om zich borg te stellen, zou kunnen terugbetalen. Het spreekt voor zich dat KBC BANK NV bij het afsluiten van het contract met SKYLIGHT BVBA ook uitging van haar eigen belangen. Haar betrachting, om de positie van de bank in de visserijsector te verbeteren en om haar krediet volledig in te dekken, houdt geen contractuele fout in; zij was evenmin een ongeoorloofde oorzaak, die haar tot het afsluiten van de kredietovereenkomst met SKYLIGHT BVBA aanzette. KBC BANK NV draagt, evenmin als de zaakvoerder van de vennootschap, enige verantwoordelijkheid voor de dalende marktprijzen en de stijgende brandstofprijzen, waaraan de gerechtelijk deskundige het faillissement toeschreef (zie de conclusie op pg. 16 van het deskundigenverslag). Uit de overgelegde stukken volgt niet, dat zij ten onrechte op het heropleven van de markt hebben gehoopt en in afwachting hiervan nog geprobeerd hebben, om de slechte marktsituatie te overbruggen, wat uiteindelijk niet haalbaar bleek bij gebrek aan middelen in hoofde van de vennootschap. De oprichters/zaakvoerder hebben het risico aanvaard dat hun vennootschap kon lopen voor het project, waarvoor zij als oprichters van de vennootschap en als kopers van de vissersboot ¿O.' de cijfers hebben ingewonnen voor het opstellen van het financieel plan. De vennootschap kan haar schade dan ook niet op KBC BANK NV verhalen. 2.4 Het Hof bevestigt het vonnis dat een deskundigenonderzoek beval vooraleer zich volledig uit te spreken over de eis, die de onbetaald gebleven leveranciers L.F.BVBA en M. L. tegenover KBC BANK NV stellen: 2.4.1 Bij het opvolgen van het krediet was KBC BANK NV zich zeer goed bewust van het blijvend risico dat het economisch project van SKYLIGHT BVBA liep als gevolg van de verslechterende marktsituatie, die meebracht dat de vennootschap over bijkomende middelen moest kunnen beschikken in afwachting van het heropleven van de markt. 2.4.2 Uit het verslag van 5 juli 1990 van de Directie van de zetel Nieuwpoort-Centrum aan het Kredietcomité van KBC BANK NV volgt, dat KBC BANK NV is tussengekomen opdat L.F.BVBA - die eveneens bij haar klant was - als belangrijke brandstoffenleverancier van de vissersboot ¿O.' een leverancierskrediet zou toestaan, om mee de slechte marktsituatie en de moeilijke aanloopperiode van het nieuwe bedrijf te overbruggen en dat zij dit gegeven ook mee in overweging heeft genomen bij haar beslissingen, om het krediet open te houden (zie deskundigenverslag, bijlage 11, pg. 2: ¿L.F.is akkoord met gespreide betalingen' en pg. 5: ¿

1. ONAFHANKELIJK ADVIES: ¿ is mede geïnspireerd door het bij brandstof-leverancier verkregen betalingsplan voor achterstellen (¿). Detail van schema wordt niet medegedeeld, doch heeft een directe impact op het al dan niet kunnen naleven van de bedongen afhouding 15% op brutobesomming'; het Hof maakt hierbij de kanttekening dat de afhouding van 15% de terugbetaling van de financiering van KBC BANK NV moest waarborgen). Dit volgt ook uit het verslag van 2 november 1990 van de Directie van de zetel Nieuwpoort-Centrum aan het Kredietcomité van KBC BANK NV (zie deskundigenverslag, bijlage 12, pg. 6). Zonder verdere leveringen van de brandstoffenleverancier zou de uitbating van SKYLIGHT BVBA meteen stilgevallen zijn. 2.4.3 Frappant in de houding van KBC BANK NV is, dat zij het verder zetten van haar eigen krediet telkens weer afhankelijk heeft gemaakt van bijkomende waarborgen of een herschikking van de waarborgen, zodat haar risico hoe dan ook voor 100% indekt bleef. Onder deze voorwaarden wekte KBC BANK NV bij L.F.BVBA het vertrouwen, dat de handhaving van haar krediet de goede afloop van het leverancierskrediet mee hielp verzekeren. 2.4.4 De leverancier is zelf ook verplicht, het krediet dat hij verstrekt op te volgen. Hij kan zich niet onbezonnen verlaten op de houding van de bankier. Wanneer L.F.BVBA overtuigd was, dat D. H. in geen geval de vereiste bekwaamheid en ervaring had om SKYLIGHT BVBA te leiden, dan had zij evenmin een leverancierskrediet aan SKYLIGHT BVBA mogen toestaan en had zij contante betaling van haar leveringen moeten eisen, om een mogelijke schade te voorkomen. Als leverancier van brandstof aan de zeevisserij was zij zeker vertrouwd met het milieu en had ook zij een kennelijk onredelijk risico kunnen en moeten inschatten. Uit bijlage 26 van het deskundigenverslag (dat de bijlage 9 bij het antwoord van de gerechtelijk deskundige op de opmerkingen van Arthur Andersen herneemt) en dat een overzicht geeft van de gemiddelde betalingstermijnen waarbinnen SKYLIGHT BVBA de facturen van SKYLIGHT BVBA betaalde, volgt dat L.F.BVBA aan SKYLIGHT BVBA bij het opstarten van de activiteit een ruim leverancierskrediet heeft toestaan voor de facturen met nummers 799 en 1027 en geen contante betaling heeft geëist; een ingebrekestelling wegens de wanbetaling van deze facturen ligt niet voor. L.F.BVBA kan wel inbrengen dat zij op dit ogenblik - bij de opstart van SKYLIGHT BVBA - mocht vertrouwen op de liquiditeit van het nieuwe bedrijf. Nu KBC BANK NV de opstartende vennootschap financierde, kon zij er terecht van uitgaan dat bij de opstart de nodige liquiditeiten aanwezig waren of kort daarop toch zouden vrijkomen om de leveranciers te betalen. Het overzicht uit de bijlage 26 leert dat L.F.BVBA daarna op 4 maanden betaling bekwam van de factuur nr. 1615, op 3 maand van de factuur nr. 1808, op 2 maand van de facturen nrs. 1987 en 2023, en op 1 maand voor de factuur nr. 1224, gesteld dat het overzicht uit bijlage 26 de facturen chronologisch rangschikt en de datum van hun betaling overeenstemt met de verwerking in de boekhouding van L.F.BVBA. Dit zou het bewijs inhouden dat L.F.BVBA de betaling van haar facturen opvolgde en bij de vaststelling dat het onbetaald saldo op 24 mei 1990 tot 1.037.904 BEF was opgelopen (zie pg. 2 van bijlage 23 bij het deskundigenverslag) niet langer bereid was, om SKYLIGHT BVBA verder een leverancierskrediet toe te staan, of minstens het openstaand saldo tot een voor haar aanvaardbare kredietlijn wilde beperken, waarvan zij stelt dat die minstens gelijk staat met 6 maanden (zie het antwoord van 25 maart 1997 van haar raadsman op het voorverslag van de gerechtelijk deskundige, laatste pagina, eerste lid). Vanaf juli 1990 - datum die aansluit met het kredietoverleg van 5 juli 1990 van KBC BANK NV - zou L.F.BVBA het leverancierskrediet opnieuw hebben laten oplopen, zodat eerst tussen de 13de en de 18de maand betaling van haar facturen tussenkwam en waardoor L.F.BVBA een saldo van 4.670.295 BEF verschuldigd bleef op datum van het faillissement van SKYLIGHT BVBA. 2.4.5 De overgelegde gegevens zijn evenwel niet eenduidig en vragen nader onderzoek vooraleer het Hof de vraag kan beslechten, of en in welke mate L.F.BVBA schade leed als gevolg van de verwachtingen die KBC BANK NV als kredietverstrekker wekte voor de betaling van haar facturen. 2.4.6 Verder weerhield het Hof onder punt 2.3.5 hierboven, dat op 8 april 1991 de beslissing al genomen was om de activiteiten van SKYLIGHT BVBA te beëindigen, waar de zakengang er niet op verbeterde en geen middelen beschikbaar waren gesteld om het kapitaal van SKYLIGHT BVBA te verhogen. In overleg hebben SKYLIGHT BVBA en KBC BANK NV toen de beslissing genomen om de vissersboot ¿O.' te verkopen of te slopen, eerder dan de kredieten op te zeggen wat meteen tot het faillissement had geleid. KBC BANK NV verklaarde zich hiermee op volgende overwegingen akkoord: ¿De zakengang van de BVBA is er niet op verbeterd, daarom stellen wij 3 oplossingen voorop ter aanzuivering v/d kredieten. (¿)
2. opzegging van de kredieten. Komt neer op faling en uitwinning van de slopingspremie maw bij het in stand houden kunnen intresten grotendeels opgevangen worden, dit is niet meer het geval bij opzegging. (¿). Kantoor adviseert gunstig: Het gesolliciteerd krediet is volledig in functie van de verkoop van het vissersvaartuig of het bekomen van een slopingspremie. Indien een van deze mogelijkheden zich zal voordoen, dan kan het volledige kredietenpakket aangezuiverd worden. (zie deskundigenverslag, bijlage 13, punt 6.1 ¿doel en motivering' en punt 6.9 ¿globale evaluatie kantoor standpunt tegenover te nemen risico'). Zij staat voor de gevolgen van deze beslissing in tegenover L.F.BVBA en M. L., voor zover L.F.BVBA en M. L. geen betaling meer bekwamen van de brandstofleveringen, die zij na 8 april 1991 nog zouden uitgevoerd hebben. De verdere leveringen van brandstof verzekerden de KBC BANK NV immers de verkoop van haar pand (zij vissersboot ¿O.') onder de meest gunstige voorwaarden, wat verklaart dat zij deze oplossing voorstond. L.F.BVBA legt alleen haar facturen tot 31 december 1990 over (zie stuk 13 in haar bundel) en M. L. legt geen factuur/facturen betreffende zijn eis over, zodat het Hof de leveringsdata van hun onbetaald gebleven brandstoffen niet kan natrekken. 2.4.7 De eerste rechter beval dan ook terecht een nader deskundigenonderzoek, waarvan het Hof de opdracht in grote mate herneemt en verder aanvult of aanpast, zoals hij hierna in het beschikkend gedeelte wordt weergegeven. 2.5 De eis in hoger beroep, die D. H., M. O. en de curator van het faillissement M.V. tegenover KBC BANK NV uit hoofde van de persoonlijke en zakelijke zekerheden die zij voor SKYLIGHT BVBA hebben gesteld, is ongegrond: Het Hof verwijst partijen naar de overwegingen die het onder punt 2.3 hierboven ontwikkelde en stelt op grond hiervan vast, dat KBC BANK NV de vennoten die persoonlijke en zakelijke zekerheden hebben gesteld, niet heeft bedrogen of misleid. Als oprichters/aandeelhouders/zaakvoerder waren zij zich bewust van het risico dat zij voor de vennootschap opnamen en waren zij op de hoogte van de financiële toestand van de vennootschap, wat onder meer volgt uit de herschikking van de waarborgen die hun tussenkomst en instemming vereiste. 2.6 Het Hof onderschrijft het vonnis dat de eisen van de curator van het faillissement SKYLIGHT NV en van de onbetaald gebleven leveranciers L.F.BVBA en M. L. tegenover de oprichters D. H., M. O., V. en M.V. ongegrond verklaarde: Het verwijst partijen naar de hierboven onder punt 1.5.6 weerhouden overwegingen die het juist bevindt. Het deskundigenverslag leert het Hof, dat SKYLIGHT BVBA na haar oprichting bij haar vennoten (die ook haar oprichters waren) krediet genoot zodat het maatschappelijk kapitaal niet meteen moest worden aangesproken. Hiermee werd al van bij de oprichting van SKYLIGHT BVBA rekening gehouden (zie deskundigenverslag, bijlage 18, pg. 6, punt 2.3: ¿Hiervoor wordt 4.000.000 eigen kapitaal aangewend: (¿) Het is niet uitgesloten dat een overbrugging zal nodig zijn. Dit wordt dan desgevallens voorgelegd op eigen naam'), zodat van een ontoereikend kapitaal bij oprichting geen sprake was. 2.7 Het Hof beveelt een nader deskundigenonderzoek vooraleer zich volledig uit te spreken over de eisen van de curator van het faillissement SKYLIGHT NV en van de onbetaald gebleven leveranciers L.F.BVBA en M. L. tegenover de zaakvoerder D. H.: 2.7.1 Het Hof onderschrijft de beginselen die de eerste rechter weerhield (zie boven punt 1.5.7). Wel onderkent het geen kennelijke grove fout die heeft bijgedragen tot het faillissement, zoals vereist door artikel 265, lid 1 van de vennootschappenwet van 7 mei
3. De feitelijke gegevens - zoals ze hierboven onder punt 2.3.5 uiteengezet werden - bewijzen immers, dat de zaakvoerder en de vennoten zich herhaaldelijk met KBC BANK NV over de liquiditeit- en solvabiliteitproblemen van SKYLIGHT BVBA hebben beraden en voor een bijkomende financiering hebben gezorgd, om de moeilijke marktsituatie waarin het bedrijf als gevolg van dalende afzetprijzen en stijgende brandstofprijzen was terecht gekomen, te overbruggen in de hoop dat de markt zich zou herstellen. Voor de overbrugging van de liquiditeitproblemen van SKYLIGHT BVBA werd ook beroep gedaan op een leverancierskrediet van L.F.BVBA, maar zoals het Hof hierboven al weerhield was ¿het aanhouden van de kredieten door KBC BANK NV' bepalend voor het toestaan/aanhouden van dit leverancierskrediet en niet de tekortkomingen van de zaakvoerder aan de verplichtingen, om de jaarrekeningen neer te leggen en om bij zich overeenkomstig artikel 332 van de vennootschappenwet van 7 mei 1999 (dat artikel 140 van de op 30 november 1935 gecoördineerde vennootschapswet herformuleert) te beraden over de ontbinding van de vennootschap of een andere maatregel. Toen de overbrugging niet langer mogelijk bleek heeft de zaakvoerder in overleg met KBC BANK NV in april 1991 definitief besloten, om de uitbating te beëindigen. Tot op dat ogenblik onderkent het Hof evenmin een kennelijke grove fout van de zaakvoerder, die tot het faillissement van SKYLIGHT BVBA zou hebben bijgedragen. Hij heeft alleen met het oog op het bekomen van een goede prijs voor de vissersboot ¿O.' en in overleg met KBC BANK NV de boeken toen niet neer gelegd. Ook deze beslissing komt op zich niet onverantwoord over. 2.7.2 Zo de schuldenlast daarna buiten verhouding tot de verhoopte/bekomen verkoopprijs van de vissersboot ¿O.' zou aangegroeid zijn, zou de zaakvoerder wel in strijd met een zorgvuldig handelen die van een zaakvoerder mag verwacht worden, gehandeld hebben en

(1)de vennootschap verder op onverantwoorde wijze met schulden belast hebben en

(2)met L.F.BVBA en M. L. gecontracteerd hebben voor verdere leveringen. Het Hof vindt hierover geen gegevens in het deskundigenverslag en evenmin in de besluiten van partijen. Het breidt de opdracht van de gerechtelijk deskundige op dit punt uit. OP DEZE GRONDEN, HET HOF, Op tegenspraak en gelet op artikel 24 van de wet van 15 juni 1935 op het taalgebruik in gerechtszaken, Verklaart de hogere beroepen ontvankelijk. Vernietigt het vonnis van 28 maart

1. Verklaart de eis van de curator van het faillissement SKYLIGHT NV tegenover KBC BANK NV alleen toelaatbaar voor zover hij gegrond is op de contractuele aansprakelijkheid, maar verklaart deze eis ongegrond; Verklaart de eis van D. H., M. O., en de curator van M.V. tegenover KBC BANK NV ontvankelijk, maar ongegrond; Verklaart de eis van de curator van het faillissement SKYLIGHT NV en van L.F.BVBA en M. L. tegenover D. H., M. O., en M.V. als oprichters van SKYLIGHT BVBA toelaatbaar, maar ongegrond; Verklaart de eis van de curator van het faillissement SKYLIGHT NV en van L.F.BVBA en M. L. tegenover D. H. als de zaakvoerder van SKYLIGHT BVBA ontvankelijk en toelaatbaar; verklaart eveneens de eis van L.F.BVBA en M. L. tegenover KBC BANK NV ontvankelijk en toelaatbaar; herneemt en vult de door de eerste rechter bevolen onderzoeksdaad waarmee hij bedrijfsrevisor Eduard RISKE gelastte aan als volgt, vooraleer zich verder uit te spreken over deze eisen:
2. partijen aangetekend, met een tussentijd van vier vrije dagen, te verwittigen van plaats, dag en uur van de uitvoering van zijn opdracht; hen te horen, hun overtuigingsstukken op te vragen, en alle nuttige inlichtingen in te winnen;
3. de betalingen en de evolutie van de openstaande schuldvorderingen van L.F.BVBA en M. L. op SKYLIGHT BVBA na te gaan vanaf de oprichting van SKYLIGHT BVBA;
4. na te gaan welke leveringen die L.F.BVBA en M. L. na 8 april 1991 hebben uitgevoerd voor SKYLIGHT BVBA, onbetaald gebleven zijn;
5. na te gaan of de schuldenlast van SKYLIGHT BVBA - na verrekening van onder andere haar eventuele schuldvorderingen - wezenlijk aangroeide na 8 april 1991;
6. alle vereiste inlichtingen in te winnen bij de daartoe bevoegde personen met de vermelding van hun identiteit en hun bevindingen; zijn oordeel daarover uit te spreken en te antwoorden op alle vragen van partijen, nuttig voor de oplossing van het geschil;
7. het voorlopig verslag aan iedere partij te sturen, met het verzoek hun gemotiveerde bezwaren binnen de vijfentwintig dagen na de datum postmerk over te maken; hun bezwaren te beantwoorden en indien partijen niet tot verzoening komen, een gemotiveerd, schriftelijk en onder eed bevestigd verslag van al zijn vaststellingen op te stellen met daarin verwerkt zijn staat van kosten en ereloon;
8. op de dag van de inlevering van zijn eindverslag op de griffie van de rechtbank van koophandel te Veurne aan partijen aangetekend een eensluidend verklaard afschrift van zijn verslag te zenden. Beveelt L.F.BVBA en M. L. de kosten en het ereloon van de deskundige voor te schieten; Houdt de beslissing over de kosten aan en verwijst de zaak terug naar de eerste rechter bij toepassing van artikel 1068 van het gerechtelijk wetboek; Aldus gewezen en uitgesproken in openbare terechtzitting van het Hof van beroep te Gent, zevende kamer, recht doende in burgerlijke zaken op zes september tweeduizend en vier. Aanwezig : H. Debucquoy, raadsheer, waarnemend voorzitter, F. Deschoolmeester, raadsheer, G. Macours, plaatsvervangend raadsheer, A. Ferdinande, griffier. Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab <div