ECLI:BE:HBGNT:2007:ARR.20070226.6

id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab Hof van beroep van Gent Vonnis/arrest van 26 februari 2007 ECLI nr: ECLI:BE:HBGNT:2007:ARR.20070226.6 Rolnummer: 2006/AR/10 Rechtsgebied: Intellectuele eigendom - Handelsrecht Invoerdatum: 2009-11-13 Raadplegingen: 104 - laatst gezien 2026-07-02 15:23 Fiche Het Hof beoordeelt of het gebruik van termen en merken inzake erotisch getinte homeparties voor vrouwen al dan niet een inbreuk uitmaakt op wetgeving inzake merken, handelsnaam en handelspraktijken. Het beveelt de staking van bepaalde termen, op straffe van een dwangsom. UTU-thesaurus: HANDELS-, ECONOMISCH EN FINANCIEEL RECHT - INTELLECTUELE RECHTEN - Merk - Beneluxmerk HANDELS-, ECONOMISCH EN FINANCIEEL RECHT - HANDELSPRAKTIJKEN - Algemeen (handelspraktijken) Vrije woorden: handelspraktijken - merkrechten - staking Tekst van de beslissing HOF VAN BEROEP TE GENT 7de kamer Terechtzitting van 26-02-2007 Nr. 2006/AR/10 -------------------- in de zaak van 1. UPPER AT HOME B.V.B.A., met maatschappelijke zetel te 9031 Gent (Drongen), Antoon Catriestraat 11 en met ondememingsnummer 0479 94.502, 2. ETT C.V.B.A., met maatschappelijke zetel te 2018 Antwerpen, Jan Van Beersstraat 4 en met ondernemingsnummer 0444 054 023, appellanten, hebbende als raadsman mr. Bart Goossens, advocaat met kantoor te 2018 Antwerpen, Mechelsesteenweg 33, tegen THE HOMEPARTY COMPANY N.V., met maatschappelijke zetel te 9000 Gent, Stapelplein 80 en met ondememingsnummer 0871 698 616, geintimeerde, hebbende als raadsman mr. Erik Van Engeland, advocaat met kantoor to 9000 Gent, Begijnhoflaan 93, velt het Hof volgend arrest : I. Bestreden beslissing - Rechtspleging in hoger beroep. 1. Het hoger beroep is ingesteld tegen het vonnis van de voorzitter van de rechtbank van koophandel te Gent, die zitting nam zoals in kort geding (05/3737/A) van 12 december 2005, bij verzoekschrift van 3 januari 2006. Het is tijdig en regelmatig naar de vorm. Een akte van betekening wordt niet voorgelegd. 2. Het Hof heeft artikel 24 van de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken in acht genomen. De procedure gebeurde op tegenspraak. II. Overblijvende betwisting - Feiten - Procedure in eerste aanleg. 3. De overblijvende betwisting betreft de vraag of: 1) geïntimeerde de merkrechten (op grond van zowel een gemeenschapsmerk als een Beneluxmerk) en de rechten met betrekking tot de handelsbenaming van appellanten geschonden heeft; 2) geïntimeerde een inbreuk beging op artikel 93 van de Wet 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken, de voorlichting en de bescherming van de consument, zoals achteraf gewijzigd (hierna WHPC) door aan parasitaire mededinging te doen; 3) geïntimeerde artikel 22 WHPC schond. 4. Eerste appellante organiseert erotisch getinte homeparties voor vrouwen. Zij deponeerde volgende merken: - "Upper", op 2 juni 2004 als Benelux merk voor de diensten klasse 35 en 41, ingeschreven onder het nummer 756816; - "Upperathome", op 2 juni 2004 als Europees Gemeenschapsmerk voor de diensten uit de klasse 35 en 41, ingeschreven onder het nummer 3859915. Tweede appellante deponeerde op 14 juli 2003 "Upperathome" als Benelux merk voor de diensten klasse 35 en 41, ingeschreven onder het nummer 748149. Eerste appellante gebruikt "Upper at home" ook als handelsbenaming. Op 26 februari 2005 registreren beide appellanten de domeinnaam www.upperathome.com. Eerste appellante baat onder deze domeinnaam een website uit, waarop het concept van de homeparties wordt voorgesteld. 5. De eerste rechter verklaarde de vordering van huidige appellanten in de volgende mate gegrond: "Zeggen voor recht dat de verweerster [huidige geïntimeerde] door het gebruik van de termen "Upperathome", "Upper at home" en "Upper" een inbreuk pleegt op: - Ten aanzien van de eerste eiseres [huidige eerste appellante] met betrekking tot het door haar geregistreerd Gemeenschapsmerk "Upperathome" nummer 3859915: op artikel 9 lid 1 a en b van de EG Verordening nummer 40/94 van de Raad van 20 december 1993 en artikel 93 WHPC. - Ten aanzien van de eerste eiseres met betrekking tot het door haar geregistreerd Benelux merk "Upper" nummer 756816: op artikel 13 A eerste lid b en d BMW en op artikel 93 WHPC. - Ten aanzien van de tweede eiseres met betrekking tot haar handelsbenaming "Upper at home" op artikel 8 van het Unieverdrag van Parijs en op artikel 93 WHPC. - Ten aanzien van de tweede eiseres met betrekking tot het door haar geregistreerd merk "Upperathome" nummer 748149: op artikel 13A lid 1 d BMW en artikel 93 WHP. Dienvolgens beveelt de staking van elk gebruik, zichtbaar of onzichtbaar van de tekens "Upper", "Upperathome" en "Upper at home" met betrekking tot het aanbod en / of de organisatie van homeparty's op straffe van verbeuring van een dwangsom van euro 2.500 per inbreuk en per dag of per deel van de dag dat de inbreuk aanhoudt, binnen de 48 uur na betekening van het onderhavig vonnis. Verstaat dat deze dwangsom maximaal kan oplopen tot euro 25.000. Verwijzen de verweerster tot de procedurekosten...". III. Grieven - voorwerp van het hoger beroep. 6. Appellante stelt beperkt hoger beroep in. Eerste grief: Het gebruik van "Upper", "Upperathome" en "Upper at home" als metatag en zeker als gesponsorde koppeling op zoekmachines moet worden aangemerkt als reclame in de zin van artikel 22 van de Wet 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken, de voorlichting en de bescherming van de consument, zoals achteraf gewijzigd (hierna WHPC), wat de eerste rechter ten onrechte verwierp. Tweede grief: De eerste rechter oordeelde verkeerd met betrekking tot het gebruik van de termen "upperware" en "upperdare" door geintimeerde; - "upperware" is wel degelijk verwarrend ten opzichte van "upperathome", waarbij "upperathome" wel degelijk een sterk onderscheidend vermogen heeft; - de eerste rechter antwoordde ten onrechte niet op het middel dat erin bestond dat artikel 93 WHPC geschonden is door het gebruik dat geïntimeerde maakt van de term"upperdare"; - ten onrechte heeft de eerste rechter het merk "upper" niet betrokken in haar oordeel. Derde grief: De eerste rechter oordeelde verkeerd met betrekking tot het gebruik van de benamingen "Angels at home" en / of "angelsathome"; - "Angels at home" en "angelsathome" hebben wel een voldoende onderscheidend vermogen; er is wel een inbreuk op de handelsnaamrechten van eerste appellante; artikel 23 WHPC is geschonden. 7. Appellanten vorderen: 1) te zeggen voor recht dat geïntimeerde door het gebruik van de termen "angels at home" en / of "angelsathome" een inbreuk pleegt op de rechten van eerste appellante uit hoofde van artikel 8 van het Unieverdrag van Parijs op haar handelsnaam "Upper at home" en een inbreuk pleegt op artikel 93 WHPC; 2) te zeggen voor recht dat geïntimeerde door het gebruik van de termen "upperdare", "upperware", "angelsathome" en / of "angels at home", met betrekking tot het door eerste appellante geregistreerde gemeenschapsmerk 3859915, een inbreuk pleegt op artikel 9, eerste lid,

1. b)van de EG Verordening nr. 40/94 van de Raad van 20 december 1993 inzake het gemeenschapsmerk en, met betrekking tot het door tweede appellante geregistreerde Benelux merk 748149, een inbreuk pleegt op artikel 13, A, eerste lid,
2. b)en
3. d)van de Eenvormige Beneluxwet op de merken (Beneluxverdrag van 19 maart 1962, goedgekeurd bij wet van 30 juni 1969, zoals achteraf aangevuld en gewijzigd - hierna BMW) en een inbreuk pleegt op artikel 93 WHPC; 3) te zeggen voor recht dat geïntimeerde door het gebruik van de termen "upperdare" en / of "upperware", met betrekking tot het door eerste appellante geregistreerde Benelux merk 756816, een inbreuk pleegt op artikel 13, A, eerste lid,
4. b)en
5. d)van de BMW en een inbreuk pleegt op artikel 93 WHPC; 4) te zeggen voor recht dat geïntimeerde zich door het gebruik van de termen "upperware", "upperdare", "angels at home" en "angelsathome" ten opzichte van appellanten schuldig maakt aan niet toegelaten parasitaire mededingen en daardoor een inbreuk maakt op artikel 93 WHPC; 5) te zeggen voor recht dat geïntimeerde zich door het gebruik van de termen "upper at home", upperathome , upperdare , upperware , "upper", "angels at home" en / of "angels at home" ten opzichte van beide appellanten schuldig maakt aan verboden misleidende en verwarringstichtende reclame in de zin van artikel 22,2°,3° en 8° WHPC; 6) de staking te bevelen van elk gebruik - zichtbaar of onzichtbaar - van de termen "upper at home", "upperathome", "upperdare", "upperware", "upper", "angels at home" en / of "angelsathome" met betrekking tot homeparties, op straffe van een dwangsom van euro 2.500 per inbreuk en per dag of per deel van een dag dat de inbreuk aanhoudt; 7) geïntimeerde te veroordelen tot de betaling van de kosten van het geding. 8. Geïntimeerde vraagt het bestreden vonnis te bevestigen. IV. Beoordeling. Het gebruik van de termen "Angels at home " en "angelsathome ". De merkinbreuk op de merken "Upperathome" (schending van de artikelen 13 A aanhef, eerste lid
6. b)en
7. d)BMW en van artikel 9 lid 1
8. b)van de EG Verordening 40/94). 9. Artikel 13 A BMW bepaalt het volgende: "Het ingeschreven merk geeft de houder een uitsluitend recht. Onverminderd de eventuele toepassing van het gemene recht betreffende de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad kan de merkhouder op grond van zijn uitsluitend recht iedere derde die niet zijn toestemming hiertoe heeft verkregen, het gebruik van een teken verbieden: b. wanneer dat teken gelijk is aan of overeenstemt met het merk en in het economisch verkeer gebruikt wordt voor dezelfde of soortgelijke waren, indien daardoor bij het publiek verwarring kan ontstaan, inhoudende het gevaar van associatie met het merk; d. wanneer dat teken gebruikt wordt anders dan ter onderscheiding van waren, indien door gebruik zonder geldige reden, van dat teken ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken uit of afbreuk wordt gedaan aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk.". Artikel 9 lid 1
9. b)van de genoemde EG Verordening schrijft voor: "Rechten verbonden aan het Gemeenschapsmerk 1. Het Gemeenschapsmerk geeft de houder een uitsluitend recht. Dit recht staat de houder toe iedere derde die niet zijn toestemming hiertoe heeft verkregen, het gebruik van een teken in het economisch verkeer te verbieden:
10. b)dat gelijk is aan of overeenstemt met het Gemeenschapsmerk en gebruikt wordt voor dezelfde of soortgelijke waren of diensten indien daardoor verwarring bij het publiek kan ontstaan; verwarring omvat het gevaar van associatie met het merk;". Er bestaat geen betwisting met betrekking tot het feit dat beide partijen soortgelijke diensten aanbieden. Algemene opmerkingen.. 10. Om te oordelen of een teken overeenstemt met een merk moet een globale beoordeling gebeuren, waarbij zowel visuele, auditieve als begripsmatige overeenstemming in aanmerking komen (Benelux Gerechtshof, 20 mei 1983, Julien / Verschuere, A 82/5, Ing. Cons., 1983, 191; Cass., 21 januari 1988, Ferrero S.P.A. / N.V. Cote d'Or, www.cass.be (samenvatting); R. W., 1988-'89, 120, met noot). Die globale beoordeling moet berusten op de totaalindruk die door merk en teken wordt opgeroepen, daarbij onder meer rekening houdend met hun onderscheidende en dominerende bestanddelen (H.v.J., C 251/95, 11 november 1997, Puma / Sabel, www.europa.eu.int/). Overeenstemming stelt niet voorop dat tussen het bekende merk en het betwiste teken een zodanige mate van overeenstemming bestaat dat daardoor bij het in aanmerking komend publiek verwarring tussen het merk en het teken kan ontstaan. Het volstaat dat het bekende merk en het teken zodanig met elkaar overeenstemmen dat het betrokken publiek een verband tussen het teken en het merk legt (HvJEG, 9 oktober 2003, Adidas / Fitnessworld, C-408-01, www.europa.eu.int , r.o. 31). Om de vraag te beantwoorden welk verband het betrokken publiek tussen het merk en het teken dient te leggen, of beter nog, in welke gevallen een dergelijk verband aanwezig geacht kan worden, moet uitgegaan worden van de functie van een merk. De essentiële functie van een merk is de identificatie van een onderneming (H.v.J., 18 juni 2002, Philips, C-299/99; H.v.J., 4 mei 1999, Windsurfing Chiemsee/Huber, LR. D.L, 2000, 233, randnummer 46). Het merk moet de herkomst van de waar of de dienst aangeven zodat de consument die de door het merk aangeduide waar heeft verkregen of aan wie de door het merk aangeduide dienst is verleend, bij een latere aankoop of opdracht, in geval van een positieve ervaring, die keuze kan herhalen of, in geval van een negatieve ervaring, een andere keuze kan maken (Gerecht van Eerste Aanleg E.G., 24 november 2004, Henkel / B.H.I.M., T-393/02; Gerecht van Eerste Aanleg E.G., 25 september 2002, Viking-Umwelttechnik t/ BRIM, randnummer 25, geciteerd in: GOTZEN, F., en CARLY, M., "Overzicht van rechtspraak merkenrecht 1990 - 2002", T.P.R., 2002, nr. 40). Er is sprake van verwarringsgevaar wanneer het publiek kan menen dat de betrokken waren of diensten van dezelfde onderneming, of in voorkomend geval, van economisch verbonden ondernemingen, afkomstig zijn (H.v.J., 22 juni 1999, Lloyd Shuhfabrik Meyer, C-342/97; H.v.J., Canon, 29 september 1998, C-39/97; Ger. E.A., 17 maart 2004, El Corte Inglès / B/H.I.M. - Gonzalez Cabello en Iberia Lineas Aereas de Españia (Mundicor), T-183/02 en T-184/02; Ger. E.A., 15 januari 2003, Mystery Drinks/ B.H.I.M. - Karlsberg Brauerei (Mystery), T-99/01). Anderzijds verleent een merk de merkhouder bescherming van de goodwill en heeft het merk een publiciteitsfunctie (VAN INNIS, T., Les signes distinctifs, De Boeck en Larcier, Brussel, 1997, nrs. 519 en 519). Volgens sommige auteurs heeft een merk ook een communicatiefunctie (JASPERS, F. en THEUWS, G., "Ik mis een streep. HvJEG, 23 oktober 2003, zaak C-408/01, Adidas / Fitness World", Ars Aequi, AA 52, 2003, 909-910). Door middel van een merk probeert een onderneming een bepaalde boodschap bij het publiek over te brengen: stoerheid en avontuur bij een bepaald merk van bier of van sigaretten, stijl bij een merk van uurwerken, het sportief karakter bij bepaalde merken van kledij enzovoort. Dit Hof is van oordeel dat deze communicatiefunctie in het beste geval teruggebracht moet worden tot de publiciteitsfunctie. De boodschap dient om het merk te promoten en om beter te verkopen. Dit laatste is bijvoorbeeld wel het geval bij bepaalde labels, zoals een eco-label of een label voor producten die niet vervaardigd zijn door kinderarbeid. Tenslotte is het van belang te benadrukken dat de gemiddeld aandachtige consument van de betrokken soort diensten of waren de referentie is bij de beoordeling. Toepassing in de voorliggende zaak.. 11 Niet de identieke bestanddelen "athome" moeten beoordeeld worden, maar de termen "Angelsathome" en "Upperathome" moeten globaal beoordeeld worden. Welnu, auditief en visueel is er geen gevaar van verwarring of associatie. Appellanten tonen niet aan dat "angelsathome" de gemiddelde doorsnee consument doet denken aan een dienst die afkomstig is van appellanten of een van hen. Niet "athome" is het dominerende bestanddeel, maar wel respectievelijk "upper" en "angels". Het loutere feit dat een journalist het verkeerdelijk had over het moederbedrijf "Upper at home" en de afsplitsing "Angels at home" is onvoldoende om tot associatiegevaar te besluiten, nu deze aanduiding even goed op een journalistieke onnauwkeurigheid kan duiden en even goed verband kan houden met het feit dat "Angels at home" uitgebaat wordt door een voormalige medewerker van een van appellanten. Ook begripsmatig is er onvoldoende gelijkenis om een associatiegevaar te veroorzaken. Enkel het bestanddeel "athome" is hetzelfde bij de tekens "Angelsathome" en "Upperathome". De bestanddelen "angels" en "upper" zijn begripsmatig en ook visueel en auditief volledig verschillend, zodat er geen associatiegevaar bestaat tussen deze bestanddelen van de beide tekens. Ten onrechte argumenteren appellanten dat "upper" en "angels" een wijziging "binnen dezelfde sfeer" (r.o. 45 van hun aannemende en aanvullende conclusie) vormt. De term "upper" verwijst veeleer naar "tupper" dan naar de hemelse sfeer die "angels" suggereert. "Athome" of "at home" zijn enkel de Engelse vertaling van "thuis". Het gaat om een plaatsaanduiding. "Thuis" of "athome" is geen dermate specifieke of bijzondere plaatsaanduiding dat het een onderscheidend karakter verschaft. Geen enkel element uit dit onderdeel van de merken van appellanten of uit het teken van geïntimeerde noopt de gemiddeld aandachtige consument ertoe het teken "Angelsathome" (verkeerdelijk) in verband te brengen met of te associëren met appellante. "Athome" is een gewone beschrijving. De term verschaft een inlichting over de hoedanigheid van het product, namelijk dat de diensten bij de particulier thuis worden aangeboden. De term verschaft evenwel geen inlichtingen over het vertrekpunt in de handel. In tegenstelling tot wat appellanten beweren onderstreept het bestanddeel "athome" of "at home" in deze zaak het onderscheidend karakter niet. Bovendien bestaat er niet zo dadelijk een synoniem om het kenmerk van de thuisparty aan te duiden; een vertaling is geen synoniem. Verder is het zo dat appellanten geen gegevens bijbrengen met betrekking tot bijvoorbeeld het marktaandeel van het merk, de intensiteit, de geografische spreiding en de duur van het gebruik van het merk, de omvang van het eventuele gedeelte van het belanghebbende publiek dat de diensten op basis van het merk zou identificeren als afkomstig van een bepaalde onderneming, zodat het Hof haar globale beoordeling noodgedwongen moet beperken tot de auditieve en visuele gelijkenis en tot het beschrijvend karakter van het onderdeel "at home", dat de potentiële klant niet terugvoert naar appellanten of een van hen als het bedrijf waarvan de diensten afkomstig zijn. 12. Een aanvankelijk nietszeggend teken kan door intensief gebruik en reclame zodanig bij de tussenhandel en de consumenten worden ingeprent, dat het stilaan voldoende onderscheidend vermogen verwerft. Op die manier kan een teken, dat voor of bij het depot nog banaal is, tot een geldig merk uitgroeien (Benelux Gerechtshof, 9 februari 1977, Centrafarm t/ Beecham, BMM Bull., 1977, p. 73; 9 maart 1977, Application des Gaz, BMM Bull., 1977,p. 259 en 19 januari 1981, Ferrero t/ Ritter, Jur., 1980-'81, p. 69). Bij het beoordelen van de vraag of een teken eerst na het depot bij het publiek een onderscheidend vermogen heeft verworven, moet gekeken worden naar de specifieke vorm waarin en de specifieke wijze waarop de merkhouder het teken gebruikt, evenals naar de duur en de omvang van het gebruik (Benelux Gerechtshof, 23 december 1985, Adidas t/ De Laet, Jur., 1985, p. 38). De bevoegde autoriteit zal alle factoren onderzoeken waaruit kan blijken dat het merk geschikt is geworden om de betrokken waar als afkomstig van een bepaalde onderneming te identificeren (en dus om deze waar van die van andere ondernemingen te onderscheiden). Daarbij kan rekening gehouden worden met het marktaandeel, de intensiteit, de geografische spreiding, de duur van het gebruik, de hoogte van de reclamekosten, het percentage van de betrokken kringen dat de waar op basis van het merk als afkomstig van een bepaalde onderneming identificeert en de verklaringen van beroepsverenigingen (H.v.J., 4 mei 1999, Windsurfing Chiemsee t/ Huber, randnummer 44-53, LR. D.L, 2000, 233). De persbelangstelling is het enige element dat appellanten bijbrengen om aan te tonen dat "angelsathome" en "angels at home" ingeburgerd zijn. Publiciteit in de pers, ook deze die niet door appellanten zelf rechtstreeks geadverteerd is, is evenwel onvoldoende om de inburgering te bewijzen. 13. Zelfs indien slechts een geringe mate van overeenstemming nodig is tussen beide tekens omdat de diensten identiek zijn, dan nog wordt geoordeeld dat er onvoldoende overeenstemming is om tot het gevaar voor het leggen van een verband te besluiten. Er is niet aangetoond dat de gemiddelde gebruiker van de betrokken diensten in verwarring gebracht wordt omtrent de herkomst van de diensten. 14. Op grond van het voorgaande wordt geoordeeld dat er geen verwarringsgevaar is. Er is geen gevaar voor associatie tussen "Upper at home" en / of "Upperathome" en "Angels at home" en / of "Angelsathome". Terecht heeft de eerste rechter dan ook geoordeeld dat er geen schending was van de artikelen 13 A aanhef, eerste lid
11. b)BMW, noch van artikel 9 lid 1
12. b)van de EG Verordening 40/94. 15. Ook de schending van artikel 13 A aanhef, eerste lid
13. d)BMW is niet bewezen. Appellanten tonen niet aan dat de kans op een ongerechtvaardigd voordeel of afbreuk aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van hun merken door "Angels at home" en "Angelsathome" voldoende reëel is en niet louter hypothetisch. 16. Het hoger beroep is ongegrond wat dit onderdeel betreft. Het bestreden vonnis wordt bevestigd. De inbreuk op de handelsnaamrechten van eerste appellante. 17. De handelsnaam is de naam waaronder een bedrijf wordt uitgebaat, waaronder het deelneemt aan het handelsverkeer en waaronder het gekend is door het publiek (MAEYAERT, 'P., De bescherming van de handelsnaam en de vennootschapsnaam in België, Brussel, Larcier, 2006, pp. 3 en volgende). De eerste functie van de handelsbenaming is de activiteit van een bedrijf onderscheiden van de activiteiten van een of meer andere bedrijven. Eerste appellante beroept zich op het verwarringsgevaar tussen "upperathome" / "upper at home" en "angelsathome" / "angels at home" om tot de schending van de handelsnaamrechten te besluiten. Hiervoor werd reeds aangetoond dat dergelijk verwarringsgevaar niet bestaat. Ten overvloede wijst het Hof er op dat - de geografische nabijheid, - het feit dat geïntimeerde een of meer voormalige werknemers van appellanten te werk stelt, - het feit dat andere aanbieders van gelijkaardige diensten de verwijzing "at home" niet in hun benaming voeren onvoldoende zijn om te besluiten dat de gemiddelde gebruiker van erotische thuisparty's in verwarring gebracht wordt met betrekking tot het bedrijf dat de diensten aanbiedt. Terecht heeft de eerste rechter geoordeeld dat het grotere aanbod in de sector van erotische thuisparty's de consument aanzet tot grotere aandacht met betrekking tot de herkomst van de diensten en dus tot grotere aandacht voor kleinere" verschillen. Deze veeleer algemene vaststelling is in deze zaak voldoende. Het is in deze zaak niet vereist concreet een aantal consumenten hieromtrent te laten getuigen. Tenslotte is ook de verwijzing naar de maatschappelijke benaming van geïntimeerde "The Homeparty Company" geen argument om tot de schending van de handelsbenaming van eerste appellante te besluiten. De maatschappelijke benaming dient in de eerste plaats om een rechtspersoon te identificeren en een onderneming op juridisch vlak te individualiseren, met name bij haar oprichting (MAEYAERT, P., ibidem). Louter uit de maatschappelijke benaming "The Homeparty Company" kan geen verwarringsgevaar in hoofde van de gemiddeld aandachtige consument besloten worden. In tegenstelling tot wat eerste appellante beweert, ligt dit verwarringsgevaar niet "voor de hand" (r.o. 52, p. 24 aanvullende en hernemende conclusie van appellanten). Minstens toont eerste appellante het verwarringsgevaar onvoldoende concreet aan. 18. Dit onderdeel van het hoger beroep is ongegrond. Het bestreden vonnis wordt bevestigd. De inbreuk op artikel 23 WHPC. 19. Ongeacht de vraag of de gesponsorde koppelingen en het gebruik van metatags of andere vermeldingen in de broncode onder de toepassing van de WHPC vallen, wordt vastgesteld dat er geen verwarringsgevaar is voor de consument (zie mutatis mutandis de overwegingen hiervoor in verband met de beweerde merkinbreuk). 20. Dit onderdeel van het hoger beroep is ongegrond. Het bestreden vonnis wordt bevestigd. De inbreuk op artikel 93 WHPC. 21. Appellanten tonen niet aan dat dit artikel geschonden is, gelet op al het voorgaande. Andere feiten waarop deze vordering gegrond zou zijn, brengen appellanten niet bij. Dit onderdeel van het hoger beroep is ongegrond. Het bestreden vonnis wordt bevestigd. Het gebruik van de term "Upper„ zelfstandig gebruikt en gebruikt in: "Upper at home" "Upperathome " "Upperdare " "Upperware ". De merkinbreuk op de merken "Upperathome" en "Upper" (schending van de artikelen 13 A aanhef, eerste lid
14. b)en
15. d)BMW en van artikel 9 lid 1
16. b)van de EG Verordening 40/94). 22. Geïntimeerde stelt geen incidenteel hoger beroep in en het hoger beroep van appellanten is beperkt. Het gedeeltelijk bestreden vonnis is definitief op dit punt. Bijgevolg dient niet opnieuw geoordeeld te worden over het gebruik van de termen "Upperathome", "Upper at home" en "Upper". Het hoger beroep is beperkt tot de vraag of "Upperware" en "Upperdare" een verwarringsgevaar oplevert voor "Upperathome" en "Upper at home". 23. Voor de algemene principes wordt verwezen naar wat hiervoor met betrekking tot "Angelsathome" uiteen gezet werd. Er wordt nog aan toegevoegd dat de consument gewoonlijk vooral aandacht besteedt aan het begin van het woord (Ger. E.A., 17 maart 2004, El Corte Ingles / B/H.I.M. - Gonzalez Cabello en Iberia Lineas Aereas de España (Mundicor), T-183/02 en T-184/02). Door de nadruk op het begin van het woord, door het feit dat "Upper" het dominerend bestanddeel is, door het feit dat het begin van het woord visueel en auditief helemaal gelijk is en door het feit dat de diensten identiek zijn, is het Hof van oordeel dat er een gevaar bestaat dat het teken "Upperware" geassocieerd wordt met het merk "Upperathome". De gemiddeld aandachtige consument van erotische homeparties kan denken dat er een economische band bestaat tussen eerste appellante en geïntimeerde. Zelfs al is niet aangetoond dat "Upper" en "Upperathome" sterke merken zouden zijn, toch is het Hof van oordeel dat de merken een voldoende onderscheidend vermogen bezitten. Het voorvoegsel "Upper" bij de plaatsaanduiding "at home" geeft globaal een onderscheidend karakter aan het merk. Geïntimeerde vordert trouwens ook niet de vernietiging van een van beide merken. Het feit dat appellanten op verzoek van Tupperware niet langer "Upperware" en Upperdare" als handelsbenaming gebruiken verandert niets aan het voorgaande. 24. Gelet op het feit dat "Upperware" en "Upperdare" slechts een letter verschillen en dat er auditief en visueel een zeer grote overeenstemming is, geldt het voorgaande (r.o. 23) ook voor "Upperdare". 25. Gelet op het voorgaande wordt niet verder ingegaan op de mogelijke schending van artikel 13 A aanhef,
17. d)BMW. 25. Het hoger beroep is gedeeltelijk gegrond op dit punt. Het bestreden vonnis wordt hervormd. Het Hof zegt voor recht dat geïntimeerde door het gebruik van de termen "Upperdare", "Upperware", met betrekking tot het door eerste appellante geregistreerde gemeenschapsmerk 3859915, een inbreuk pleegt op artikel 9, eerste lid,
18. b)van de EG Verordening nr. 40/94 van de Raad van 20 december 1993 inzake het gemeenschapsmerk en, met betrekking tot het door tweede appellante geregistreerde Benelux merk 748149, een inbreuk pleegt op artikel 13, A, eerste lid,
19. b)van de BMW. Het Hof zegt tevens voor recht dat geïntimeerde door het gebruik van de termen "Upperdare" en / of "Upperware", met betrekking tot het door eerste appellante geregistreerde Benelux merk 756816, een inbreuk pleegt op artikel 13, A, eerste lid,
20. b)van de BMW. De schending van artikel 93 WHPC 26. Geïntimeerde betwist niet dat zij de termen "Upperware" en "Upperdare" gebruikt als metatag in de broncode. en als gesponsorde koppeling, beide op het internet. Zij geeft bovendien toe dat beide "gegeerde tekens" zijn (p. 10 van haar conclusie van 20 april 2006). Nu het gebruik van de termen "Upperware" en "Upperdare" een schending uitmaakt van de merken "Upper" en "Upperathome", vormt het gebruik van de termen in de broncode en als gesponsorde koppeling een schending van de eerlijke handelspraktijken in de zin van artikel 93 WHPC. De beroepsbelangen van appellanten zijn geschaad. Het feit dat de beide tekens reeds enkele jaren niet meer gebruikt worden als handelsbenaming van appellanten of van een van hen, verandert hier niets aan. 27. Dit onderdeel van het hoger beroep is gegrond en het bestreden vonnis wordt hervormd op dit punt. Het Hof zegt voor recht dat geïntimeerde zich door het gebruik van de termen "Upperware" en "Upperdare" ten opzichte van appellanten schuldig maakt aan niet toegelaten parasitaire mededingen en maakt daardoor een inbreuk op artikel 93 VJHPC. De schending van artikel 23 WHPC 28. De vraag rijst of het gebruik van de termen "Upperdare" en "Upperware" in de broncode en als gesponsorde koppeling op het internet reclame vormt in de zin van artikel 22 WHPC. Het eerste lid van dit wetsartikel bepaalt dat elke mededeling die rechtstreeks of onrechtstreeks tot doel heeft de verkoop van producten of diensten te bevorderen als reclame beschouwd moet worden, ongeacht de plaats of de aangewende communicatiemiddelen. 29. Een metatag is een veld dat specifieke metagegevens bevat. Het zijn als het ware extra trefwoorden die - onzichtbaar voor de browser - aan iedere webpagina toegevoegd konden worden om ze beter vindbaar te maken voor zoekmachines. Een document kan doorgaans meerdere metatags bevatten, die informatie geven over het document. Metatags zijn bedoeld om (niet normaal zichtbare) informatie op te nemen over de inhoud van een website of een webpagina. Hiertoe wordt in de code van de pagina eerst een aanduiding opgenomen van het soort informatie, en daarna de informatie zelf. Die laatste kan beschrijvend van aard zijn, of kan een opsomming van trefwoorden bevatten. Soms wordt informatie zowel in het document zelf gegeven (voor de lezer van het document) als in een metatag (bijvoorbeeld voor programma's die de collectie waar het document deel van uitmaakt beheren). In het begin van het world wide web werden metatags veel gebruikt om informatie over bepaalde webpagina's op te nemen in de pagina zelf. De auteurs van de pagina gaven kort een beschrijving van de pagina en enkele steekwoorden. Metatags kunnen ook zorgen voor paginaspecifieke taken, zoals het automatisch laden van een ander HTML-document. Op het world wide web kunnen ook metatags gebruikt worden om pagina's te annoteren. In HTML, de taal waarin webpagina's geschreven worden, is hier een speciale faciliteit voor opgenomen. Een metatag is dan de informatie die bovenaan in een HTML-document wordt geplaatst, in de tag head. Aan de hand van deze tags zouden zoekmachines betere resultaten moeten opleveren. Door veelvuldig gebruik van valse of irrelevante metatags op, bijvoorbeeld populaire zoektermen die niets met de pagina zelf te maken hebben, zodat zoekmachines op een slimmere manier moesten bepalen hoe relevant een website is, verminderde het gebruik van metatags enkele jaren geleden. De laatste tijd zijn metatags echter weer meer in gebruik. Zo neemt bijvoorbeeld Google de description-tag een-op-een over en dat kan weer bijzonder handig zijn voor websites met weinig tekst-inhoud, zoals flash-pagina's. Metatags en metadata hebben ook een mogelijke toepassing binnen het semantisch web. Bij een gesponsorde koppeling betaalt de opdrachtgever de zoekmachine of een webhost om een link, koppeling op te nemen naar de website of - pagina van de opdrachtgever. Zo omschreven vallen zowel de metatag als de gesponsorde koppeling onder de definitie van artikel 22, lid 1 WHPC. Het zijn mededelingen op het internet, die minstens onrechtstreeks tot doel hebben de verkoop van de diensten van geïntimeerde te bevorderen. 30. Hiervoor werd vastgesteld dat het relevante publiek in verwarring kan gebracht worden door het gebruik van de tekens "Upperdare" en "Upperware". Het gebruik van deze termen in metatags en in gesponsorde koppelingen bevat derhalve een gegeven die kan misleiden omtrent de identiteit van de verkoper van de dienst. Artikel 23,3° WHPC is dan ook geschonden. Gelet op deze bevinding worden de overige bepalingen van artikel 23 niet verder onderzocht. 31 Het hoger beroep is wat dit onderdeel betreft gegrond en het bestreden vonnis wordt hervormd. Het Hof zegt voor recht dat geïntimeerde zich door het gebruik van de termen "Upper at home", "Upperathome", "Upperdare", "Upperware" en / of "Upper" ten opzichte van beide appellanten schuldig maakt aan verboden misleidende en verwarringstichtende reclame in de zin van artikel 22,3° WHPC. Het beveelt de staking van elk gebruik - zichtbaar of onzichtbaar - van de termen "Upper at home", "Upperathome", "Upperdare", "Upperware" en / of "Upper" met betrekking tot homeparties, op straffe van een dwangsom van euro 1.000 per inbreuk en per dag of per deel van een dag dat de inbreuk aanhoudt, met een maximum van euro 50.000. 32. Op grond van de artikelen 1042 en 1017 Ger. Wb. wordt geïntimeerde tot betaling van de kosten veroordeeld. V. Beslissing. Het hoger principaal beroep is toelaatbaar, doch slechts gegrond in de hierna volgende mate. Het bestreden vonnis wordt wat het gebruik van de termen "Angels at home" en / of "angelsathome" betreft bevestigd, en gedeeltelijk hervormd wat het gebruik van de termen "Upperdare, Upperware, Upper at home, Upperathome en Upper". Het Hof - zegt voor recht dat geïntimeerde door het gebruik van de termen "Upperdare", "Upperware", met betrekking tot het door eerste appellante geregistreerde gemeenschapsmerk 3859915, een inbreuk pleegt op artikel 9, eerste lid,
21. b)van de EG Verordening nr. 40/94 van de Raad van 20 december 1993 inzake het gemeenschapsmerk en, met betrekking tot het door tweede appellante geregistreerde Benelux merk 748149, een inbreuk pleegt op artikel 13, A, eerste lid,
22. b)van de BMW; - zegt voor recht dat geïntimeerde door het gebruik van de termen "Upperdare" en / of "Upperware", met betrekking tot het door eerste appellante geregistreerde Benelux merk 756816, een inbreuk pleegt op artikel 13, A, eerste lid,
23. b)van de BMW; - zegt voor recht dat geïntimeerde door het gebruik van de termen "Upperware" en "Upperdare" zich ten opzichte van appellanten schuldig maakt aan niet toegelaten parasitaire mededingen en daardoor een inbreuk maakt op artikel 93 WHPC; - zegt voor recht dat geïntimeerde zich door het gebruik van de termen "Upper at home", "Upperathome", "Upperdare", "Upperware" en / of "Upper" zich ten opzichte van beide appellanten schuldig maakt aan verboden misleidende en verwarringstichtende reclame in de zin van artikel 22,3° WHPC; - beveelt de staking van elk gebruik - zichtbaar of onzichtbaar - van de termen "Upper at home", "Upperathome", "Upperdare", "Upperware" en / of "Upper" met betrekking tot homeparties, op straffe van een dwangsom van euro 1.000 per inbreuk en per dag of per deel van een dag dat de inbreuk aanhoudt, met een maximum van euro 50.000; - veroordeelt geïntimeerde tot betaling van de kosten, begroot als volgt: appellanten: rolrecht hoger beroep euro 186,00 rechtsplegingvergoeding hoger beroep: euro 485,87 Aldus gewezen en uitgesproken in openbare terechtzitting van het Hof van beroep te Gent, zevende kamer, recht doende in burgerlijke zaken op zesentwintig februari tweeduizend en zeven. Aanwezig: H. Debucquoy, kamervoorzitter, F. Deschoolmeester, raadsheer,. G. Vanderstichele, raadsheer, A. Ferdinande, griffier. Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab <div