ECLI:BE:HBGNT:2007:ARR.20070604.5

id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab Hof van beroep van Gent Vonnis/arrest van 04 juni 2007 ECLI nr: ECLI:BE:HBGNT:2007:ARR.20070604.5 Rolnummer: 2006/AR/2504 Rechtsgebied: Overige Invoerdatum: 2007-08-01 Raadplegingen: 174 - laatst gezien 2026-07-02 15:43 Fiche UTU-thesaurus: GERECHTELIJK RECHT - GERECHTELIJK RECHT- ALGEMENE BEGINSELEN - Betekening en kennisgeving GERECHTELIJK RECHT - RECHTSPLEGING - Inleiding van de zaak - Dagvaardingsexploot Vrije woorden: Betekening en deurwaardersexploot - niet vermeldind van het uur van betekening - gevolgen- art. 47 en 860 e.v Ger.w Wettelijke bepalingen: Gerechtelijk Wetboek - 47 Gerechtelijk Wetboek - 860 Tekst van de beslissing in de zaak van : N.V. FORTIS BANK, met maatschappelijke zetel te 1000 Brussel, Warandeberg 3, voorheen ingeschreven in het handelsregister te Brussel onder nr. 76.034 en thans met ondernemingsnummer 0403.199.702, appellante, hebbende als raadsman mr. Godfried De Smedt, advocaat met kantoor te 9160 Lokeren, Roomstraat 40, tegen

1. E.D, ¿, wonende te X, eerste geïntimeerde, hebbende als raadsman mr. Willy Dierickx, advocaat met kantoor te 9290 Berlare, Alfons De Grauwelaan 3,
2. Mr. Marianne MACHARIS, advocaat met kantoor te 9200 Dendermonde, Koningin Astridlaan 8, optredende in haar hoedanigheid van curator over het faillissement van E.D, voornoemd, daartoe aangesteld bij vonnis van de rechtbank van koophandel te Dendermonde van 2 april 2001, tweede geïntimeerde q.q., in persoon verschijnende, velt het Hof volgend arrest : Procedure in hoger beroep
3. FORTIS BANK N.V. heeft op 29 september 2006 hoger beroep ingesteld tegen het door de zesde kamer van de rechtbank van koophandel te Dendermonde op 7 augustus 2006 gewezen vonnis in de zaak AR 1898/
4. Een exploot van betekening wordt niet voorgelegd. Het hoger beroep komt tijdig en regelmatig naar de vorm voor. E.D heeft in conclusies incidenteel beroep aangetekend. Partijen werden in openbare terechtzitting gehoord in hun middelen en besluiten, alsook de stukken werden ingezien. Tevens werd de heer R. Quinten, advocaat-generaal, gehoord in zijn mondeling advies waarbij hij zich naar de wijsheid van het Hof gedroeg. Hierna werd aan partijen de gelegenheid tot repliek verleend. Feiten en procedure in eerste aanleg
5. Op vordering van het Openbaar Ministerie werd E.D bij vonnis van de rechtbank van koophandel te Dendermonde van 2 april 2001 in faling verklaard, en werd tevens Meester M. MACHARIS als curator aangesteld. Op 21 januari 2003, nadat zij was overgegaan tot de verkoop van een tot het actief van de boedel behorend perceel bouwland - waarvan N.V. KBC BANK als eerst ingeschreven hypothecaire schuldeiser de opbrengst bekwam - , legde Meester MACHARIS een verzoekschrift neer tot sluiting van het faillissement wegens ontoereikend actief. Bij vonnis van de rechtbank van koophandel te Dendermonde van 24 februari 2003 werd het faillissement gesloten bij gebrek aan actief en de heer E.D verschoonbaar verklaard. Bij gerechtsdeurwaardersexploot van 4 april 2003 tekende FORTIS BANK N.V. derdenverzet aan tegen voormeld vonnis in de mate dat E.D verschoonbaar werd verklaard. Zij vorderde dan ook de hervorming van het vonnis van 24 februari 2003 in die zin dat voor recht zou worden vastgesteld dat E.D niet verschoonbaar wordt verklaard. Het thans bestreden vonnis van 7 augustus 2006 verklaarde het derdenverzet ontvankelijk maar niet gegrond en verwees FORTIS BANK N.V. in de gedingkosten. Grieven/voorwerp van het hoger beroep
6. FORTIS BANK N.V. is van oordeel dat er voldoende bewezen gewichtige omstandigheden aanwezig zijn die ieder afzonderlijk, minstens gezamenlijk aantonen dat E.D niet als ongelukkig en te goeder trouw kan worden beschouwd. Meer in het bijzonder wijst FORTIS BANK N.V. op : - de disproportie tussen actief en passief, - de betrokkenheid van E.D in tal van andere faillissementen, - de door E.D, met voorbedachtheid en nadeel aan zijn persoonlijk vermogen, vlak voorafgaand aan het faillissement gesloten minnelijke overeenkomst van vereffening en verdeling. Zij is van oordeel dat één en ander door de eerste rechter ten onrechte niet werd weerhouden en aan de hand van een zelfs niet impliciet in de wet opgenomen beoordelingscriterium, namelijk het gebrek aan bewijs van een grove fout, verkeerdelijk tot de verschoonbaarheid van E.D werd besloten.
7. Zoals hiervoor vermeld heeft E.D in conclusies incidenteel beroep ingesteld tegen het vonnis a quo, dat het derdenverzet ontvankelijk verklaarde zonder te antwoorden op zijn argumentatie met betrekking tot de onontvankelijkheid van het derdenverzet. Terzake herneemt E.D zijn voor de eerste rechter ontwikkelde argumentatie waarbij hij erop wijst dat het op 4 april 2003 betekend exploot van derdenverzet niet vermeldt op welk uur de betekening plaatsvond. Aldus nog E.D, wordt de rechtbank daardoor in de onmogelijkheid geplaatst om na te gaan of het exploot in overeenstemming met artikel 47, 1° Ger.W.niet vòòr zes uur 's morgens en na negen uur 's avonds werd betekend. Bij gebrek aan zekerheid over de rechtsgeldigheid van de betekening dient de vordering van FORTIS BANK N.V. naar het oordeel van E.D niet ontvankelijk te worden verklaard. Verder, in ondergeschikte orde, vordert E.D dat FORTIS BANK N.V. zou worden bevolen om de diverse kredietbrieven, borgtochtakten en volledige kredietdossiers, bedrijfsplannen en brief-wisseling voor te leggen. Tenslotte is E.D van oordeel dat de bevestiging van het bestreden vonnis zich opdringt nu hij als ongelukkig en te goeder trouw optredend handelaar wel degelijk verschoonbaar dient te worden verklaard.
8. Meester M. MACHARIS heeft in haar conclusie de eerste rechter en het Hof geïnformeerd over feiten en omstandigheden die van belang kunnen zijn bij de beoordeling van de verschoonbaarheid van de gefailleerde. Beoordeling
9. Rekening houdend met de aard en de mogelijke gevolgen van de door E.D reeds voor de eerste rechter opgeworpen exceptie, komt het aangewezen voor om eerst het incidenteel beroep te beoordelen. Terecht merkt E.D op dat de eerste rechter deze reeds in de procedure a quo opgeworpen exceptie niet heeft beantwoord en het derdenverzet van FORTIS BANK N.V. zonder meer ontvankelijk verklaarde. Uit niets blijkt dat, zoals FORTIS BANK N.V. voorhoudt, dat E.D bij de behandeling van de zaak voor de eerste rechter met betrekking tot deze exceptie niet langer aandrong. E.D besluit tot de onontvankelijkheid van het derdenverzet omdat het op 4 april 2003 aan de woonplaats betekende exploot het uur van de betekening niet vermeldt en aldus niet kan worden nagegaan of dit met naleving van artikel 47,1° Ger.W. werd betekend. Nog volgens E.D dient FORTIS BANK N.V. - in toepassing van artikel 870 Ger.W. - het bewijs te leveren dat alle substantiële pleegvormen voor een rechtsgeldige betekening werden nageleefd, en wordt daaraan niet voldaan. 6.
10. Het Hof stelt vast dat het ingeroepen artikel 870 Ger.W. niet relevant voorkomt. Overeenkomstig deze bepaling dient iedere partijen het bewijs te leveren van de feiten die zij aanvoert. Een partij die een procedure aanvat, dient niet het positief bewijs te leveren van de naleving van de substantiële of op straffe van nietigheid voorgeschreven pleegvormen voor een rechtsgeldige betekening van de gedinginleidende akte. Of deze pleegvormen al dan niet werden nageleefd blijkt immers uit de in deze gedinginleidende akte voorkomende vermeldingen zelf, zodat hieromtrent geen bijkomende bewijslast in aanmerking kan worden genomen. De in de gedinginleidende akte voorkomende vermeldingen waaruit de naleving van de substantiële en/of op straffe van nietigheid voorgeschreven pleegvormen blijkt, maken overigens geen ¿feiten¿ uit in de zin van artikel 870 Ger.W.. Er anders over oordelen zou inhouden dat een partij die een procedure inleidt, naast de vermeldingen die de door de gerechtsdeurwaarder als beëdigd openbaar ambtenaar opgestelde gedinginleidende akte bevat, het bewijs zou dienen te leveren van bijvoorbeeld de datum waarop het exploot werd betekend, de concrete wijze van betekening, of de identiteit van de persoon aan wie het afschrift werd ter hand gesteld. 6.
11. Ook het door E.D ingeroepen artikel 47, 1° Ger.W. laat niet toe om tot de onontvankelijkheid van het op 4 april 2003 betekende exploot van derdenverzet te besluiten. Het Hof stelt vooreerst vast dat E.D slechts een vormgebrek en een mogelijke miskenning van het betekeningsverbod van art. 47,1 ° Ger.W. aanvoert en niet bewijst dat de betekening niet tussen zes uur en éénentwintig uur heeft plaatsgevonden. De enkele vaststelling dat bij gebreke aan vermelding van het uur op het exploot (zij het vormgebrek) niet met zekerheid kan worden vastgesteld dat het exploot tussen zes uur en éénentwintig uur werd betekend, houdt geen bewijs in van een betekening buiten de wettelijk vastgestelde uren. Het Hof stelt daarenboven vast dat de niet naleving van de bepaling van artikel 47, 1° Ger.W. - voor zover bewezen - op geen enkele wijze is gesanctioneerd. De gerechtsdeurwaarder die het betekeningsverbod van artikel 47 Ger.W. negeert, begaat mogelijks een beroepsfout die aanleiding kan geven tot een tuchtsanctie en/of tot schadevergoeding, maar op grond van de legaliteitstoets kan in beginsel geen nietigheid van het buiten de toegelaten uren betekend exploot worden uitgesproken. (Laenens, J., Broeckx, K., Scheers, D., Handboek Gerechtelijk recht, Intersentia 2004, p.328, nr. 671; VANDEPLAS, A., ¿Betekening op zaterdag¿, R.W. 1976 - 1977, 1834, nr. 1.) Ook in de mate dat E.D, zoals hij in besluiten overigens zelf benadrukt, geen nietigheid aanvoert maar een exceptie van onontvankelijkheid en ontoelaatbaarheid opwerpt, kan deze exceptie niet slagen. De ontoelaatbaarheid zou immers enkel kunnen worden weerhouden in de mate dat de bepaling van artikel 47 Ger.W. - in geval van bewezen miskenning - een regel van rechterlijke organisatie uitmaakt. (Cass., 30 oktober 1997, www.cass.be, Rolnr. C960291N ECLI:BE:CASS:1997:ARR.19971030.4) De enkele vaststelling dat artikel 47 Ger.W. betrekking heeft op het optreden van een gerechtsdeurwaarder, maakt deze bepaling niet tot een regel van rechterlijke organisatie. Voormelde bepaling is immers enkel bedoeld om de persoonlijke vrijheid en de persoonlijke levenssfeer te vrijwaren tegen een ongepaste inmenging door een drager van de openbare macht. (cf. Cass., 19 september 1996, R.W. 1997 - 1988, 14.) Deze bepaling beoogt aldus enkel de bescherming van private belangen en maakt als dusdanig geen regel van rechtelijke organisatie uit waarvan de miskenning tot de ontoelaatbaarheid van de vordering zou kunnen leiden. 6.
12. Gelet op wat voorafgaat kan de door E.D opgeworpen exceptie niet worden aangenomen, en komt het door FORTIS BANK N.V. op 4 april 2003 betekende derdenverzet wel degelijk ontvankelijk voor. Op dit punt dringt de bevestiging van het bestreden vonnis zich dan ook op.
13. Met betrekking tot de grond van de betwisting bepaalt art. 80, 2° lid in fine van de Faillissementswet : ¿Behalve in geval van gewichtige omstandigheden, met bijzondere redenen omkleed, spreekt de rechtbank de verschoonbaarheid uit van de ongelukkige gefailleerde die te goeder trouw handelt.¿ Teneinde na te gaan of E.D als ongelukkige en te goeder trouw handelend gefailleerde verschoonbaar kan worden verklaard, dan wel gewichtige omstandigheden de verschoonbaarverklaring in de weg staan, dient het Hof over alle elementen te beschikken om zonder gevaar voor tegenstrijdige beslissingen hieromtrent te kunnen oordelen. Het Hof stelt vast dat FORTIS BANK als gewichtige omstandigheid onder meer aanvoert date E.D, met voorbedachtheid en nadeel aan het onderpand voor zijn schuldeisers, enkele weken voorafgaand aan het faillissement een minnelijke overeenkomst van vereffening-verdeling heeft gesloten en zich daarmee op een bewuste wijze onvermogend heeft gemaakt. Uit de door FORTIS BANK N.V. voorgelegde stukken blijkt tevens dat zij bij gerechtsdeurwaardersexploot van 17 juli 2003 lastens E.D en zijn moeder M.V een pauliaanse vordering heeft ingesteld die er in hoofdorde toe strekt de voormelde minnelijke overeenkomst van vereffening en verdeling nietig en niet-tegenstelbaar te horen verklaren. Deze vordering is thans aanhangig voor de rechtbank van eerste aanleg te Dendermonde. Het kan niet ernstig worden betwist dat de uitslag met betrekking tot deze pauliaanse vordering, die een beoordeling van de beweerde bedrieglijke benadeling van de rechten van FORTIS BANK N.V. door E.D en/of M.V inhoudt, relevant kan voorkomen voor de appreciatie van de door FORTIS BANK N.V. in het kader van huidige beroepsprocedure aangevoerde gewichtige omstandig-heden en van de goede trouw in hoofde van de gefailleerde. Nu de rechtbank van eerste aanleg gevat is door voormelde pauliaanse vordering komt het niet aan het Hof toe om, in het kader van de beoordeling van de al dan niet verschoonbaarheid van de gefailleerde, zich omtrent het bedrieglijk karakter van de op 1 december 2000 tussengekomen minnelijke vereffening en verdeling, laat staan over de nietigheid en/of de niet-tegenstelbaarheid ervan, uit te spreken. Dit geldt des te meer nu, zowel de in dagvaarding van 17 juli 2003 als in de beroepsbesluiten in huidige procedure door FORTIS BANK N.V. terzake ontwikkelde argumentatie nagenoeg identiek is, en het gevaar op tegenstrijdige beslissingen reëel is. In de gegeven omstandigheden is het Hof dan ook van oordeel dat, voor wat de grond van de betwisting betreft, de zaak niet in staat van wijzen verkeert en vooraleer omtrent de al dan niet verschoonbaarheid van E.D te oordelen de uitslag van de door FORTIS BANK N.V. ingestelde pauliaanse vordering dient te worden afgewacht.
14. Het Hof stelt thans reeds vast dat het in het kader van de uiteindelijke behandeling van onderhavige beroepsprocedure wenselijk voorkomt dat FORTIS BANK N.V. alle nuttige stukken voorlegt met betrekking haar vorderingen op B.V.B.A. LES SPORTS enerzijds en E.D anderzijds; welke vorderingen blijkbaar voortspruiten uit kredieten verleend aan beide handelaars en uit de borgstellingen van E.D voor de verbintenissen van B.V.B.A. LES SPORTS. Het Hof draagt FORTIS BANK N.V. dan ook op de kredietbrieven, borgtochtakten alsook de volledige kredietdossiers voor te leggen.
15. Het Hof wenst tevens aanvullend te worden ingelicht over de vraag of het faillissement van de B.V.B.A. LES SPORTS inmiddels al dan niet werd afgesloten en of in het kader van de afhandeling van dit faillissement desgevallend artikel 10 van de wet van 20 juli 2005 - dat de overgangsbepaling op het gewijzigd artikel 63, lid 2 van de faillissementswet van 8 augustus 1997 inhoudt - werd toegepast en nageleefd. Het Hof draagt partijen dan ook op om nadere gegevens mede te delen en desgevallend nadere stukken over te leggen betreffende de naleving van artikel 10 van de wet van 20 juli
16. OP DEZE GRONDEN, HET HOF, Gelet op artikel 24 van de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken, Gelet op het advies van het Openbaar Ministerie, Rechtdoende op tegenspraak, Verklaart het incidenteel beroep ontvankelijk maar wijst het af als ongegrond, Verklaart het hoofdberoep ontvankelijk en stelt vast dat zaak niet in staat van wijzen verkeert, Verzendt de zaak voor verdere afhandeling, na tussenkomst van een in kracht van gewijsde getreden uitspraak omtrent de door FORTIS BANK N.V. bij dagvaarding van 17 juli 2003 ingestelde pauliaanse vordering, naar de bijzondere rol van deze kamer, Houdt de beslissing omtrent de gedingkosten aan, Aldus gewezen en uitgesproken in openbare terechtzitting van het Hof van beroep te Gent, zevende kamer, recht doende in burgerlijke zaken op vier juni tweeduizend en zeven. Aanwezig : H. Debucquoy, kamervoorzitter, G. Vanderstichele, raadsheer, G. De la Ruelle, raadsheer, A. Ferdinande, griffier. Gerelateerde publicatie(s) citeert: ECLI:BE:CASS:1997:ARR.19971030.4 Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab <div