ECLI:BE:HBGNT:2008:ARR.20080331.3

(1)De grondvoorwaarden van art. 9 W.G.A. (1.1) ‘Het gerechtelijk akkoord kan worden toegestaan aan de schuldenaar indien hij tijdelijk zijn schulden niet kan voldoen, of indien de continuïteit wordt bedreigd door de moeilijkheden die op min of meer korte termijn kunnen leiden tot het ophouden met betalen (art. 9 §1 W.G.A.). ‘Het centrale begrip in deze voorwaarde is de continuïteit. Dit geldt als afbakeningscriterium tussen het gerechtelijk akkoord en het faillissement. De huidige wetgeving ziet het gerechtelijk akkoord als een vorm van faillissementspreventie, waarbij de handelaar die continuïteits-bedreigende moeilijkheden ondervindt, een ademruimte krijgt in de vorm van een moratorium om de uitvoering van een herstel- en/of herstructureringsplan te kunnen benaarstigen (TISON M., Algemeen, in "Gerechtelijk akkoord en faillissement", Kluwer, 2000, LA, p. 7; VERCRUYSSE D., Het gerechtelijk akkoord en de opschorting van betalingen, in: X., Het faillissementsrecht geactualiseerd, deel 2, Die Keure, Brugge, 1998, p. 8). Dit in tegenstelling tot het faillissement, waar deze problematiek permanent blijkt te zijn. ‘Het is derhalve aan de schuldenaar om aan te tonen dat: - De schulden niet betaald kunnen worden. - Dat deze toestand slechts tijdelijk is. ‘De schulden kunnen niet worden betaald. (...) De liquiditeitsproblemen worden (...) aangetoond door de diverse balansen die worden voorgelegd en waaruit blijkt dat er sedert meerdere jaren een onvoldoende cashflow was, en zelfs een cashdrain. Dit resulteerde in een negatief eigen vermogen, terwijl anderzijds uit het depistagedossier de aanhoudende stroom aan vonnissen en beslagen blijkt. Het lijdt dus geen twijfel dat de schulden niet kunnen worden betaald. ‘De situatie is slechts tijdelijk. Dat het zinkende schip drijvend wordt gehouden, is niet voldoende. De wet op het gerechtelijk akkoord vereist dat LIEFMANS BREWERIES NV en BROUWERIJ LIEFMANS NV binnen afzienbare tijd opnieuw rendabel zijn. Daarvoor wordt uiteraard verwezen naar de prognoses die worden voorgelegd en naar het herstructureringsplan. Dat laatste blinkt evenwel uit in vaagheid, net zoals de overige stukken van het dossier: hoe LIEFMANS BREWERIES NV en BROUWERIJ LIEFMANS NV erin zullen slagen, zonder kosten nota bene, een herstructureringsplan uit te werken dat bovendien 1.000.000 euro besparingen oplevert, kan op geen enkele manier worden uitgemaakt. Er worden een aantal algemene maatregelen voorgesteld, die als het ware schering en inslag zijn bij elke herstructurering, die dan zonder enige verdere staving worden begroot op een bedrag dat de rechtbank geacht wordt te aanvaarden ... Mocht dergelijke herstructurering inderdaad zo eenvoudig en zo rendabel zijn, dan stelt zich de voor de hand liggende vraag waarom LIEFMANS BREWERIES NV en BROUWERIJ LIEFMANS NV dergelijk plan nog niet eerder uitdachten en vooral uitvoerden ... Terecht stelt niet alleen het O.M., doch ook de kamer voor handelsonderzoek, alsmede de door de rechtbank aangestelde bewindvoerder zich de vraag naar de tijdelijkheid van de problemen: het blijkt dat LIEFMANS BREWERIES NV en BROUWERIJ LIEFMANS NV de problemen reeds erfden van hun voorganger, RIVA NV, die reeds met dezelfde problemen worstelde. 6 jaar en ettelijke miljoenen euro's later is de situatie er nog niet op verbeterd, integendeel: LIEFMANS BREWERIES NV en BROUWERIJ LIEFMANS NV heeft er nog nooit zo slecht voor gestaan ... ‘Vandaar dat deze situatie niet meer als tijdelijk kan worden beschouwd, zodat deze grondvoorwaarden geenszins voldaan is. (1.2.) ‘Het akkoord kan alleen worden toegestaan indien de financiële toestand van de onderneming kan worden gesaneerd en het economisch herstel ervan mogelijk lijkt. De te verwachten rentabiliteit dient de mogelijkheid van een financieel herstel van de onderneming aan te tonen (art. 9 § 2 W.G.A.). ‘Waar niet alleen de gigantische hoeveelheid vreemd vermogen een blok aan het been is, blijkt uit elke onafhankelijke analyse die tot nu toe werd gemaakt (en waarvan de rechtbank inzage kreeg, wat nooit via LIEFMANS BREWERIES NV en BROUWERIJ LIEFMANS NV gebeurde) dat er ook onmiddellijk een injectie van liquiditeiten nodig is om het schip drijvende te houden. LIEFMANS BREWERIES NV en BROUWERIJ LIEFMANS NV besefte zelf dat daarvoor minstens 1,5 miljoen euro nodig is. Uit de evolutie van het dossier blijkt dat er reeds onderhandelingen bezig waren in oktober toen de voorlopig bewindvoerder daarnaar vroeg. Hetzelfde werd geantwoord toen de kamer voor handelsonderzoek daarnaar informeerde: andermaal werd mondeling bevestigd dat de onderhandelingen quasi gefinaliseerd waren ... Ook ter zitting waren optimistische geluiden te horen (...). Stukken kunnen evenwel niet worden voorgelegd ... Waar LIEFMANS BREWERIES NV en BROUWERIJ LIEFMANS NV nu reeds jaren op de hoogte is van de problematiek, houdt zij het reeds even lang (...) op alle echelons vol dat de geldschieter die de ultieme redding zal brengen, klaar staat om te tekenen. Achteraf blijkt dit steeds iet wat te voorbarig, zodat de rechtbank hic et nunc geen geloof meer hecht aan de loutere beweringen, zolang deze niet gestaafd zijn door ondertekende contracten... Aan de voorlopig bewindvoerder werd voorgehouden te wachten met het neerleggen van een aanvraag gerechtelijk akkoord, gezien dit pas kon gebeuren op het ogenblik dat de geldschieter was gevonden. Nu de aanvraag neerligt, blijkt de geldschieter nog niet te hebben getekend, of zelfs nog niet gekend te zijn ... Vandaar dat de sanering en het economisch herstel bij gebreke aan bewijskrachtige stukken dienaangaande in het licht van de voorgaande onderzoeken, geenszins mogelijk blijkt. De rentabiliteitsverbetering die wordt vooropgesteld, houdt helemaal geen rekening met het advies dat door de bewindvoerder werd gegeven om de capaciteit, die voorhanden is, te gebruiken. De strategie die door FPE was uitgedokterd, was blijkbaar ook totaal verkeerd, of werd minstens als dusdanig bestempeld door LIEFMANS BREWERIES NV en BROUWERIJ LIEFMANS NV. De enige die het blijkbaar steeds bij het rechte eind hebben, zonder dat daarbij al te veel vragen mogen worden gesteld of documenten moeten worden voorgelegd, is het huidige management van LIEFMANS BREWERIES NV en BROUWERIJ LIEFMANS NV, die sedert 2002 steeds dieper en dieper in het moeras wegzakken ... ‘

(2)De vormvoorwaarden van art. 11 W.G.A. ‘(...) De rechtbank die gevat wordt door een verzoek tot gerechtelijk akkoord, mag zich niet beperken tot een loutere prima facie beoordeling, maar moet zorgvuldig nagaan of de voorwaarden voor de toekenning van voorlopige opschorting van betaling vervuld zijn, gelet op de grote draagwijdte van de te nemen beslissing (zie noot Joost VERLINDEN onder Cass., 10 januari 2003, T.B.H. 2003, nr. 4, blz. 316). De schuldenaar moet zijn verzoekschrift goed motiveren en door stavingstukken weten te schragen. Het gerechtelijk akkoord kan niet toegestaan worden op grond van loutere gissingen en op grond van irrealistische of niet redelijk verantwoorde vooropstellingen, zowel op het vlak van de simulaties als op het vlak van de concordataire herstelmaatregelen (IDAC en IBR, Technische nota inzake opdrachten i.v.m. het gerechtelijk akkoord, 30.10.1998, 4-5; COLLE Ph., Enkele vragen i.v.m. de toepassing van de nieuwe wetten van het faillissement en het gerechtelijk akkoord, in: X, Rechtspersonenrecht, Postuniversitaire Cyclus W. Delva, Mys & Brees, Gent, 1999, p. 231). Dit financieel-economisch onderzoek van het betrokken bedrijf moet de rechtbank toelaten om op zeer korte termijn (15 dagen) na te gaan of het niet kunnen voldoen van de schulden door de schuldenaar al dan niet tijdelijk is (art. 9§1 WGA) en of de financiële toestand van de onderneming kan worden gesaneerd en het economisch herstel mogelijk is o.a. op basis van de te verwachten rentabiliteit (art. 9§2 WGA). ‘Deze ernstige beoordeling omtrent de vooropgestelde prognoses inzake liquiditeit, solvabiliteit en rentabiliteit verplichten de rechtbank tot een gedetailleerde boekhoudkundige analyse. Art. 11§1 WGA verplicht dan ook de schuldenaar tot het voegen bij zijn verzoekschrift van een aantal boekhoudkundige en andere stukken: o.m. een boekhoudkundige staat van zijn vermogen en een resultatenrekening, alsmede een simulatie van het boekhoudkundig verloop voor ten minste de zes komende maanden alsmede een lijst van alle schuldeisers, met vermelding van hun naam, adres, het bedrag van hun schuldvordering, alsook de bijzondere vermelding van de hypothecaire, bevoorrechte en pandhoudende schuldeisers. ‘De neerlegging van deze stukken, samen met de neerlegging van het verzoekschrift, is dan ook een ontvankelijkheidsvereiste (zie DEWILDE A., Kroniek van rechtspraak, Gerechtelijk Akkoord en Faillissement, R.W. 1999-2000, 587); ( Hof van Beroep Gent, 7de Kamer, Arrest van 16.06.2003 (2003/AR/1041 - GROMAVAN BVBA tegen Mr. H. Ver Elst en Mr. P. Dejonckheere als curatoren van het faillissement van GROMAVAN BVBA). Er moet evenwel vastgesteld worden dat de stukken - gevoegd bij het verzoekschrift tot gerechtelijk akkoord - onvolledig, verouderd, tegenstrijdig en zelfs onjuist zijn. Waar voorheen reeds werd aangedrongen op een volledige balans ter gelegenheid van de zitting van het onderzoek door de kamer voor handelsonderzoeken, moet worden vastgesteld dat in casu zelfs nog een kortere versie van de "ontwerp"-balans wordt medegedeeld, waaruit nog minder kan worden afgeleid... De cijfers zijn bovendien ook niet recent te noemen ... Daarenboven spelen LIEFMANS BREWERIES NV en BROUWERIJ LIEFMANS NV het zeer handig: zij delen voor elk van de afzonderlijke ondernemingen een "ontwerp"-balans mee, terwijl voor de prognoses gewerkt wordt met geconsolideerde cijfers, zodat quasi elke controle wordt uitgesloten, daar de rechtbank niet beschikt over de geconsolideerde balansen, terwijl er evenmin voldoende gegevens voorhanden zijn om zelf de consolidatie door te voeren (mocht daar tijd voor zijn ...). Enig zicht op de schuldeisers is er evenmin: waar LIEFMANS BREWERIES NV en BROUWERIJ LIEFMANS NV verwijzen naar het bundel van de depistage, verleggen ze ten onrechte deze verplichting: mocht het O.M. dit bundel niet hebben medegedeeld, dan zou het zelfs niet voorhanden zijn geweest. Evenmin werd door de verzoeksters enige vorm van sociale balans neergelegd, hoewel de eventuele toekenning van een gerechtelijk akkoord minstens ook voor een gedeelte rekening moet houden met de sociale gevolgen van een eventuele beslissing. Bijgevolg voldoet het verzoek evenmin aan deze voorwaarde. ‘

(3)Besluit: Het verzoek van LIEFMANS BREWERIES NV en BROUWERIJ LIEFMANS NV voldoet niet aan de vormvoorwaarden, noch aan de grondvoorwaarden en is zodoende ongegrond. 1.2.

1. Daarop verklaarde de eerste rechter op volgende relevante overwegingen BROUWERIJ LIEFMANS NV en LIEFMANS BREWERIES NV failliet: ‘De toepassing van art. 15 § 2 W.G.A. Uit het bovenstaande blijkt dat er een reëel negatief eigen vermogen is en een hoge schuldenlast. Wat dit laatste betreft had de voorlopige bewindvoerder er nog een goed oog in daar er volgens hem op regelmatige tijdstippen nog werd betaald. Uit analyse van een van de objectieve stukken die in het ganse bundel steekt, m.n. de beslagberichten, blijkt dat deze betalingen verre van "regelmatig" te noemen zijn. De rechtbank heeft de moeite gedaan de beslagberichten van 2007 te analyseren, en kwam (na opgave van de uitvoerende beslagen over de periode 1-01-2007 tot 12-11-2007) tot volgende vaststellingen: (...) dat 2,22% van de schulden waarvoor beslag werd gelegd binnen de 50 dagen werd betaald, 2,45% werd betaald binnen de 100 dagen, 2,66 % binnen de 150 dagen, 1,91 % binnen de 200 dagen, terwijl 90,76 % van de bedragen 200 dagen na beslaglegging nog onbetaald bleef, geheel of gedeeltelijk ... Uit de cijfers kan worden afgeleid dat in november 2007 de niet betaalde bedragen waarvoor beslag was gelegd, zo maar eventjes 1.620.498,56 euro bedroeg (waarbij gemakkelijkheid halve gestart werd van de veronderstelling dat alle voorgaande beslagen waren betaald, wat geenszins het geval was ...). ‘Nopens het begrip "staking van betaling" is er een kentering waarneembaar geweest in rechtspraak en rechtsleer, dewelke wordt weergegeven in een noot onder een vonnis van de rechtbank van Koophandel te Kortrijk d.d. 7.2.1991 (T.B.H. 1991,618 e.v. met noot Frank NICHEIS). Daarin wordt gesteld dat oorspronkelijk met de term "staking van betaling" een toestand werd bedoeld die duidde op een liquiditeitsgebrek, waarbij de vraag of het vermogen van de schuldenaar volstond om bij vereffening een batig saldo te bekomen, niet aan de orde was. Naderhand werd dit begrip verfijnd door toevoeging van de voorwaarde dat het gebrek aan liquiditeit van blijvende aard moest zijn. Een tijdelijke toestand kwam derhalve niet in aanmerking. Bij het in concreto bepalen van de "blijvende" aard van de liquiditeitsproblemen kunnen de rechtbanken o.m. rekening houden met de resultaten van een economische analyse, waarbij overwegingen van rendabiliteit en solvabiliteit zeker relevant kunnen zijn (Veroughstraete I. en Van Schoubroeck C., "Faillissement en aanverwante procedures", in X., Beginselen van Belgisch Privaatrecht, XIII, Handels- en Economisch recht, deel 1, Ondernemingsrecht, vol. A, p. 245, n° 220). De onderliggende gedachte daaraan is dat de rendabele/solvabele onderneming, over voldoende kredietwaardigheid beschikt om nieuwe kredieten te bekomen, die haar moeten toelaten om die tijdelijke liquiditeitsproblemen te boven te komen. ‘Uit de concrete gegevens van het dossier en de verklaringen ter zitting, blijken volgende elementen: ž Er blijkt een aanhoudende schuld t.o.v. de RSZ (zelfs de voorlopige cijfers voorzien een stijging (2006: 1.177.069 euro en 2007: 1.313.555,56 euro ); ž Er blijkt een chronische schuld t.o.v. leveranciers met een lawine van vonnissen en beslagleggingen tot gevolg (cfr. Lijst hierboven); ž Ondanks de ogenschijnlijke kapitaalsinjectie van enkele jaren geleden en dit n.a.v. de alarmbelprocedure, verkeren BROUWERIJ LIEFMANS NV en LIEFMANS BREWERIES NV opnieuw in dezelfde situatie, wat toch op structurele problemen wijst, eerder dan op problemen van voorbijgaande aard, wat BROUWERIJ LIEFMANS NV en LIEFMANS BREWERIES NV in casu willen laten uitschijnen. De aanhoudende liquiditeitsproblemen nopen de rechtbank ertoe te oordelen dat er sprake is van staking van betaling. ‘M.b.t. het wankelen van het krediet, kunnen de diverse uitvoeringen worden aangehaald vanwege verschillende leveranciers, niet in het minst de dagvaarding in faillissement van de RSZ, wat erop wijst dat deze laatste niet meer bereid zijn verder krediet te verschaffen aan BROUWERIJ LIEFMANS NV en LIEFMANS BREWERIES NV. Dit zijn bewijzén ten overvloede dat BROUWERIJ LIEFMANS NV en LIEFMANS BREWERIES NV zich een krediet pogen te verschaffen, waar zij dit bij de commerciële bankiers niet meer kunnen bekomen (Veroughstraete 1., Manuel de la faillite et du concordat, Kluwer, 1998, p. 222 n° 324), zodat het wankelen van het krediet eveneens bewezen is. ‘Samengevat dient vastgesteld dat alle "knipperlichten" die normaliter wijzen op een zeer slechte toestand van de onderneming (beslag, achterblijven van sociale en sommige fiscale betalingen, negatief eigen vermogen, slechte liquiditeitsratio), stuk voor stuk aanwezig zijn. Op de diverse vragen die ter zitting werden gesteld, kon geen afdoend antwoord worden gegeven, terwijl de proeve van oplossing die voorligt, geenszins het nodige vertrouwen in kan boezemen (Brockmans H., "Faillissementen: De Bloedkamer gaat on line" , Trends, 6.9.2001, p. 55 e.v.). Aangezien het buiten kijf staat dat BROUWERIJ LIEFMANS NV en LIEFMANS BREWERIES NV handelaars zijn, terwijl de twee andere voorwaarden voor faillissement eveneens verenigd zijn, dient het faillissement te worden uitgesproken.'
2. Beoordeling Het Hof onderschrijft integraal de hierboven weerhouden overwegingen van het vonnis en verwijst partijen naar deze overwegingen, die het juist bevindt. Aanvullend laat het Hof nog volgende overwegingen gelden. 2.
3. BROUWERIJ LIEFMANS NV en LIEFMANS BREWERIES NV stellen dat de liquiditeitsproblemen en de schulden die de vennootschappen bleven achtervolgen, binnen de periode waarover een gerechtelijk akkoord loopt kunnen aangezuiverd worden, zodat voldaan is aan de voorwaarde waarin artikel 9, § 1 van de wet op het gerechtelijk akkoord voorziet. 2.1.
4. Het Hof kan de invulling die zij aan artikel 9, § 1 van de wet op het gerechtelijk akkoord geven, bijtreden. Het tijdelijk karakter van de betaalmoeilijkheden kan eerder gerelateerd worden aan ‘de periode waarover het gerechtelijk akkoord kan lopen en waarbinnen de schulden kunnen aangezuiverd worden', dan aan ‘de jaren die de aanvraag tot gerechtelijk akkoord voorafgaan en gedurende dewelke de liquiditeitsproblemen zich al stelden'. De liquiditeitsproblemen over de laatste zes jaar, die de aanvraag tot gerechtelijk akkoord voorafgingen, blijven niettemin significant voor het inschatten van het herstelplan en de mogelijkheden die het inhoudt om de schulden aan te zuiveren. 2.1.
5. Tegenover hun schuldenlast van ± 6.200.000 EUR en de niet tegengesproken liquiditeitsproblemen leggen BROUWERIJ LIEFMANS NV en LIEFMANS BREWERIES NV een herstelplan over, dat zij na neerlegging van het verzoek tot gerechtelijk akkoord met de commissaris-revisor van de vennootschappen hebben uitgewerkt. Hun herstelplan geeft aan, dat: - een extra cashflow van 5.270.000 EUR over een periode van 24 maanden zou kunnen gerealiseerd worden, om de schulden af te lossen en eventuele investeringen te doen; - na 24 maanden een cash-overschot van 954.000 EUR zou kunnen gerealiseerd worden; - het eigen vermogen in 2009 op 5.434.381 EUR zou kunnen geraamd worden; - de snelle ommekeer waarin het herstelplan voorziet, zou toelaten om de behoeften met vreemd vermogen aan te vullen, bijvoorbeeld door een lening bij een kredietinstelling of - waarvan in eerste orde wordt uitgegaan - door een kapitaalinbreng van 3.000.000 EUR door een nieuwe investeerder. BROUWERIJ LIEFMANS NV, LIEFMANS BREWERIES NV, D&V LIEFMANS HOLDING NV en WORLD OF BEER NV stellen dat zij deze plotse omslag kunnen realiseren doordat voordien met FORTIS PRIVATE EQUITY een expansieve strategie met 450 producten werd gevolgd waarbij men de vennootschappen sterk liet groeien, waar zij zich nu zouden richten op 30 klanten, 30 producten en export. - De expansieve strategie om met zoveel mogelijk producten zo snel mogelijk een grote omzetstijging te realiseren, zou volledig het kapitaal opgeslorpt hebben dat FORTIS PRIVATE EQUITY sedert 2005 ter beschikking heeft gesteld; de 6.000.000 EUR aan achtergestelde leningen en 3.000.000 EUR aan voorschotten op kapitaal zouden alleen gediend hebben om de geleden verliezen bij te passen. - Het zich terugplooien op 30 klanten en 6 producten - aangeboden in 30 liter, 50 liter, vat, 25 cl, 37,5 cl en 75 cl - zou verdere liquiditeitsproblemen voorkomen en middelen vrij maken, om vlot bier te produceren, waarnaar ruim voldoende vraag zou zijn. 2.1.
6. Tegenover deze optimistische prognoses stellen de curatoren: - de negatieve evolutie van het eigen vermogen van BROUWERIJ LIEFMANS NV, dat van -457.686 EUR in 2004, naar -1.072.925 EUR op 30 september 2006 en naar -1.267.935 EUR op 30 september 2007 evolueerde; - de negatieve evolutie van het eigen vermogen van LIEFMANS BREWERIES NV, dat van - 75.283 EUR in 2004, naar - 4.927.482 EUR op 30 september 2006 en naar - 10.083.821 EUR op 30 september 2007 evolueerde; - de verliezen die BROUWERIJ LIEFMANS NV over 2004 tot 30 september 2007 bleef cumuleren: 999.449 EUR in 2004; 598.124 EUR van 1 januari 2005 tot 30 september 2006; 185.230 EUR van 1 oktober 2006 tot 30 september 2007; - de verliezen die LIEFMANS BREWERIES NV over 2004 tot 30 september 2007 bleef cumuleren: 4.123.560 EUR in 2004; 4.852.199 EUR van 1 januari 2005 tot 30 september 2006; 4.801.081 EUR van 1 oktober 2006 tot 30 september 2007; - het verdrievoudigen van de schuldenlast in beide vennootschappen sedert
7. 2.1.
8. Het Hof stelt vast dat het herstelplan alvast niet afwijkt van het uitgangspunt, waarop FORTIS PRIVATE EQUITY haar strategie sedert 2005 heeft opgebouwd: zo snel mogelijk een zo groot mogelijke omzetstijging realiseren en dit vanuit de onveranderlijk gebleven vaststelling dat de productiecapaciteit waarover BROUWERIJ LIEFMANS NV en LIEFMANS BREWERIES NV beschikken (200.000 HL, uitbreidbaar tot 400.000 HLK) schril afsteekt tegen de effectief benutte capaciteit, wat de kostenstructuur van de brouwerij scheef trekt (45.000 HL in 2002 en door de tussenkomst van FORTIS PRIVATE EQUITY in 2007 gebracht op een 80.000 HL). De herstructurering waarvan het gerechtelijk akkoord uitgaat, richt zich nu op 30 klanten én op de export, wat de vennootschappen zou moeten toelaten om op korte termijn een veel grotere omzet te halen met het beperkt aantal producten. Dit zou mogelijk zijn waar ‘de vraag naar de producten overweldigend is' [zie stuk 7a in de bundel van appellanten], gelet op ‘het hoogstaande imago van het merk ‘Liefmans' in de exportmarkten, de toppositionering van het merk en de

(30)partners en de geslaagde focus op de kernproducten' [zie stuk 1 in de bundel van appellanten, ‘Capaciteit en vaste kosten'], ‘door de bekende en veel gevraagde ‘Liefmans' merken via de distributiekanalen van een industriële partner in grotere volumes te laten verlopen kan een volumesprong mogelijk gemaakt worden dank zij de volgende redenen: de industriële partner heeft er voordeel bij voor het bedrijfskapitaal te zorgen, margevergroting door schaalvoordelen en prijsvoordelen bij aankoop, snelle beslissingen in de raad van bestuur. Het gerechtelijk akkoord moet een stabieler kader scheppen waarbinnen een industriële investeerder kan aangetrokken worden. De huidige situatie wordt immers gekenmerkt door grote onzekerheden o.m. met betrekking tot de continuïteit'. (...). BROUWERIJ LIEFMANS NV en LIEFMANS BREWERIES NV hebben overeenkomsten afgesloten die hen toelaten om met deze

(30)producten door te dringen in de exportmerkten USA, Canada en UK, waar zij een duurzame samenwerking hebben opgebouwd met de top drie import- en distributiepartners, bijvoorbeeld Belukus, voormalig invoerder van Duvel in de VS en Broom House Ltd de huidige invoerder van Duvel samen met Liefmans. Dit laat de vennootschappen toe om op korte termijn een veel grotere omzet te halen met een beperkt aantal producten, gelet op (...)' [zie stuk 6 in de bundel van appellanten]. Gesteld dat een ‘overweldigende vraag naar de ‘Liefmans producten' aanwezig is, dan vereist de verwezenlijking van een snel groeiende omzet zonder de minste twijfel ook een sterke financiële structuur. Hiervan zijn BROUWERIJ LIEFMANS NV en LIEFMANS BREWERIES NV zich ook bewust; zie stuk 1 onder ‘Vraag - behoefte aan kapitaal' in hun bundel: ‘Deze 3 omgevingsfactoren, samen met het explosieve karakter van de groei zorgen er telkens voor dat de behoefte aan bedrijfskapitaal buitengewoon groot is'; zie ook hun stuk 6: ‘De groep kon echter de grote bestellingen voor deze producten niet invullen door een gebrek aan bedrijfskapitaal'. Niettemin minimaliseren zij de kosten eigen aan het realiseren van een snel groeiende export en maximaliseren zij de voordelen van de exportmarkt, die - in tegenstelling tot de voordien gevoerde marktpolitiek - substantiële betalingen zou verzekeren en grotere winstmarges omdat er geen concurrentie zou zijn (zie stuk 6 in hun bundel). 2.1.

1. Het Hof stelt verder vast dat tegenover de oplopende schulden en de aanzienlijke verliezen die over de laatste jaren werden gecumuleerd, BROUWERIJ LIEFMANS NV en LIEFMANS BREWERIES NV over geen eigen kapitaal meer beschikken. Een aanbod van FORTIS PRIVATE EQUITY om verder kapitaal in te brengen ontbreekt. Alle heil moet hier dan ook verwacht worden van het heropstarten van de productie (nadat het brouwproces in maart 2007 bij gebrek aan middelen al eens was stilgevallen en pas in de tweede helft van mei 2007 werd hernomen) en een daaropvolgende snelle ommekeer in de resultaten, die - bij gebrek aan eigen kapitaal - op zich zelf moeten toelaten om nieuw vreemd vermogen aan te trekken en voldoende cashflow te realiseren, zodat de schulden kunnen worden aangezuiverd binnen de periode van het gerechtelijk akkoord. Het Hof spiegelt de situatie waarin BROUWERIJ LIEFMANS NV en LIEFMANS BREWERIES NV verkeren af tegen die van een vennootschap in oprichting. - Bij de oprichting van een naamloze vennootschap vereist artikel 440 van de vennootschappenwet van 7 mei 1999 het opmaken van een financieel plan waarin de oprichters het bedrag van de maatschappelijk kapitaal van de op te richten vennootschap verantwoorden en dat overeenkomstig artikel 439 niet minder dan 61.500 EUR mag bedragen. Artikel 456, 4° houdt de oprichters verantwoordelijk in geval van faillissement dat binnen de 3 jaar na de oprichting uitgesproken wordt indien het kapitaal bij oprichting kennelijk ontoereikend was voor de normale uitoefening van de voorgenomen bedrijvigheid over ten minste 2 jaar. Bij de oprichting van een nieuwe vennootschap ziet de nieuwe vennootschap zich nog niet geconfronteerd met een schuldenlast. - Bij het heropstarten van de activiteiten staan BROUWERIJ LIEFMANS NV en LIEFMANS BREWERIES NV al vóór een ‘historische schuldenlast' (die over de laatste jaren verdrievoudigde) van ± 6.200.000 EUR, waartegen geen eigen kapitaal meer staat. Appellanten verwijzen wel naar 4 nieuwe investeerders, maar de stukken die zij overleggen houden geen zekerheid in, dat derde investeerders bereid zullen zijn om te participeren in het kapitaal van BROUWERIJ LIEFMANS NV en LIEFMANS BREWERIES NV. · Met KONINKLIJKE GROLSCH NV werd wel een beginselakkoord afgesloten op 26 april 2007, die alleen het uitwisselen van vertrouwelijke informatie over de wederzijdse handel betreft en heel voorwaardelijk voorziet in een mogelijke samenwerking of participatie. Stuk 11 a in de bundel van appellanten preciseert nader de positie die deze vennootschap in oktober 2007 innam: ‘Zoals al eerder telefonisch besproken is Grolsch bereid een niet-bindend bod van maximaal euro 8 miljoen te doen voor alle (dus 100%) aandelen, onder de volgende voorwaarden en voorbehouden (....). Bovenstaand niet-bindend bod is slechts een indicatie waaruit onze interesse voor een mogelijke overname blijkt. Het kan geenszins worden gezien als een formeel bod, noch als een verplichting voor ons om een formeel en bindend bod te doen en heeft als zodanig geen enkele juridische status'. De voorwaarden waaronder dit niet-bindend aanbod werd geformuleerd betreffen inzonderheid het doorvoeren van een voorafgaand financieel-economisch onderzoek (...). · Met DUVEL MOORTGAT NV werd een analoge geheimhoudingsovereenkomst afgesloten op 14 mei
2. Deze overeenkomst werd op 20 september 2007 wel verlengd tot 30 december 2007, maar is nu al afgelopen. · En ook met E.C. werd op 13 december 2007 een analoge geheimhoudingsovereenkomst afgesloten voor een mogelijke, niet nader gepreciseerde commerciële verhouding. · Rest de geheimhoudingsovereenkomst die op 8 oktober 2007 met CANÉO SA werd afgesloten voor het verwerven van de meerderheid van de aandelen van LIEFMANS BREWERIES NV. De overeenkomst houdt geen enkele verwijzing in naar BROUWERIJ LIEFMANS NV en zij liep in beginsel maar tot 10 december 2007 (zij kon bij uitdrukkelijk schriftelijk vastgelegd akkoord wel verlengd worden; zie artikel 4 van de overeenkomst). CANÉO SA bevestigt in een brief van 21 december 2007 te willen voorzien in de vervanging van FORTIS PRIVATE EQUITY die 9 miljoen euro heeft ingebracht. Zij motiveert haar interesse in een participatie op de onbenutte productiecapaciteit waarover LIEFMANS BREWERIES NV beschikt en die zij met haar productie zou kunnen opvullen. Zij stelt hierin tenslotte dat zij de financiële instrumenten heeft gevonden, die al 3 miljoen euro hebben opgebracht en op weg zijn om 12 miljoen te genereren en die zij gedeeltelijk in LIEFMANS BREWERIES NV zou investeren. In haar brief van 10 januari 2008 gaat CANÉO SA evenwel niet meer door op de overname van de aandelen van LIEFMANS BREWERIES NV, maar brengt zij een nieuwe verklaring uit (zie stuk 11 in de bundel van appellanten: ‘New statement'). Zij verklaart dat zij onherroepelijk bereid blijft om 1,7 miljoen euro aan FORTIS PRIVATE EQUITY uit te betalen onder de voorwaarden

(1)dat het gerechtelijk kader verzekerd is (‘once the judical composition is granted'), (2+3) dat meteen voorbereidingen worden getroffen om een minimum capaciteit van 12.000 HL te reserveren voor haar producten en om haar bottelarij te installeren en

(4)dat zij over 51% van de aandelen van de - nieuw op te richten - LIEFMANS HOLDING zou beschikken. Aanvullend - maar dan wel onder de bijkomende voorwaarde dat zij er in slaagt om 9 miljoen euro op te halen - verklaart CANÉO SA zich in deze brief bereid tot een herinvestering van 1,7 miljoen euro ‘in de nieuw op te richten LIEFMANS HOLDING', nadat zij in augustus 2007 hierop al 65.000 euro heeft voorgeschoten. Het aanbod om te participeren in een nieuwe vennootschap LIEFMANS HOLDING houdt duidelijk geen bindende toezegging in voor enige inbreng van nieuw kapitaal in BROUWERIJ LIEFMANS NV en al evenmin in LIEFMANS BREWERIES NV. Elke nadere aanwijzing

(1)over de overname van de activiteiten van BROUWERIJ LIEFMANS NV en

(2)over de overname van de schuldenlast door de nieuw op te richten vennootschap ontbreekt. En op heden kan uiteraard geen beslissend antwoord gegeven worden op een mogelijk akkoord van de schuldeisers met de voorwaarden waaronder BROUWERIJ LIEFMANS NV EN LIEFMANS BREWERIES NV het gerechtelijk akkoord betrachten. 2.1.

1. Binnen het concept waarvan de vier voorgestelde investeerders uitgaan, komt het Hof veeleer tot de vaststelling dat de betrokken investeerders op de handelszaak van LIEFMANS BREWERIES NV wel een bod willen uitbrengen, maar niet dat zij bereid zijn om ‘aan de niet nader gekende voorwaarden, waaronder het gerechtelijk akkoord zou worden toegestaan' de aandelen van BROUWERIJ LIEFMANS NV en LIEFMANS BREWERIES NV over te nemen en te zorgen voor de betaling van de openstaande schulden van deze vennootschappen. Het Hof sluit zich dan ook aan bij de eerste rechter, die vaststelde dat hier niet voldaan is aan de voorwaarden van artikel 9, § 1 van de wet op het gerechtelijk akkoord. Er is geen enkel reëel vooruitzicht op de betaling van de schulden door een herfinanciering van BROUWERIJ LIEFMANS NV en LIEFMANS BREWERIES NV. 2.
2. Met de eerste rechter stelt het Hof ook vast, dat aan de voorwaarde van artikel 9, § 2 van de wet op het gerechtelijk akkoord al evenmin voldaan is. 2.2.
3. De structuren van het herstelplan die BROUWERIJ LIEFMANS NV en LIEFMANS BREWERIES NV overleggen, houdt geen antwoord in op de historische schulden die over de laatste jaren blijvend elk uitzicht op herstel hebben voorkomen en die geleid hebben tot verdere verliezen en een aangroei van schulden. 2.2.
4. Elke toezegging om nieuw kapitaal in BROUWERIJ LIEFMANS NV en LIEFMANS BREWERIES NV in te brengen ontbreekt; de toezeggingen houden alleen in dat investeerders bereid zijn om op de handelszaak van BROUWERIJ LIEFMANS NV en LIEFMANS BREWERIES NV te bieden. 2.2.
5. Het vervolgen en heropstarten van de handelsactiviteiten door BROUWERIJ LIEFMANS NV en LIEFMANS BREWERIES NV vergt veel bedrijfkapitaal. - De rentabiliteit kan niet goed gemaakt worden door alleen uit te gaan van een ‘overweldigende vraag naar de Liefmans producten' en waarbij in conclusie neergelegd op 18 februari 2008 voor 2008 de productie en afname van 126.486 HL in het vooruitzicht wordt gesteld (veel meer dan de voordien effectief geproduceerde omzet, waarvoor al een tekort aan bedrijfskapitaal bestond). - Alhoewel het Hof zich vragen stelt bij de haalbaarheid van de voorgedragen omzetstijging in 2008, die gepaard gaat met het terugplooien op 30 klanten en 30 producten [zie stuk 6 - ‘Omzet en contributie met product/klant focus' in hun bundel, waarin BROUWERIJ LIEFMANS NV en LIEFMANS BREWERIES NV uitgaan van een stijging van het volume met 16, 50 % (met minder klanten en producten) en gekoppeld aan een omzetstijging van liefst 25%, (wat BROUWERIJ LIEFMANS NV en LIEFMANS BREWERIES NV in hun conclusie onder meer verklaren door een hogere winstmarge van 8% op de verkoop van bier)], stelt het meer in het bijzonder vast, dat de ebidta (de bruto bedrijfsresultaten vóór rente, belastingen, afschrijvingen en herwaarderingen, gebruikt als maatstaf voor de operationele gang van zaken in een bedrijf) voor LIEFMANS BREWERIES NV sedert 2004 altijd al verlieslatend waren. - Dit impliceert dat op de omzet voortdurend een verlies werd geboekt, wat de financiële steun van FORTIS PRIVATE EQUITY volledig heeft opgeslorpt en waarover BROUWERIJ LIEFMANS NV en LIEFMANS BREWERIES NV in hun conclusie stellen: ‘Ér is sinds 31 december 2004 (...) nog 9 miljoen euro "semi" kapitaal ingebracht. (...) Deze steun is echter in termen van timing (negotiatiebelegering) zo nefast geweest, dat ze enkel de artificieel ontstane verliezen kon dekken die tijdens het "uithongeren" van de vennootschappen ontstonden'. - Bij gebrek aan beschikbaar werkkapitaal en daadwerkelijke herfinanciering van BROUWERIJ LIEFMANS NV en LIEFMANS BREWERIES NV is de continuïteit van de twee vennootschappen dan ook niet verzekerd. De timing waarbinnen de vennootschappen - na een voorlopige opschorting van betaling - over een reëel werkingskapitaal zouden kunnen beschikken, houdt sterke vermoedens in dat verder (artificiële) verliezen zullen gecumuleerd worden. 2.2.
6. Bij gebrek aan eigen inbreng van kapitaal of herinvesteringen, stellen BROUWERIJ LIEFMANS NV en LIEFMANS BREWERIES NV voor ‘om het probleem van werkkapitaal voor een deel op te lossen beroep te doen op een factoringmaatschappij en de mogelijkheid op een order based financing te onderzoeken, nadat een soort mini-effectisering heeft plaats gevonden [zie hun stuk 6: ‘Betere financiële werkmiddelen ter ondersteuning van het werkkapitaal']. - De ‘soort mini-effectisering' betreft de uitkoop van FORTIS PRIVATE EQUITY voor haar in grote mate achtergestelde schuldvordering. Het betreft daarenboven alleen een begin van akkoord over haar uittreding (waarvoor CANÉO SA in de plaats zou komen) en die de afstand van FORTIS PRIVATE EQUITY van alle schuldvorderingen ten opzichte van een door D&V Liefmans Holding nv ‘aangeduide derde' zou inhouden onder de voorwaarde dat FORTIS PRIVATE EQUITY de betaling verkrijgt van 3.000.000 EUR binnen de twee maanden, of minstens van 1.700.000 EUR cash vermeerderd met de opbrengst van de verkoop van het merk ‘Straffe Hendrik' onder aftrek van 500.000 EUR of met 10% van de verkoopwaarde van het volledig bedrijf na intrede van de nieuwe investeerder, zoniet van 10 % van de geschatte waarde van het bedrijf volgens de formule 8 x ebidta min netto financiële schuld na 7 jaar. Het valt ook hier op, dat deze uitkoopregeling uitgaat van een verkoop van de handelszaak en niet van de continuïteit van BROUWERIJ LIEFMANS NV en LIEFMANS BREWERIES NV. In elk geval verschaft deze uitkoopregeling geen nieuw werkkapitaal. - De samenwerking met een factormaatschappij houdt alleen in dat BROUWERIJ LIEFMANS NV en LIEFMANS BREWERIES NV eventueel geen te grote hinder zullen ondervinden op de betalingstermijnen die zij aan de afnemers moeten toestaan, maar verzekert geen betaling van hun openstaande schulden en het heropstarten van de productie. - BROUWERIJ LIEFMANS NV en LIEFMANS BREWERIES NV beseffen zelf ‘dat tussen het bulk bier en het leverbaar product er een aantal productiestappen zijn die ‘veel bedrijfskapitaal' vragen, voor er kan gefactureerd worden'. Waar zij zelf over geen kapitaal meer beschikken en de investeerders waarmee zij onderhandelen evenmin een kapitaalinbreng hebben toegezegd, hopen zij - spijts de openstaande schuldenlast en het beroep op factoring - toch nog een derde te kunnen vinden die een bevestigde bestelling op voorhand gedeeltelijk zou financieren (‘order based financing'). Hierin zien zij het ultieme reddingsmiddel: ‘Deze financieringstechniek raakt de kern van het probleem van LIEFMANS BREWERIES /BROUWERIJ LIEFMANS en laat hen toe de vraag te beantwoorden waardoor er een belangrijke volumesprong kan ontstaan met aansluitend de bevoorrading van het nodige bedrijfskapitaal'. 2.2.
7. Het gegeven ‘dat (bepaalde) handelsactiviteiten op zich wel rendabel zouden kunnen zijn door de heroriëntering van de productie en de hierbij aansluitende besparingen' volstaat niet, om BROUWERIJ LIEFMANS NV en LIEFMANS BREWERIES NV het gerechtelijk akkoord toe te kenen. Het gerechtelijk akkoord staat alleen open voor een onderneming waarvan een financieel herstel kan verhoopt worden. Op de (rendabele) exploitatie(s) kunnen derden/geïnteresseerden een bod uitbrengen, maar hiervoor dringt zich geen gerechtelijk akkoord op. 2.
8. Wat de faillissementsvoorwaarden betreft, stelt het Hof vast dat een duurzame staking van betaling voorligt. - BROUWERIJ LIEFMANS NV en LIEFMANS BREWERIES NV hebben het zelf over een historische schuld, waarvan bewezen is dat zij over de laatste jaren verder aangroeide. - Het bewijs is geleverd dat BROUWERIJ LIEFMANS NV en LIEFMANS BREWERIES NV hun schulden in grote mate eerst vereffenden nadat de schuldeisers voor (niet betwiste) schuldvorderingen een vonnis hadden bekomen en tot beslag waren overgegaan. De vaststelling dat in aanzienlijke mate eerst betalingen na beslag tussenkwam, volstaat voor de vaststelling van de staking van betaling. - De beslagberichten die deel uitmaakten van het dossier van de gegevensinzameling, werden met instemming van BROUWERIJ LIEFMANS NV en LIEFMANS BREWERIES NV bij het rechtsplegingdossier gevoegd zodat zij zich ten onrechte op een schending van het recht van verdediging beroepen. De eerste rechter was immers niet verplicht om rekening te houden met de betalingen die BROUWERIJ LIEFMANS NV en LIEFMANS BREWERIES NV op de beslagen hebben uitgevoerd, nu deze betalingen de staking van betaling hier niet weerleggen. - Appellanten spreken evenmin tegen dat het loon van de werknemers voor de maanden november en december 2007 gedeeltelijk onbetaald bleven. 2.
9. Ook het wankelen van het krediet blijft bewezen. - Het bewijs van de herhaalde beslagen bewijst dat BROUWERIJ LIEFMANS NV en LIEFMANS BREWERIES NV geen krediet meer genoten bij hun leveranciers. Dit bewijs wordt ook geleverd door de verklaring in de conclusie van BROUWERIJ LIEFMANS NV en LIEFMANS BREWERIES NV, ‘dat de productie verder verzekerd kon worden, aangezien nieuwe leveringen contant werden betaald, weze het aan een verhoogde prijs'. - De commissaris-revisor van de vennootschap noteerde in zijn verslag bij de jaarrekeningen van het boekjaar afgesloten op 30 september 2006: ‘Niettegenstaande de vennootschap aanzienlijke verliezen heeft geleden die de financiële toestand van de vennootschap aantasten, is de jaarrekening opgesteld ‘in de veronderstelling' van continuïteit van haar activiteiten. ‘Deze veronderstelling' is slechts verantwoord in de mate dat de vennootschap verder op de blijvende financiële steun van haar rechtstreekse en onrechtstreekse aandeelhouders kan rekenen. (...)'. Het bewijs ligt voor dat een blijvende financiële steun ontbreekt, nu bij de rechtstreekse en onrechtstreekse aandeelhouders geen bereidheid meer bestaat om nieuw kapitaal in te brengen nadat haar kapitaal al volledig verloren is en een negatief vermogen van 1.267.935 EUR werd bereikt. BESLUITEN Het Hof verklaart - op tegenspraak en gelet op artikel 24 van de wet van 15 juni 1935 op het taalgebruik in gerechtszaken - de hogere beroepen van BROUWERIJ LIEFMANS NV en LIEFMANS BREWERIES NV ontvankelijk, maar ongegrond. Het bevestigt het bestreden vonnis. Het verwijst BROUWERIJ LIEFMANS NV en LIEFMANS BREWERIES NV in de kosten van het hoger beroep, die het aan de zijde van de curatoren van het faillissement LIEFMANS BREWERIES NV en de curatoren van het faillissement BROUWERIJ LIEFMANS NV vaststelt op nul euro. Aldus gewezen door de zevende kamer van het Hof van beroep te Gent, zetelende in burgerlijke zaken samengesteld uit H. Debucquoy, kamervoorzitter, G. Vanderstichele, raadsheer, G. De la Ruelle, raadsheer, bijgestaan door A. Ferdinande, griffier en uitgesproken door de kamer-voorzitter in openbare terechtzitting op éénendertig maart tweeduizend en acht. A. Ferdinande G. De la Ruelle G. Vanderstichele H. Debucquoy Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab <div