ECLI:BE:HBGNT:2008:ARR.20081212.15

id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab Hof van beroep van Gent Vonnis/arrest van 12 december 2008 ECLI nr: ECLI:BE:HBGNT:2008:ARR.20081212.15 Rolnummer: 2006/AR/1992 Rechtsgebied: Bestuursrecht Invoerdatum: 2009-05-29 Raadplegingen: 272 - laatst gezien 2026-07-02 18:32 Fiche Een zendmast werd zonder vergunning opgericht. Het herstel wordt bevolen, onder verbeurte van een dwangsom. UTU-thesaurus: PUBLIEK EN ADMINISTRATIEF RECHT - RUIMTELIJKE ORDENING - Algemeen (ruimtelijke ordening) Vrije woorden: Ruimtelijke ordening - Herstelvordering - Verjaring. Tekst van de beslissing Hof van beroep te Gent 9e kamer ________ terechtzitting van 12-12-2008 vergunningsregister overgeschreven te Brugge 1ste kantoor der hypotheken 61-T-18/06/2004-07837 2006/AR/1992 in de zaak van: DE GEWESTELIJK STEDENBOUWKUNDIGE INSPECTEUR, bij het ministerie van de Vlaamse Gemeenschap van de afdeling Ruimtelijke Ordening voor de provincie West-Vlaanderen, met kantoor gevestigd te 8000 Brugge, Werkhuisstraat 9, woonstkeuze doende bij zijn raadsman hierna vermeld, appellant, hebbende als raadsman mr. BRONDERS Bart, advocaat te 8400 OOSTENDE, E. Beernaertstraat 106 tegen: 1. HALIFAX V.Z.W., met maatschappelijke zetel te 8820 TORHOUT, Noordlaan 4, ingeschreven met KBO-nummer 0424.363.320, geïntimeerde niet verschenen noch iemand voor haar, 2. G. E., wonende te , ingeschreven met KBO-nummer geïntimeerde, hebbende als raadsman mr. BOSSUYT Jan, advocaat te 8310 ASSEBROEK, Bossuytlaan 35 3. C. E., (in het verzoekschrift tot hoger beroep en in conclusies in deze instantie verkeerdelijk aangeduid als C. E.), wonende te geïntimeerde, hebbende als raadsman mr. LEFEVER Bruno, advocaat te 8200 SINT-ANDRIES, Manitobalaan 17 4. H. F., wonende te geïntimeerde niet verschenen noch iemand voor hem, velt het Hof het volgend arrest: 1. Het hof nam kennis van het bestreden vonnis d.d. 21 juni 2005, gewezen op tegenspraak overeenkomstig art. 747 § 2 (oud) Ger.W. ten aanzien van de eerste en de vierde geïntimeerde en op tegenspraak ten aanzien van de andere partijen, door de 1ste kamer van de rechtbank van eerste aanleg te Brugge in de zaak, aldaar gekend onder A.R. 04/2084/A. Het hof heeft de verschenen partijen, bij monde van hun raadslieden, gehoord in openbare terechtzitting en in het Nederlands. Zowel de door hen neergelegde conclusies als de overgelegde stukken werden ingezien. Op de terechtzitting werd door de appellant om toepassing verzocht van art. 747 § 2 in fine (oud) Ger.W. ten overstaan van de eerste en de vierde geïntimeerde. 2. De te beslechten betwisting betreft de oprichting en instandhouding van een 42 meter hoge zendmast op het gebouw staande en gelegen te , nr. , kadastraal gekend e afdeling, sectie , nr. , eigendom van de tweede geïntimeerde, waarbij: - de eerste geïntimeerde opdrachtgever was voor de oprichting; - de derde geïntimeerde de werken uitvoerde; - de vierde geïntimeerde voorzitter is van de eerste geïntimeerde. Voormelde eigendom is gelegen in een gebied voor ambachtelijke terreinen en/of KMO's, zoals vastgesteld door het gewestplan Diksmuide-Torhout bij K.B. van 5 februari 1979. Naar aanleiding van een ongeval bij de oprichting van deze zendmast op 6 april 1997 werd door de rijkswacht (brigade ) middels proces-verbaal van dezelfde datum vastgesteld dat de oprichting gebeurde zonder bouwvergunning. In een navolgend proces-verbaal werd alsdan het volgende gesteld: "ACTUELE TOESTAND TE Op de plaats der feiten werden de verwrongen stukken verwijderd wat de veiligheid ten goede komt. Op zaterdag 17 mei 97 te 13.00 uur stelt opsteller vast dat de volledige zendmast is gemonteerd. Op het dak staan zeven mastdelen gemonteerd en dan nog een zendantenne. Volgens info zou dit gebeurd zijn op vrijdag 16 mei 97. De heer C. werd door ons geadviseerd eerst een bouwvergunning aan te vragen (indien de mast hoger zou zijn dan 15 meter) vooraleer verdere bouwwerken te ondernemen. CONTACTNAME GEMEENTE Wij hebben op 20 mei 97 kontakt gehad met de Heer C. M. teneinde na te gaan of C. de nodige stappen heeft gezet om een bouwvergunning aan te vragen. Dit was negatief; Hij ontving éénmaal bezoek van de vriendin R. A. die informatie kwam inwinnen welke stappen dienden te gebeuren voor plaatsing van een mast. Via C. vernam zij dat een bouwaanvraag moest worden ingediend. C. handelde op eigen houtje en negeerde alle advies en liet zonder vergunning de bouwwerken (bouwen zendmast - hoger dan 15 meter) voltooien. Door wie is ons tot op heden niet bekend. De heer Burgemeester van werd in kennis gebracht van deze toestand via een verslag." Volgens de appellant werd een aanvraag tot vervanging van de wederrechtelijke mast door een nieuwe constructie op 23 oktober 2001 door hem geweigerd. Hieromtrent worden geen stukken voorgelegd en evenmin wordt hierover nadere uitleg verstrekt. Op 20 juni 2003 maakte de appellant zijn herstelvordering over aan de procureur des Konings te Brugge. Overeenkomstig art. 149 §1 van het decreet van 18 mei 1999 houdende de organisatie van de ruimtelijke ordening (hierna afgekort D.O.R.O.) werd het herstel in de oorspronkelijke staat voorgesteld, implicerende het slopen en verwijderen van het terrein van de mast en alle bijhorende installaties en mogelijke funderingen. Dit werd als volgt gemotiveerd: "Gelet op artikel 99 van het decreet van 18 mei 1999 houdende organisatie van de ruimtelijke ordening dat stelt dat niemand zonder voorafgaande stedenbouwkundige vergunning mag: 1° bouwen, op een grond één of meer vaste inrichtingen plaatsen, een bestaande vaste inrichting of bestaand bouwwerk afbreken, herbouwen, verbouwen of uitbreiden, met uitzondering van instandhoudings- of onderhoudswerken; Gelet op het inrichtingsbesluit van 28 december 1972 betreffende de inrichting en de toepassing van de ontwerpgewestplannen en de gewestplannen: Overwegende dat de inbreuk conform het gewestplan Diksmuide-Torhout (kb 05/02/1979) gesitueerd is een gebied voor ambachtelijke terreinen en/of KMO's. Hiervoor gelden volgende bestemmingsvoorschriften: Industriegebieden zijn bestemd voor de vestiging van industriële of ambachtelijke bedrijven. Ze omvatten een bufferzone. Voor zover zulks in verband met de veiligheid en de goede werking van het bedrijf noodzakelijk is, kunnen ze mede de huisvesting van het bewakingspersoneel omvatten. Tevens worden in deze gebieden complementaire dienstverlenende bedrijven ten behoeve van de andere industriële bedrijven toegelaten, namelijk: bankagentschappen, benzinestations, transportbedrijven, collectieve restaurants, opslagplaatsen van goederen bestemd voor nationale of internationale verkoop. Gebieden voor ambachtelijke bedrijven en de gebieden voor kleine en middelgrote ondernemingen zijn mede bestemd voor kleine opslagplaatsen van goederen, gebruikte voertuigen en schroot, met uitzondering van afvalprodukten van schadelijke aard. Overwegende dat op 29 mei 1997 een proces verbaal werd opgesteld door de rijkswacht omdat werd vastgesteld dat een zendmast werd opgericht zonder te beschikken over de vereiste stedenbouwkundige vergunning. Overwegende dat een aanvraag tot vervangen van de wederrechtelijke mast door een nieuwe op 23 oktober 2001 werd geweigerd door de gemachtigde ambtenaar. Overwegende dat op 22 september 1997 een pv werd opgemaakt door de politie van met n° BG.66.80.546/97 waarbij werd vastgesteld dat 3 loodsen werden gebouwd in strijd met de afgeleverde bouwvergunning d.d. 4 mei 1993. Op 14 april 1998 werd deze inbreuk echter geregulariseerd door het afleveren van een stedenbouwkundige vergunning. Overwegende derhalve dat er een inbreuk is gepleegd op de stedenbouwkundige voorschriften; Overwegende dat zulke inbreuken dienen te worden beteugeld; Overwegende dat artikel 146 en artikel 149 van het hierboven vermelde decreet strafbepalingen inhouden ter beteugeling van zulke inbreuken; Om al deze reden vraag ik de onder rubriek III vermelde herstelvordering in toepassing van artikel 149 §1 van het decreet van 18 mei 1999 houdende de organisatie van de ruimtelijke ordening." Tevens vorderde de appellant het opleggen van een dwangsom van 125,00 euro per dag, bij niet-uitvoering van het vonnis binnen de gestelde termijn. Op 29 september 2003 berichtte het parket van de procureurs des Konings te Brugge dat het dossier zonder gevolg werd geklasseerd wegens "onvoldoende bewijzen". 3. De zaak werd voor de eerste rechter gebracht door de appellant bij dagvaarding d.d. 16 juni 2004 (overgeschreven in het 1ste hypotheekkantoor te Brugge op 18 juni 2004). De vordering van de appellant (zoals geformuleerd in deze dagvaarding en aangepast in conclusies voor de eerste rechter) strekte o.g.v. art. 151 juncto 149 § 1 D.O.R.O. tot: - de veroordeling van de geïntimeerden, solidair, in solidum, minstens de ene bij gebreke aan de andere, wegens het oprichten en in stand houden van een antennemast met een hoogte van 42 meter, op het perceel gelegen te , , kadastraal gekend e afdeling, sectie , nr. , en dit zonder in het bezit te zijn van de voorafgaande en uitdrukkelijke vergunning van het college van burgemeester en schepenen te ; - de veroordeling van de geïntimeerden, solidair, in solidum, minstens de ene bij gebreke aan de andere, om voormeld perceel te herstellen in de vorige toestand, meer bepaald door het verwijderen van de masten en alle bijhorende installaties en mogelijke funderingen, en dit binnen een termijn van 2 maanden van "het tussen te komen beschikking" (bedoeld werd het tussen te komen vonnis), zulks onder verbeurte van een dwangsom van 125,00 euro per dag vertraging, zonder nog een bijkomende termijn toe te kennen ex art. 1385 bis, alinea 4 Ger.W.; - machtiging om overeenkomstig art. 153 D.O.R.O. ambtshalve over te gaan tot afbraak van de hierboven beschreven bouwwerken zo de geïntimeerden in gebreke blijven en dit op kosten van de geïntimeerden; - het doen zeggen voor recht dat het verbeurd zijn van dwangsommen zal kunnen worden bewezen door alle middelen van recht en dat dit in ieder geval zal blijken uit de vaststellingen van de eerste daartoe aangezochte gerechtsdeurwaarder; - de veroordeling van de geïntimeerden, solidair, in solidum, minstens de ene bij gebreke aan de andere, tot de kosten van het geding, zoals nader begroot aan zijn zijde; - het tussen te komen vonnis uitvoerbaar bij voorraad te horen verklaren. Middels het bestreden vonnis d.d. 21 juni 2005 werd de vordering van de appellant onontvankelijk verklaard wegens verjaring. De appellant werd veroordeeld tot de kosten van het geding, niet nader begroot aan zijn zijde en nader begroot aan de zijde van de tweede en derde geïntimeerde. Het vonnis werd uitvoerbaar verklaard bij voorraad, spijts alle verhaal en zonder enige borgstelling. 4. Met het hoger beroep beoogt de appellant dat zijn voor de eerste rechter gebrachte vordering vooralsnog wordt toegekend, met de verwijzing van de geïntimeerden in de gedingkosten van de beide instanties, zoals nader begroot aan zijn zijde. Wat betreft de (door de appellant betitelde) "tegenvordering" van de tweede geïntimeerde om alsnog de debatten te heropenen (cf. infra) verzoekt hij dat deze wordt afgewezen als onontvankelijk, minstens ongegrond. De tweede geïntimeerde verzoekt in hoofdorde dat het hof de vordering van de appellant afwijst als onontvankelijk, minstens als ontoelaatbaar, zekerlijk als ongegrond (en dit op grond van verjaring, hetgeen impliceert dat hij om de bevestiging van het bestreden vonnis verzoekt en derhalve concludeert tot de ongegrondheid van het hoger beroep). In ondergeschikte orde, voor zover de vordering van de appellant per impossibile niet zou worden afgewezen als onontvankelijk, minstens als ontoelaatbaar, zekerlijk als ongegrond, verzoekt de tweede geïntimeerde dat het hof: - hem akte verleent dat hij zich alle rechten voorbehoudt meerdere middelen en gronden te laten gelden in deze, dit alles mede in afwachting van het resultaat van zijn sommatie, gericht aan zowel de appellant als aan de andere geïntimeerden, om nadien verder te besluiten over de al of niet ontvankelijkheid, toelaatbaarheid of gegrondheid van de vordering van de appellant; - dienvolgens de debatten heropent. Tenslotte verzoekt hij dat de appellant wordt veroordeeld tot de kosten, nader begroot aan zijde op de kosten van de beide instanties. Door de overige geïntimeerden werden in deze instantie geen conclusies neergelegd. 5. Het hoger beroep werd tijdig en in regelmatige vorm ingesteld. Bij gebrek aan tegenspraak en ambtshalve op te werpen exceptie is dit hoger beroep derhalve ontvankelijk te verklaren. 6. De gerechtsbrieven m.b.t. tot de aanvraag en kennisgeving van de fixatie in toepassing van art. 747 §2 (oud) Ger.W. werden aan de eerste geïntimeerde toegestuurd op het laatste door deze aangegeven adres, wat regelmatig is. Aldus kan opzichtens de eerste geïntimeerde - net zoals opzichtens de vierde geïntimeerde - onder toepassing van artikel 747 §2 in fine (oud) Ger.W. een op tegenspraak gewezen arrest worden verleend. 7. 7.a. De appellant wordt gegriefd door het bestreden vonnis waar zijn herstelvordering ex art. 158 D.O.R.O. onontvankelijk werd verklaard wegens verjaring. Het middel van verjaring werd opgeworpen door de tweede geïntimeerde en hij werd hierin gevolgd door de eerste rechter. 7.b. Vooreerst stelt het hof vast dat waar: - voor de eerste rechter de herstelvordering niet enkel werd gegrond op het (misdrijf van) instandhouden van de wederrechtelijk opgerichte zendmast doch ook op het (misdrijf van) het oprichten van een vergunningsplichtige constructie zonder vergunning; - de tweede geïntimeerde in eerste aanleg zijn verweermiddel van verjaring van de rechtsvordering in algemene termen formuleerde en dit voor de hem ten laste gelegde inbreuk van zowel oprichting als instandhouding; - de appellant alsdan in conclusies de door hem ontwikkelde middelen toespitste op de ingeroepen verjaring van het instandhoudingsmisdrijf en de eerste rechter in het bestreden vonnis ook enkel dit middel van verjaring van de herstelvordering gegrond op het (misdrijf van) instandhouden ontmoette; in deze instantie enkel (verder) het middel van verjaring van het (misdrijf van) instandhouden van de wederrechtelijk opgerichte zendmast wordt ontwikkeld, doch de appellant zich (minstens impliciet) nog blijft beroepen op het wederrechtelijk oprichten van de kwestieuze constructie. Voor zoveel als nodig èn louter volledigheidshalve wenst het hof evenwel aan te geven dat de (herstel)vordering van de appellant, voor zover gegrond op deze het wederrechtelijke oprichting, verjaard is. De feiten van de door de appellant voorgehouden wederrechtelijke oprichting (hetgeen alsdan een inbreuk uitmaakt op artikel 42 §2 van het op dat ogenblik geldende decreet betreffende de ruimtelijke ordening, gecoördineerd op 22 oktober 1996 en niet op het door appellant ingeroepen artikel 99 D.O.R.O. dat pas in werking trad op 2 mei 2000) werden vastgesteld bij proces-verbaal van 6 april 1997. Volgens de argumentatie van de appellant verjaart zijn vordering overeenkomstig art. 2226 bis §1, 1ste lid B.W. slechts na 10 jaar. Toegepast op de oprichting van de bedoelde zendmast in april 1997, zou deze vordering, welke werd ingesteld bij dagvaarding d.d. 25 juni 2004, aldus niet verjaard zijn. Dit kan evenwel niet worden onderschreven. Er is geen betwisting dat strafrechtelijk het misdrijf van oprichting van de bedoelde zendmast zonder stedenbouwkundige vergunning verjaard is. Ook burgerechtelijk is de herstelvordering o.g.v. het wederrechtelijk oprichten in april 1997 van de kwestieuze constructie verjaard. De herstelmaatregel inzake ruimtelijke ordening is, ongeacht de gekozen vorm van herstel en ongeacht of de vordering uitgaat van de derde-benadeelde of de handhavende overheid, een bijzondere modaliteit van de in de art. 44 Sw. en 161 (en 189) Sv. bedoelde teruggave en schadevergoeding, ertoe strekkende een einde te maken aan de met de wet strijdige toestand die uit het misdrijf is ontstaan en waardoor het algemeen belang wordt geschaad. De teruggave in de zin van het herstel van de toestand die bestond vóór het misdrijf, is de meest natuurlijke vorm van herstel van de gevolgen van een misdrijf en geldt als vorm van schadeloosstelling bij uitstek om aan de benadeelde genoegdoening te geven. De herstelvordering vanwege de bevoegde overheid dient dan ook beschouwd te worden als een rechtsvordering tot vergoeding van buitencontractuele schade, in de zin van art. 2262 bis, §1, 2de en 3de lid B.W.. Luidens art. 2262 bis, §1, 2de lid B.W. verjaren alle rechtsvorderingen tot vergoeding van schade op grond van buitencontractuele aansprakelijkheid door verloop van 5 jaar vanaf de dag volgend op die waarop de benadeelde kennis heeft gekregen van de schade of van de verzwaring ervan en van de identiteit van de daarvoor aansprakelijke persoon. Hieruit volgt dat de desbetreffend toe te passen verjaringstermijn van 5 jaar eerst zal beginnen lopen van zodra de benadeelde kennis heeft van zowel (het bestaan van) de schade als de identiteit van de daarvoor aansprakelijke persoon. Toegepast op bouwmisdrijven dient onder de term "schade" te worden verstaan de krenking van het algemeen en/of particulier belang door het bestaan van de gevolgen van het bouwmisdrijf, terwijl als "de voor deze schade aansprakelijke personen" in de eerste plaats de daders en medeplichtigen aan het bouwmisdrijf moeten worden aangeduid. Het gegeven dat de handhavende overheden optreden vanuit het algemeen belang en geen persoonlijke schade lijden door het bouwmisdrijf, neemt niet weg dat zij niet zouden kunnen worden beschouwd als "benadeelde". Immers, uit de parlementaire voorbereiding m.b.t. art. 2262 bis, §1, 2de lid B.W. blijkt dat onder de term "benadeelde" de "titularis van het vorderingsrecht" kan worden begrepen (Parl. St. Kamer, 1997-1998, 1087/7,4). Dit vorderingsrecht wordt wat betreft de krenking van het algemeen belang precies toevertrouwd aan de stedenbouwkundige inspecteur en het college van burgemeester en schepenen (art. 151 D.O.R.O.). De appellant stelt omtrent de inbreuk uitdrukkelijk in conclusies: "Appellant kreeg kennis van de stedenbouwkundige inbreuk middels proces-verbaal van 6 april 1997." Er mag dus aangenomen worden dat de appellant minstens korte tijd na 6 april 1997 kennis kreeg van de in voormeld proces-verbaal vastgestelde feiten, derwijze dat hij vanaf dan kennis had van de ‘schade' in de zin van art. 2262 bis, §1, 2de lid B.W.. Voor herstelvorderingen van de handhavende overheid en de derde-benadeelde m.b.t. bouwmisdrijven die op 27 juli 1998 reeds voltrokken waren, geldt bovendien art. 10 van de Wet van 10 juni 1998. Bij wijze van overgangsbepaling wordt aldaar m.b.t. dergelijke vorderingen voorzien dat de nieuwe verjaringstermijn slechts loopt vanaf de inwerkingtreding (zijnde vanaf 27 juli 1998). Nu in de onderhavige zaak de bedoelde ‘kennis' reeds bestond vóór die voormelde inwerkingtreding, loopt de verjaringstermijn van 5 jaar pas vanaf 27 juli 1998. De dagvaarding in de onderhavige zaak dateert pas van 16 juni 2004, zijnde buiten de termijn van 5 jaar vanaf 27 juli 1998 in de zin van art. 2262 bis, §1, 2de lid B.W. en art. 10 van de Wet van 10 juni 1998. Er liggen geen tijdige daden van stuiting voor in de zin van art. 2244 e.v. B.W.. De inleiding van een herstelvordering bij de procureur des Konings vormt geen burgerlijke stuiting, nu het geen dagvaarding voor het gerecht uitmaakt in de zin van art. 2244 B.W.. Onder "dagvaarding voor het gerecht" verstaat art. 2244 B.W. immers een akte van rechtsingang die de zaak aanhangig maakt voor het gerecht. Dit laatste gebeurt in het specifieke geval van art. 149 § 2 D.O.R.O. (dat hier echter niet aan de orde

1. is)pas door toedoen van het openbaar ministerie, dat inzake bouwmisdrijven de strafvordering uitoefent en daarbij in de regel de herstelvordering van de administratie overneemt. In de onderhavige aangelegenheid gebeurde dit zelfs uitdrukkelijk niet, nu op 29 september 2003 door de procureur des Konings bij de rechtbank van eerste aanleg te Kortrijk integendeel werd medegedeeld dat de zaak zonder gevolg werd geklasseerd omdat de redelijke termijn voor vervolging overschreden was. Immers, art. 149 § 2 D.O.R.O. machtigt de er genoemde overheden niet om een misdrijf bij de strafgerechten aanhangig te maken, doch enkel om de wijze van herstel aan te geven die in het algemeen belang moet worden uitgesproken indien het misdrijf is bewezen. De herstelvordering is derhalve afhankelijk van de beslissing van het parket om het misdrijf al dan niet te vervolgen. In zoverre art. 149 § 2 D.O.R.O. bepaalt dat de herstelvordering bij het parket wordt ingeleid bij gewone brief, regelt het slechts de wijze waarop de gekozen herstelmaatregel kenbaar wordt gemaakt en stelt het niet de procedureregels vast voor de bevoegde rechtbank. (zie: Arbitragehof nr. 57/2002, 28 maart 2002, www.arbitrage.be, overweging B.7.2 en B.7.3). Overigens werd de herstelvordering bij de procureur des Konings te Kortrijk zelfs ingediend buiten de 5-jarige termijn m.n. pas op 20 juni 2003 (daar waar de appellant reeds in april 1997 kennis had van de oprichting en de identiteit van de hiervoor aansprakelijke personen). De vordering van de appellant lastens de geïntimeerden op grond van de voorgehouden wederrechtelijke oprichting van de zendmast is dus hoe dan ook verjaard. 7.c. Wat betreft de door de eerste rechter weerhouden verjaring van de (herstel)vordering van de appellant, voor zover gegrond op het voorgehouden (misdrijf van) instandhouden van de wederrechtelijke zendmast, vermag het hof het volgende te stellen. Volgens art. 146, 3de lid D.O.R.O. (invoeging bij art. 7 van het decreet van 4 juni 2003 houdende wijziging van het decreet van 18 mei 1999 houdende de organisatie van de ruimtelijke ordening, wat het handhavingsbeleid betreft - hierna genoemd handhavingdecreet - met ingang van 22 augustus 2003, zelf gedeeltelijk vernietigd bij arrest Arbitragehof nr. 14/2005, 19 januari 2005) geldt de strafsanctie voor het instandhouden van inbreuken, bedoeld in het 1ste lid van dat art. 146 onder 1°, 2°, 3°, 6° en 7° niet voor zover de werken, wijzigingen of het strijdige gebruik niet gelegen zijn in de ruimtelijk kwetsbare gebieden. Vraag is dan ook of er nog wel een herstelmaatregel kan worden bevolen wanneer een veroordeling wegens het voormelde instandhouden niet meer mogelijk is op grond van art. 146, 3de lid D.OR.O.. Volgens deze bepaling geldt immers geen strafsanctie, behoudens in (oorspronkelijk) 3 gevallen die, na het arrest 14/2005 van het Arbitragehof van 19 januari 2005, zijn herleid tot het enkele geval van instandhouding in ruimtelijk kwetsbaar gebied. Het litigieuze onroerend goed is gelegen in een gebied bestemd voor ambachtelijke terreinen en/of KMO's zodat voor het misdrijf van instandhouding geen strafsanctie (meer) geldt. Specifiek stelt zich dus de vraag of deze bepaling het strafbare karakter van de instandhouding, voor zover aan de negatief geformuleerde voorwaarde is voldaan, opheft, dan wel of deze bepaling een strafuitsluitingsgrond bevat. Het verschil tussen de beide oplossingen is van bepalend belang. Immers, een strafuitsluitingsgrond doet enkel de strafvordering vervallen doch doet geen afbreuk aan de kwalificatie van de feiten als misdrijf. Aldus zou de regelmatig ingestelde herstelvordering, gegrond op het (steeds voortdurende) instandhoudingsmisdrijf, niet kunnen vervallen zijn. Over o.m. deze vraagstelling (weliswaar ruimer gesitueerd) werd reeds op omstandige wijze onderzoek verricht en advies verstrekt door procureur-generaal bij het Hof van Cassatie M. DE SWAEF (Cass., 13 december 2005, AR P.2005.0693.N en P.2005.0891.N). Gelet op de hier gelijklopende vraagstelling kan het hof zich bij wijze van antwoord aansluiten bij deze bevindingen en die hier in de navolgende zin overnemen. De vraagstelling is het gevolg van de tekst van art. 146 D.O.R.O.. Het instandhoudingsmisdrijf wordt er eerst, zoals voordien, zonder restrictie omschreven in het 1ste lid. Pas daarna in het 3de lid wordt er bepaald dat "de strafsanctie" in bepaalde gevallen "niet geldt". Uit de parlementaire voorbereiding dienaangaande valt niet af te leiden dat de decreetgever met zekerheid ervan is uitgegaan dat de opheffing van de strafbaarstelling van "instandhouding" meteen het opleggen van herstelmaatregelen zou doen vervallen. In het eerste voorstel van decreet, neergelegd op 10 februari 2003 (Parl. St. Vl. Parl. 2002-03, nr. 1566/1) werd bepaald: - schrapping van de strafbaarstelling van de instandhouding, tenzij het misdrijf gelegen is in ruimtelijk kwetsbaar gebied of voorkomt op een limitatieve en nominatieve lijst van stedenbouwmisdrijven (art. 4); - verplichting van meerwaarde als herstelmaatregel voor misdrijven "gepleegd vóór 1 januari 1995", tenzij het misdrijf voorkomt op de limitatieve en nominatieve lijst van stedenbouwmisdrijven (art. 5); - een vermoeden van vergunning voor alle gebouwen opgericht vóór 31 december 1994 (art. 7). Wanneer het ging over een bouwmisdrijf, niet gelegen in ruimtelijk kwetsbaar gebied en niet voorkomend op de lijst, was de instandhouding niet strafbaar. Toch ging de decreetgever uit van de mogelijkheid dat de meerwaarde werd opgelegd voor "misdrijven gepleegd vóór 1 januari 1995", dit zijn gebouwen opgericht vóór 1 januari 1995. De toelichting bevestigt dit. Voor de op de lijst voorkomende misdrijven blijft instandhouding strafbaar, zodat de misdrijven niet verjaren en herstel door middel van de meerwaarde uitgesloten is: "Alle andere overtredingen worden maximaal geregeld door middel van het vorderen van een meerwaarde via een gerechtelijke procedure" (Parl. St. Vl. Parl. 2002-03, nr. 1566/1, p. 5). Na betaling van de meerwaarde gold dan het vermoeden van vergunning (aldus de toelichting). Voor bouwovertredingen na 1995 ging de decreetgever ervan uit dat de meerwaarde niet op zijn plaats was, tenzij in niet-kwetsbare gebieden en voor kleine overtredingen. Dat zijn dus stedenbouwmisdrijven waarvoor de instandhouding niet langer strafbaar is. Maar als de herstelvordering zou vervallen bij verval van de strafvordering m.b.t. het instandhoudingsmisdrijf, zou geen herstelmaatregel meer mogelijk zijn voor alle gebouwen waarvoor de werken beëindigd waren begin 1998. In het geamendeerde voorstel (Parl. St. Vl. Parl. 2002-03, nr. 1566/2, p. 6-7) werd de lijst geschrapt en werd een andere scharnierdatum vooropgesteld, zijnde 1 mei 2000 (datum van de inwerkingtreding van het decreet van 18 mei 1999 houdende de organisatie van de ruimtelijke ordening). De Raad van State maakte in zijn advies over deze kwestie geen bijzondere opmerking. Integendeel, bij de bespreking van de vraag wat moet worden verstaan onder een vóór 1 januari 1995 gepleegd misdrijf, wees de Raad erop dat het gaat om voortdurende misdrijven, daarbij de vraag over het hoofd ziende of nog van voortdurend misdrijf kan worden gesproken indien de instandhouding niet langer strafbaar is (Parl. St. Vl. Parl. 2002-03, nr. 1566/4, p. 7, voetnoot 4). Na het advies van de Raad van State is er voor het eerst sprake van overgangsmaatregelen. Het amendement nr. 9 (dat dan de tekst van het decreet geworden
2. is)bevat die "overgangsmaatregelen", die het advies van de Hoge Raad voor het Herstelbeleid betreffen. De toelichting bij het voorgestelde artikel 11 vat aan met de mededeling "Een aantal overgangsbepalingen waren over het hoofd gezien" (Parl. St. Vl. Parl. 2002-03, nr 1566/5, p. 6). De overgangsmaatregel m.b.t. hangende zaken werd als volgt toegelicht. "Voor de reeds lopende vorderingen, waarvoor nog geen vonnis of arrest is geveld, kan de rechter soeverein oordelen om al dan niet het advies in te winnen van de Hoge Raad voor het Herstelbeleid.". Over de vraag wat er moet gebeuren met regelmatig ingestelde herstelvorderingen, wordt echter niets expliciets gezegd, ook niet tijdens de bespreking in de Commissie (Parl. St. Vl. Parl. 2002-03, nr. 1566/7, zie vooral p. 20-21) dat handelt over de "behandeling van de bouwmisdrijven tussen 1 januari 1995 en 1 mei 2000"). Indirect blijkt wel uit de "overgangsmaatregel" dat de "waarborg" voor zgn. "oude" bouwmisdrijven (vóór 1 mei 2000) precies gelegen was in de Hoge Raad voor het Herstelbeleid. De minister verklaarde o.a.: - "Voor de bouwmisdrijven die dateren van vóór 1 mei 2000 is een belangrijke rol weggelegd voor de Hoge Raad voor het Herstelbeleid" (Parl. St. Vl. Parl. 2002-03, nr. 1566/7, p. 22); - "bouwmisdrijven uit het verleden (moeten) op een objectieve en aangepaste wijze (...) worden behandeld, waarbij ook rekening wordt gehouden met de tijdsgeest binnen dewelke die bouwinbreuk werd gepleegd. (...). Retroactieve zaken zullen worden beoordeeld door de Hoge Raad voor het Herstelbeleid. Voor bouwmisdrijven vanaf 1 mei 2000 geldt in principe de nultolerantie" (Parl. St. Vl. Parl. 2002-03, nr. 1556/7, p. 23); - "Het moet volgens de minister de ambitie van de decreetgever zijn om een streep te trekken onder het verleden (...). De Hoge Raad zal zich uitspreken over dossiers uit het verleden en moet daarbij instaan voor de nodige interpretatie en motivering en het opbouwen van een jurisprudentie terzake" (Parl. St. Vl. Parl. 2002-03, nr. 1566/7, p. 32). De indiener van het voorstel (Vlaams volksvertegenwoordiger P. LACHAERT) verklaarde ook, na te hebben uiteengezet dat een vermoeden van vergunning geldt voor constructies die werden gebouwd vóór de definitieve vaststelling van de gewestplannen: "Er kunnen wel strafbare feiten zijn bij constructies die gebouwd zijn na de definitieve totstandkoming van de gewestplannen van het gebied waarin ze zijn gelegen. Voor de periode tussen 1977-1979 (definitieve vaststelling van de gewestplannen) tot 1 mei 2000 heeft het decreet een duidelijk doel voor ogen. Vanaf 1 mei 2000 geldt de zogenaamde nultolerantie" (Parl. St. Vl. Parl. 2002-03, nr. 1566/7, p. 24). Waar evenwel dit "duidelijke doel" niet nader werd geduid en zich dan ook de vraag zou kunnen stellen of dit al dan niet alleen de meerwaarde en de Hoge Raad voor het Herstelbeleid zou kunnen zijn, moet er toch uit deze besprekingen en voorbereidende handelingen worden vastgesteld dat er nooit uitdrukkelijk als doel werd vooropgesteld dat ook de herstelvorderingen zouden zijn vervallen. In de gegeven omstandigheden dient er op grond van art. 198 bis D.O.R.O., waarbij de rechter de ingediende vorderingen voor inbreuken die dateren van (vóór 1 mei 2000 - cf. infra wat dit laatste betreft) alsnog kan voorleggen voor eensluidend advies aan de Hoge Raad voor het Herstelbeleid, te worden afgeleid dat de decreetgever niet heeft gewild dat regelmatig ingestelde herstelvorderingen, gegrond op een instandhoudingsmisdrijf, wegens het verval van de strafvordering eveneens zouden vervallen. Zoals boven reeds gesteld hebben de in art. 149, § 1, 1ste lid, D.O.R.O. bedoelde herstelmaatregelen een civielrechtelijk karakter en strekken zij als bijzondere vorm van vergoeding of teruggave ertoe een einde te maken aan de met de wet strijdige toestand die uit het misdrijf is ontstaan en waardoor het algemeen belang wordt geschaad. De opheffing van het strafbare karakter van het misdrijf van instandhouding ingevolge de wijziging van art. 146 D.O.R.O. (invoeging van het 3de lid bij art. 7 handhavingsdecreet), heeft alleen het verval van de op dat misdrijf gesteunde strafvordering tot gevolg. Bij ontstentenis van een anders luidende bepaling, brengt deze wijziging evenwel niet mee dat de instandhouding (die in de onderhavige kwestie strafbaar was in de periode waarin zij plaatsvond) niet langer de grondslag zou kunnen uitmaken van een herstelvordering. In de gegeven omstandigheden en gelet op: - de voormelde data; - het feit dat de vordering van de appellant een maatregel is van burgerlijke aard die de strafvordering beoogt, zodat deze vordering, overeenkomstig artikel 26 Voorafgaande Titel van het Wetboek van Strafvordering, niet verjaart voor de strafvordering; - de voortdurende instandhouding van de inbreuk; kan er te dezen, op het ogenblik van de stuiting ingevolge dagvaarding d.d. 16 juni 2004 geen sprake zijn van de verjaring van de aldus gestelde herstelvordering. Tot op heden is geen einde gesteld aan de voorgehouden onwettig uitgevoerde werken en evenmin is hiervoor een regelmatige vergunning bekomen, zodat de herstelvordering tot op heden niet verjaard is. De dienaangaande door de tweede geïntimeerde aangevoerde middelen falen naar recht en van een verjaring van de vordering van de appellant lastens de geïntimeerden op grond van het instandhouden van de wederrechtelijk opgerichte zendmast is dus hoe dan ook geen sprake in onderhavig geval. 8. 8.a. Wat de grond van de betwisting betreft laat de tweede geïntimeerde onterecht gelden dat er niet zou bewezen zijn dat voor de oprichting van een zendmast in een industriezone een stedenbouwkundige vergunning (voorheen bouwvergunning) vereist was. Op het ogenblik van de oprichting van de bedoelde zendmast was het D.O.R.O. nog niet van kracht zodat de appellant ten onrechte voor de vereiste vergunning verwijst naar art. 99, §1, 1° D.O.R.O.. Wel was artikel 42 van het hoger aangehaald decreet van 22 oktober 1996 (dat in §1, 1° tot en met 6° nagenoeg identiek de bepalingen van artikel 44 §1, 1° tot en met 6° van de wet van 29 maart 1962 houdende organisatie van de ruimtelijke ordening en van de stedebouw had overgenomen) van toepassing. Overeenkomstig §1,1° van voormeld artikel 42 mocht/mag niemand zonder voorafgaande schriftelijke en uitdrukkelijke vergunning van het college van burgemeester en schepenen: "1° bouwen, een stuk grond gebruiken voor het plaatsen van een of meer vaste inrichtingen, afbreken, herbouwen, verbouwen van een bestaande woning, instandhoudings- of onderhoudswerken uitgezonderd. Onder bouwen en plaatsen van vaste inrichtingen wordt verstaan het oprichten van een gebouw of een constructie of het plaatsen van een inrichting, zelfs uit niet duurzame materialen, die in de grond is ingebouwd, aan de grond is bevestigd of op de grond steun vindt ten behoeve van de stabiliteit en bestemd is om ter plaatse te blijven staan, ook al kan zij uit elkaar genomen of verplaatst worden." De bepaling van het thans geldende art. 99, §1, 1e lid, 1° D.O.R.O. is min of meer gelijklopend. Krachtens deze bepaling mag niemand zonder voorafgaande stedenbouwkundige vergunning: "1° bouwen, op een grond één of meer vaste inrichtingen plaatsen, een bestaande vaste inrichting of bestaand bouwwerk afbreken, herbouwen, verbouwen, of uitbreiden, met uitzondering van instandhoudings- of onderhoudswerken die geen betrekking hebben op de stabiliteit." terwijl in het 2e lid van art. 99 §1 D.O.R.O. is voorzien: "Onder bouwen en plaatsen van vaste inrichtingen, zoals bedoeld in het eerste lid, 1° wordt verstaan het oprichten van een gebouw of een constructie of het plaatsen van een inrichting, zelfs uit niet-duurzame materialen, in de grond ingebouwd, aan de grond bevestigd of op de grond steunend omwille van de stabiliteit, en bestemd om ter plaatse te blijven staan, ook al kan het uit elkaar worden genomen, verplaatst of is het volledig ondergronds. Dit behelst ook het functioneel samenbrengen van materialen, waardoor een vaste inrichting of constructie ontstaat, en het aanbrengen van verhardingen." De vergunningsplichtige handelingen (voorzien in zowel art. 42 §1,1° van het decreet van 22 oktober 1996 als in art. 99 §1 D.O.R.O) zijn niet alleen het bouwen, maar ook het plaatsen van vaste inrichtingen en het plaatsen van nieuwe constructies die de stedenbouwkundige ordening van een bepaalde omgeving kunnen beïnvloeden. Aldus maakt het plaatsen van een 42 meter hoge zendmast op het plat dak van een bedrijfsgebouw een inrichting uit in de zin van art. 42 §1, 1° van het decreet van 22 oktober 1996 (thans in de zin van art. 99 §1, 1° D.O.R.O.). Het op het ogenblik van de oprichting van de bedoelde zendmast toepasselijke K.B. van 16 december 1971 tot bepaling van de werken en handelingen die vrijgesteld zijn ofwel van de bemoeiing van de architect, ofwel van de bouwvergunning ofwel van het eensluidend advies van de gemachtigde ambtenaar (waarvan de artikelen werden opgeheven voor het Vlaamse Gewest bij resp. art. 5 §1 B van het Besluit van de Vlaamse Regering d.d. 14 april 2000, art. 8 van het Besluit van de Vlaamse Regering d.d. 5 mei 2000, en artikel 5 B van het Besluit van de Vlaamse Regering d.d. 23 mei 2003) voorzag overigens geen vrijstelling van bouwvergunning voor welkdanige vorm van zendmasten. Het (in uitvoering van artikel 99 §1, 6° en artikel 92 §2 D.O.R.O. genomen) thans geldende besluit van de Vlaamse Regering van 14 april 2000 tot bepaling van de vergunningsplichtige functiewijzigingen en van de werken, handelingen en wijzigingen waarvoor geen stedenbouwkundige vergunning nodig is (zoals gewijzigd door het Besluit van de Vlaamse Regering van 1 september 2006 en door het Besluit van de Vlaamse Regering van 7 maart 2008) bepaalt in artikel 3, 15°
3. d)dat geen stedenbouwkundige vergunning vereist is voor: "de plaatsing van zend- en ontvangstinstallatie voor telecommunicatie op bestaande gebouwen gelegen in een industriegebied in ruime zin, mits de bijhorende technische installatie in of op het gebouw of ondergronds wordt ondergebracht en de totale hoogte van de dragende structuur maximaal 5 meter boven het gebouw bedraagt." De oprichting van de (veel hogere) litigieuze zendmast is dus hoe dan ook als vergunningsplichtig te beschouwen, zodat er geen redenen zijn om: - de appellant of de eerste, derde en vierde geïntimeerde te sommeren tot overlegging van rechtspraak en rechtsleer en wettelijke bepalingen betreffende zendmasten en hun plaatsing binnen industriezones, of om desbetreffend de debatten te heropenen; - de tweede geïntimeerde voorbehoud te verlenen verdere middelen of gronden te laten gelden. 8.b. Het misdrijf van instandhouding bestaat in het schuldig verzuim om aan het bestaan van de wederrechtelijk uitgevoerde werken een einde te maken, zodat alleen diegene die over het onroerend goed zeggenschap heeft aan dit verzuim schuld kan hebben (vgl. Cass., 4 februari 2003, T.M.R. 2003, 389 e.v.; Cass., 8 april 2008, T.R.O.S. 2008, 264). Aldus neemt de omstandigheid dat de eigenaar van de grond niet de eigenaar is van de constructie die wederrechtelijk op zijn grond is opgericht, niet weg dat hij krachtens zijn recht zeggenschap heeft over de zaak en het nodige moet doen om aan de illegale toestand een einde te stellen (art. 66 decreet van 22 oktober 1996; art. 146 D.O.R.O.; artikel 552 en 555 B.W.; vgl. Cass., 8 april 2008, T.R.O.S. 2008, 264). In die zin werd terecht de herstelvordering van de appellant gericht lastens de tweede geïntimeerde. Het feit dat de tweede geïntimeerde beweert dat hij mondeling toelating gaf aan de derde geïntimeerde (als medewerker van de eerste geïntimeerde) om de zendmast te plaatsen onder uitdrukkelijke voorwaarde dat derde geïntimeerde met alles volledig in orde was, doet hier niets aan af. Overigens dient aangemerkt te worden dat de tweede geïntimeerde spijts het feit dat hij n.a.v. de vaststelling d.d. 6 april 1997: - op de hoogte werd gesteld van het feit dat de oprichting van de zendmast vergunningsplichtig was; - alsdan verklaarde dat hij nog geen beslissing had genomen of de derde geïntimeerde de mast nog zal mogen plaatsten; toch toeliet dat op 16 mei 1997 de zendmast verder werd opgericht. Tevens dient de eerste geïntimeerde, spijts het feit dat de facturen voor de materialen van de zendmast niet aan haar werden gericht, als eigenares van de litigieuze zendmast beschouwd te worden, nu uit het voorliggend strafdossier afdoende blijkt dat zij: - zij over de zendvergunning beschikt of beschikte (afgeleverd door het Ministerie van de Vlaamse Gemeenschap, afdeling Media en Film); - om de verhuizing van haar radiostation verzocht van de te naar te aan het Ministerie van de Vlaamse Gemeenschap. In haar hoedanigheid van eigenares van de zendmast beschikt zij eveneens over de nodige zeggenschap over de wederrechtelijke constructie, zodat ook lastens haar de appellant zijn herstelvordering kon formuleren. Verder tonen de gegevens van het voorliggend strafdossier aan dat: - de derde geïntimeerde is overgegaan tot de oprichting van de litigieuze zendmast; - de vierde geïntimeerde op het ogenblik van de oprichting voorzitter was van de eerste geïntimeerde doch de verbalisanten n.a.v. diens ondervraging hieromtrent o.m. optekenden: "Het is meteen duidelijk dat betrokkene niets afweet van deze VZW HALLIFAX. Op vraag van C. E. heeft hij ingestemd om zijn naam als voorzitter te geven, dit omdat C. reeds voorzitter is van een andere VZW (vermoedelijk van vrije radiozender Exclusief). H. wordt niet betrokken bij de aktiviteiten van de VZW HALLIFAX. Hij kan ons de statuten niet voorleggen." Er ligt evenwel geen enkel bewijs voor dat de derde geïntimeerde of de vierde geïntimeerde effectief na de oprichting enige zeggingschap over de litigieuze zendmast hadden/hebben (of behielden) dan wel dat zij op één of andere wijze noodzakelijke hulp verlenen of verleenden aan de instandhouding van de onwettige toestand. De vordering van de appellante, voor zover gericht tegen de derde en de vierde geïntimeerde is dan ook als ongegrond af te wijzen. 7.c. De door de appellant gevorderde afbraak van de litigieuze zendmast is een herstelvordering in de oorspronkelijke toestand zoals bedoeld in artikel 149 D.O.R.O.. Wat deze herstelvordering betreft komt aan het hof geen opportuniteitsbeoordeling van het gevorderde herstel toe (vgl. Arbitragehof nr. 46/2005; Cass., 15 juni 2004, P.04.237.N ECLI:BE:CASS:2004:ARR.20040615.14 en P. 04.358.N). De feitelijke en juridische grondslag van de herstelvordering, inzonderheid de instandhouding van een niet vergunde constructie, is zoals boven beoordeeld niet betwistbaar en vormt op zichzelf reeds een afdoende motivering (vgl. Cass., 6 juni 2006, P.060038N; Cass., 4 december 2001, R.W. 2001-02, 1353, conclusie advocaat-generaal M. De Swaef). De herstelvordering moet niet negatief gemotiveerd worden (vgl. Cass., 16 december, T.R.O.S. 2004, 229). Er worden geen elementen aangehaald die afbreuk zouden doen aan de interne wettigheid van de herstelvordering noch elementen die deze herstelvordering zouden aantasten door machtsoverschrijding of machtsafwending. Volledigheidshalve weze hier opgemerkt dat er in deze geen advies voor de Hoge Raad voor het herstelbeleid vereist is. Artikel 198 bis D.O.R.O luidt als volgt: "De bepalingen met betrekking tot het eensluidend advies van de Hoge Raad voor het Herstelbeleid, zoals bedoeld in artikel 149 §1, en artikel 153, treden pas in werking nadat de Hoge Raad voor het Herstelbeleid is opgericht en het huishoudelijke reglement is goedgekeurd. De rechter kan ingediende vorderingen voor inbreuken, die dateren van voor 1 mei 2000, maar die nog niet voor een eensluidend advies werden voorgelegde aan de Hoge Raad voor het Herstelbeleid, alsnog voorleggen voor eensluidend advies aan de Hoge Raad voor het Herstelbeleid." De Vlaamse Regering heeft overeenkomstig art. 9bis § 8 D.O.R.O. de nadere regels vastgesteld met betrekking tot de werking en de organisatie van de Hoge Raad voor het Herstelbeleid (Besluit van de Vlaamse Regering van 23 april 2004, B.S. 24 mei 2004). Op 22 juli 2005 werden de voorzitter, de leden en de vaste secretaris van de Hoge Raad voor het Herstelbeleid benoemd (Besluit van de Vlaamse Regering van 22 juli 2005, B.S. 12 augustus 2005). Zoals voorzien door de art. 198 bis, 1ste lid en 9 bis § 5 D.R.O. werd door de Hoge Raad voor het Herstelbeleid het huishoudelijk reglement opgesteld en goedgekeurd door de Vlaamse Regering op 16 december 2005 (B.S. 13 januari 2006, p. 2414-2418). De bepalingen met betrekking tot het in de art. 149 §1 en 153 D.O.R.O. bedoeld advies van de Hoge Raad voor het Herstelbeleid zijn aldus, gelet op het bepaalde in art. 198 bis, 1ste lid D.O.R.O. in werking getreden De herstelvordering, aangebracht middels dagvaarding d.d. 16 juni 2004 dateert van vóór de goedkeuring van voormeld huishoudelijk reglement en dienvolgens van vóór de inwerkingtreding van de bepalingen inzake de Hoge Raad voor het Herstelbeleid. Bij arrest van het Arbitragehof d.d. 19 januari 2005 werden de woorden "vóór 1 mei 2000" vernietigd in artikel 149 §1 D.O.R.O. (Arbitragehof, 19 januari 2005, nr. 14/2005) zodat de bevoegdheid van de rechter om overeenkomstig artikel 198 bis, 2e lid D.OR.O. de ingediende vorderingen voor advies voor te leggen aan de Hoge Raad voor het Herstelbeleid eveneens geldt voor de ingediende herstelvorderingen vanaf 1 mei 2000 (vgl. Cass., 5 september 2006, P060543N ECLI:BE:CASS:2007:ARR.20070605.1; Grondwettelijk Hof, 7 maart 2007, nr. 34/2007). M.a.w. artikel 198 bis, 2e lid D.O.R.O. geldt als overgangsbepaling en laat de rechter vrij toe te oordelen telkens wanneer het bestuur de ingediende herstelvordering nog niet kon voorleggen aan de Hoge Raad voor het Herstelbeleid omdat deze nog niet functioneerde; hieruit volgt evenwel niet dat de rechter de hiervoor bedoelde, ingediende vorderingen voor eensluidend advies aan de Hoge Raad voor het Herstelbeleid "moet" voorleggen (vgl. Cass., 5 juni 2007, T.M.R., 2008, 58 e.v.). De rechter beslist dus in het bedoelde geval soeverein of er al dan niet nood bestaat om het advies van de Hoge Raad voor herstelbeleid in te winnen (Parl. St., Vl. Parl., 2002-03,1566/5,6). In de concreet gegeven omstandigheden zijn er naar het oordeel van het hof geen redenen om de zaak voor een voorafgaand advies, laat staan een "eensluidend" advies aan de Hoge Raad voor het Herstelbeleid, die een orgaan is van actief bestuur, voor te leggen, gezien voldoende gegevens voorhanden zijn om de herstelvordering te beoordelen. 8.d. In acht genomen hetgeen voorafgaat dienen de eerste en de tweede geïntimeerde dan ook hoofdelijk veroordeeld worden tot herstel van de plaats in zijn vorige toestand, zoals hieronder nader in het dispositief bepaald. Aan dit herstel kan tevens een dwangsom worden opgelegd per dag vertraging nu uit de voorliggende gegevens blijkt dat er redenen zijn aan te nemen dat de voormelde geïntimeerden niet vrijwillig zullen overgaan tot dat herstel. De opgelegde dwangsom moet hen ertoe aanzetten het rechterlijk bevel effectief uit te voeren of te doen uitvoeren binnen de in functie van de omvang van het herstel hierna bepaalde termijn. 9. Onder toepassing van art. 1021 Ger.W.: - worden de eerste en de tweede geïntimeerde hoofdelijk verwezen in de kosten van beide instanties gevallen aan de zijde van de appellant, zoals hierna nader begroot; - de appellant verwezen in de kosten van de beide instanties gevallen aan de zijde van de derde en de vierde geïntimeerde, zoals hierna nader begroot. OM DEZE REDENEN, HET HOF, recht doende op tegenspraak overeenkomstig artikel 747 §2 in fine (oud) Ger.W. opzichtens de eerste en de vierde geïntimeerde en op tegenspraak opzichtens de andere partijen. In acht genomen artikel 24 van de wet van 15 juni 1935. Verklaart het hoger beroep ontvankelijk en in de navolgende mate gegrond. Doet het bestreden vonnis teniet en opnieuw wijzende. Verklaart de vordering van de appellant lastens de geïntimeerden onontvankelijk wegens verjaring voor zover gegrond op het (misdrijf van) oprichten van een vergunningsplichtige zendmast zonder vergunning. Verklaart de vordering van de appellant lastens de geïntimeerden ontvankelijk voor zover gegrond op het (misdrijf van) instandhouden van de wederrechtelijk opgerichte zendmast en in de navolgende mate gegrond. Veroordeelt de eerste en de tweede geïntimeerde hoofdelijk tot het herstel van het perceel gelegen te , kadastraal gekend e afdeling, sectie , nr. , in de vorige toestand, meer bepaald door het verwijderen van de zendmast en alle bijhorende installaties en mogelijke funderingen, en dit binnen een termijn van 6 maanden vanaf het na betekening in kracht van gewijsde gegaan zijn van onderhavig arrest, en onder verbeurte van een dwangsom van 125,00 euro per dag vertraging in de uitvoering vanaf het verstrijken van de hiervoor gestelde termijn. Zegt voor recht dat het verbeurd zijn van dwangsommen zal kunnen worden bewezen door alle middelen van recht en dat dit in ieder geval zal blijken uit de vaststellingen van eerste daartoe aangezochte gerechtsdeurwaarder. Verleent overeenkomstig art. 153 D.O.R.O. machtiging aan de appellant om ambtshalve over te gaan tot afbraak van de hierboven beschreven bouwwerken zo de eerste en tweede geïntimeerde in gebreke blijven dit te doen binnen de gestelde termijn en dit op kosten van deze geïntimeerden. Wijst het meer of anders gevorderde af als ongegrond. Verwijst de eerste en de tweede geïntimeerde hoofdelijk in de kosten van de beide instanties, deze aan hun zijde niet nuttig te begroten zijnde en aan de zijde van de appellant begroot op: - dagvaardingskosten: 267,33 euro - hypothecaire inschrijving: 61,41 euro - rechtsplegingvergoeding 1e aanleg: 356,97 euro - rolrecht hoger beroep: 186,00 euro - rechtsplegingvergoeding hoger beroep: 1.200,00 euro. Verwijst de appellant in de kosten van de beide instanties gevallen aan de zijde van de derde en de vierde geïntimeerde en begroot deze: - in hoofde van de derde geïntimeerde op 356,97 euro rechtsplegingvergoeding 1e aanleg en 1.200,00 euro rechtsplegingvergoeding hoger beroep; - in hoofde van de vierde geïntimeerde op 0,00 euro. Aldus gewezen door de negende kamer van het Hof van beroep te Gent, recht doende in burgerlijke zaken, samengesteld uit: De heer M. Hanssens Raadsheer, wn. voorzitter, Mevrouw M. Beerens Raadsheer, De heer A. Colpaert Raadsheer, en uitgesproken door de raadsheer wn. voorzitter van de kamer in openbare terechtzitting op twaalf december tweeduizend en acht, bijgestaan door Mevrouw M. Vercruysse Griffier. M. Vercruysse A. Colpaert M. Beerens M. Hanssens Rep. nr.: 2008/ Gerelateerde publicatie(
4. s)citeert: ECLI:BE:CASS:2004:ARR.20040615.14 ECLI:BE:CASS:2007:ARR.20070605.1 Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab <div