← België

ECLI:BE:HBGNT:2009:ARR.20090129.2

id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab Hof van beroep van Gent Vonnis/arrest van 29 januari 2009 ECLI nr: ECLI:BE:HBGNT:2009:ARR.20090129.2 Rolnummer: Rechtsgebied: Strafrecht Invoerdatum: 2009-02-18 Raadplegingen: 333 - laatst gezien 2026-07-03 01:33 Fiche UTU-thesaurus: STRAFRECHT - STRAFRECHT - ALGEMENE BEGINSELEN - Algemeen (strafrecht - algemene beginselen) STRAFRECHT - STRAFRECHT - ALGEMENE BEGINSELEN - Legaliteit STRAFRECHT - OPSPORING - ONDERZOEK - Opsporingsonderzoek - Bijzondere opsporingsmethoden STRAFRECHT - OPSPORING - ONDERZOEK - Opsporingsonderzoek - Bijzondere opsporingsmethoden - Observatie STRAFRECHT - OPSPORING - ONDERZOEK - Opsporingsonderzoek - Bijzondere opsporingsmethoden - Wettigheidscontrole STRAFRECHT - STRAFRECHT - ALGEMENE BEGINSELEN - Recht van verdediging Vrije woorden: Bijzondere opsporingsmethode - observatie - controle door de Kamer van Inbeschuldigingstelling - artikel 235ter Sv. - douane en accijnzen - beoordeling door het vonnisgerecht - artikel 189ter Sv. Tekst van de beslissing Derde Kamer Hof van beroep Gent Inzake D.F. verdacht van: als dader, mededader, medeplichtige of belanghebbende: - hetzij door het wanbedrijf uit te voeren, hetzij door aan de uitvoering rechtstreeks mede te werken, hetzij door enige daad tot de uitvoering zodanige hulp te verlenen dat het wanbedrijf zonder zijn bijstand niet kon worden gepleegd, hetzij door giften, beloften, bedreigingen, misbruik van gezag of macht, misdadige kuiperijen of arglistigheden het misdrijf rechtstreeks te hebben uitgelokt; - hetzij door onderrichtingen te geven om het wanbedrijf te plegen, hetzij door wapens, werktuigen of enig ander middel te verschaffen die tot het wanbedrijf hebben gediend, wetende dat ze daartoe zouden dienen ; hetzij, door met hun weten, de dader of de daders van het wanbedrijf te helpen of bij te staan in de daden die het wanbedrijf hebben voorbereid, vergemakkelijkt of voltooid; - hetzij door op om ‘t even welke wijze als belanghebbende deel te nemen aan de fraude; zich schuldig hebben gemaakt op 22-08-2006 te Gentbrugge, Antwerpen, en elders in het Rijk, zonder het naleven van de wettelijke procedure, aan het onwettig voorhanden hebben en vervoer van 4851 fardes van elk 200 stuks sigaretten, hetzij totaal 970.200 stuks sigaretten van het merk Sovereign Classic, die alle onttrokken werden aan de voorgeschreven inlastneming ter verzekering van de inning van de accijns en de bijzondere accijns, die alle niet voorzien waren van regelmatige Belgische fiscale bandjes en die bestemd waren voor commerciële doeleinden. De waarde van de effectief in beslag genomen 970.200 stuks sigaretten Sovereign Classic bedraagt 28.143,86 EUR. Bij vonnis van de rechtbank van eerste aanleg te Gent, 20° kamer, zetelende in correctionele zaken dd. 23 april 2008, op tegenspraak gewezen, werd in hoofde van D.F. als volgt beslist: Veroordeelt D. F. voor de hierboven omschreven en bewezen verklaarde ten laste gelegde feiten tot een hoofdgevangenisstraf van TIEN MAANDEN en solidair met de andere beklaagden tot een geldboete van 1.527.240,40 EURO, zijnde tienmaal de op het spel staande accijnsrechten. Beveelt dat bij gebreke aan betaling binnen de termijn bepaald bij artikel 40 van het Strafwetboek, de geldboete zal mogen vervangen worden door een gevangenisstraf van drie maanden. Zegt dat de vierde beklaagde verplicht is een bedrag van vijfentwintig euro, verhoogd met 45 opdecimes, aldus gebracht op honderd zevenendertig euro en vijftig cent te betalen bij wijze van bijdrage tot de financiering van het bijzonder Fonds tot hulp aan de slachtoffers van opzettelijke gewelddaden en aan de occasionele redders. Legt de veroordeelde eveneens een vergoeding op van 29,30 euro in uitvoering van artikel 6 van de Programmawet van 27 december 2006 en art. 77 van het K.B. van 27 april 2007 houdende het algemeen reglement op de gerechtskosten in strafzaken. Veroordeelt de vierde beklaagde hoofdelijk met drie medeveroordeelden, thans niet in hoger beroep, tot de kosten, gevallen aan de zijde van de vervolgende partij, ten bate van de Staat tot heden in hun geheel begroot op 97,18 euro. BURGERRECHTELIJK Verklaart de eis van de vervolgende administratie toelaatbaar en gegrond. Veroordeelt vierde beklaagde hoofdelijk met drie medeveroordeelden, thans niet in hoger beroep, om te betalen aan de vervolgende administratie het totaal bedrag van 152.724,04 EURO, zijnde het bedrag van de ontdoken accijnsrechten op de effectief in beslag genomen tabaksfabrikaten welke het voorwerp uitmaken van de vaststellingen, zijnde 124.525,17 euro aan accijns, 6.684,68 euro aan specifieke accijns en 21.514,19 euro aan bijzondere accijns. * * * * * Tegen voormeld vonnis werd hoger beroep ingesteld: - op 5 mei 2008 door D.F. tegen alle beschikkingen; - op 5 mei 2008 door het Openbaar Ministerie tegen D.F. en dit tegen al de beschikkingen. * * * * * Gehoord in openbare terechtzitting in het Nederlands: - de beklaagde D.F. in zijn middelen van verdediging, bijgestaan door Mter. P. Scheirlinck, advocaat te Lotenhulle; - de vervolgende partij in haar vordering, vertegenwoordigd door Mter. G. Vergauwe, advocaat te Evergem, loco Mter. Ph. Vancaeneghem, advocaat te Gent; - mevrouw E. Vanhorenbeeck, Advocaat-generaal, in haar vordering; * * * * * I. VOORAFGAANDE RECHTSPLEGING

  1. De zaak werd oorspronkelijk bij rechtstreekse dagvaarding (hierna kortheidshalve aangeduid als ‘inleidende akte') aanhangig gemaakt bij de correctionele rechtbank te Gent.
  2. Deze rechtbank sprak vonnis uit op 23 april
  4. De zaak werd bij dit Hof aanhangig gemaakt door het hoger beroep, ingesteld tegen dit vonnis (hierna kortheidshalve aangeduid als ‘bestreden vonnis'), door : a. De beklaagde D.F., op 05/05/2008 (aangetekend tegen alle beschikkingen van dit vonnis, te zijnen laste uitgesproken); b. Het openbaar ministerie, op 05/05/2008 (aangetekend tegen D.F.);
  5. Na regelmatige betekening van een dagvaarding werd de zaak voor de derde kamer van dit Hof gedagsteld (buiten het geval van artikel 205, Sv., wordt de zaak bij het appelgerecht aanhangig gemaakt door de regelmatig ter griffie ingekomen verklaring van hoger beroep, zodat de dagvaarding van het openbaar ministerie om voor dit rechtscollege te verschijnen alleen tot doel heeft de partijen in te lichten over de plaats, de dag en het uur van het onderzoek van het hoger beroep).
  6. Deze kamer, zetelend in correctionele zaken en (uitsluitend) samengesteld uit de magistraten zoals in het proces-verbaal van terechtzitting dd. 15 januari 2009 aangegeven (zie ook artikel 780 Ger. Wb.), oordeelt in deze zaak en in graad van hoger beroep, na onderzoek ter terechtzitting en beraad, zoals hierna uiteengezet.
  7. Dit arrest zal worden uitgesproken door de voorzitter van deze kamer, zelfs in afwezigheid van de twee raadsheren die aan het beraad deelnamen (zie artikel 782bis Ger. Wb., zoals van toepassing vanaf 26/06/2008). II. INLEIDENDE VASTSTELLINGEN A. Procespartijen
  8. De beklaagde is voor dit Hof verschenen en werd bijgestaan door zijn raadsman. De procedure verliep op tegenspraak. B. Ontvankelijkheid
  9. Elk hoger beroep is tijdig en regelmatig. III. BEOORDELING C. Problematiek artikel 235ter van het wetboek van strafvordering
  10. De wetgevende macht heeft de organisatie en het gebruik van opsporingsmethoden genormeerd in het wetboek van strafvordering. De opsporingsbevoegdheden en de uitoefening van deze bevoegdheden dient dan ook gesitueerd en geëvalueerd binnen het wettelijk bestaande kader.
  11. Inzonderheid bij de uitoefening van de ‘bijzondere' opsporingsmethoden observatie en infiltratie trachtte de wetgever een evenwicht te vinden tussen de eisen van een ordentelijke criminaliteitsbestrijding enerzijds en de daadwerkelijke en efficiënte rechtsbescherming van de burger anderzijds. Het is in dit kader dat bij het gebruik van bijzondere opsporingsmethoden volgens de wetgever vier grote algemene principes moeten worden in acht genomen: de subsidiariteit, de proportionaliteit, het verbod van provocatie en het verbod misdrijven te plegen.
  12. De uitvoerende macht dient op te sporen en te vervolgen volgens de normen van de wetgever. De uitoefening van de strafvordering moet geschieden in de gevallen en overeenkomstig de vormen zoals in de wet voorzien.
  13. De rechterlijke macht dient de toepassing van het gebruik van de methoden aan de gestelde normen te toetsen. De hoven en rechtbanken zijn bevoegd om te oordelen over de gegrondheid van de tegen een beklaagde ingestelde strafvordering. Inzonderheid wat betreft de bijzondere opsporingsmethoden observatie en infiltratie is een bijzondere controle voorzien. Deze controle wordt uitgeoefend door de Kamer van Inbeschuldigingstelling, zijnde een onderzoeksgerecht, ingericht op het niveau van de hoven van hoger beroep en bestaande uit drie magistraten (zie de artikelen 235bis, 235ter en 235quater Wb. Sv.).
  14. Het gebruik van de bijzondere opsporingsmethoden dient in ieder geval te worden gesitueerd in het kader van een opsporingsonderzoek of een gerechtelijk onderzoek. Zij hebben een gerechtelijke finaliteit, die zich volkomen inschrijft in artikel 8 van het wetboek van strafvordering. Deze finaliteit vindt ook steun in artikel 15,1° van de wet van 5 augustus 1992 op het politieambt. Alle opsporingsmethoden (en dus ook de controle daarop door de rechterlijke macht) maken deel uit van de strafvordering. De vormen zoals door de wet bepaald moeten worden nageleefd.
  15. Opsporing in de brede zin van het woord betreft het onderzoek naar strafbare feiten. Dit onderzoek is, conform artikel 28bis Wb. Sv., het geheel van de handelingen die ertoe strekken de misdrijven, hun daders en de bewijzen ervan op te sporen en de gegevens te verzamelen die dienstig zijn voor de uitoefening van de strafvordering. Het opsporingsonderzoek strekt zich ook uit over de zgn. ‘proactieve recherche'. Behoudens de wettelijke uitzonderingen mogen de opsporingshandelingen geen enkele dwangmaatregel inhouden noch een schending uitmaken van de individuele rechten en vrijheden. De procureur des Konings waakt bovendien over de wettigheid van de bewijsmiddelen en de loyaliteit waarmee ze worden verzameld. Ook de onderzoeksrechter waakt over de wettigheid van de bewijsmiddelen en de loyauteit waarmee ze worden verzameld (artikel 56 Wb. Sv.).
  16. Wat het bewijs in strafzaken betreft bepaalt het wetboek van strafvordering dat het bewijs van misdrijven wordt geleverd door processen-verbaal of verslagen, hetzij door getuigen bij ontstentenis van verslagen en processen-verbaal of tot staving ervan (artikel 154, 189 en 211 Wb. Sv.). Artikel 154 Wb. Sv. is slechts een aanwijzing en verbiedt niet dat de feitenrechter, wanneer de wet geen bijzonder bewijsmiddel voorschrijft, zijn overtuiging grondt op alle regelmatig bekomen gegevens van de zaak waarover de partijen tegenspraak hebben kunnen voeren.
  17. De bewijsvoering strekt zich uit over het ganse verloop van het proces. Tijdens het vooronderzoek worden gegevens en informatie verzameld die later in het geding worden voorgelegd aan de rechter ten gronde teneinde deze laatste te overtuigen van de schuld en de strafbaarheid van een beklaagde. De gegevens uit het vooronderzoek worden aldus door het openbaar ministerie ‘gepresenteerd' aan de rechter ten gronde. Bij de bewijsverzameling (bewijsverkrijging) dient de wet te worden nageleefd (zie hoger). Het is in dit kader dat ‘wettigheidsincidenten' kunnen opduiken en dat de Kamer van Inbeschuldigingstelling een controle uitoefent tijdens het vooronderzoek. Op dat ogenblik wordt inzonderheid nagegaan of de vier hoger aangehaalde beginselen (de subsidiariteit, de proportionaliteit, het verbod van provocatie en het verbod misdrijven te plegen) werden nageleefd.
  18. De beoordeling door de K.I. is echter voorlopig. Enerzijds kan een beklaagde niet worden verplicht zijn verdediging ten gronde reeds te voeren tijdens het vooronderzoek (hij of zij weet nog niet dat de strafvordering daadwerkelijk zal worden verdergezet). Anderzijds beschikt de rechter die bevoegd is om te oordelen over de gegrondheid van de strafvordering (zie artikel 6 E.V.R.M.) over de mogelijkheid om, na een tegensprekelijk debat dat wordt gevoerd in openbare terechtzitting, de handelingen die in het vooronderzoek werden gesteld aan de interne wet en aan de Europese normen te toetsen. Deze rechter heeft in het continentale stelsel geen passieve rol te vervullen. Op deze rechter rust de verplichting desnoods corrigerend op te treden wanneer verzuimen, onregelmatigheden of nietigheden worden vastgesteld. De rechter ten gronde is ook de enige rechter die bevoegd is om het ‘bewijs' te waarderen. Hij of zij houdt rekening met de middelen en argumenten zoals door de partijen tijdens het geding aangevoerd.
  19. Bij deze beoordeling van de bewijsmiddelen (verzameld tijdens het vooronderzoek en gedurende het geding door het openbaar ministerie ‘gepresenteerd' aan de bodemrechter) volgt de Belgische rechtspraak sinds enige tijd de zgn. ‘Antigoonleer'.
  20. Samengevat houdt deze leer (zie en vgl. Cass. 14/10/2003, rolnr. P.030762.N.) in dat onrechtmatig verkregen (en dus ook onrechtmatig voorgelegd of gepresenteerd bewijs) in drie gevallen uit de oordeelsvorming kan worden geweerd: • wanneer de niet-naleving van de miskende vormvoorschriften wordt voorgeschreven op straffe van nietigheid (de beklaagde kan in dit opzicht een ‘nietigheidsverweer voeren); Wat deze uitsluitingsregel betreft, werd in een arrest van het Hof van Cassatie van 16/11/2004 (rolnr. P.040644.N., www.juridat.be) onder meer gepreciseerd dat - behoudens wanneer een verdragsrechtelijke of wettelijke bepaling zelf de rechtsgevolgen van de miskenning van een wettelijk voorgeschreven pleegvorm bepaalt - het de rechter is die beslist welke gevolgen de onrechtmatigheid meebrengt. Zodoende werd dit eerste uitsluitingscriterium beperkt tot het bewijs dat werd verkregen met miskenning van vormvoorschriften die door wettelijke of verdragsrechtelijke bepalingen op straffe van nietigheid werden voorgeschreven. • wanneer de begane onrechtmatigheid de betrouwbaarheid van het bewijs heeft aangetast (de beklaagde voert in zulke omstandigheden een betrouwbaarheidsverweer); • wanneer het gebruik van het bewijs in strijd is met het recht op een eerlijk proces (de beklaagde voert alsdan een ‘behoorlijkheidsverweer'); In het arrest d.d. 23/03/2004 (rolnr. P.040012.N.) werd daarbij voor het eerst (zoals nadien herhaaldelijk bevestigd, onder meer in een arrest van 04/12/2007 (rolnr. P.07.1302.N ECLI:BE:CASS:2007:ARR.20071204.2., www.juridat.be)), overwogen : "dat het de rechter staat de toelaatbaarheid van onrechtmatig verkregen bewijs te beoordelen in het licht van de artikelen 6 EVRM of 14 IVBPR, rekening houdende met de elementen van de zaak in haar geheel genomen, inbegrepen de wijze waarop het bewijs verkregen werd en de omstandigheden waarin de onrechtmatigheid werd begaan." Daarnaast werd tevens het volgende gepreciseerd: "Overwegende dat de rechter bij dit oordeel, onder meer, een of het geheel van volgende omstandigheden in overweging kan nemen : • hetzij dat de overheid die met de opsporing, het onderzoek en de vervolging van de misdrijven is belast, al dan niet de onrechtmatigheid opzettelijk heeft begaan; • hetzij dat de ernst van het misdrijf veruit de begane onregelmatigheid overstijgt; • hetzij dat het onrechtmatig verkregen bewijs alleen een materieel element van het bestaan van het misdrijf betreft." In het arrest van het Hof van Cassatie d.d. 12/10/2005 (rolnr. P.050119.F., www.juridat.be) werden aan voormelde beoordelingscriteria nog twee bijkomende criteria toegevoegd, waaronder het feit dat de rechter in overweging kan nemen dat de begane onregelmatigheid een zuiver formele onregelmatigheid betreft.
  21. Wat de bewijsvoering in het algemeen en het gebruik van de bijzondere opsporingsmethode ‘observatie' in het bijzonder betreft voorziet de wet (artikel 47septies § 2, tweede lid Wb. Sv.) dat de officier van gerechtelijke politie, bedoeld in artikel 47sexies, § 3, 6°, proces-verbaal opstelt van de verschillende fasen van de uitvoering van de observatie, doch hierin geen elementen vermeldt die de afscherming van de gebruikte technische hulpmiddelen en de politionele onderzoekstechnieken of de vrijwaring van de veiligheid en de afscherming van de identiteit van de informant en van de politieambtenaren die belast zijn met de uitvoering van de observatie in het gedrang kunnen brengen. Deze elementen worden enkel opgenomen in het schriftelijk verslag bedoeld in § 1, eerste lid van artikel 47septies. Een gelijkaardige regeling is opgenomen in artikel 47novies, § 2, tweede lid, wat het gebruik van de bijzondere opsporingsmethode ‘infiltratie' betreft.
  22. Onmiddellijk dient aangestipt dat het bewijs in strafzaken niet alleen elementen ten laste, doch ook elementen ten ontlaste van een beklaagde behelst. Het openbaar ministerie moet ervoor zorgen dat alle elementen van bewijs bij het open dossier worden gevoegd. Het is dit open dossier dat het voorwerp uitmaakt van een tegensprekelijk debat. Bij de beoordeling van de gegrondheid van de strafvordering vormen de feitenvaststelling, de schuldvraag en de bestraffing essentiële elementen van beoordeling. Het betreft telkenmale belangrijke aspecten van de kerntaak van de zittingsrechter (rechter ten gronde, bodemrechter, feitenrechter), die als enige bevoegd is te oordelen over ‘het bewijs'. De K.I. heeft enkel een voorbereidende controletaak. Enkel de wettigheid van de ‘gegevens en informatie' die als bewijsmiddel worden gepresenteerd aan de zittingsrechter worden gecontroleerd. Uiteindelijk moet de zittingsrechter op een gemotiveerde wijze een ‘bewijsconstructie' opbouwen en toelichten in de einduitspraak. In deze fase van de rechtspleging moeten de beginselen zoals vervat in artikel 5 en 6 van het E.V.R.M. ten volle uitwerking en toepassing krijgen. Volgens de bewoordingen van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens moet dit gebeuren op een daadwerkelijke en efficiënte wijze. De rechter ten gronde waakt over de concrete toepassing van deze beginselen in elke individuele zaak, op een onafhankelijke en onpartijdige manier. De beginselen vervat in artikel 6 E.V.R.M. hebben rechtstreekse werking in de interne rechtsorde.
  23. Het bestaand wettelijk ‘BOM-kader' is sinds het ontstaan ervan nooit een juridisch ‘rustig bezit' geweest. De voorbije jaren werden diverse beroepen ingesteld bij het Arbitragehof (thans Grondwettelijk Hof) tegen de door de wetgever uitgevaardigde bepalingen. In een aantal arresten vernietigde dit Hof een aantal bepalingen van de zgn. aanvankelijke BOM-wet. Toen een ‘BOM-reparatiewet' tot stand was gekomen

(2005)werden ook sommige bepalingen van deze reparatiewet door dit Hof vernietigd. 23. Op de wetgever rustte de taak de vernietigde bepalingen te vervangen door een nieuwe regeling. In de praktijk werd vastgesteld dat deze nieuwe regeling niet steeds onmiddellijk tot stand kwam. De hoven en rechtbanken dienden ondertussen hun opdrachten en bevoegdheden evenwel verder uit te oefenen. 24. Zo gebeurde het dat, nadat artikel 235ter § 6 Wb. Sv. door het Grondwettelijk Hof was vernietigd (zie o.a. de inhoud van de arresten van het Grondwettelijk Hof met nrs. 105/2007 en 107/2007 van respectievelijk 19/07/2007 en 26/07/2007 en nr. 111/2008 van 31/07/2008), het Hof van Cassatie zich genoodzaakt zag, in een arrest van 14 oktober 2008 (in de zaak met nr. P.08.1329.N ECLI:BE:CASS:2008:ARR.20081014.1., zie www.juridat.
  1. be)gewezen in voltallige rechtszitting, te beslissen dat de toen bestaande leemte in de wet kon worden opgevuld door aan te nemen dat een voorziening tot cassatie, ingesteld tegen arresten gewezen door de K.I. in het kader van de controle van de bijzondere opsporingsmethoden, ontvankelijk was (het Grondwettelijk Hof had geoordeeld dat het strijdig was met de artikelen 10 en 11 Grondwet dat artikel 416, tweede lid, Wetboek van Strafvordering geen onmiddellijk cassatieberoep toeliet tegen het arrest van de kamer van inbeschuldigingstelling dat, overeenkomstig artikel 235ter Wetboek van Strafvordering, controle uitoefende over de toepassing van de bijzondere opsporingsmethoden observatie en infiltratie. Om hieraan te verhelpen volstond het volgens het Hof van Cassatie een onmiddellijk cassatieberoep toe te laten tegen dergelijke controle-beslissing - deze rechtspraak werd door het Hoogste Gerechtshof bevestigd in de arresten van 28/10/2008 (P.08.0706.N ECLI:BE:CASS:2008:ARR.20081028.3.) en 25/11/2008 (P.07.0345.N ECLI:BE:CASS:2008:ARR.20081125.10.), zie www.juridat.be). 25. In het kader van de beoordeling van een dergelijke voorziening oordeelde het Hof van Cassatie nadien, in een arrest van 28/10/2008 (zaak met nr. P.08.0706.N ECLI:BE:CASS:2008:ARR.20081028.3., zie hoger), verder o.a. als volgt :
  2. a)Artikel 138, eerste lid, Gerechtelijk Wetboek, bepaalt: "Onverminderd de bepalingen van artikel 141 vordert het openbaar ministerie de toepassing van de strafwet, overeenkomstig de regels die de wet stelt." Artikel 140 Gerechtelijk Wetboek bepaalt: "Het openbaar ministerie waakt over de regelmatigheid van de dienst van de hoven en rechtbanken." Artikel 273 Wetboek van Strafvordering bepaalt: "(De procureur-generaal) woont de debatten bij; hij vordert de toepassing van de straf; hij is tegenwoordig bij de uitspraak van het arrest." In strafzaken heeft het openbaar ministerie bij de rechtbanken van eerste aanleg en bij de hoven van beroep onder meer als opdracht de strafvordering in te stellen waar het behoort en erover te waken dat de rechtspleging wettelijk en regelmatig verloopt. Uit deze wetsbepalingen en uit de opdracht van het openbaar ministerie volgt dat de rechter in strafzaken in alle strafgerechten, onderzoeksgerechten zowel als vonnisgerechten, en in alle strafzaken zonder onderscheid, zetelt in aanwezigheid van het openbaar ministerie."
  3. b)Anderzijds bepaalt artikel 235ter, §§ 1 en 2, Wetboek van Strafvordering dat de kamer van inbeschuldigingstelling het openbaar ministerie moet horen over zijn vordering en over zijn opmerkingen. Artikel 235ter, § 2, tweede en derde lid, Wetboek van Strafvordering die bepalen dat de kamer van inbeschuldigingstelling, afzonderlijk en buiten de aanwezigheid van de partijen, de opmerkingen van de procureur-generaal hoort, en op dezelfde wijze de burgerlijke partij en de inverdenkinggestelde hoort, houdt niet in dat de procureur-generaal niet aanwezig mag zijn bij het horen van de burgerlijke partij of de inverdenkinggestelde. Het houdt integendeel in dat wanneer de procureur-generaal niet aanwezig was, de rechtspleging van artikel 235ter Wetboek van Strafvordering door nietigheid is aangetast. 26. In de huidige zaak spitst een belangrijk aspect van het verweer zich eveneens toe op artikel 235ter Wb. Sv.. 27. Dit artikel werd pas in het wetboek ingevoegd na vernietiging van een aantal bepalingen van de oorspronkelijke BOM-wet door het arrest van het Arbitragehof van 21/12/2004 (arrest nr. 202/2004). In dit arrest oordeelde het Arbitragehof o.a. als volgt :
  4. a)B.22.3. Artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens waarborgt de naleving van de rechten van de verdediging en de eerlijke behandeling van de zaak van elke rechtzoekende. Die beginselen houden, wanneer, vóór de strafvervolging, opsporingsmethoden worden toegepast die afbreuk doen aan de grondrechten, de waarborg in dat een daadwerkelijke rechterlijke controle wordt uitgeoefend op die toepassing (Europees Hof voor de Rechten van de Mens, arrest Imbrioscia t/ Zwitserland, 24 november 1993). De ontstentenis van een dergelijke controle op de toepassing van de opsporings- en onderzoeksmethoden aan de hand waarvan de vervolgende partij elementen kan verzamelen die tijdens het proces zullen worden voorgesteld à charge is immers van dien aard dat het eerlijke karakter van het proces ernstig in het gedrang kan worden gebracht. Het achtste middel is ontvankelijk.
  5. b)B.25. Het achtste middel, in zijn derde onderdeel, heeft betrekking op de wettigheidstoetsing van bijzondere opsporingsmethoden die worden aangewend tijdens een opsporingsonderzoek of een gerechtelijk onderzoek. De verzoekende partijen bekritiseren het gebrek aan toegang tot het vertrouwelijk dossier voor de onderzoeksrechter, alsmede de onmogelijkheid voor de onderzoeksgerechten om een daadwerkelijke controle uit te oefenen. Dat onderdeel van het middel valt samen met het negende en tiende middel en moet samen met die middelen worden onderzocht.
  6. c)B.27.1. In verband met de observatie en de infiltratie bevat het vertrouwelijk dossier de machtiging van de procureur des Konings of van de onderzoeksrechter om die methoden aan te wenden, een machtiging waarin de aanwijzingen worden vermeld die verantwoorden dat beroep wordt gedaan op die methode, de redenen waarom die methode onontbeerlijk is, de naam of de beschrijving van de beoogde personen, de wijze waarop de methode zal worden uitgevoerd, de periode tijdens welke zij kan worden uitgevoerd en de naam en de hoedanigheid van de officier van gerechtelijke politie die de operatie leidt (artikelen 47sexies, § 3, en 47octies, § 3). Het vertrouwelijk dossier bevat ook de door de procureur des Konings aan de politieambtenaren toegekende machtiging om strafbare feiten te plegen tijdens de uitvoering van de opsporingsmethode (artikelen 47sexies, § 4, en 47octies, § 4), de beslissingen tot wijziging, aanvulling of verlenging (artikelen 47septies, § 2, en 47novies, § 2), en de aan de procureur des Konings door de officier van gerechtelijke politie uitgebrachte verslagen over elke fase van de uitvoering van de methode (artikelen 47septies, § 1, en 47novies, § 1). (...)
  7. d)B.27.3. Enkel de procureur des Konings heeft toegang tot het vertrouwelijk dossier. De onderzoeksrechter heeft, krachtens artikel 56bis, het recht dat dossier in te zien wanneer hij zelf de machtiging heeft verleend om een bijzondere opsporingsmethode aan te wenden, of wanneer de zaak reeds wordt geïnstrueerd, maar zonder dat hij van de inhoud ervan gewag mag maken. De onderzoeksgerechten, de vonnisgerechten, de verdachte en de burgerlijke partijen hebben daartoe geen toegang.
  8. e)B.27.4. De officier van gerechtelijke politie die de tenuitvoerlegging van de observatie of de infiltratie leidt, is ermee belast een proces-verbaal op te stellen over de verschillende fasen van de tenuitvoerlegging daarvan, en daarbij gehouden geen enkel element te vermelden dat de aangewende technische middelen en onderzoekstechnieken alsmede de waarborg van de veiligheid en de anonimiteit van de betrokken informanten en politieambtenaren in het gedrang kan brengen. Bovendien moet in het proces-verbaal worden verwezen naar de machtiging tot aanwending van de observatie of de infiltratie, en moeten de in artikel 47sexies, § 3, 1°, 2°, 3° en 5° (in geval van observatie), en de in artikel 47octies, § 3, 1°, 2°, 3° en 5° (in geval van infiltratie), bedoelde vermeldingen worden opgenomen. Die vermeldingen hebben betrekking op een aantal wettigheidsvoorwaarden waaraan de observatie en de infiltratie dienen te voldoen. Die processen-verbaal worden, samen met de schriftelijke beslissing waarbij de procureur des Konings of de onderzoeksrechter het bestaan van de door hem verleende machtiging tot observatie of infiltratie bevestigt, bij het - niet vertrouwelijk - strafdossier gevoegd, uiterlijk na het beëindigen van de observatie of de infiltratie (artikel 47septies, § 2, en 47novies, § 2).
  9. f)B.27.5. In verband met het vertrouwelijk dossier wordt in de memorie van toelichting gesteld dat de wetgever heeft gemeend dat het « absoluut noodzakelijk [was], omdat de machtiging - en mogelijk ook de beschikkingen tot wijziging, aanvulling of verlenging - vermeldingen bevatten, bijvoorbeeld de wijze waarop aan de observatie uitvoering zal worden gegeven, daaronder begrepen de toelating technische hulpmiddelen te gebruiken die, in geval van onthulling, onvermijdbaar onmiddellijk repercussies hebben voor de veiligheid en de anonimiteit van de informant, de politieambtenaren of andere bij de operatie betrokken personen of onafwendbaar zullen leiden tot het blootleggen en het - naar de toekomst toe - ‘ verbranden ' van de gebruikte technische hulpmiddelen » (Parl. St., Kamer, 2001-2002, DOC 50-1688/001, p. 76).
  10. g)B.27.6. De rechten van de verdediging en het recht op een eerlijk proces zijn fundamenteel in een rechtsstaat. Het beginsel van de wapengelijkheid tussen de vervolgende partij en de verdediging, alsook het contradictoir karakter van het proces, met inbegrip van de procedure, zijn fundamentele elementen van het recht op een eerlijk proces. Het recht op een strafproces op tegenspraak houdt in dat zowel de vervolgende partij als de verdediging de mogelijkheid moeten hebben kennis te nemen van en te antwoorden op de opmerkingen en bewijselementen van de andere partij. Hieruit vloeit eveneens de verplichting voor de vervolgende partij voort om in beginsel alle bewijselementen aan de verdediging mede te delen. Het recht om kennis te nemen van alle bewijselementen van de vervolgende partij is evenwel niet absoluut. In sommige strafrechtelijke procedures kunnen er tegenstrijdige belangen aanwezig zijn, zoals de nationale veiligheid, de noodzaak om getuigen te beschermen of onderzoeksmethoden geheim te houden, die dienen te worden afgewogen tegen de rechten van de beklaagde. In sommige gevallen kan het noodzakelijk zijn om bepaalde bewijselementen geheim te houden voor die partij teneinde de fundamentele rechten van andere personen of een behartenswaardig algemeen belang te vrijwaren. De inmenging in de rechten van de verdediging kan echter enkel worden verantwoord indien zij strikt evenredig is met het belang van de te bereiken doelstellingen en indien zij wordt gecompenseerd door een procedure die een onafhankelijke en onpartijdige rechter in staat stelt de wettigheid van de procedure te onderzoeken (Europees Hof voor de Rechten van de Mens, arresten Edwards en Lewis t/ Verenigd Koninkrijk, 22 juli 2003 en 27 oktober 2004).
  11. h)B.27.7. De doelstelling om de bescherming te verzekeren van de fysieke integriteit van personen die deelnemen aan de bijzondere opsporingsmethoden is legitiem en is dermate belangrijk dat zij verantwoordt dat hun anonimiteit ten aanzien van de procespartijen en het publiek volkomen wordt gewaarborgd. De noodzaak om de doeltreffendheid van de toegepaste methoden te waarborgen voor de toekomst door bepaalde technieken te verhullen, kan eveneens verantwoorden dat zij een vertrouwelijk karakter hebben.
  12. i)B.27.8. Uit de parlementaire voorbereiding blijkt dat de wetgever zich bewust was van de noodzaak om een daadwerkelijke controle te organiseren op de wettigheid van de bijzondere opsporingsmethoden en dat hij die controle wilde toevertrouwen aan de onderzoeksgerechten : « Gezien evenwel de toepassing van de bijzondere opsporingsmethoden de fundamentele rechten en vrijheden kan aantasten en afbreuk kan doen aan fundamentele beginselen van de strafrechtspleging, verdient het de voorkeur de bijzondere controle erover toe te vertrouwen aan een andere gezagsdrager dan die welke de operatie zelf uitvoert (de politiediensten) of die er de onmiddellijke verantwoordelijkheid voor draagt (het Openbaar Ministerie en de onderzoeksrechter). Het wetsontwerp voorziet in een aantal verschillende mogelijkheden. In de eerste plaats opteert het er voor deze controlebevoegdheid aan de onderzoeksgerechten toe te kennen. [...] Het wetsontwerp voorziet in geen eigen specifieke procedure: de raadkamer en de Kamer van Inbeschuldigingstelling kunnen hun controle- en toezichtstaak uitoefenen, telkenmale zij gevat zijn van de zaak in het kader van de uitoefening van hun bevoegdheden [...]. » (Parl. St., Kamer, 2001-2002, DOC. 50-1688/001, pp. 47-48).
  13. j)B.27.9. Die intentie van de wetgever, die in overeenstemming is met de vereisten die voortvloeien uit artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens inzake een eerlijk proces en de rechten van de verdediging, komt echter niet volledig tot uiting in de wet. Artikel 47undecies van het Wetboek van Strafvordering bepaalt immers dat de procureur des Konings die in zijn opsporingsonderzoek toepassing heeft gemaakt van observatie of infiltratie en tot vervolging wenst over te gaan, de onderzoeksrechter vordert, en dat laatstgenoemde verslag doet aan de raadkamer, maar dat hij niet gemachtigd is ambtshalve enige daad van onderzoek te stellen. De onderzoeksrechter kan van de inhoud van het vertrouwelijk dossier geen gewag maken (artikel 56bis, vijfde lid). De raadkamer heeft geen rechtstreekse toegang tot het vertrouwelijk dossier en zij kan niet indirect toegang tot dit dossier hebben, vermits de onderzoeksrechter het niet mag gebruiken. Het vertrouwelijk dossier kan evenwel stukken bevatten die noodzakelijk zijn om de wettigheid te toetsen van de aanwending van de observatie of de infiltratie, waardoor het onder meer mogelijk is na te gaan of er niet een niet gemachtigd strafbaar feit is gepleegd en of de betrokkene niet het voor- werp heeft uitgemaakt van een provocatie door de politie. De processen-verbaal die bij het strafdossier worden gevoegd dienen enkel «verwijzingen naar» en «vermeldingen» in verband met bepaalde stukken die zich in het vertrouwelijk dossier bevinden te bevatten, wat niet waarborgt dat de inhoud van het strafdossier zal volstaan opdat de onderzoeksgerechten een daadwerkelijke controle kunnen uitoefenen op de wettigheid van de bijzondere opsporingsmethoden. Daaruit volgt dat mogelijke onwettigheden waardoor de aanwending van de observatie of de infiltratie zijn aangetast en die uitsluitend zouden blijken uit de stukken vervat in het vertrouwelijk dossier, niet het voorwerp kunnen uitmaken van een controle door een onafhankelijke en onpartijdige rechter, en dat a fortiori die onwettigheden niet kunnen worden afgekeurd.
  14. k)B.28. Het staat aan de wetgever de maatregelen te nemen waardoor hij de wettige doelstellingen kan bereiken die hij heeft vooropgesteld. Te dezen blijkt echter dat de controle op de wettigheid van de aanwending van bepaalde bijzondere opsporingsmethoden ontoereikend is om na te gaan of de erdoor veroorzaakte inmenging in de grondrechten verantwoord is, en of niet op onevenredige wijze afbreuk wordt gedaan aan de vereisten van een eerlijk proces, gewaarborgd in artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. De middelen zijn gegrond in zoverre zij de ontoereikendheid bekritiseren van die controle op de aanwending van de methoden van observatie en infiltratie.
  15. l)B.29. De in B.26 opgesomde artikelen, met uitzondering van artikel 47decies, § 6, zijn uitsluitend door ongrondwettigheid aangetast in zoverre zij niet erin voorzien dat de aanwending van de methoden van observatie en infiltratie wordt gecontroleerd door een onafhankelijke en onpartijdige rechter. Aangezien het Hof niet bevoegd is om zelf over te gaan tot de aanwijzing van de bevoegde rechter, kan het de aangevochten bepalingen enkel vernietigen. Die kunnen evenwel door de wetgever integraal worden overgenomen, zowel wat betreft de methoden waarin ze voorzien als wat het vertrouwelijke karakter betreft waarmee ze zijn omgeven, voor zover de wetgever daaraan de aanwijzing van de rechter, die alle waarborgen van onpartijdigheid biedt, toevoegt, aan wie de wettigheidstoetsing zal worden toevertrouwd. 28. Uit het arrest nr. 202/2004 van 21/12/2004 van het Arbitragehof blijkt dat de toen bestaande wettelijke regeling ontoereikend werd bevonden omdat mogelijke onwettigheden zouden kunnen blijken uit het vertrouwelijk dossier, waar geen volwaardige toegang was voorzien voor een onafhankelijke rechter. Volgens sommige auteurs ging het Arbitragehof er in dit arrest klaarblijkelijk van uit dat in het zgn. ‘vertrouwelijk dossier' ook ‘bewijselementen' kunnen zitten die niet in het open dossier komen. Deze auteurs wezen erop dat dit evenwel steeds was ontkend tijdens de parlementaire voorbereiding van de ‘BOM-reparatiewet' van 27/12/2005 (Parl. St., Kamer, 2005-2006, nr. 2055/5, blz. 66-67). Volgens deze auteurs bevinden er zich in het vertrouwelijk dossier geen ‘bewijselementen' waarmee men de rechter wil overtuigen. Alleen de gebruikte technieken en de elementen die de anonimiteit moeten vrijwaren, worden geheimgehouden, maar die vormen niet het ‘bewijs' van de inbreuk (zie en vgl. voor dit alles : Schuermans, F. en Berkmoes, H., ‘De reparatiewet betreffende bijzondere en enige andere onderzoeksmethoden, gewikt en gewogen', in De groeipijnen van het strafrecht, Die Keure, 2007, nr. 12, blz. 73-74). 29. Het is voor dit Hof in deze zaak onmogelijk te controleren wat er precies in het vertrouwelijk dossier vermeld is. Inzage van dit dossier door dit Hof is door de wet verboden. De loutere vaststelling van de onmogelijkheid tot inzage door de bodemrechter van het vertrouwelijk dossier schendt de rechten van de verdediging niet. Het Hof kan de rechten van de verdediging waarborgen binnen het wettelijk en processueel kader zoals hierna aangegeven. 30. De ‘BOM-reparatiewet' van 27/12/2005 gaf gevolg aan het arrest van het Arbitragehof en belastte de K.I. met de voormelde rechterlijke (wettigheids-)controle (zie de artikelen 235ter en 235quater Wb. Sv.). Voor het overige werden in de aanvankelijke BOM-wet van 06/01/2003 geen wijzigingen aangebracht in de gemeenrechtelijke procedure en de toezichtstaken van de onderzoeksgerechten, zoals ingeschreven voor de raadkamer in de artikelen 127 - 131 Sv., voor de K.I. in de artikelen 135, 136 en 136bis en de artikelen 235 en 235bis Wb. Sv.. 31. De invoering van een verplicht onderzoek van de regelmatigheid van de bijzondere opsporingsmethoden had duidelijk tot doel om te beantwoorden aan de vereisten van een eerlijke behandeling van de zaak, zoals deze blijken uit de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. Het Europees Hof erkende immers dat het in sommige gevallen noodzakelijk kan zijn om bepaalde gegevens voor de beklaagde geheim te houden, teneinde de fundamentele rechten van andere personen of een behartenswaardig algemeen belang te vrijwaren, maar stelde eveneens onmiddellijk daarbij aansluitend vast dat de inmenging in de rechten van de verdediging echter enkel kan worden verantwoord indien zij strikt evenredig is met het belang van de te bereiken doelstellingen en indien zij wordt gecompenseerd door een procedure die een onafhankelijke en onpartijdige rechter in staat stelt de wettigheid van de procedure te onderzoeken. 32. Een echte, volwaardige tegenspraak over alle elementen en aspecten van de toegepaste bijzondere opsporingsmethode ‘observatie' (en ook ‘infiltratie') is naar aanleiding van het controle-onderzoek door de K.I. in de Belgische wetgeving niet voorzien, laat staan mogelijk. Er zullen steeds bepaalde elementen uit het vertrouwelijk dossier bestaan die voor de beklaagde(
  16. n)onbekend en verborgen blijven. Uit de voorbereidende werkzaamheden en de ganse filosofie van de BOM-wet blijkt dat deze vertrouwelijkheid enkel geldt voor de gebruikte technieken en de elementen die de anonimiteit van bepaalde personen moeten vrijwaren. Andere vermeldingen in het vertrouwelijk dossier genieten geenszins deze status. 33. Tot voor kort was in de wet eveneens voorzien dat de partijen zelfs afzonderlijk, d.w.z. buiten de aanwezigheid van het openbaar ministerie, werden gehoord door het onderzoeksgerecht. Dit kon afgeleid uit de zinsnede in paragraaf 2, tweede en derde lid van dit artikel, waarin uitdrukkelijk was voorzien dat de K.I. de opmerkingen van het openbaar ministerie hoorde, afzonderlijk en buiten de aanwezigheid van de partijen en, op dezelfde wijze, de burgerlijke partij en de inverdenkinggestelde hoorde. Op 16 januari 2009 werd het derde lid van deze paragraaf gewijzigd. Dit derde lid vangt nu aan als volgt : Zij hoort "in aanwezigheid van de procureur-generaal, afzonderlijk de burgerlijke partijen en de inverdenkinggestelden...". De wet bepaalt nog steeds dat de K.I. het openbaar ministerie afzonderlijk hoort, buiten de aanwezigheid van de partijen. De enige reden waarom dit gebeurt betreft wellicht het aspect van de geheimhouding van (restrictief) bepaalde elementen uit het vertrouwelijk dossier. 34. In het kader van de beoordeling van de tegensprekelijkheid van de procedure bij het ‘wettigheids'-onderzoek door de K.I. wordt door dit Hof niet uit het oog verloren dat de K.I., in het kader van dit onderzoek, ook over (bijkomende) eigen en zéér specifieke bevoegdheden beschikt, nl. het horen van de onderzoeksrechter en de officier van gerechtelijke politie, buiten de aanwezigheid van de partijen, alsmede het gelasten van de onderzoeksrechter om de politieambtenaren, die belast zijn met de uitvoering van de observatie en infiltratie en de in artikel 47octies, § 1, tweede lid, bedoelde burger, te (ver)horen met toepassing van de artikelen 86bis en 86ter Wb. Sv.. De K.I. kan beslissen bij het verhoor door de onderzoeksrechter aanwezig te zijn of één van haar leden daartoe afvaardigen. Daarnaast kan de K.I. ook, overeenkomstig artikel 235 Wb. Sv., ambtshalve vervolging gelasten. Deze bepalingen vormen het tegengewicht voor de verdediging voor de geheimhouding van bepaalde vermeldingen in het vertrouwelijk dossier. Het belette en belet echter niet dat de partijen reeds tijdens het vooronderzoek hun opmerkingen kunnen formuleren aan het onderzoeksgerecht wanneer zij de mening zijn toegedaan dat de bijzondere opsporingsmethoden onwettig werden toegepast (zoals hoger reeds gesteld zijn de partijen echter niet verplicht in het stadium van het vooronderzoek reeds hun opmerkingen te formuleren : middelen die de openbare orde aanbelangen of de bewijswaardering betreffen kunnen en moeten ook aan bod kunnen komen bij de bodemrechter - zie ook hetgeen hierna vastgesteld). De rechten van de verdediging blijven op die wijze volkomen gevrijwaard. De rechter ten gronde beschikt in dit kader over een appreciatiemarge, in acht genomen het door de partijen gevoerde verweer. De ‘bewijswaardering' met het oog op de feitenvaststelling, de beoordeling van de schuldvraag en de bestraffing blijft op die wijze mogelijk. 35. De bepalingen van het wetboek van strafvordering, gelezen in hun onderlinge samenhang, leiden dit Hof tot de vaststelling dat het in de praktijk wellicht mogelijk was en is dat het openbaar ministerie aan de K.I. zowel schriftelijk als mondeling (zeer beperkte) gegevens kan mededelen en ter sprake brengen bij de K.I., die voor de verdediging onbekend en verborgen blijven. Blijkbaar kan er aldus in een bepaald (beperkt) aspect ook worden ‘gevorderd' door het openbaar ministerie, buiten de aanwezigheid van de partijen. De K.I. kan evenwel ook na het aanhoren van de partijen (de inverdenkinggestelden en de burgerlijke partijen) bijkomend onderzoek bevelen of uitvoeren, zonder dat de partijen aanwezig zijn bij de uitvoering van deze nieuwe en bijkomende onderzoekshandelingen. Het is wellicht niet onredelijk te veronderstellen dat de stukken van dit bijkomend onderzoek steeds in het strafdossier moeten worden ondergebracht, teneinde het voorwerp uit te maken van verder tegensprekelijk onderzoek en debat. De taak van de onderzoeksgerechten is immers ook in dit opzicht nog steeds ‘voorbereidend': het verzamelen van de nodige elementen die de rechter ten gronde moeten in staat stellen met kennis van zaken te oordelen over de feiten, de schuld en de straf. 36. Op basis van de letterlijke interpretatie van de tekst van de voorheen bestaande wettekst (zoals hiervoor aangehaald), ondersteund door lezing en studie van de voorbereidende werkzaamheden van de ‘BOM-reparatiewet' van 27/12/2005, oordeelde de K.I. te Gent dat de partijen - bij de uitvoering van het controle-onderzoek zoals bedoeld in artikel 235ter Wb. Sv. - afzonderlijk dienden te worden gehoord en dat er geen volwaardig tegensprekelijk debat hoefde plaats te vinden (zie en vgl. Boudolf, P., ‘De bijzondere bevoegdheden van de Kamer van Inbeschuldigingstelling en de zuivering van de nietigheden', nrs. 5.9 en 5.10, blz. 64-65). Vanaf einde 2005 (tijdstip inwerkingtreding wetswijziging) werden alle procedures bij de K.I. in vele zaken dan ook op die wijze afgehandeld. Dit Hof stelt vast dat de K.I. te Gent op die wijze geenszins opzettelijk of op verwijtbare lichtzinnige wijze, noch met miskenning van de rechten van de verdediging van de partijen handelde. De K.I. volgde alleen strikt de wet, in acht genomen de bedoelingen van de wetgever en de filosofie die aan de ‘reparatie-bepalingen' ten grondslag lag. Ook onduidelijke wetten, die aanleiding kunnen geven tot verschillende interpretaties, moeten trouwens door de rechterlijke macht worden toegepast. Dergelijke interpretatie en toepassing maken onderdeel uit van de individuele beoordeling in strafzaken, die overeenkomstig artikel 151 van de Grondwet is toevertrouwd aan onafhankelijke rechters bij de uitoefening van hun rechtsprekende bevoegdheden in individuele zaken. Zo het openbaar ministerie en/of de partijen van mening zijn dat er verkeerd wordt gehandeld en/of er onregelmatigheden worden begaan of schendingen plaatsvinden van fundamentele rechten kan dit steeds (opnieuw, in alle individuele zaken) worden opgemerkt tijdens de mondelinge tussenkomsten bij het Hof. Er kan eveneens aan de rechters steeds worden gevraagd een gemotiveerd standpunt in te nemen door het neerleggen van schriftelijke stukken. Bijzondere opmerking: Nu reeds wordt vastgesteld dat dergelijke opmerkingen in de huidige procedure nooit werden geformuleerd. Meer nog: hierover uitdrukkelijk ondervraagd door dit Hof tijdens de terechtzitting van 15 januari 2009 stelde de verdediging van de beklaagde dat er geen aanwijzingen bestonden als zouden in deze zaak de beginselen inzake subsidiariteit en proportionaliteit met de voeten zijn getreden. Er werd ook negatief geantwoord op de vraag of er aanwijzingen bestonden dat tijdens de observatie door de uitvoerende instanties misdrijven werden gepleegd dan wel er uitlokking van de beklaagde zou hebben bestaan. 37. Tegen de uitspraken van rechters kan in de door de wet voorziene gevallen eveneens worden ge(re)ageerd door het instellen van een rechtsmiddel (bv. hoger beroep, voorziening in cassatie). Dergelijk rechtsmiddel was evenwel door de wet van 27/12/2005 uitdrukkelijk uitgesloten wat betreft de procedure waarbij de K.I. controle uitoefende op de wettigheid van de uitvoering van de bijzondere opsporingsmethode ‘observatie' (met daarin begrepen de controle van het vertrouwelijk dossier). Het was precies deze onmogelijkheid tot aanwending van een rechtsmiddel die in de arresten nrs. 105/2007 en 107/2007 van respectievelijk 19/07/2007 en 26/07/2007 van het Grondwettelijk Hof nietig werd bevonden (zie hoger). 38. Zoals hoger in dit arrest aangegeven is het naar aanleiding van een dergelijke voorziening in cassatie (in een andere zaak dan de huidige) dat het Hoogste Gerechtshof op 28 oktober 2008 plots vaststelde en oordeelde dat de tot op dat ogenblik toegepaste praktijk door de K.I. te Gent niet conform de interne wet was. Het is niet aannemelijk geworden dat het Hof van Cassatie voordien, weze het ambtshalve, ooit op die wijze oordeelde. Ook deze vaststelling vormt een bevestiging dat de K.I. te Gent tot 28/10/2008 redelijkerwijze mocht aannemen dat, in acht genomen de geest en de letter van de wetgeving, legitiem werd gehandeld (d.w.z. rekening houdend met de belangen die tijdens het vooronderzoek in een zaak zijn betrokken, doch ook rekening houdend met de artikelen (o.a. artikel 235bis Wb. Sv.) die een verdere tegensprekelijke behandeling van de zaak mogelijk maken (zie ook hierna)). Ook de magistraten van het openbaar ministerie (vervolgende partij), die bij de K.I. te Gent optraden in het kader van het controle-onderzoek, handelden in zulke omstandigheden geenszins onrechtmatig wanneer zij de K.I. verlieten toen de partijen werden gehoord. Dit is in deze zaak niet anders. 39. De huidige zaak werd nadien op regelmatige wijze aanhangig gemaakt bij de strafrechter die, overeenkomstig artikel 6 E.V.R.M., bevoegd is om te oordelen over de strafvordering. 40. De beklaagde vraagt thans hem in deze zaak te ontslaan van rechtsvervolging. Er staat vast dat er in deze zaak een BOM-controle werd uitgevoerd door de K.I. te Gent en dat de partijen daarbij afzonderlijk (d.i. buiten aanwezigheid van het openbaar ministerie) werden gehoord. 41. Dit Hof is van oordeel dat deze vraag in de huidige zaak niet kan worden ingewilligd. 42. De sanctie (of het rechtsgevolg) van de ‘onontvankelijkheid van de strafvordering' moet worden voorbehouden voor uitzonderlijke gevallen, o.a. gevallen waarin het vormverzuim erin bestaat dat de met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een goede procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. De aanwezigheid of het bestaan van een dergelijk verzuim is in de huidige zaak niet aannemelijk geworden. Hoger werd reeds aangegeven dat de ‘Gentse praktijk', waarbij de K.I. te Gent de partijen afzonderlijk hoorde, geenszins ‘doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak' werd gehanteerd en gedurende lange tijd gehandhaafd. Ook het openbaar ministerie handelde in deze zaak niet doelbewust of onrechtmatig, gelet op deze vaststellingen. 43. Er is echter meer : het blijkt (en werd niet ernstig betwist ter zitting) dat de beklaagde door de K.I. te Gent destijds werd gehoord, weliswaar buiten aanwezigheid van het openbaar ministerie. Het Hof ziet niet in hoe zijn belangen op deze wijze onherstelbaar werden geschaad : hij werd in de gelegenheid gesteld alle opmerkingen te formuleren. Blijkbaar werden geen opmerkingen geformuleerd. Het Hof ziet niet in waarom dit anders zou geweest zijn mocht het openbaar ministerie (toen) aanwezig zijn geweest. 44. Ter zitting dd. 15/01/2009 bij dit Hof (en na uitdrukkelijke vraag van dit Hof) antwoordde de verdediging van de beklaagde bovendien dat er in deze zaak geen aanwijzingen bestaan als werden, bij de uitvoering van de observatie, de beginselen inzake subsidiariteit en proportionaliteit geschonden, laat staan dat er aanwijzingen zouden bestaan als pleegden de politionele ambtenaren bij de observatie enig misdrijf of werd de beklaagde op die wijze op één of andere manier ‘uitgelokt' tot het plegen van douanemisdrijven. 45. Er bestaat in zulke omstandigheden evenmin aanleiding om enig ‘bewijselement', thans aanwezig in het strafdossier (en thans aan het Hof voorgelegd met het oog op het bewerkstelligen van een tegensprekelijk debat), uit het beraad te houden of uit het geding te weren. 46. Dit Hof stelt in de huidige zaak, tezamen met de beklaagde, bijkomend vast dat de overgelegde stukken en bewijsmiddelen niet aannemelijk maken dat er sprake zou kunnen zijn van ‘uitlokking' of van enig door de politie, bij de uitvoering van de observatie, gepleegd misdrijf. 47. Er wordt in dit beoordelingskader door dit Hof eveneens bijkomend vastgesteld dat er destijds (op het ogenblik van de wettigheidscontrole) door de Kamer van Inbeschuldigingstelling, in de huidige zaak al evenmin toepassing werd gemaakt van artikel 235ter, § 5 van het wetboek van strafvordering. Zo er destijds in deze zaak enige onregelmatigheid, verzuim of nietigheid als bedoeld in artikel 235bis § 6, voor de K.I. te Gent aannemelijk zou geworden zijn tijdens het (volgens het Hof van Cassatie, sinds 28/10/2008) zgz. ‘gebrekkig' of ‘nietig' te verklaren controle-onderzoek van de K.I. te Gent, zou dit (ook toen) in ieder geval aanleiding hebben gegeven tot toepassing van artikel 235bis § 5 en 6 Wb. Sv.. Dat dit niet gebeurde is een gevolg van het feit dat de K.I. wellicht op dat ogenblik geen onregelmatigheden of onwettigheden heeft vastgesteld. Het huidig verweer van de beklaagde spreekt dit trouwens niet tegen. 48. Afgezien van deze vaststellingen dient evenwel opgemerkt dat de ganse problematiek in deze zaak op dit ogenblik niet beperkt kan en mag blijven tot een afzonderlijke formele beoordeling van de eventuele (niet)-naleving van de vormvereisten, zoals vervat in artikel 235ter Wb. Sv.. Zoals hoger in dit arrest aangegeven moet de regeling van de bijzondere opsporingsmethoden ook worden geëvalueerd en beoordeeld tegen de achtergrond van de globale filosofie die aan de wettelijke regeling van de bijzondere opsporingsmethoden ten grondslag ligt. Daarin is belangrijk dat middels de ‘observatie' ook bewijselementen werden verzameld ten laste van de beklaagde. Zoals hoger aangegeven is het niet van belang ontbloot vast te stellen dat de formele wettigheidscontrole, die tijdens het vooronderzoek wordt uitgevoerd door de K.I. overeenkomstig de normen die in de wet zijn vervat, nadien (d.w.z. nà het aanhangig maken bij de strafrechter die moet oordelen over de grond van de zaak en over de ‘bewijzen' (de onderzoeksgerechten oordelen niet over ‘bewijzen', doch enkel over ‘aanwijzingen van schuld' of ‘voldoende bezwaren')), nog steeds het voorwerp kan uitmaken van een volwaardig tegensprekelijk debat. Dit debat kan eventueel aanleiding geven tot een nieuw en verder doorgedreven onderzoek. 49. Dit Hof vindt daartoe steun in artikel 189ter Wb. Sv., dat stelde en nog steeds stelt : ‘de rechtbank kan, op basis van concrete gegevens, die pas aan het licht zijn gekomen na de controle van de kamer van inbeschuldigingstelling krachtens artikel 235ter, hetzij ambtshalve, hetzij op vordering van het openbaar ministerie, hetzij op verzoek van de beklaagde, de burgerlijke partij of hun advocaten, de kamer van inbeschuldigingstelling gelasten de controle over de toepassing van de bijzondere opsporingsmethoden observatie en infiltratie uit te oefenen met toepassing van artikel 235ter.' Deze vordering of dit verzoek dient, op straffe van verval, voor ieder ander rechtsmiddel te worden opgeworpen, behalve indien het middel betrekking heeft op nieuwe en concrete elementen die tijdens de terechtzitting aan het licht zijn gekomen. De rechtbank zendt het dossier aan het openbaar ministerie over, teneinde de zaak daartoe bij de K.I. aan te brengen. 50. Artikel 189ter Wb. Sv. is naar de opvatting van dit Hof een scharnierartikel in het kader van de zgn. eerlijke en rechtvaardige rechtsbedeling, overeenkomstig de beginselen die een ‘behoorlijke rechtspleging in strafzaken' moeten kenmerken en (internationaalrechtelijk) normeren. 51. Zo een beklaagde, tijdens het geding bij de feitenrechter (die als enige bevoegd is om te oordelen over de gegrondheid van de strafvordering) concrete elementen aanhaalt die niet werden aangehaald bij de K.I. en deze elementen niet van elke geloofwaardigheid zijn ontbloot, beschikt deze rechter in ieder geval over de mogelijkheid terzake een verder en bijkomend doorgedreven onderzoek te laten gebeuren. Deze rechter kan de zaak daartoe overmaken aan de K.I., die handelt zoals in artikel 235ter en (eventueel) 235bis Wb. Sv. is aangegeven. 52. De onafhankelijkheid van de rechterlijke macht bij de beoordeling in individuele zaken (artikel 151 Grondwet), alsmede de beginselen die vervat zijn in de Europese rechtspraak laten naar de opvatting van dit Hof redelijkerwijze toe te stellen dat de feitenrechter daarbij aan de K.I. precies kan, moet en zal aangeven wat er precies verder dient te worden onderzocht, dit alles in het licht van de stand van het geding en het verweer zoals op dat ogenblik door de partijen gevoerd. Er zal op dat ogenblik ook rekening moeten worden gehouden met de opmerkingen van de partijen op dat ogenblik en de belangen en waarden die op dat ogenblik in het geding zijn. De eventueel bestaand (vroeger genomen) beslissingen van de K.I. kunnen de rechter ten gronde geenszins binden, gelet op de nieuwe elementen die op dat ogenblik worden aangevoerd. Zo deze stelling niet zou worden gehonoreerd, kan enkel vastgesteld dat de rechtsmacht van de zittingsrechter, die rekening houdt met de belangen van alle partijen in het geding en waakt over het respect van de fundamentele waarden in een strafproces, wordt beknot, waardoor een behoorlijke rechtsbedeling op zich onmogelijk wordt gemaakt. Het betekent inzonderheid al evenzeer dat de strafrechter aan de K.I. zal kunnen vragen na te gaan of alle gegevens die zich in het vertrouwelijk dossier bevinden, precies overeenstemmen met de inhoud van het proces-verbaal dat bij het strafdossier dient te worden gevoegd (zie hoger: artikel 47septies, § 2, tweede lid Wb. Sv. - naar het oordeel van dit Hof zou dit proces-verbaal, op uitzondering van de gegevens zoals hierna vermeld, alle gegevens moeten bevatten die zich in de vertrouwelijke verslagen, zoals bedoeld in artikel 47septies, § 1, eerste en tweede lid Wb. Sv. bevinden). Tevens kan worden verzocht de eventueel ontbrekende gegevens (met uitsluiting evenwel van de elementen die de afscherming van de gebruikte technische hulpmiddelen en de politionele onderzoekstechnieken of de vrijwaring van de veiligheid en de afscherming van de identiteit van de informant en van de politieambtenaren die belast zijn met de uitvoering van de observatie in het gedrang kunnen brengen, betreft) bij het dossier te voegen. 53. Alleen op die wijze kan de strafrechter, die oordeelt over de grond van de strafvordering, in de huidige stand van de wetgeving, in staat worden gesteld zijn bevoegdheid ten volle en ‘met kennis van zaken' uit te oefenen, overeenkomstig de bestaande interne wettelijke bepalingen en het internationaal recht. Op die wijze kan de zittingsrechter dan ook optimaal en met respect voor de interne wet de functie van ‘disclosure-rechter' vervullen (d.w.z. verzoeken dat bepaalde elementen uit het vertrouwelijk dossier, die overeenkomstig de bedoelingen van de wetgever niet aan de beklaagde moeten worden onthouden, moeten worden ‘ontsloten' of bekendgemaakt). Het is al evenzeer enkel op die wijze dat een onpartijdige en onafhankelijke rechter in staat wordt gesteld machten en bevoegdheden bij de feitenvaststelling, de schuldvraag en de straftoemeting, uit te oefenen. De rechter ten gronde neemt in zulke omstandigheden geenszins kennis van enig element dat, gelet op de uitdrukkelijke wil van de wetgever, aan de beklaagde dient te worden onthouden. Op die wijze kan de rechter ten gronde het bewijs ten volle ‘waarderen'. Zo aan de uitnodiging of het verzoek van de zittingsrechter geen gevolg wordt gegeven, kan de conclusie zijn dat de eerlijkheid van het proces onherroepelijk wordt aangetast, zodat de strafvordering niet ontvankelijk moet worden verklaard (de strafrechter, die oordeelt over de grond van de zaak, blijft in bepaalde omstandigheden en gevallen immers zélf bevoegd om middelen m.b.t. onregelmatigheden, verzuimen of nietigheden, zoals bepaald in artikel 131, § 1 Sv., te beoordelen). 54. Deze opvattingen sporen naar de mening van dit Hof met de beslissingen van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, genomen in diverse zaken (Fitt/VK, 16/02/2000; Jasper/VK, 16/02/2000; Rowe & Davis/VK, 16/02/2000; I.J.L. e.a./VK, 19/09/2000; Atlan/VK, 19/06/2001; P.G. & J.H./VK, 25/09/2001; Dowsett/VK, 24/06/2003 en Edwards en Lewis/VK, 22/07/2003; allen te raadplegen via http://www.echr.coe.int.). 55. Het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens heeft in de interne rechtsorde rechtstreekse werking en de in dit Verdrag besloten waarborgen worden door dit Hof geacht deel uit te maken van een ‘grondwettelijk instrument van Europese openbare orde', die ook - en zelfs inzonderheid - toepassing kunnen en moeten vinden bij de beoordeling van de ‘gegrondheid van de tegen een beklaagde ingestelde strafvordering' in het algemeen en de bewijswaardering in het bijzonder. 56. De ‘rechter ten gronde' ziet in dit globale kader actief toe op de regelmatigheid van de ganse procedure, zoals tot op dat ogenblik gevoerd. Hij/zij kan enkel op die wijze volledige controle uitoefenen op alle gegevens en stukken die hem/haar door de vervolgende partij, in het kader van de bewijsvoering, worden voorgelegd of ‘gepresenteerd'. Zo deze rechter niet in staat is (of gesteld wordt) deze controle ten volle uit te oefenen of daadwerkelijk vaststelt dat bepaalde gegevens worden voorgelegd met schending van de bestaande nationale regels of internationale beginselen, dienen daaruit de nodige conclusies te worden getrokken wat betreft het verder lot van de strafvordering of het ‘bewijs in strafzaken'. Er zal dan in zulke omstandigheden eventueel aan de hand van de overblijvende gegevens en stukken (het overblijvend ‘bewijsmateriaal') een bewijsconstructie worden opgebouwd. Bij gebreke aan voldoende betrouwbare en deugdelijke gegevens zal er eventueel ontslag van rechtsvervolging worden verleend aan de beklaagde. 57. De alhier beoogde controle door de rechter ten gronde kan niet louter formeel of abstract blijven. De door het Europees Verdrag gewaarborgde rechten kunnen niet louter abstract of theoretisch blijven, doch dienen daadwerkelijk geëffectueerd in de praktijk. De rechter ten gronde moet dan ook daadwerkelijk in staat worden gesteld de volledigheid, de deugdelijkheid, de betrouwbaarheid en de geloofwaardigheid van de inhoud van de voorgelegde gegevens te controleren en na te gaan (het betreft telkenmale aspecten van de zgn. ‘bewijswaardering', die tot de uitsluitende bevoegdheid van deze rechter behoort - de bewijswaardering kan leiden tot de vaststelling van de schuld van een beklaagde en grondslag vormen voor bestraffing: ook dit betreft aspecten van de ‘totale strafrechtspleging' en de K.I. beschikt niet over enige macht of bevoegdheid wat deze aspecten van de strafrechtspleging betreft - het is integendeel de zittingsrechter die volle rechtsmacht bezit en terzake rekening kan en moet houden met alle belangen en waarden die in het strafproces op die wijze betrokken zijn). De rechter ten gronde is in het continentale stelsel geenszins een passieve rechter, doch wel een actieve rechter die daadwerkelijk tussenkomt bij het zoeken naar de materiële waarheid (die niet altijd de waarheid van de partijen is). Dit is een bijkomende waarborg voor diegene die het voorwerp uitmaakt van strafrechtelijke vervolgingen. Het Europees Hof heeft reeds herhaalde malen geoordeeld dat dergelijke controle aan een rechter toekomt en moet toekomen, ter uitsluiting van de politiediensten en de vervolgende partij. De beginselen, vervat in de Europese rechtspraak, moeten aldus daadwerkelijk en concreet toepassing vinden, rekening houdend met het verweer dat de partijen bij de bodemrechter voeren, alsmede de concrete elementen die deze partijen op dat ogenblik naar voor brengen. 58. Het Europees Hof oordeelt dat er een schending van artikel 6 lid 1 E.V.R.M. bestaat wanneer vast komt te staan dat de onrechtmatigheid, die werd begaan bij de inzameling van bewijsmateriaal of bij de uitvoering van een onderzoekshandeling, de eerlijkheid van de ‘proceedings as a whole' (vertaald als : het strafproces in zijn geheel) aantast. Het EHRM gaat in dit kader meestal na of is voldaan aan een drietal algemene uitgangspunten : had het proces een contradictoir karakter (‘adversarial trial'), bestond er ‘wapengelijkheid' (‘equality of arms') en werd de verdediging op de hoogte gesteld van zowel belastend als ontlastend ‘materiaal', dat door de opsporingsambtenaren is verkregen (zie en vgl. E.H.R.M. 16/02/2000, zaak Fitt). 59. In tegenstelling tot de K.I., die volgens de wil van de interne wetgever klaarblijkelijk enkel kennis kan nemen van de inhoud van een vertrouwelijk dossier (dat voor het overige niet eens kan worden ingezien door de verdediging en waaruit zelfs bepaalde gegevens niet mogen worden bekendgemaakt - de K.I. heeft aldus slechts een beperkte ‘rechtsmacht') oordeelt de ‘rechter ten gronde' steeds op basis van de inhoud van stukken die hem/haar op regelmatige wijze werden ‘gepresenteerd' en die het voorwerp hebben uitgemaakt van een tegensprekelijk debat in openbare terechtzitting (bij de K.I. is echte (inhoudelijke) tegenspraak niet mogelijk, vermits bepaalde gegevens van het vertrouwelijk dossier niet worden medegedeeld aan de inverdenkinggestelde(
  17. n)en het openbaar ministerie klaarblijkelijk ook afzonderlijk kan worden gehoord). De rechter ten gronde oordeelt op die wijze enkel over feiten en omstandigheden die vervat zijn in het materiaal dat door de vervolgende partij(
  18. en)in het kader van de bewijsvoering en met het oog op een ‘bewijsconstructie' of ‘bewijsbeslissing' wordt overgelegd of gepresenteerd. Het is de rechter ten gronde in de huidige stand van de wetgeving niet toegestaan zélf kennis te nemen van de inhoud van ‘vertrouwelijke stukken', laat staan van het zgn. ‘vertrouwelijk dossier', waarvan sprake in artikel 235ter, § 3 Wb. Sv.. Alleen de stukken en gegevens die het voorwerp hebben uitgemaakt van een volwaardig tegensprekelijk debat, deze naam waardig, kunnen dan ook door de rechter ten gronde eventueel in aanmerking worden genomen bij de uiteindelijke ‘bewijsbeslissing' en de opbouw van de ‘bewijsconstructie' in de uitspraak (op die wijze wordt deze uitspraak ook ‘gemotiveerd'). Het is de bewijsconstructie in de uitspraak die uiteindelijk leidt tot een ‘bewezenverklaring' en tot de uiteindelijke vaststelling van de vervulling van de voorwaarden tot strafbaarheid, alsmede de daadwerkelijke bestraffing van een beklaagde (of oplegging van een maatregel aan deze laatste). 60. De uiteindelijke appreciatie of waardering van de "globale, eerlijke behandeling van de zaak", zoals bedoeld in artikel 6 E.V.R.M., komt naar het oordeel van dit Hof enkel toe aan de ‘rechter ten gronde' die oordeelt over de feiten, de schuld en de straf (zie hoger). Ook het Hof van Cassatie en het Europees Hof voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden zullen de uitspraak van deze rechter toetsen aan de terzake geldende beginselen van een ‘behoorlijke rechtsbedeling' en ook deze rechtsprekende instanties zullen daartoe het ‘globaal proces' in ogenschouw nemen. In ieder geval kan, in beginsel, alleen de rechter ten gronde de gehele strafprocedure, zoals gevoerd tot op het ogenblik dat hij/zij moet beslissen over de gegrondheid van de tegen één of meerdere beklaagde(
  19. n)ingestelde strafvordering, in ogenschouw nemen of ‘waarderen' (en dit veel beter dan de K.I. dit kan). Alleen deze rechter is in beginsel ten volle in staat alle betrokken belangen tegen elkaar af te wegen, met respect voor alle waarden waaraan een moderne strafrechtspleging binnen een democratische rechtsstaat moet voldoen. Alleen deze rechter werd daartoe door de natie en de wet met de nodige ‘rechtsmacht' bekleed. 61. Het onderzoek naar de "eerlijke behandeling" van een zaak of de toetsing aan de beginselen inzake een ‘behoorlijke strafrechtspleging' (artikel 6 E.V.R.M.) is - naar de opvatting van dit Hof - veel omvangrijker van opzet dan het (formeel) onderzoek naar de regelmatigheid of de legaliteit en de loyauteit van de aangewende bewijsmiddelen, uitgevoerd door de K.I. in het kader van het vooronderzoek. Het Hof sluit zich aan bij de visie volgens dewelke de rechter ten gronde in het kader van zijn ruimere controle- en beoordelingstaak (bewijswaardering) kan beslissen dat een illegaal of onrechtmatig bewijsmiddel niet in aanmerking wordt genomen bij de uiteindelijke bewijsconstructie, terwijl de procedure in haar geheel "eerlijk" blijft' (zie en vgl. Parl.St. Kamer, gewone zitting 1996-1997, 19 december 1996, Memorie van toelichting 857/1 - 96/97, blz. 41; navolgbaar - de zuiver formele controle inzake wettigheid belet zelfs geenszins dat er in het globale proceskader anders wordt geoordeeld door de rechter ten gronde). Ook de bestaande interne wetgeving bevestigt trouwens dat middelen met betrekking tot de bewijswaardering en die de openbare orde aanbelangen ook bij de rechter ten gronde kunnen, ja zelfs moeten worden aangevoerd. De beklaagden zijn niet verplicht dergelijke middelen reeds in het vooronderzoek aan te voeren (het vooronderzoek strekt ertoe de gegevens te verzamelen die de rechter ten gronde moeten toelaten met kennis van zaken te oordelen over het bewijs, de schuld en de daaruit voortvloeiende bestraffing van een individu - in het vooronderzoek wordt geoordeeld over aanwijzingen en bezwaren, niet over ‘bewijs'). 62. De ‘bewijsconstructie' maakt deel uit van de (eind)uitspraak over ‘de gegrondheid van de tegen een beklaagde ingestelde strafvordering' en deze bewijsconstructie moet dan ook in ieder geval ‘deugdelijk' zijn. De uitspraak moet door de rechter ten gronde zélf nauwkeurig worden gemotiveerd, inzonderheid wanneer omtrent bepaalde concrete punten verweer werd gevoerd. De feitenrechter geeft in de uitspraak dan ook best aan op welke stukken diens ‘overtuiging' uiteindelijk wordt gesteund. Dit bevordert de transparantie van zijn beslissing. Zo stukken buiten het beraad (en de bewijsconstructie) worden gehouden, wordt dit eveneens best aangestipt, teneinde achteraf controle mogelijk te maken en elke mogelijke verwarring of betwisting uit te sluiten. Het is op dit vlak dat de beslissing eveneens best spoort met de algemene beginselen en regels, vervat in de zgn. ‘Antigoonrechtspraak' van het Hof van Cassatie. 63. In de huidige zaak werden door de verdediging geen ‘concrete gegevens', zoals bedoeld in artikel 189ter Wb. Sv., aangevoerd, laat staan aannemelijk gemaakt. De loutere afwezigheid van het openbaar ministerie toen de beklaagde bij de K.I. te Gent verscheen in het kader van de zgn. ‘BOM-controle' en die, toen, geen opmerkingen formuleerde omtrent de wettigheid van het gebruik van de bijzondere opsporingsmethode (observatie) in deze zaak, kan alhier niet als ‘(nieuw) concreet gegeven' zoals bedoeld in artikel 189ter Wb. Sv. worden opgevat of beschouwd. De processuele en materiële belangen van de beklaagde werden volkomen gevrijwaard: hij beschikte over de mogelijkheid om op dat ogenblik opmerkingen te formuleren, doch deed dit blijkbaar niet. Zoals hoger reeds aangegeven beaamt de verdediging ook thans nog steeds dat er in deze zaak geen aanwijzingen bestaan als werden de beginselen inzake subsidiariteit, proportionaliteit geschonden of als zouden er elementen zijn die het plegen van misdrijven of het bestaan van uitlokking aannemelijk maken. Dit Hof kan dan ook met kennis van zaken en zonder verder aanvullend onderzoek oordelen over de feiten, de schuld en de straf. De rechten van de verdediging van de beklaagde zijn in zulke omstandigheden in deze zaak al evenmin ernstig, laat staan op onherstelbare wijze, gehypothekeerd. 64. Het Hof stelt in zulke omstandigheden eveneens en volledigheidshalve vast dat een zgn. eventuele ‘nietigheid' (zoals die waarvan sprake in het arrest van het Hof van Cassatie van 28/10/2008 en afgeleid uit de afwezigheid van het openbaar ministerie tijdens de procedure bij de K.I. in het vooronderzoek) in deze zaak in geen enkel opzicht inbreuk kan uitmaken op de processuele rechten en de actuele rechtspositie van de beklaagde. De beginselen van een behoorlijke rechtsbedeling werden in zulke omstandigheden al evenmin in het gedrang gebracht. Deze rechten werden trouwens nooit echt in het gedrang gebracht, nu in de interne Belgische wet ook is voorzien dat de middelen die verband houden met de bewijswaardering of die de openbare orde aanbelangen, nog steeds kunnen worden opgeworpen bij de rechter die, overeenkomstig artikel 6 van het E.V.R.M., bevoegd is om te oordelen over de gegrondheid van de tegen een beklaagde ingestelde strafvordering (zie artikel 235bis § 5 Wb. Sv. - hetzelfde geldt voor de gronden van niet-ontvankelijkheid of van verval van de strafvordering, behalve wanneer ze zijn ontstaan na de debatten voor de kamer van inbeschuldigingstelling (waarbij dit Hof opmerkt dat de middelen die de ontvankelijkheid van de strafvordering en het eventueel verval van de strafvordering betreffen, behoren tot de openbare orde). Het Hof kan in deze zaak actueel enkel vaststellen dat nergens en op geen enkel ogenblik op geloofwaardige wijze dergelijke middelen zijn aangevoerd. 65. Er bestaat in zulke omstandigheden, enkel en alleen omwille van de afwezigheid van het openbaar ministerie bij de K.I. in de procedure tot uitoefening van de BOM-controle, geen aanleiding in te gaan op de vraag tot ontslag van rechtsvervolging van de beklaagde. Ook het openbaar ministerie is trouwens van oordeel dat de rechten en de belangen van de maatschappij daardoor niet in het gedrang kwamen. 66. Er bestaan, gelet op het al hetgeen hoger werd overwogen, al evenmin gronden tot bewijsuitsluiting. D. De feiten en de misdrijfomschrijving 67. Er wordt verwezen naar hetgeen desbetreffend in het bestreden vonnis (blz. 5-6) uiteengezet en alhier als herhaald wordt aangezien. E. Gegrondheid van de strafvordering 68. Het Hof verwijst opnieuw naar het bestreden vonnis (punt 2. ‘bespreking', blz. 6-9), wat betreft de vaststelling van de schuld van de beklaagde bij de hem telastgelegde feiten, zoals omschreven in de inleidende akte. Deze feiten zijn ook voor dit Hof bewezen gebleven. Het Hof neemt de argumentatie en pertinente overwegingen van de eerste rechter alhier over en aanziet deze als herhaald. 69. Het verweer van de beklaagde in graad van hoger beroep en de middelen zoals aangehaald in het kader van dit verweer kunnen dit Hof niet tot een andere beslissing brengen. De handelingen van de beklaagde, zoals vastgesteld tijdens het vooronderzoek, komen in feite neer op het leveren van hand- en spandiensten bij een illegale handel in sigaretten. De hulp die de beklaagde op die wijze leverde komt in rechte neer op een deelname aan misdadige activiteiten, zoals omschreven in de inleidende akte. De uitleg die hij thans geeft is niet geloofwaardig, laat staan aannemelijk. F. Bestraffing en andere veroordelingen 70. Het Hof neemt de oordeelkundige motieven van de eerste rechter wat de bestraffing van de beklaagde over (blz. 9-10 bestreden vonnis). Gelet op de omvang van de ontdoken rechten alsmede de nadelen die aldus aan de schatkist worden teweeggebracht enerzijds en de betrachting de beklaagde tot het besef te brengen dat hij op legale wijze een inkomen moet zien te verwerven en dat fraude nooit lonend mag zijn, wordt de door de eerste rechter opgelegde bestraffing behouden. Fiscale misdrijven zijn ernstig en kunnen de deelnemers nooit winst bijbrengen. Gelet op de belangen van de schatkist dient strikt en streng beteugelend te worden opgetreden door oplegging van een gevangenisstraf zoals door de eerste rechter bepaald, vermeerderd met een geldboete zoals in het bestreden vonnis aangegeven. 71. De beslissingen tot oplegging van een vervangende gevangenisstraf, de betaling van een solidariteitsbijdrage, de veroordeling tot betaling van de gerechtskosten en de betaling van de ontdoken rechten, uitgesproken ten laste van D.F., worden eveneens bevestigd. 72. Hij wordt thans eveneens veroordeeld tot betaling van de kosten van het hoger beroep, in deze aanleg gevallen aan de zijde van het openbaar ministerie en zoals hierna in totaliteit begroot. 73. De veroordeling tot betaling van de vaste vergoeding als bijdrage in de kosten is voor elke criminele, correctionele en politiezaak een verplichte aanvulling van de strafrechtelijke veroordeling. Zij heeft een eigen karakter en is geen straf (Cass. 09/11/1994, J.T. 1995, 214, navolgbaar). Zij moet worden uitgesproken ongeacht de datum van de bewezen verklaarde feiten, in het bijzonder ongeacht de omstandigheid dat de feiten dagtekenen van vóór de inwerkingtreding van de wetsbepalingen, die de rechter ertoe verplichten die vergoeding aan iedere veroordeelde op te leggen. Artikel 2 Swb. is op die bijdrage niet toepasselijk. In toepassing van artikel 6, eerste alinea, van de Programmawet II van 27.12.2006 en de artikelen 77, tweede lid en 79 van het Koninklijk Besluit van 27.4.2007, houdende het algemeen reglement op de gerechtskosten in strafzaken, bedraagt deze vergoeding actueel (na indexatie) 30,69 euro. De beklaagde wordt thans veroordeeld tot betaling van dit bedrag. OP DEZE GRONDEN, het Hof, rechtdoende op tegenspraak; met toepassing van de artikelen: - in de inleidende akte, het bestreden vonnis en hoger in dit arrest aangegeven - 1, 2, 3, 7, 38, 39, 40, 41bis, 50, 65, 66 en 100 van het strafwetboek. - 162, 179, 182, 184, 185, 189, 190, 194 en 211 Sv. - 24 van de wet van 15/06/1935 op het taalgebruik in gerechtszaken. Alle andere en strijdige conclusies van de hand wijzend als niet gegrond, verklaart elk hoger beroep ontvankelijk en erover beslissend : Bevestigt het bestreden vonnis, mits deze wijziging dat de veroordeling tot betaling van de vaste vergoeding als bijdrage in de kosten thans wordt bepaald op 30,69 euro; Verwijst de veroordeelde D.F. dien in de kosten van het geding, gevallen aan de zijde van het openbaar ministerie en het vervolgend bestuur in graad van hoger beroep en begroot deze kosten alhier in hun geheel op 136,93 euro in hoofde van het openbaar ministerie en op nul euro in hoofde van het vervolgend bestuur. Bijkomende informatieverplichting (artikel 195 Sv). In toepassing van artikel 195 Wb. Sv. stelt het Hof, ter inlichting van de partijen die in deze zaak betrokken waren (ongeacht of deze partijen al dan niet aanwezig zijn tijdens de uitspraak van dit arrest in de openbare terechtzitting) vast:
  20. a)de effectieve gevangenisstraf, opgelegd in dit arrest, zal worden tenuitvoergelegd (o.a.) conform de bepalingen van de wet van 17 mei 2006 betreffende de externe rechtspositie van de veroordeelden tot een vrijheidsstraf en de aan het slachtoffer toegekende rechten, althans in zoverre en op voorwaarde dat deze bepalingen in werking zullen zijn getreden op het ogenblik van de strafuitvoering (zie artikel 109 van deze wet, gepubliceerd in het B.S. dd. 15/6/2005, alsmede de uitvoeringsbesluiten uitgevaardigd in toepassing van dit artikel van deze wet);
  21. b)de veroordeelde (dit is een natuurlijke persoon die veroordeeld is tot een vrijheidsstraf krachtens een gerechtelijke beslissing die in kracht van gewijsde is gegaan) kan, in het kader van deze strafuitvoering, toekenning bekomen van zgn. "strafuitvoeringsmodaliteiten". In de wet van 17 mei 2006 wordt nader bepaald welke overheden daartoe bevoegd zijn en op welke wijze dit kan geschieden (het betreft de Minister van Justitie, de strafuitvoeringsrechter (dit is de voorzitter van de strafuitvoeringsrechtbank) of strafuitvoeringsrechtbank - de in de wet voorziene strafuitvoeringsmodaliteiten betreffen: de uitgaansvergunning, het penitentiair verlof, de onderbreking van de strafuitvoering, het elektronisch toezicht, de beperkte detentie, de voorwaardelijke invrijheidstelling en de voorlopige invrijheidstelling met het oog op het verwijderen van het grondgebied of de overlevering, de voorlopige invrijheidstelling om medische redenen en de omzetting van een vrijheidstraf in een werkstraf). Dit arrest is gewezen door de derde kamer van het Hof van beroep te Gent, samengesteld uit de magistraten die in deze zaak hebben gezeteld en geoordeeld: K. DEFOORT Raadsheer M. MINNAERT Raadsheer B. DESMET Kamervoorzitter en op de openbare terechtzitting van NEGENENTWINTIG JANUARI TWEEDUIZEND EN NEGEN, uitgesproken door Kamervoorzitter B. Desmet, in aanwezigheid van E. Vanhorenbeeck, Advocaat-generaal, met bijstand van D. Bamps, griffier. Gerelateerde publicatie(
  22. s)citeert: ECLI:BE:CASS:2007:ARR.20071204.2 ECLI:BE:CASS:2008:ARR.20081014.1 ECLI:BE:CASS:2008:ARR.20081028.3 ECLI:BE:CASS:2008:ARR.20081125.10 Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab <div

🔗 Vers la source officielle

AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.