ECLI:BE:HBGNT:2009:ARR.20090624.8

id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab Hof van beroep van Gent Vonnis/arrest van 24 juni 2009 ECLI nr: ECLI:BE:HBGNT:2009:ARR.20090624.8 Rolnummer: 2007/AR/3054 Rechtsgebied: Handelsrecht Invoerdatum: 2009-11-05 Raadplegingen: 204 - laatst gezien 2026-07-02 20:03 Fiche

1. Op grond van artikel 4, tweede lid van de alleenverkoopwet, moet de Belgische rechter deze wet toepassen, wanneer een geschil over de beëindiging van een verkoopconcessie met uitwerking voor het gehele Belgische grondgebied of een deel ervan voor hem wordt gebracht. Wanneer een verkoopconcessie uitsluitend buiten het Belgische grondgebied uitwerking heeft, dan zijn, ingeval van beëindiging van die verkoopconcessie, de dwingende bepalingen van de alleenverkoopwet alleen toepasselijk wanneer de overeenkomst tussen concessiehouder en concessiegever uitdrukkelijk die wet toepasselijk stelt op de overeenkomst tussen de partijen. Een algemene verwijzing in de concessieovereenkomst naar het Belgische recht als het recht dat de overeenkomst beheerst, volstaat daartoe niet.
2. Gelet op het uitzonderlijke karakter van deze wet, beschermt hij de concessie-houder evenwel slechts in de mate dat de overeenkomst het Belgische grondgebied betreft. Wanneer een concessiehouder een gebied heeft dat uitgebreider is dan het Belgische grondgebied, kan de bescherming maar toegekend worden voor de schade die voortvloeit uit het gedeelte van de zaken dat in België wordt afgesloten. Het buitenlands gedeelte van de overeenkomst wordt, bij gebrek aan een uitdrukkelijk beding dat de alleenverkoopwet daarop van toepassing verklaart, niet beheerst door de bepalingen ervan.
3. Dit is een logisch gevolg van het zelfbeperkend karakter van de alleenverkoopwet.
4. Onder redelijke opzeggingstermijn - in de zin van artikel 2 van de alleenverkoopwet - wordt verstaan de termijn die als voldoende dient te worden beschouwd om het de concessiehouder mogelijk te maken zijn activiteiten te heroriënteren. De opzeggingstermijn is redelijk wanneer, op het ogenblik van de opzegging, voorzienbaar is dat de concessiehouder na afloop van de overeenkomst een gelijkwaardige bron van inkomsten kan hebben gevonden. Dit hoeft niet noodzakelijk een nieuwe concessie van hetzelfde of een gelijkaardig product te zijn. UTU-thesaurus: HANDELS-, ECONOMISCH EN FINANCIEEL RECHT - TUSSENPERSONEN (HANDEL) - Concessie Vrije woorden: Alleenverkoopwet - toepasselijkheid -concessie die gedeeltelijk uitwerking heeft buiten het Belgisch grondgebied - autolimitatief karakter - redelijke opzeggingstermijn - begrip Tekst van de beslissing Hof van beroep te Gent 12 Kamer ________ Terechtzitting van 24 juni 2009 EINDARREST - In de zaak met het rolnummer 2007/AR/3054 van: SOJITZ EUROPE PLC, (voorheen : NICHIMEN EUROPE PLC ROTTERDAM) vennootschap naar buitenlands recht met zetel te 75002 Parijs (Frankrijk), Rue de la Paix 23, ingeschreven in het handelsregister te Parijs onder nr. 401379151, appellante tegen de vonnissen van de rechtbank van koophandel te Oudenaarde, op tegenspraak gewezen dd. 12-11-2003 en dd. 28-8-2007, oorspronkelijk verwerende partij, hebbende als raadslieden mr. VANDERBEEKEN Patrice en mr. VERHOESTRAETE Florence, beiden advocaat te 1170 Brussel, Terhulpsesteenweg 177 bus 6 ; tegen : bvba OSTARA, met zetel te 9667 Horebeke, Kerkplein 5, met ondernemingsnr. 0451.791.653, geïntimeerde, oorspronkelijk eisende partij, hebbende als raadsman mr. VYNCKIER Johan, advocaat te 8510 Marke (Kortrijk), Engelse Wandeling 74 velt het hof het volgend arrest. De partijen werden gehoord in openbare terechtzitting in hun middelen en conclusies en de door hen neergelegde stukken werden ingezien. Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het hof op 24 december 2007, heeft de vennootschap naar buitenlands recht Sojitz Europe PLC (hierna "Sojitz" genoemd) hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen die op 12 november 2003 en 28 augustus 2007 op tegenspraak tussen partijen gewezen werden door de rechtbank van koophandel te Oudenaarde. Antecedenten I.
5. Sojitz, voorheen Nichimen Europe PLC Rotterdam genoemd (hierna "Nichimen"), zet uiteen dat zij de Europese vertegenwoordiger is van San-J International Inc (hierna "San-J" genoemd), die een Amerikaanse dochtervennootschap is van het Japanse San-Jirushi. Laatstgenoemde is producent van biologisch vervaardigde Tamari en Shoyu sojasauzen. De bvba Ostara (hierna "Ostara" genoemd) werd in 1994 opgericht door de heer M. C., die voorheen werkzaam was bij de nv Lima (hierna "Lima" genoemd). Ostara zet uiteen dat Lima sedert de jaren 70 van de vorige eeuw natuurlijk gefermenteerde sojasauzen aankocht in Japan. Zij stelt dat Lima vanaf 1989 onderhandelingen voerde met San-J voor het opstarten van een biologische sojasaus-project, die op 18 april 1991 leidden tot de ondertekening van een intentieverklaring, waarin onder meer stond dat Lima het exclusieve recht verwierf om de biologische San-J producten aan te kopen en te verdelen in de Europese Unie. Volgens Ostara werd de eerste biologische San-J Tamari bij Lima aangeleverd op 6 juli 1992 en de eerste biologische San-J Shoyu op 16 november
6. Zij stelt dat de facturatie van de biologische sojasauzen op verzoek van San-J gebeurde door Nichimen. Ostara houdt voor dat Lima onder meer het exclusiviteitscontract met Nichimen voor de import en verdeling in Europa van de San-J sauzen aan Ostara overdroeg. Volgens Sojitz betrof de overdracht enkel de lopende contracten en werd pas op 2 april 1996 aan Ostara het recht verleend om de San-J sauzen te verdelen.
7. Bij dagvaarding van 3 mei 2002 vorderde Ostara de veroordeling van Nichimen tot betaling van 1.549.181,14 EUR, meer de gerechtelijke intresten en de kosten. Ostara stelde dat Nichimen op 1 maart 2000 het exclusiviteitscontract met onmiddellijke ingang had beëindigd voor alle Europese landen, behalve België. Zij vorderde een redelijke opzeggingsvergoeding, een billijke bijkomende vergoeding wegens gerealiseerde meerwaarde aan cliënteel, een vergoeding wegens het "torpederen van het bio-rice-cracker-project" (dit is een project in verband met de productie en commercialisering van biologische rijstbeschuiten), een vergoeding voor de opstartkosten van een vervangend exclusiviteitscontract en een vergoeding voor geïnvesteerde kosten. Met een conclusie, neergelegd op 2 januari 2003, vorderde Ostara bovendien dat Nichimen veroordeeld werd om wel bepaalde leveringen te doen in uitvoering van de exclusiviteitsovereenkomst voor het Belgische grondgebied. Uiteindelijk vorderde Ostara een bedrag van 3.491.869, 43 EUR, vermeerderd met de gerechtelijke intresten. Deze vordering bestond uit opstartkosten voor een vervangende overeenkomst (100.000,00 EUR), billijke opzeggingsvergoedingen voor het niet-Belgische aandeel (776.312,16 EUR) en voor het Belgische aandeel (674.142,01 EUR) van de concessie, vergoeding voor meerwaarde aan niet-Belgisch (601.545,86 EUR) en aan Belgisch (814.869,40 EUR) cliënteel, vergoeding voor het "opblazen bio-rice-cracker-project (500.000,00 EUR) en vergoeding voor geïnvesteerde kosten (25.000,00 EUR).
8. Nichimen besloot tot de onontvankelijkheid, minstens ongegrondheid, van de vordering van Ostara. Zij vroeg de veroordeling van Ostara tot de gedingkosten. In ondergeschikte orde vorderde zij de aanstelling van een gerechtsdeskundige.
9. In het bestreden vonnis van 12 november 2003 stelde de eerste rechter dat voor het bepalen van het toepasselijke recht beroep diende gedaan te worden op het Europees Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst. Aangezien niet bleek dat de partijen voor een bepaald recht gekozen hadden, werd de overeenkomst beheerst door het recht van het land waarmee zij het nauwst verbonden is, zijnde het land waar de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten, op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst haar hoofdbestuur heeft. Aangezien dit in een concessieovereenkomst de prestatie van de concessiehouder is en deze in België zijn verblijfplaats heeft, besloot de eerste rechter tot de toepasselijkheid van het Belgische recht. De eerste rechter overwoog dat de wet van 27 juli 1961 betreffende de eenzijdige beëindiging van de voor onbepaalde tijd verleende concessies van alleenverkoop (hierna de "alleenverkoopwet" genoemd) het toepassingsgebied niet beperkte tot concessies in de mate dat zij betrekking hadden op het Belgisch territorium. Bovendien kon volgens hem noch uit artikel 4 van de alleenverkoopwet, noch uit de ontstaansgeschiedenis van de wet, worden besloten dat het de bedoeling was om het toepassingsgebied van de volledige wet te beperken tot het Belgische territorium. Verder stelde hij vast dat de partijen bij het vastleggen van hun contractuele verplichtingen het toepassingsgebeid van deze wet niet hebben uitgesloten voor het gedeelte van de concessie dat geen betrekking had op het Belgisch grondgebied, noch afwijkende bepalingen waren overeengekomen. Uit de overgelegde stukken bleek volgens de eerste rechter dat de concessieovereenkomst, voor wat het volledige werkingsgebied met uitzondering van België betrof, door Nichimen beëindigd was op 1 maart 2000, en voor België op 8 juli
10. De eerste rechter overwoog dat Ostara op grond van artikel 2 van de alleenverkoopwet recht had op een billijke vergoeding in vervanging van de opzeggingstermijn en dat bij het berekenen van deze vergoeding diende rekening gehouden te worden met de volgende factoren: - de duur van het contract: volgens de eerste rechter had de overeenkomst een aanvang genomen op het ogenblik dat Ostara, met de goedkeuring van Nichimen, in de rechten en verplichtingen is getreden van Lima; aldus duurde de overeenkomst 8 jaar, voor wat de landen buiten België betrof, en 10 jaar voor wat België betrof; - het territorium: de landen van de EU en de EFTA; - de marktsituatie, m.a.w. de aanwezigheid van gelijkaardige en gelijkwaardige producten en/of leveranciers; - de verrichte investeringen. Aangezien hij een aantal van deze factoren, rekening houdend met de specificiteit van het product, onvoldoende duidelijk achtte, was het volgens de eerste rechter aangewezen een deskundige aan te stellen. Hij wenste bovendien ook advies te bekomen in verband met de leveringen die Nichimen nog verrichtte na 1 maart 2000 in het kader van de concessie voor de Belgische markt en over de eventuele mogelijkheden die dit Ostara bood voor de Europese markt. Tevens verzocht hij de partijen uitleg te geven over de vraag of de leveringen, die nog gebeurd waren na 8 juli 2002, betrekking hadden op reeds geplaatste bestellingen. Omdat het voor de eerste rechter bovendien onduidelijk was of de voorwaarden voor de toekenning van een billijke bijkomende vergoeding in de zin van artikel 3 van de alleenverkoopwet vervuld waren, stelde hij ook daarvoor een deskundige aan. De eerste rechter verklaarde de vordering ontvankelijk, doch vooraleer verder recht te doen stelde hij mevrouw E. V. aan met als opdracht: - advies te verlenen nopens de omzet van Ostara met betrekking tot de producten die deel uitmaakten van de overeenkomst met Nichimen over de periode van drie jaar voorafgaand aan 1 maart 2000 waarbij de evolutie van de verkoop dient geschetst te worden over deze periode, tevens advies te verlenen nopens de omzet van de producten over de periode van 1 maart 2000 tot aan 8 juli 2002, datum opzegging van het contract met België; - advies te verlenen nopens het aandeel van de producten die het voorwerp uitmaakten van de overeenkomst in de totale omzet van Ostara, evenals een uitsplitsing te maken naargelang de verkoop van deze producten betrekking hadden op de verkoop in België en in andere landen dan België; - advies te verlenen nopens de aard van de producten die Ostara verkocht, het aantal gelijkaardige en gelijkwaardige producten en/of leveranciers op de markt, onder meer rekening houdend met de naambekendheid van de producten en andere relevante gegevens; - advies te verlenen nopens de investeringen die Ostara desgevallend heeft verricht in functie van de verkoop van de goederen, m.n. roerende en onroerende investeringen, personeelsopleiding, tijd besteed aan de kennis van het product; - rekening houdend met voormelde gegevens en het door de rechtbank weerhouden territorium advies te verlenen nopens de mogelijkheden van Ostara om een nieuwe leverancier te vinden van dergelijk product en de tijdspanne die hiervoor nodig is; - advies te verlenen nopens de impact die het verlies van de verkoop van de producten heeft op de bedrijfswinst, rekening houdend onder meer met de vaste kosten die over een kleiner aantal producten dienen te worden verdeeld en hierbij advies te verlenen nopens de eventuele impact die het verlies van deze producten zou kunnen gehad hebben op de verkoop van de andere producten; - advies te verlenen nopens de meerwaarde inzake cliëntele die door de concessiehouder is aangebracht en die aan de concessiegever verblijft na de beëindiging van het contract, rekening houdend met de specifieke marktomstandigheden van deze producten en omtrent de eventuele kosten die de concessiehouder gedaan heeft met het oog op de exploitatie van de concessie en die aan de concessiegever voordelen mochten opleveren na het eindigen van het contract; - de nodige stukken aan partijen op te vragen met betrekking tot de leveringen die na 8 juli 2002 hebben plaatsgevonden teneinde de rechtbank toe te laten uit te maken of deze betrekking hebben op bestellingen voor of na voormelde datum" (letterlijk citaat).
11. Nadat de deskundige haar eindverslag had neergelegd, verklaarde Ostara haar eis uit te breiden en vorderde zij 1.960.071,67 EUR ten titel van billijke vergoeding voor het niet-Belgische en het Belgische aandeel, vergoeding voor meerwaarde van cliënteel (berekend op basis van 60 maanden) en voor verlies en winstderving wegens leveringsstop. Daarnaast vorderde zij 500.000,00 EUR vergoeding in verband met het "bio-rice-cracker-project" en een provisie van 40.000,00 EUR voor "kosten achternageloop en raadsman." Op deze sommen vorderde zij vergoedende en/of verwijlintresten vanaf 1 juli 2004 en gerechtelijke intresten. Bovendien vroeg zij de veroordeling van Nichimen tot de gedingkosten. Nichimen volhardde in haar verzoek tot afwijzing van deze vordering als onontvankelijk, minstens ongegrond, en vroeg dat Ostara veroordeeld werd tot de gedingkosten.
12. In het bestreden vonnis van 28 augustus 2007 stelde de eerste rechter vast dat de deskundige tot de bevinding kwam dat de producten van Nichimen ongeveer 27% vertegenwoordigden van de totale omzet van Ostara over de periode van 1994 tot en met 2001 en ongeveer 30% tijdens de periode van 1997 tot 1999, waarbij de omzet in België duidelijk een groter aandeel vertegenwoordigde dan deze in het buitenland. Verder was uit het deskundigenonderzoek gebleken dat er geen gelijkaardig of gelijkwaardig product op de markt beschikbaar was en er slechts twee andere producenten waren van biologische sojasauzen, die evenwel een beperkte productiecapaciteit hadden. De eerste rechter leidde voorts uit het deskundigenverslag af dat één derde van de investeringen een bedrag vertegenwoordigde van 74.974,80 EUR en dat Ostara 32 maanden na de opzegging van de overeenkomst nog geen nieuwe leverancier had gevonden. Waar Ostara aanspraak maakte op 60 maanden vervangende opzeggingsvergoeding en Nichimen 6 maanden voor het Belgisch deel en 3 maanden voor het niet-Belgisch deel voldoende achtte, omdat Ostara tot twee jaar na de beëindiging van de overeenkomst op niet-exclusieve basis verder beleverd werd, bepaalde de eerste rechter de redelijke opzegtermijn op 36 maanden. Op basis van de berekening van de semi-brutowinst, zoals gemaakt door de deskundige, begrootte de eerste rechter het Belgische gedeelte van de opzeggingsvergoeding op 245.796,40 EUR en het niet-Belgische gedeelte op 351.828,93 EUR. Wat de billijke bijkomende vergoeding betrof, was de eerste rechter van oordeel dat voor het bepalen daarvan ook rekening diende gehouden te worden met de klant Lima. Bovendien nam hij aan dat de klanten, die door Ostara waren aangebracht, aan Nichimen verbleven zijn. Op basis van de beschikbare elementen en de zeer specifieke kenmerken van de concessie besloot de eerste rechter dat een billijke bijkomende vergoeding van 24 maanden moest worden toegekend. Rekening houdend met de berekeningen van de deskundige begrootte hij de billijke bijkomende vergoeding voor het Belgische aandeel op 58.271,24 EUR en voor het niet Belgische aandeel op 78.704,01 EUR. De eerste rechter nam aan dat Ostara recht had op een vergoeding voor het verlies en de winstderving ingevolge de leveringsstop vanwege Nichimen na 8 juli
13. Hij stelde dat dit een bijkomende schade was die veroorzaakt werd door de ontijdige opzegging van de concessie. Hij oordeelde dat Nichimen de plicht had om minstens de door Ostara opgenomen engagementen ten aanzien van haar klanten te honoreren. Hij achtte dit onderdeel van de vordering gegrond tot beloop van 71.076,95 EUR, zoals begroot door de deskundige. De bewering van Ostara dat Nichimen het "bio-rice-cracker-project" getorpedeerd had, achtte de eerste rechter niet bewezen. Hij stelde bovendien dat Ostara haar schade niet aantoonde. Ook de vraag tot toekenning van advocaatkosten wees hij af. Uiteindelijk veroordeelde de eerste rechter Nichimen tot betaling aan Ostara van 805.677,53 EUR, meer de gerechtelijke intresten vanaf 9 maart 2005 tot de dag der algehele betaling en de gedingkosten. Hij verklaarde het vonnis voorlopig uitvoerbaar niettegenstaande alle verhaal en zonder borg en met uitsluiting van het vermogen tot kantonnement voor een provisie van 100.000,00 EUR. II.
14. Het hoger beroep van Sojitz strekt ertoe dat het hof het bestreden vonnis teniet doet en, opnieuw recht sprekend, de vordering van Ostara ongegrond verklaart en haar veroordeelt tot de kosten van het geding in beide aanleggen. Sojitz ontwikkelt in zeer uitvoerig gemotiveerde conclusies de grieven en middelen, die hierna beknopt worden samengevat. 1.
15. De alleenverkoopwet is een autolimitatieve norm, waarvan het toepassingsgebied beperkt is tot het Belgische gedeelte van de distributie. Voor het niet-Belgische gedeelte van de overeenkomst heeft Ostara geen recht op schadevergoeding, minstens dient deze berekend te worden in het licht van de algemene beginselen inzake overeenkomsten. 1.
16. De concessieovereenkomst heeft pas op 2 april 1996 een aanvang genomen. Tijdens de periode van 1 januari 1994 tot 1 april 1996 waren er slechts opeenvolgende koop- en verkoopovereen-komsten, bestond er geen wilsovereenstemming over een concessieovereenkomst en werd aan Ostara geen exclusiviteit toegekend. 1.
17. Sojitz heeft op 1 maart 2000 de verkoopconcessie beëindigd wat het niet-Belgisch gedeelte betreft en op 12 oktober 2000 voor het Belgisch gedeelte. De leveringen werden verder gezet, zodat Sojitz feitelijk een opzeggingstermijn van meer dan twee jaar in acht genomen heeft. 1.
18. Er was een stijging van de omzet, doch deze was in de periode tussen 1997 en 1999 grotendeels te danken aan de opeenvolging van voedselschandalen. 1.
19. Het aandeel van de producten van Sojitz in de totale omzet van Ostara was in ieder geval lager dan 1/
20. In brieven van 16 maart 2000 en 12 april 2000 schreef de raadsman van Ostara zelfs dat de Belgische markt slechts 7% van alle verkopen aan consumenten vertegenwoordigde. 1.
21. Voor het bepalen van de opzeggingstermijn mag geen rekening gehouden worden met feiten die niet gekend waren op het tijdstip van de beëindiging. Er zijn diverse andere producenten van hoogstaande biologische sojasauzen op de markt. 1.
22. Wat de door Ostara gedane investeringen betreft, neemt de deskundige ten onrechte de volledige waarde van het vruchtgebruik van een gebouw in aanmerking over 15 jaar. 1.
23. Ostara toont niet aan dat de beëindiging van de concessie negatieve gevolgen gehad heeft op haar overige activiteiten. Zij kan geen bijkomende vergoeding vorderen, omdat de verkoop aan één klant, namelijk Lima, gedaald is. Uit haar jaarrekeningen blijkt dat de brutomarge en de bedrijfswinst na het einde van de overeenkomst gestegen is. 1.
24. Ostara liet na informatie te geven over de omzet van de producten per land, noch over afnameprognoses of klantenlijsten, met als gevolg dat Sojitz soms niet tijdig kon voldoen aan haar vraag. 1.
25. Sojitz is gedurende twee jaar na de beëindiging van het niet-Belgische gedeelte blijven leveren op niet-exclusieve basis om de continuïteit te garanderen. Voor het Belgische gedeelte van de concessie is een opzeggingstermijn van zes maanden ruimschoots voldoende. Voor het niet-Belgische gedeelte kon, op grond van het gemeen recht, hoogstens een opzeggingstermijn van drie maand verschuldigd zijn. 1.
26. Rekening houdend met de gemiddelde semi-brutowinst voor drums (of vaten) verkocht in België, bedraagt zes maanden opzeggingsvergoeding 33.439,40 EUR. Met de stijging in de verkoop-cijfers mag geen rekening gehouden worden bij de beoordeling van de semi-brutowinst en de opzeggingsvergoeding. Bovendien ligt het eigenlijke groeipercentage lager dan door de deskundige werd bepaald. Een opzeggingsvergoeding voor het niet-Belgische gedeelte kan maximaal 17.578,18 EUR bedragen. 1.
27. Voor het niet-Belgische gedeelte is geen billijke bijkomende vergoeding verschuldigd. 1.
28. Ostara deelt de identiteit van de klanten niet mee en bewijst geen klantenaanbreng. Lima kan alleszins niet in aanmerking genomen worden als nieuwe klant. De vergoeding wegens meerwaarde aan cliënteel kan niet meer bedragen dan 14.756,04 EUR. 1.
29. Ostara kan geen vergoeding vorderen wegens het stopzetten van de leveringen, aangezien Sojitz daartoe gerechtigd was vanaf de beëindiging van de overeenkomst. Voor zover zij daardoor schade geleden heeft, wordt deze vergoed door de vervangende opzeggingsvergoeding en de billijke bijkomende vergoeding. 1.
30. Er kan geen vergoeding toegekend worden wegens het niet doorgaan van het "bio-rice-cracker-project". Ostara bewijst haar schade niet. Bovendien kaderde dit project niet in de concessieovereenkomst met Sojitz en is het San-J dat beslist heeft deze biologische "rice-crackers" niet te produceren. 1.
31. Ook de beweerde schade wegens verminderde verkoop van andere producten is gedekt door de opzeggingsvergoeding en de billijke bijkomende vergoeding. 1.
32. Voor zover Ostara aanspraak kan maken op een rechtsplegingsvergoeding, dient het bedrag daarvan herleid te worden, rekening houdend met haar eigen houding en met het feit dat het uiteindelijke bedrag van de vordering waarop zij gerechtigd is, alleszins aanzienlijk lager ligt dan het gevorderde bedrag, dat als basis dient voor de rechtsplegingsvergoeding.
33. Ostara besluit tot de ongegrondheid van het hoger beroep van Sojitz. Zij stelt incidenteel hoger beroep in en breidt haar vordering uit. Zij vordert de veroordeling van Sojitz tot betaling aan haar van 2.670.701,07 EUR, meer de vergoedende en/of verwijlrente vanaf 1 juli 2004, de gerechtelijke rente vanaf de dagvaarding en de gedingkosten, die zij in hoger beroep begroot op 30.000,00 EUR rechtsplegingsvergoeding. Het uiteindelijk gevorderde bedrag is als volgt samengesteld: - compenserende vergoeding Belgisch aandeel: 514.219,97 EUR - compenserende vergoeding niet-Belgisch aandeel: 779.830,29 EUR - billijke vergoeding meerwaarde cliënteel: 600.000,00 EUR - aanvullende billijke vergoeding: 205.573,86 EUR - verlies en winstderving leveringsstop: 71.076,95 EUR - verlies rice-crackers-project 500.000,00 EUR In een eerste deel van haar zeer uitgebreide syntheseconclusie geeft Ostara haar standpunt weer over de evolutie van haar samenwerking met Nichimen, die volgens haar zeer goed verliep tot einde
34. Vanaf dat ogenblik heeft Nichimen er volgens Ostara alles aan gedaan om zelf de voordelen te bekomen van de inspanningen die Ostara geleverd heeft, waarbij zij Ostara ernstige schade berokkend heeft en weigert haar daarvoor te vergoeden. Vervolgens haalt Ostara diverse voorbeelden aan ter staving van haar stelling dat Sojitz "bewust en structureel zaken verzint, manifeste onwaarheden op papier zet, met de bedoeling veel mist en rook te spuien om op die manier het dossier te doen verzanden in een doolhof van onwaarheden, verdraaiingen, leugens en verdachtmakingen." Verder verwijst Ostara uitvoerig naar de bevindingen van de deskundige, die volgens haar een bevestiging vormen van haar standpunten. Daarin benadrukt zij vooral dat er geen gelijkaardig of gelijkwaardig alternatief bestaat voor de producten van San-J. Zij benadrukt dat het "rice-crackers-project" deel uitmaakte van de exclusieve concessie en verwijt Nichimen dat zij, in strijd met dit exclusiviteitscontract, op 17 mei 1999 een prijsofferte voor deze "rice-crackers" rechtstreeks aan Lima stuurde. Toen Ostara daarop wees, besliste Nichimen het project af te blazen. De grieven en middelen van Ostara worden hierna beknopt samengevat. 2.
35. Het Belgische recht is van toepassing op de concessie. Dit heeft tot gevolg dat de alleenverkoopwet geldt op de volledige overeenkomst, aangezien Ostara al haar activiteiten in België uitoefent, ook in zover zij verkoopt aan buitenlandse klanten. In de brief d.d. 1 maart 2000, waarbij Nichimen de concessie voor het niet-Belgische gedeelte beëindigde, bood zij uitdrukkelijk aan een vergoeding te betalen, waarvan zij verklaarde dat zij gebaseerd was op de alleenverkoopwet. 2.
36. Uit de brief d.d. 19 januari 1994 van Lima, die Nichimen op 17 juni 1994 voor akkoord ondertekende, blijkt dat alle bestaande contracten werden overgenomen per 1 januari 1994, met inbegrip van het distributiecontract voor de verkoop van de sojasauzen van San-J. De contractuele relatie met Lima was gestart in 1991 en zij werd door Ostara verder gezet. In 1996 werden de exclusiviteitsrechten niet toegekend, doch slechts herbevestigd. Vanaf haar oprichting was Ostara de enige afnemer van Nichimen voor de sojasauzen van San-J en genoot zij exclusiviteit. 2.
37. De concessie werd voor het niet-Belgische gedeelte beëindigd op 1 maart
38. Het feit dat Nichimen daarna nog leveringen uitvoerde, kan niet gelijkgesteld worden met een opzeggingstermijn, aangezien Ostara geen exclusiviteit meer genoot. Het Belgische gedeelte van de overeenkomst werd beëindigd op 8 juli
39. 2.
40. De stijging van de omzet is te danken aan de inspanningen van Ostara. De invloed van de voedselschandalen, die alle betrekking hadden op dierlijke producten en niet op plantaardige producten, is gering. De omzet in België ligt hoger dan in de rest van Europa, omdat de producten die in grootverpakking door Ostara in België aan Lima werden verkocht, voor een belangrijk deel buiten België in kleinverpakking op de markt werden gebracht. 2.
41. De verkopen van de producten van San-J maakten ongeveer een derde van de totale omzet van Ostara uit. 2.
42. Er is geen sojasaus die vergelijkbaar is op het vlak van kleur, geur en smaak met deze van San-J. De alternatieve producten zijn het resultaat van een kleinschalige productie, die niet aan de behoeften van Ostara kan voldoen. 2.
43. Dat Ostara de markt van de sojasauzen niet gecreëerd heeft, is niet relevant om vast te stellen dat de deskundige terecht het vruchtgebruik van een gebouw in aanmerking neemt als investering. 2.
44. Omdat Ostara na de beëindiging van de overeenkomst geen "pakket" aan producten meer kon aanbieden, heeft dit een terugval in de leveringen aan klanten teweeg gebracht. Sojitz dient daarvoor een bijkomende schadevergoeding te betalen. De globale resultaten van Ostara zijn weliswaar vooruitgegaan, doch zonder de contractbreuk door Nichimen zou deze stijging veel groter zijn geweest. 2.
45. Aangezien Sojitz na 7 jaar nog steeds geen alternatief voor de producten van San-J kan voorstellen, is de gevraagde opzeggings-vergoeding, gebaseerd op een opzeggingstermijn van vijf jaar, het absolute minimum. Als de alleenverkoopwet niet van toepassing is op het niet-Belgische gedeelte, moet op basis van het gemeen recht een vergelijkbare vergoeding worden toegekend. 2.
46. De opzeggingsvergoeding dient berekend te worden, rekening houdend met de te verwachten stijging van de semi-brutowinst gedurende de vijf jaar dat de opzeggingstermijn had moeten duren en dit op basis van de gemiddelde stijging gedurende de laatste vier jaar van de overeenkomst. 2.
47. Voor het begroten van de bijkomende billijke vergoeding moet Lima als nieuwe klant in aanmerking genomen worden. Er waren contacten tussen Lima en San-J sedert
48. Lima heeft haar exclusiviteitscontract overgedragen aan Ostara. Daardoor was Lima de eerste klant van Ostara. Nichimen heeft daaraan geen enkele verdienste. 2.
49. Sojitz, die weigert haar klantenlijst voor te leggen, heeft het cliënteel dat door Ostara werd aangebracht, ongetwijfeld kunnen behouden. 2.
50. Ook voor de berekening van de vergoeding voor de meerwaarde dient rekening te worden gehouden met een termijn van 60 maanden evenals met een prognose van de marktexpansie in de toekomst. Daarbij moet de nettowinst per drum geraamd worden op 49,58 EUR en het aantal drums per maand op minimum
51. 2.
52. De aan Lima gefactureerde omzet van Ostara is, ingevolge de beëindiging van de overeenkomst, teruggevallen van 2.163.987,49 EUR in 2000 tot 0,00 EUR in
53. De cashflow van Ostara zakte van gemiddeld 8,14% in 2000-2001 naar 4,37% in
54. Sedert 2003 boekte Ostara een omzetverlies op het zakencijfer van Lima van 2.525.477,38 EUR. Dit verantwoordt de toekenning van een aanvullende schadevergoeding van 205.573,86 EUR. 2.
55. De bruuske beëindiging van de overeenkomst op 8 juli 2002 met onmiddellijke leveringsstop, berokkende Ostara bijkomende schade, waarvan de begroting op 71.076,95 EUR nooit werd betwist. 2.
56. De heer Callebert van Ostara heeft gedurende twee jaar samen met de voorzitter van San-J gewerkt aan het "rice-crackers-project" gewerkt. Dit project maakte deel uit van de exclusieve distributieovereenkomst. Nichimen heeft evenwel geweigerd dit nieuw product te distribueren, zodat San-J het niet kon produceren. Uiteindelijk heeft de Nederlandse vennootschap OKE Natuurproducten bv met groot succes een biologische rice-cracker op de markt gebracht. 2.
57. De omvang van de procedure verantwoordt de toekenning van de maximum rechtsplegingsvergoeding. 2.
58. De intresten worden berekend vanaf 1 juli 2004, zijnde de gemiddelde datum, indien uitgegaan wordt van een termijn van 60 maanden. Beoordeling. I. ONTVANKELIJKHEID HOGER BEROEP - CONCLUSIES
59. Er ligt geen betekening voor van de bestreden vonnissen en de partijen houden ook niet voor dat ze betekend werden. Het hoger beroep van Sojitz, dat tijdig werd ingesteld en regelmatig is naar de vorm, is ontvankelijk. Hetzelfde geldt voor het incidenteel hoger beroep van Ostara en voor haar eisuitbreiding.
60. De partijen hebben, na het verstrijken van de conclusietermijnen die tussen hen waren overeengekomen en die bekrachtigd werden bij beschikking van 23 januari 2008, nog syntheseconclusies neergelegd. Zij hebben er zich over akkoord verklaard dat deze conclusies deel uitmaken van het debat. Er zijn geen wettelijke bepalingen die zich daartegen verzetten. II. TOEPASSELIJK RECHT - ALLEENVERKOOPWET
61. Er bestaat geen betwisting over het feit dat het geschil de gevolgen betreft van de beëindiging van een verkoopconcessie van onbepaalde duur die bestaan heeft tussen Nichimen en Ostara en waarbij laatstgenoemde over een exclusief recht beschikte om de biologische San-J producten te verdelen op de "West-Europese" markt. Deze markt wordt in artikel 3 van de "Memo" die de partijen ondertekenden op 2 april 1996 als volgt verduidelijkt: "Met de West Europese markt wordt bedoeld alle EU en EFTA landen, Zwitserland en Scandinavië en alle toekomstige EU landen."
62. Evenmin betwisten de partijen dat de Belgische rechter - met name de rechtbank van koophandel te Oudenaarde en, in hoger beroep, dit hof - rechtsmacht heeft en bevoegd is om zich over het geschil uit te spreken.
63. Volgens de Belgische alleenverkoopwet vallen de volgende overeenkomsten onder zijn toepassingsgebied: 1° de concessies van alleenverkoop; 2° de verkoopconcessies krachtens welke de concessiehouder nagenoeg alle producten waarop de overeenkomst slaat in het concessiegebied verkoopt; 3° de verkoopconcessies waarbij de concessiegever de concessiehouder belangrijke verplichtingen oplegt, die op strikte en bijzondere wijze aan de concessies gekoppeld zijn en waarvan de last zo zwaar is dat de concessiehouder groot nadeel zou lijden in geval van beëindiging van de concessie (artikel 1 § 1 van de alleenverkoopwet). Er is sprake van alleenverkoop wanneer de concessiehouder in een welbepaald marktsegment de enige begunstigde is van het recht om in eigen naam en voor eigen rekening de door de concessiegever vervaardigde of verdeelde producten te verkopen. Dezelfde wet bepaalt dat de benadeelde concessiehouder, bij de beëindiging van een verkoopconcessie met uitwerking over het gehele Belgische grondgebied of een deel ervan, de concessiegever in België kan dagvaarden. De Belgische rechter zal dan uitsluitend de Belgische wet toepassen (artikel 4 van de alleenverkoopwet).
64. Volgens Ostara wordt de beëindiging van de overeenkomst die bestond tussen haar en Nichimen uitsluitend beheerst door de Belgische alleenverkoopwet. Sojitz is van oordeel dat dit slechts het geval is voor het gedeelte van de verkoopconcessie dat uitgevoerd werd in België en niet voor het "niet-Belgische gedeelte" van de overeenkomst.
65. De vraag welk recht toepasselijk is op de verkoopconcessie tussen partijen wordt bepaald door het Verdrag van Rome d.d. 19 juni 1980 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (het zogenaamde EVO). Krachtens artikel 3.1 van het EVO wordt een overeenkomst beheerst door het recht dat partijen hebben gekozen. Bij gebrek aan rechtskeuze wordt de overeenkomst krachtens art. 4.1 van dit verdrag beheerst door het recht van het land, waarmee zij het nauwst verbonden is. In artikel 4.2 wordt bepaald dat de overeenkomst het nauwst verbonden is met het land waar de partij, die de kenmerkende prestatie moet leveren, haar gewone verblijfplaats of hoofdbestuur heeft, op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst. Inzake wederkerige contracten wordt aangenomen dat de kenmerkende prestatie diegene is die niet bestaat in het betalen van een geldsom. Inzake alleenverkoopconcessie werd, op basis van deze regel, aangenomen dat de levering van de goederen de kenmerkende prestatie is (vgl.: CASS (Fr), 15 mei 2001, J.D.I., 2001, 2221) en dat, bij gebrek aan rechtskeuze, de alleenverkoopconcessie onderworpen is aan het recht van het land waar de concessiegever gevestigd is. Nochtans kan uit de feitelijke gegevens van de zaak ook blijken dat het de concessiehouder is die de meest kenmerkende prestatie levert (VAN GYSEL, A.C. en INGBER, J., A la recherche de la prestation caractéristique, in: Rev. Dr. ULB, 1994, nr. 35, p. 81). Artikel 7.2 van het EVO bepaalt evenwel dat dit Verdrag de toepassing onverlet laat van de bepalingen van het recht van het land van de rechter die, ongeacht het op de overeenkomst toepasselijk recht, het geval dwingend beheersen. Dit is het geval voor het artikel 4 van de wet van 27 juli
66. Daarin wordt bepaald dat de benadeelde concessiehouder, bij beëindiging van een verkoopconcessie met uitwerking voor het gehele Belgische grondgebied of een deel ervan, in elk geval de concessiegever in België kan dagvaarden en dat de Belgische rechtbank dan uitsluitend de Belgische wet toepast.
67. Het staat aldus vast dat de alleenverkoopwet moet toegepast worden op de door Ostara gestelde vorderingen, voor zover de overeenkomst tussen partijen onder het toepassingsgebied van deze wet valt. Het hof treedt Sojitz bij, waar zij stelt dat de toepassing van de alleenverkoopwet dient beperkt te worden tot het "Belgische gedeelte" van de overeenkomst. Zij beroept zich daarvoor op het autolimitatief karakter van de alleenverkoopwet, dit wil zeggen dat deze wet, onafhankelijk van een eventuele keuze door de partijen gedaan voor het Belgische recht, geen toepassing vindt buiten het Belgische grondgebied. 6.
68. Op grond van artikel 4, tweede lid van de alleenverkoopwet, moet de Belgische rechter deze wet toepassen, wanneer een geschil over de beëindiging van een verkoopconcessie met uitwerking voor het gehele Belgische grondgebied of een deel ervan voor hem wordt gebracht. Wanneer een verkoopconcessie uitsluitend buiten het Belgische grondgebied uitwerking heeft, dan zijn, ingeval van beëindiging van die verkoopconcessie, de dwingende bepalingen van de alleenverkoopwet alleen toepasselijk wanneer de overeenkomst tussen concessiehouder en concessiegever uitdrukkelijk die wet toepasselijk stelt op de overeenkomst tussen de partijen. Een algemene verwijzing in de concessieovereenkomst naar het Belgische recht als het recht dat de overeenkomst beheerst, volstaat daartoe niet (CASS., 6 april 2006, T.B.H., 2007, 162). 6.
69. De alleenverkoopconcessie die het voorwerp is van dit geschil, had uitwerking in de landen van "West-Europa" zoals hoger gedefinieerd. Er ligt geen overeenkomst voor, waarin de partijen op hun concessie de alleenverkoopwet van toepassing verklaard hebben. Het staat vast dat hij dient toegepast te worden op de concessie, in zover ze uitwerking heeft op het Belgische grondgebied. Gelet op het uitzonderlijke karakter van deze wet, beschermt hij de concessie-houder evenwel slechts in de mate dat de overeenkomst het Belgische grondgebied betreft. Wanneer een concessiehouder een gebied heeft dat uitgebreider is dan het Belgische grondgebied, kan de bescherming maar toegekend worden voor de schade die voortvloeit uit het gedeelte van de zaken dat in België wordt afgesloten (vgl. VEROUGSTRAETE, I., Quelques aspects du contrat de concession de vente et du franchisage, in: Les intermédiaires commerciaux, 1990, nr. 27, p. 165). Het buitenlands gedeelte van de overeenkomst wordt, bij gebrek aan een uitdrukkelijk beding dat de alleenverkoopwet daarop van toepassing verklaart, niet beheerst door de bepalingen ervan (HOLLANDER, P., Aspects de droit international privé et d'arbitrage de la distribution commerciale, in: La distribution commerciale dans tous ses états, 1997, nr. 39, p. 246). Dit is een logisch gevolg van het zelfbeperkend karakter van de alleenverkoopwet (VANDEPITTE, P. en de SCHOUTHEETE, A., De wet van 27 juli 1961 betreffende de eenzijdige beëindiging van de voor onbepaalde tijd verleende concessies van alleenverkoop is een autolimitatieve wet, T.B.H., 2007, 167). Deze autolimitatieve toepassing van de alleenverkoopwet stemt overeen met de bedoeling van de wetgever. In het oorspronkelijke artikel 6 van het wetsontwerp van alleenverkoopwet (thans artikel 4 van de wet) stond: "De concessiecontracten van alleenverkoop voor het gehele rijksgebied of een gedeelte daarvan worden, zover zij in België gevolg hebben, uitsluitend beheerst door de Belgische wet" (onderlijning door het hof) (Parl. St. Senaat, 1959-1960, zitting van 23 februari 1960, nr. 172/4). Wanneer uiteindelijk niet deze, maar de huidige tekst van artikel 4 werd aangenomen, dan was dit enkel omdat de Raad van State vond dat de wetgever de vreemde rechter niet kon verplichten om de alleenverkoopwet toe te passen. 6.
70. De praktische bezwaren die eventueel kunnen bestaan tegen de toepassing van verschillende rechtsregels op eenzelfde overeenkomst, kunnen geen afbreuk doen aan de vaststelling dat de alleenverkoopwet, die een uitzonderlijk karakter heeft en ingrijpt op de wilsautonomie van de partijen, restrictief moet geïnterpreteerd worden (MERTENS, D., De alleenverkoopwet: geen "Belgisch recht", R.W., 2006-2007, 450). In het voorliggend geval is er geen onoverkomelijk probleem om te bepalen welk gedeelte van de concessie betrekking heeft op verkopen aan respectievelijk in België en daarbuiten gevestigde klanten. De omstandigheid dat de concessiehouder in België gevestigd is en dat zich daar het administratieve, logistieke en commerciële centrum van zijn activiteiten bevindt, belet niet dat de overeenkomst, voor wat de verkopen betreft die gesloten worden met buitenlandse klanten, uitwerking heeft buiten het Belgische grondgebied en daarop de restrictieve bepalingen van de alleenverkoopwet niet van toepassing zijn. 6.
71. Niets belet de partijen om het toepassingsgebied van de alleenverkoopwet uit te breiden tot een overeenkomst of het deel van een overeenkomst, waarop zij, rekening houdend met de voorafgaande overwegingen, geen wettelijke toepassing vinden. Ostara kan evenwel niet bijgetreden worden waar zij uit de inhoud van de brief d.d. 1 maart 2000, waarbij Nichimen de alleenverkoop-concessie beëindigde voor het niet-Belgische gedeelte, het bestaan meent te kunnen afleiden van een overeenkomst om de alleen-verkoopwet ook op dit deel van de concessie toe te passen. In deze brief stelde Nichimen voor aan Ostara een opzeggingsvergoeding te betalen van 500.000 BEF. Zij zette uiteen dat zij dit aanzag als een royale vergoeding, die was berekend overeenkomstig de alleenverkoopwet, alhoewel deze wet niet van toepassing was op de beëindiging van het niet-Belgische gedeelte van de overeenkomst. Daarmee gaf zij aldus uitdrukkelijk te kennen dat de alleenverkoopwet niet gold voor dit gedeelte van de overeenkomst, doch dat zij zich, enkel voor het berekenen van een vergoeding, die zij bereid was te betalen in het kader van een minnelijk akkoord, had laten inspireren door de bepalingen van de alleenverkoopwet. Dat Ostara dit anders zag, moge blijken uit een vergelijking tussen het door Nichimen voorgestelde bedrag en dat van de vordering die Nichimen voor dit deel van de overeenkomst formuleert. 6.
72. In de mate dat de alleenverkoopwet niet van toepassing is op de beëindiging van het niet-Belgische gedeelte van de concessie, verklaarden de partijen op de pleitzitting van 27 mei 2009 bij monde van hun raadsman, het erover eens te zijn - Ostara vanzelfsprekend in ondergeschikte orde - dat daarop het Belgische gemeen recht van toepassing is. III. REDELIJKE OPZEGGINGSTERMIJN - BILLIJKE VERGOEDING A. Het Belgische gedeelte van de overeenkomst
73. Er is geen betwisting tussen partijen dat tussen hen een concessie van alleenverkoop van onbepaalde duur heeft bestaan. Een voor onbepaalde termijn verleende alleenverkoopconcessie, die onderworpen is aan de alleenverkoopwet, kan, behalve bij grove tekortkoming van een van de partijen aan haar verplichtingen, niet worden beëindigd dan met een redelijke opzeggingstermijn of een billijke vergoeding die door de partijen worden bepaald bij de opzegging van het contract. Zijn partijen het niet eens dan doet de rechter uitspraak naar billijkheid (artikel 2 van de alleenverkoopwet). Deze billijke vergoeding compenseert de voordelen van de niet verleende opzegging en wordt berekend op grond van die voordelen (CASS., 6 november 1987, R.W., 1988-89, 8; CASS., 24 april 1998, T.B.H., 1999, 256).
74. Nichimen heeft op 1 maart 2000 een einde gesteld aan het niet-Belgische gedeelte van de concessie. Zij verklaarde daarin uitdrukkelijk dat zij Ostara verder als haar verdeler voor de San-J producten op het Belgisch territorium wenste te behouden. De contacten en de briefwisseling tussen partijen na 1 maart 2000 leidden niet tot een minnelijke afhandeling van de gevolgen van de beëindiging van dit onderdeel van de overeenkomst. Nichimen bleef ondertussen, ook wat het niet-Belgisch gedeelte betrof, leveringen uitvoeren op niet-exclusieve basis. Op 12 oktober 2000 liet Nichimen evenwel weten dat zij alle leveringen zou stopzetten, gelet op de weigering van Ostara om haar voorstel te aanvaarden. Zij bevestigde dit in een brief van 19 oktober
75. Zij zou wel nog de lopende orders uitvoeren. Nadat een bespreking tussen partijen had plaatsgevonden, deelde Nichimen op 1 november 2000 mee dat zij haar beslissing opschortte. Vervolgens vonden er besprekingen plaats over de eventuele verkoop van Ostara aan Nichimen. In een brief van 8 februari 2002 stelde Nichimen vast dat Ostara daarin niet langer geïnteresseerd was. In dezelfde brief liet zij weten dat zij wel nog geïnteresseerd was om de concessie voor België te beëindigen. Zij vroeg of Ostara zou instemmen met een vergoeding van 947.520 BEF. Ostara antwoordde dat zij niet geïnteresseerd was in de verkoop van haar exclusieve rechten voor het Belgische grondgebied. Zij drong tegelijkertijd aan op het bekomen van een vergoeding van 338.369,24 EUR wegens de beëindiging van het niet-Belgische gedeelte van de overeenkomst. In een brief van 22 februari 2002 stelde Nichimen vast dat geen akkoord mogelijk was en dat zij geen andere mogelijkheid zag dan de samenwerking te beëindigen. Uit verdere correspondentie bleek dat beide partijen er elkaar wederzijds van beschuldigden hun contractuele verplichtingen niet te goeder trouw uit te voeren, doch het is pas in haar brief van 8 juli 2002 dat Nichimen liet weten haar eerder aangekondigde dreigement te zullen uitvoeren: bestaande orders zouden nog uitgevoerd worden, doch nieuwe zouden niet meer aanvaard worden. Op dat ogenblik stelde zij een einde aan het Belgische gedeelte van de concessie, zonder toekenning van een opzeggingstermijn.
76. Onder redelijke opzeggingstermijn - in de zin van artikel 2 van de alleenverkoopwet - wordt verstaan de termijn die als voldoende dient te worden beschouwd om het de concessiehouder mogelijk te maken zijn activiteiten te heroriënteren (CASS., 10 februari 2005, T.B.H., 2005, 922). De opzeggingstermijn is redelijk wanneer, op het ogenblik van de opzegging, voorzienbaar is dat de concessiehouder na afloop van de overeenkomst een gelijkwaardige bron van inkomsten kan hebben gevonden. Dit hoeft niet noodzakelijk een nieuwe concessie van hetzelfde of een gelijkaardig product te zijn. Gegevens waarmee in de regel rekening gehouden worden om de duur van de redelijke opzeggingstermijn te bepalen, zijn de duurtijd van de concessie, de uitgestrektheid van het gebied, het aandeel van de concessie in de globale activiteiten van de concessiehouder, de evolutie van het bedrijfsresultaat dat de concessiehouder haalt uit de verdeling van de in concessie gegeven producten, de bekendheid van deze producten, de investeringen die gedaan werden, specifiek met het oog op de concessie, en de specificiteit van de producten (WILLEMART, M. en WILLEMART, S., Chronique de jurisprudence 1997-
77. La résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée, J.T., 2008, p. 2 e.v., nr. 4.2.4).
78. Wanneer een alleenverkoopconcessie lange tijd heeft geduurd, is de bedrijfsorganisatie van de concessiehouder in de regel in grotere mate afgestemd op de specifieke vereisten voor de verdeling van het product, dan wanneer de concessie maar een korte tijd heeft bestaan. In dit laatste geval zal het doorgaans gemakkelijker zijn om, wanneer het contract beëindigd wordt, de activiteiten te heroriënteren. Dit betekent evenwel niet dat de tijd waarover de concessiehouder in billijkheid moet kunnen beschikken om een gelijkwaardige bron van inkomsten te vinden, recht evenredig is met de anciënniteit van de verloren concessie. 4.
79. Tussen partijen is er betwisting over de duur van de alleenverkoopconcessie. Er ligt een overeenkomst van 2 april 1996 voor, "Memo" genoemd, waarin Nichimen het exclusieve recht verleende om de betreffende producten exclusief te verdelen op de West-Europese markt. Volgens Sojitz is dit de begindatum van de alleenverkoopconcessie. Het is daarentegen de stelling van Ostara dat de overeenkomst reeds bestond sedert
80. Ostara beroept zich daarvoor op een intentieverklaring, opgesteld door de nv Lima op 18 april 1991 en gericht aan San-J, waarin bedongen is dat zij het exclusieve verkooprecht zou hebben voor de verdeling van biologische producten op de Europese markt, evenals op een brief d.d. 19 januari 1994, waarin de nv Lima aan Nichimen meedeelt dat alle bestaande overeenkomsten vanaf 1 januari 1994 door Ostara worden overgenomen. Deze brief werd op 17 juni 1994 voor Nichimen ondertekend, waaruit kan afgeleid worden dat zij instemde met de inhoud ervan. Ostara werd op 1 januari 1994 opgericht door een ex-medewerker van de nv Lima, minstens namen haar activiteiten op dat ogenblik een aanvang. Onverminderd de vaststelling dat zij de voormelde brief ondertekende, stelt het hof vast dat Sojitz niet weerlegt dat Ostara van bij haar oprichting de biologische sojasauzen verkocht op de Europese markt, terwijl zij evenmin aantoont dat dit niet op exclusieve basis gebeurde. 4.
81. Uit de concrete gegevens van het dossier blijkt evenwel niet dat er, in het voorliggend geval, objectieve elementen voorliggen om aan te nemen dat de heroriëntering van de activiteiten van Ostara moeilijker was in de veronderstelling dat de concessieovereenkomst 10 jaar geduurd heeft, dan wanneer dit slechts 6 of 8 jaar zou zijn geweest.
82. Uit het deskundigenonderzoek is gebleken dat de Belgische omzet van San-J-producten - wellicht mede te danken aan het feit dat Ostara van bij haar oprichting de voorheen door nv Lima verdeelde omzet kon overnemen - reeds 12.881.196 BEF bedroeg in 1994 . Deze omzet steeg in 1996 en 1997, maar voornamelijk in 2000, waar hij opliep tot 32.735.752 BEF, om in 2001 ongeveer op hetzelfde niveau te blijven. De Belgische verkoopcijfers bedroegen aldus bij het einde van de concessie - in nominale bedragen en zonder rekening te houden met de inflatie - 250% van de initiële omzet. De spectaculaire stijging na 1999 zal ongetwijfeld gedeeltelijk te verklaren zijn door de voedselcrisissen, doch dit neemt niet weg dat de realisatie daarvan de verdienste is van Ostara.
83. De alleenverkoopconcessie strekte zich weliswaar uit over een groot deel van Europa, doch voor het bepalen van de opzeggingstermijn in toepassing van de alleenverkoopwet dient alleen rekening gehouden te worden met het - volledige - Belgische grondgebied. Uit de cijfers die de deskundige naar voor brengt, blijkt dat het aandeel van de verkoop van San-J producten in de totale omzet van Ostara schommelde tussen 14,7% in 1995 en 22,9% in 2000, zonder dat sprake was van een constante stijging (In 1994 was dit bijvoorbeeld 22,4% en in 2001 was het 18,9%). Sojitz verwijst weliswaar naar twee brieven van de raadsman van Ostara, waarin hij stelde dat de verkopen aan de Belgische consumenten slechts 7% vertegenwoordig-den, doch het hof stelt vast dat geen van beide partijen de bevindingen van de deskundige, die telkens per jaar opgave deed van de totale omzet, de omzet in het kader van het Belgische gedeelte van de concessie en deze in het kader van het niet-Belgische gedeelte, op enig concreet punt weerleggen.
84. Aan de hand van de uiteenzetting van de partijen kan vastgesteld worden dat de contractproducten een specifiek karakter hebben, van hoogstaande kwaliteit zijn en een referentie zijn op de markt. Volgens Ostara zijn ze onvervangbaar. Sojitz beweert dat er een aantal andere producenten van vergelijkbare producten bestaan. Het is aannemelijk dat het onmogelijk is om sojasauzen met een identieke kleur, geur en smaak te vinden, maar dat er wel op de markt zijn met een andere samenstelling en uitzicht. Deze vaststelling is een element waarmee rekening kan gehouden worden bij het bepalen van de duur van de redelijke opzeggings-termijn, maar zij is niet determinerend. Het begrip redelijke opzeggingstermijn is niet gelijk te stellen aan een termijn die loopt tot op het ogenblik dat de concessiehouder een concessieovereenkomst kan sluiten voor producten die dezelfde kwaliteiten hebben als deze waarop de beëindigde concessie betrekking had. Indien dit het geval zou zijn, dan zou dit betekenen dat de concessiegever van een product dat enig is in zijn soort, de concessieovereenkomst van onbepaalde duur niet zou kunnen beëindigen, tenzij hij de concessionaris een in de tijd onbeperkte opzeggingstermijn toestaat of vervangende opzeggingsvergoeding betaalt. Het doel van de opzeggingstermijn, te verlenen door de concessiegever, is de concessiehouder toe te laten om de verbintenissen na te leven die hij is aangegaan met het oog op de continuïteit van zijn bedrijf en om over een redelijke termijn te beschikken om, zonder overhaasting, beslissingen te nemen die noodzakelijk zijn met het oog op het zoeken naar één of meerdere economische activiteiten die het verlies van de concessie compenseren. Tegenover de vaststelling dat de contractproducten in het voorliggende geval niet of moeilijk vervangbaar waren door gelijkaardige, staat het feit dat zij slechts een beperkt aandeel vertegenwoordigden in de omzet van Ostara. Dit bood haar de mogelijkheid om haar andere activiteiten verder te ontwikkelen en beschikbaar personeel en middelen daarvoor in te zetten. Dit vereiste ongetwijfeld een aanpassingsperiode, doch dat een reconversie niet onmogelijk is gebleken, wordt geïllustreerd aan de hand van haar jaarrekeningen. In 1999 bedroeg de brutomarge van Ostara (omgerekend) 253.623,16 EUR. In 2000 was dit 310.688,35 EUR en in 2001 bedroeg zij 413.023,01 EUR. In 2002, het jaar waarin het Belgisch gedeelte van de concessie beëindigd werd, kon zij gehandhaafd worden op 403.536,00 EUR. In 2003 was er een daling tot 369.373,00 EUR, maar in 2004 was ze reeds opnieuw gestegen tot 476.805,00 EUR en in 2005 liep ze zelfs op tot 715.028,00 EUR. De bedrijfswinst van Ostara bedroeg 189.231,18 EUR in 1999 en 259.875,76 EUR in
85. In 2001 was ze opgelopen tot 332.963,00 EUR. In 2002 en 2003 was er een daling tot respectievelijk 261.784,00 EUR en 236.060,00, doch in 2004 was ze opnieuw opgelopen tot 325.672,00 EUR en in 2005 zelfs tot 536.491,00 EUR. De opmerking van Ostara dat deze brutomarge en bedrijfswinst nog hoger zouden zijn geweest als de concessie niet was beëindigd, is misschien juist (alhoewel dit niet zeker is, want onder meer afhankelijk van de rendabiliteit van de concessie in vergelijking met de activiteit die blijkbaar in de plaats is gekomen of meer werd ontwikkeld), maar alleszins niet relevant voor de beoordeling van de vordering. Zij gaat immers uit van de verkeerde veronderstelling dat het beëindigen van een concessie van onbepaalde duur een fout is en dat degene die ze beëindigt alle schadelijke gevolgen die daaruit voortvloeien voor de andere partij moet vergoeden. Het beëindigen van een contract van onbepaalde duur is integendeel een - absoluut - recht voor elke partij. Wanneer de alleenverkoopwet voorziet in het naleven van een opzeggingstermijn of in het betalen van een vervangende opzeggingsvergoeding, dan heeft deze van het gemeen recht afwijkende regel geen ander doel dan hoger reeds werd aangehaald, namelijk aan de opgezegde partij de gelegenheid geven om haar aangegane verbintenissen na te komen en een nieuwe bron van inkomsten te zoeken.
86. De deskundige heeft berekend dat Ostara voor 618.570,04 EUR geïnvesteerd heeft in materiële vaste activa in functie van de verkoop van de (= alle) producten die het voorwerp uitmaken van haar activiteiten. Noch afgezien van de betwisting over de vraag in welke mate de investering in het vruchtgebruik van een gebouw (356.966,68 EUR) in aanmerking mag genomen worden, kan niet zonder meer besloten worden dat deze investeringen tot beloop van het aandeel van het Belgisch gedeelte van de omzet van San-J producten als specifiek voor deze concessie te beschouwen zijn. Het blijkt niet dat deze investeringen niet gebruikt kunnen worden voor de uitbreiding van de activiteiten met betrekking tot de andere producten die Ostara commercialiseerde of in het kader van een nieuwe activiteit. Wel lijkt het aannemelijk dat Ostara, in de periode die zij nodig had om vervangende inkomsten te zoeken, haar investeringen niet voor 100% kon laten renderen.
87. Rekening houdend met het geheel van de bovenvermelde elementen kan de redelijke termijn, die Nichimen had dienen te respecteren bij de beëindiging van het Belgisch gedeelte van de aleenverkoopconcessie, bepaald worden op 15 maanden. Ostara toont niet aan dat zij over een langere termijn diende te beschikken om haar bestaande verbintenissen te kunnen naleven en haar activiteiten te heroriënteren. De door haar vooropgestelde termijn van 60 maanden is volstrekt niet te verantwoorden in het licht van de doelstelling van de opzeggingstermijn, zoals hoger werd omschreven.
88. De berekening van de opzeggingsvergoeding gebeurt op basis van de winst die de concessiehouder zou gerealiseerd hebben gedurende deze termijn. Daarbij dient uitgegaan te worden van de semibrutowinst die de concessiehouder haalt uit de concessie, dit is de brutowinst, verminderd met de samendrukbare kosten die verbonden zijn aan de concessie en die de concessiehouder behaald heeft tijdens een activiteitsperiode die zo dicht mogelijk bij het tijdstip van de beëindiging ligt. De deskundige heeft aan de hand van een gedetailleerde en niet ernstig weerlegde berekening vastgesteld dat de gemiddelde semi-brutowinst die Ostara realiseerde op de verkoop van de contract-producten op de Belgische markt 1.994 BEF of 49,42 EUR per drum bedroeg. Het aantal verkochte drums tijdens de laatste drie jaar van het Belgisch deel van de concessie - dit is vanaf juli 1999 tot juli 2002 - bedroeg 500 (zijn de helft van het jaartotaal van 1.000) in 1999, 1.292 in 2000 en 1.252 in
89. In de eerste helft van 2002 werden er 1.038 verkocht. Het gemiddelde over de laatste drie jaar was aldus 113,39 drums per maand. Over het laatste jaar verkocht zij gemiddeld (626 + 1.038 = 1664 : 12 =) 138,67 drums per maand. Het hof treedt de deskundige niet bij waar zij de opzeggingsvergoeding begroot op basis van een louter theoretische prognose over de semi-brutowinst die de concessiehouder had kunnen realiseren tijdens de vijf jaar na het einde van de overeenkomst, indien zich in deze periode een zelfde gemiddelde omzetstijging zou hebben voorgedaan als in de periode van 1994 tot
90. Wel is het hof van oordeel dat in de gegeven omstandigheden rekening dient gehouden te worden met de aanzienlijke stijging in de verkoopcijfers, die reeds merkbaar was in 2000 en zich voornamelijk in 2002 sterk doorzette. Daarom wordt bij de begroting van de opzeggingsvergoeding uitgegaan van een gemiddelde van 125 drums per maand en wordt deze vergoeding bijgevolg bepaald op 15 x 125 x 49,42 = 92.662,50 EUR. B. Het niet-Belgische gedeelte van de overeenkomst
91. Naar Belgisch gemeen recht kan een overeenkomst van onbepaalde duur op ieder ogenblik eenzijdig beëindigd worden door één van de partijen. De mogelijkheid daartoe behoort tot de openbare orde (vgl. CASS. 9 maart 1973, Arr. Cass., 1973, p. 671; VAN RYN J. en HEENEN J., Principes de droit commercial, IV, 2° éd., nr. 174; CORNELIS, L., Algemene theorie van de Verbintenis, p. 53). Elke partij kan van haar opzeggingsbevoegdheid gebruik maken, zonder dat de medecontractant zich schuldig dient gemaakt te hebben aan een wanprestatie (VAN RANSBEECK, R., De opzegging, R.W., 1995-96, p. 354). Krachtens het beginsel van de uitvoering te goeder trouw van overeenkomsten mag deze mogelijkheid om de overeenkomst te beëindigen evenwel niet worden uitgeoefend op een wijze die een rechtsmisbruik vormt; dit is met name het geval bij een ontijdige, bruuske en brutale beëindiging. Waar de concessiegever aan de concessiehouder bijzondere verplichtingen oplegt en de laatstgenoemde ertoe gehouden is een verkoopsorganisatie op punt te stellen, kan het plotseling ontnemen van het alleenverkooprecht aan de concessiehouder, onder omstandigheden beschouwd worden als een schending van het beginsel dat de concessiegever zijn recht om de overeenkomst van onbepaalde duur te beëindigen, te goeder trouw moet uitvoeren. In het voorliggende geval was Ostara reeds gedurende meerdere jaren de exclusieve verdeler voor Nichimen in het grootste deel van Europa. Uit de gegevens van het dossier blijkt niet dat Ostara zich mocht verwachten aan de onmiddellijke beëindiging van de overeenkomst voor het niet-Belgische gedeelte. Door haar op bruuske wijze het alleenverkooprecht te ontnemen, bracht Nichimen de verkoop-organisatie van Ostara onnodig in het gedrang. Het feit dat zij weliswaar nog op niet-exclusieve basis verder leverde, doet geen afbreuk aan het feit dat Nichimen, mede gelet op het belang en de territoriale omvang van de concessie, Ostara nodeloos schade berokkende.
92. Rekening houdend met het voorgaande had Nichimen een opzeggingsvergoeding van 3 maanden dienen toe te kennen aan Ostara en is zij een vervangende schadevergoeding verschuldigd. De deskundige heeft vastgesteld dat de gemiddelde semi-brutowinst die Ostara realiseerde op de verkoop van de contractproducten buiten het Belgische grondgebied 4.991 BEF of 123,72 EUR per drum bedroeg. Tijdens de laatste drie jaren van het niet-Belgische deel van de concessie verkocht Ostara gemiddeld 47,36 drums per maand, maar gedurende het laatste volledige jaar