ECLI:BE:HBGNT:2009:ARR.20091210.10

id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab Hof van beroep van Gent Vonnis/arrest van 10 december 2009 ECLI nr: ECLI:BE:HBGNT:2009:ARR.20091210.10 Rolnummer: 2007/AR/1968 Rechtsgebied: Familierecht Invoerdatum: 2010-05-31 Raadplegingen: 100 - laatst gezien 2026-07-02 20:46 Fiche UTU-thesaurus: BURGERLIJK RECHT - ECHTSCHEIDING (NIEUW) - Onherstelbare ontwrichting Vrije woorden: Echtscheidingsvordering oorspronkelijk op grond van art. 229 (oud) en 231 (oud) B.W. Thans nog enkel vordering op grond van art. 229 § 3 B.W., wat impliceert dat er afstand wordt gedaan van de oorspronkelijke vordering. De vordering op grond van art. 229 § 3 B.W. - nieuwe echtscheidingsvordering - kan niet ontvankelijk worden ingesteld in het kader van een hoger beroep tegen een vonnis waarbij werd geoordeeld over een echtscheidingsvordering in een 'oude echtscheidingsprocedure'. Tekst van de beslissing Hof van beroep te Gent 11 Kamer ________ Terechtzitting van 10 december 2009 ________ Echtscheiding __________ Afstand echtscheidingsvordering ______________________________ 2007/AR/1968 - In de zaak van: C....... B.............., wonende te ............................, appellante, hebbende als raadsman mr. TFELT Hilde, advocaat te 9920 LOVENDEGEM, Dorp 23 tegen : D... W....... L......, wonende te ................................., geïntimeerde, hebbende als raadsman mr. MAENHOUT Dolores, advocaat te 9850 NEVELE, Veldestraat 64 velt het hof het volgend arrest: Appellante heeft bij verzoekschrift neergelegd ter griffie op 30 juli 2007 hoger beroep ingesteld tegen het op 15 mei 2007 uitgesproken vonnis van de 5de kamer van de rechtbank van eerste aanleg te Gent, waarbij: - de vordering van appellante tot echtscheiding overeenkomstig art. 229 (oud) en 231 (oud) B.W. werd afgewezen als ongegrond; - appellante werd veroordeeld tot de kosten, aldaar nader begroot. In haar beroepsakte vorderde appellante dat het hof: - het hoger beroep ontvankelijk en gegrond zou verklaren; - dienvolgens haar zou toelaten tot de voordelen van haar oorspronkelijke inleidende vordering, zoals omschreven in het dagvaardingsexploot van ingang van 3 februari 2005; - de echtscheiding zou uitspreken in het voordeel van appellante en lastens geïntimeerde, en dit "de plano"; - minstens indien de rechtbank (sic) zou oordelen dat er onvoldoende bewijsstukken zijn om de echtscheiding op grond van feiten uit te spreken, haar zou machtigen de echtscheidingsgrieven zoals opgesomd te bewijzen door alle middelen van recht, getuigen en vermoedens inbegrepen; - notaris V..... A................... uit Z............ zou aanstellen teneinde over te gaan tot vereffening en verdeling; - geïntimeerde zou veroordelen om na de echtscheiding aan appellante een persoonlijke onderhoudsuitkering toe te kennen (bedoeld wordt waarschijnlijk: te betalen) minstens provisioneel voor het geval geïntimeerde een tegeneis zou formuleren; - geïntimeerde zou veroordelen tot de kosten; - het vonnis (sic) uitvoerbaar bij voorraad zou verklaren. In beroepsconclusies, neergelegd ter griffie op 30 april 2009 vorderde appellante dat het hof: - de vorderingen zoals geformuleerd door geïntimeerde (cfr. infra) zou afwijzen als ongegrond; - de echtscheiding tussen partijen zou uitspreken op grond van onherstelbare ontwrichting (art. 229 § 3 B.W.); - notaris V...............en met standplaats te L.............. zou aanstellen met het oog op de verrichtingen van vereffening-verdeling; - geïntimeerde zou veroordelen tot betaling van de gedingkosten, aldaar nader begroot aan haar zijde. Geïntimeerde vroeg in syntheseconclusies neergelegd ter griffie op 22 juni 2009 dat het hof: - het hoger beroep onontvankelijk en/of ontoelaatbaar zou verklaren, minstens zou afwijzen als ongegrond en derhalve het bestreden vonnis zou bevestigen in al zijn onderdelen: - appellante zou veroordelen tot betaling aan hem van een schadevergoeding wegens tergend en roekeloos geding/procesvoering van 1 symbolische euro; - appellante zou verwijzen in de kosten van beide instanties, aldaar nader begroot aan zijn zijde. Op de terechtzitting van 12 november 2009 werden de partijen in raadkamer gehoord in hun middelen en besluiten. Tevens werden partijen ambtshalve uitgenodigd standpunt in te nemen met betrekking tot: - de rechtsgeldigheid van de in deze instantie gestelde echtscheidingsvordering gesteund op de nieuwe echtscheidingswet, gelet op de recente rechtspraak van het Grondwettelijk hof; - de gevolgen van het instellen van een echtscheidingsvordering op grond van de nieuwe echtscheidingswet voor de echtscheidingsvordering zoals initieel gesteld. Daarna werden de debatten gesloten en werd de zaak in beraad genomen. BEOORDELING

1. De ontvankelijkheid van het hoger beroep Geïntimeerde betwist de ontvankelijkheid van het hoger beroep. Het hof stelt ambtshalve vast dat de beroepsakte zoals neergelegd ter griffie op 30 juli 2007 noch gedagtekend is, noch ondertekend door een advocaat. Art. 1057 Ger. W. schrijft de ondertekening van de beroepsakte niet voor op straffe van nietigheid, zodat krachtens art. 860 Ger. W. de niet ondertekening van de beroepsakte niet kan leiden tot de nietigheid ervan. Art. 1057 Ger. W. schrijft voor dat de beroepsakte op straffe van nietigheid de dag, de maand en het jaar vermeldt. Nu geïntimeerde zelfs niet aanvoert, laat staan aantoont dat zijn belangen in voorliggende zaak werden geschaad door dit verzuim zijn er overeenkomstig art. 861 Ger. W. geen elementen voorhanden die nopen de beroepsakte op deze grond nietig te verklaren. Anderzijds blijkt uit de dagstempel van de griffie (aangebracht bij de neerlegging van het verzoekschrift), dat de appèlakte werd neergelegd op 30 juli
2. Waar blijkens het stavingstuk 6 van geïntimeerde het aangevochten vonnis aan appellante werd betekend op 28 juni 2007 en 28 juli 2007 een zaterdag is, is de neerlegging op maandag 30 juli 2007 in toepassing van art. 53 lid 2 Ger. W. tijdig. Geïntimeerde voert terecht aan dat appellante geen hoger beroep aantekende tegen het tussenvonnis van de vijfde kamer van de rechtbank van eerste aanleg te Gent van 28 februari 2006, waarin werd gesteld dat de door appellante aangehaalde feiten waarop zij haar eis tot echtscheiding steunt nog niet bewezen zijn en waarbij zij werd gemachtigd tot het getuigenbewijs met betrekking tot 4 aldaar omschreven grieven, zodat zij in voorliggende procedure niet kan vorderen dat haar echtscheidingseis overeenkomstig art. 229 (oud) en 231 (oud) B.W. alsnog "de plano" zou worden toegekend. Abstractie makend van de vraag of het hof nog is gevat door de vorderingen gesteld in de beroepsakte (zie infra) is het hoger beroep met betrekking tot dit onderdeel niet ontvankelijk. Bij gebrek aan meerdere tegenspraak en een andere ambtshalve op te werpen exceptie is het hoger beroep voor het overige ontvankelijk te verklaren.
3. Feitelijke en procedurele voorgaanden Partijen zijn op 24 februari 1982 met elkaar gehuwd voor de ambtenaar van de burgerlijke stand te Lovendegem, onder het wettelijk stelsel, bij gebrek aan huwelijkscontract. Uit het huwelijk zijn 10 kinderen geboren, nml.: - V.........., geboren te .....................; - L........., geboren te .....................; - J..........., geboren te ..................., - H.........., geboren te ..................., - G.........., geboren te ...................; - R......-M........., geboren te ...................; - S.......,......... geboren te ...................; - M................., geboren te ...................; - B................, geboren te .....................; - A................., geboren te ....................., - Bij dagvaardingsexploot betekend op 3 februari 2005 vorderde appellante de echtscheiding overeenkomstig art. 229 (oud) en 231 (oud) B.W. lastens geïntimeerde, alsook dringende en voorlopige maatregelen voor de duur van de echtscheidingsprocedure. Bij vonnis van de rechtbank van eerste aanleg te Gent (5de kamer) van 28 februari 2006 werd appellante gemachtigd om door getuigen het bewijs te leveren van de aldaar nader omschreven 4 grieven. Er werd nooit een getuigenbewijs gehouden en navolgend werd het bestreden vonnis verleend op 15 mei 2007, waartegen appellante hoger beroep heeft ingesteld. Bij conclusies neergelegd op 26 september 2007 heeft appellante haar vordering gewijzigd in die zin dat zij haar oorspronkelijke eis tot echtscheiding (in eerste aanleg en in haar beroepsakte) op grond van overspel en grove beledigingen (art. 229 (oud) en 231 (oud) B.W.) heeft hervormd tot een eis tot echtscheiding op basis van feitelijke scheiding van meer dan 1 jaar. In navolgende conclusies, neergelegd ter griffie op 15 november 2007 stelt appellante nadrukkelijk dat zij deze vordering steunt op de onherstelbare ontwrichting van het huwelijk wegens een feitelijke scheiding van meer dan één jaar (art. 229 § 3 B.W.). Navolgend voert geïntimeerde aan dat de vordering tot echtscheiding van appellante op grond van de nieuwe echtscheidingswet: - met zich brengt dat appellante moet geacht worden minstens impliciet afstand te hebben gedaan van haar vroegere vordering op grond van de oude echtscheidingsgronden; - terwijl - gelet op de inmiddels bestaande rechtspraak terzake - de vordering tot echtscheiding op grond van de nieuwe echtscheidingswet onontvankelijk en/of ontoelaatbaar, minstens ongegrond is.
4. De afstand van vordering Hoewel appellante nooit in haar conclusies expliciet heeft gesteld afstand te doen van haar echtscheidingsvordering overeenkomstig art. 229 (oud) en 231 (oud) B.W., stelt zij in haar conclusies neergelegd ter griffie op 30 april 2009 nog enkel een vordering overeenkomstig art. 229 § 3 (nieuw) B.W., waarbij zij aanvoert dat ook in procedures daterend van voor 1 september 2007 een echtscheidingsvordering op grond van de nieuwe echtscheidingswet kan worden gesteld. Nu het instellen van een echtscheidingsvordering op grond van art. 229 §3 (nieuw) B.W. onbestaanbaar is met het handhaven van een echtscheidingsvordering overeenkomstig art. 229 (oud) en 231 (oud) B.W. dient uit de proceshouding van appellante te worden besloten dat zij inderdaad afstand heeft gedaan van haar echtscheidingsvordering overeenkomstig art. 229 (oud) en 231 (oud) B.W. De regel van de onbeschikbaarheid van vorderingen van staat geldt niet ten volle m.b.t. vorderingen tot echtscheiding, waar het beginsel van de wilsautonomie van de echtgenoten erkend moet worden voor zover er geen sprake is van collusie. Binnen deze grens is een afstand van een vordering tot echtscheiding op grond van feiten zoals ten deze afgewezen door de eerste rechter bij gebrek aan bewijs van de grieven, toegelaten. Van enige collusie tussen de partijen ligt geen enkel bewijs voor. Geïntimeerde wierp zelf in conclusies op dat appellante moet worden geacht (impliciet) afstand te hebben gedaan van haar door de eerste rechter afgewezen echtscheidingsvordering overeenkomstig art. 229 (oud) en 231 (oud) B.W. en heeft zich hierbij niet verzet tegen deze afstand.
5. De ontvankelijkheid van de echtscheidingsvordering overeenkomstig art. 229 (nieuw) B.W. Geïntimeerde voert - onder verwijzing naar rechtspraak van het hof van Cassatie - in conclusies aan dat een vordering tot echtscheiding overeenkomstig de nieuwe echtscheidingswet niet toelaatbaar is in een beroepsprocedure betreffende een echtscheidingsvordering ingesteld op grond van de oude echtscheidingswet. Gelet op de tekst van art. 42 § 2 eerste lid van de wet van 27 april 2007 en het arrest van het Grondwettelijk hof van 18 juni 2009, blijven de oude echtscheidingsgronden voorzien in art. 229 (oud), 231 (oud) en 232 (oud) B.W. van toepassing op de procedures van echtscheiding of scheiding van tafel en bed die zijn ingeleid voor de inwerkingtreding van die wet en waarvoor geen eindvonnis is uitgesproken. Naar het oordeel van het hof impliceert het hoger staande tevens dat een echtscheidingsvordering gesteld op grond van de nieuwe echtscheidingswet - zoals in casu op grond van art. 229 § 3 B.W. - niet ontvankelijk kan worden ingesteld in het kader van een hoger beroep tegen een vonnis waarbij werd geoordeeld over een echtscheidingsvordering die werd ingesteld voor 1 september 2007, nu dit duidelijk een "oude echtscheidingsprocedure" blijft zoals bedoeld bij art. 42 § 2, eerste lid van de wet van 27 april
7. De aanstelling van een boedelnotaris Nu appellante impliciet afstand heeft gedaan van haar vordering tot echtscheiding overeenkomstig art. 229 (oud) en 231 (oud) B.W. enerzijds en de in deze instantie gestelde vordering tot echtscheiding overeenkomstig art. 229 § 3 B.W. niet ontvankelijk is, zodat de echtscheiding tussen partijen niet wordt uitgesproken, is de vordering tot aanstelling van een notaris met het oog op de vereffening en verdeling van de huwgemeenschap niet gegrond.
8. De tussenvordering Geïntimeerde stelde in deze instantie, na "omzetting" van de echtscheidingsvordering overeenkomstig art. 229 (oud) en 231 (oud) B.W. in een echtscheidingsvordering overeenkomstig art. 229 § 3 (nieuw) B.W. een tussenvordering, ertoe strekkend appellante te horen veroordelen tot een symbolische schadevergoeding van 1 euro. Het is niet omdat appellante naar recht faalt dat het tergend en/of roekeloos karakter zou blijken van haar handelswijze. Het instellen van hoger beroep is de uitoefening van een recht dat slechts een ongeoorloofde daad wordt en aldus recht geeft op schadevergoeding indien dit gebeurt met roekeloosheid, boosaardigheid of kwade trouw die niet vermoed doch bewezen moet worden. Dergelijk bewijs ligt niet voor zodat de vordering tot schadevergoeding wegens tergend en roekeloos beroep als niet gegrond moet worden afgewezen. Geïntimeerde bewijst niet dat appellante te kwader trouw hoger beroep aantekende en zich omtrent de draagwijdte van het hoger beroep niet kon vergissen. De tussenvordering is ongegrond.
9. De uitvoerbaarheid bij voorraad Behoudens indien de wet anders bepaalt (hetgeen te dezen niet het geval is), heeft noch een voorziening in cassatie, noch de termijn voor die voorziening schorsende werking op de uitvoerbaarheid van een in laatste instantie gewezen beslissing. De vraag van appellante dat het tussen te komen arrest uitvoerbaar zou worden verklaard bij voorraad, met uitsluiting van borgstelling of kantonnement, heeft dan ook geen voorwerp.
10. De kosten De eerste rechter heeft terecht de kosten in eerste instantie ten laste gelegd van appellante en er zijn in deze instantie geen elementen voorhanden om het vonnis op dit punt te hervormen. Nu het hoger beroep van appellante deels onontvankelijk was, appellante impliciet afstand heeft gedaan van haar echtscheidingsvordering overeenkomstig art. 229 (oud) en 231 (oud) B.W. en de echtscheidingsvordering overeenkomstig art. 229 § 3 B.W. niet ontvankelijk werd verklaard, dient appellante eveneens te worden veroordeeld tot de kosten in deze instantie. De kosten van betekening van het bestreden vonnis en meegaand de kosten van de grosse, worden evenwel beheerst door art. 1024 Ger. W., zodat deze niet dienen te worden beoordeeld binnen het kader van voorliggende procedure. Enkel de door geïntimeerde gevorderde rechtsplegingsvergoeding voor deze instantie, door hem terecht begroot op 1.200,00 euro, is toewijsbaar. OP DIE GRONDEN, HET HOF, recht doende op tegenspraak, Gelet op artikel 24 van de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken, Verklaart het hoger beroep niet ontvankelijk voor zover het ertoe strekt de echtscheidingsvordering overeenkomstig art. 229 (oud) en 231 (oud) B.W. "de plano" gegrond te verklaren; Verklaart het hoger beroep voor het overige ontvankelijk en erover beslissend/ Stelt vast dat appellante impliciet afstand heeft gedaan van haar echtscheidingsvordering op grond van art. 229 (oud) en 231 (oud) B.W.; Verklaart de door appellante in deze instantie ingestelde vordering tot echtscheiding overeenkomstig art. 229 §3 (nieuw) B.W. niet ontvankelijk; Wijst de overige vorderingen van appellante af als ongegrond; Bevestigt het bestreden vonnis waar het oordeelde over de kosten. Verklaart de tussenvordering van geïntimeerde tot het bekomen van een schadevergoeding wegens tergend en roekeloos geding/procesvoering ongegrond; Veroordeelt appellante tot de kosten van deze instantie, niet te begroten aan haar zijde en begroot deze aan de zijde van geïntimeerde begroot op 1.200,00 euro rechtsplegingsvergoeding. Aldus gewezen door de ELFDE KAMER, van het Hof van beroep te Gent, zetelend in burgerlijke zaken, samengesteld uit: Bart Wylleman, raadsheer wn. voorzitter, Nadia De Turck, raadsheer, Kristin Vandenberghe, raadsheer, en uitgesproken door de raadsheer wn. voorzitter van de kamer in openbare terechtzitting van 10 december 2009, bijgestaan door Kurt Goossens, griffier. Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab <div