ECLI:BE:HBGNT:2010:ARR.20100113.12

id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab Hof van beroep van Gent Vonnis/arrest van 13 januari 2010 ECLI nr: ECLI:BE:HBGNT:2010:ARR.20100113.12 Rolnummer: 2008/AR/1252 Rechtsgebied: Burgerlijk recht Invoerdatum: 2010-04-26 Raadplegingen: 176 - laatst gezien 2026-07-02 21:13 Fiche Artikel 27 van de Kansspelwet verbiedt een zelfde natuurlijke of rechtspersoon de vergunningen van de klasse A,B,C en D enerzijds en de vergunning van de klasse E anderzijds rechtstreeks of onrechtstreeks, persoonlijk of door bemiddeling van een natuurlijke of rechtspersoon te cumuleren. Met dit cumulverbod verbiedt de wet niet het aangaan van overeenkomsten tussen meerdere personen in verband met de exploitatie van kansspelen, maar het houderschap door een zelfde persoon van meerdere bepaalde vergunningen. Evenmin verbiedt artikel 48 van de Kansspelwet, waarin bepaald wordt dat de verkoop, de verhuur, de leasing, de levering, de terbeschikkingstelling, de invoer, de uitvoer, de productie, de diensten inzake onderhoud, herstelling en uitrusting van kansspelen, slechts kunnen plaatsvinden na toekenning van een vergunning klasse E, de vergunninghouder klasse E - in dit geval D... L.... - met een vergunninghouder klasse C - in dit geval L..........- een overeenkomst aan te gaan waarbij de eerste toestellen voor kansspelen ter beschikking stelt van de tweede die instaat voor de exploitatie van die toestellen en beiden de opbrengst van die toestellen delen (vgl.: CASS. 29 april 2008, NC 2009, 50). Er is sprake van benadeling wanneer de economische waarde van de prestatie verschuldigd door de partijen in een wederkerig contract ongelijk is. Gelet op het principe van de wilsautonomie leidt deze ongelijkheid in beginsel niet tot de nietigheid van de overeenkomst. Zij heeft slechts rechtsgevolgen in een aantal specifieke gevallen, die wettelijk zijn geregeld en onder de voorwaarden die daarin zijn bepaald (artikel 1118 B.W.). De litigieuze overeenkomst valt niet onder het toepassingsgebied van een van deze wettelijke bepalingen. 5.2.Een contractuele clausule, waarin bepaald wordt dat bij (een welbepaalde) wanprestatie het contract van rechtswege ontbonden zal zijn, stelt niet vrij van voorafgaande ingebrekestelling van de schuldenaar door de schuldeiser, tenzij deze door de omstandigheden nutteloos of doelloos is geworden. Ook in dit laatste geval is de overeenkomst evenwel slechts ontbonden door de kennisgeving van de wil, om gebruik te maken van deze clausule Door de Kansspelwet werden bepaalde kansspelen en kansspelinrichtingen gelegaliseerd. De Kansspelwet heeft artikel 1965 B.W. niet opgeheven. Wat legaal is onder de strafrechtelijke Kansspelwet is daarom nog niet noodzakelijk uitgesloten van de toepassing van het burgerrechtelijke artikel 1965 B.W.. Vorderingen uit speelschulden blijven dan ook ontoelaatbaar. Wel bepaalt artikel 5 van de Kansspelwet dat de nietigheid van de overeenkomsten met het oog op de exploitatie van de door deze wet en haar uitvoeringsbesluiten toegestane kansspelen en kansspelinrichtingen niet kan worden opgeworpen alleen op grond van het feit dat deze kansspelen of kansspelinrichtingen ongeoorloofd zouden zijn. Met betrekking tot nevenovereenkomsten, zoals de litigieuze tussen de houder van een vergunning van de klasse E en de houder van een vergunning van de klasse C, kan de nietigheid bijgevolg niet worden ingeroepen op grond van een ongeoorloofdheid die voortvloeit uit artikel 1965 B.W. UTU-thesaurus: BURGERLIJK RECHT - VERBINTENISSEN UIT OVEREENKOMST - Gevolgen overeenkomsten t.a.v. derden - Derde medeplichtige contractbreuk Vrije woorden: Wet op de kansspelen - cummulatieverbod van vergunningen van verschillende klassen -,geen verbod tot het aangaan van overeenkomsten tussen houders van vergunningen van verschillende klassen. Benadeling - in beginsel geen grond tot nietigheid. Exceptie van spel - Ongeoorloofd zijn met overeenkomsten. Derde-medeplichtigheid aan contractbreuk- analogie toepassing van regels inzake samenloop en co-existentie. Tekst van de beslissing Hof van beroep te Gent 12 Kamer ________ Terechtzitting van 13 januari 2010 EINDARREST - In de zaak met het rolnummer 2008/AR/1252 van: D... L....... G......., wonende te ..................................., handel drijvend onder de benaming "......................", met ondernemingsnr.: ..............., appellant tegen het vonnis van de rechtbank van koophandel te Dendermonde, op tegenspraak gewezen door de derde kamer dd. 8-4-2008, oorspronkelijk eiser, hebbende als raadsman mr. DE PAEPE Rudy, advocaat te 9850 Vosselare, Damstraat 9 tegen :

1. L............. J............., café-uitbater, wonende te ..............................., handel drijvend onder de benaming "...............", met ondernemingsnr.: ......................., eerste geïntimeerde, oorspronkelijk verweerder, hebbende als raadsman mr. VANGOITSENHOVEN Sofie, advocaat te 3078 Everberg, Fazantenlaan 60
2. nv WIMI, met zetel te 9451 Kerksken, Wijngaardstraat 36, met ondernemingsnr.: 0422.040.565, tweede geïntimeerde, oorspronkelijk verweerster, hebbende als raadsman mr. VERSTRINGHE René, advocaat te 9000 Gent, Monterreystraat 16 velt het hof het volgend arrest. De partijen werden gehoord in openbare terechtzitting in hun middelen en conclusies en de door hen neergelegde stukken werden ingezien. Bij verzoekschrift tot hoger beroep, neergelegd ter griffie van dit hof op 14 mei 2008 heeft G.............. D.........L........... (hierna ".........." genoemd) hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat op 8 april 2008 tussen partijen op tegenspraak gewezen werd door de derde kamer van de rechtbank van koophandel te Dendermonde. Antecedenten I.
3. Op 21 juni 2001 ondertekenden D........ L............. en J........... L............... (hierna ".............." genoemd) een "uitbatingsovereenkomst" tussen "...................." en "........" te .............. Daarin werd uiteengezet dat het de bedoeling was van beide partijen om in de voormelde, door L................. uitgebate, snookerzaal de exploitatie te verzekeren van automatische ontspanningstoestellen. Er werd overeengekomen dat D... L.............. 1 Bingotoestel in depot plaatste bij L.............. en dat de opbrengst van dit apparaat verdeeld werd tussen beide partijen, elk voor de helft. De jaarlijkse taks was in dezelfde verhouding ten laste van beide partijen, doch D... L............ zou hem aan de fiscus voorschieten en L................ zijn aandeel terugbetalen in termijnen in verhouding tot het aantal maanden dat het toestel geplaatst was. De kosten van herstelling en depannage waren ten laste van D..... L......... Het bingotoestel moest maandelijks minimum 20.000 BEF opbrengen. De overeenkomst werd afgesloten voor een minimumduur van vijf jaar te rekenen vanaf de plaatsing van de automaat. Zij zou voor eenzelfde periode worden verlengd, indien zij niet werd opgezegd met een aangetekende brief of een deurwaardersexploot drie maanden voor de vervaldag. Verder bepaalde de overeenkomst dat zij van rechtswege ontbonden zou zijn, waarbij D......... L............... gerechtigd was onmiddellijk zonder enige formaliteit of vergoeding haar toestellen weg te nemen, in zes gevallen, waaronder bij "een mindere opbrengst dan het aangegeven minimum vermeld in de bijzondere voorwaarden en dit gedurende twee opeenvolgende maanden", maar ook "in het algemeen belang bij niet-naleving van een der voorwaarden van onderhavige overeenkomst" (letterlijk citaat). Er werd bedongen dat in dat geval L................. gehouden was tot betaling van een schadevergoeding, voortspruitend uit het verlies van opbrengst, forfaitair begroot op 1.000 BEF per geplaatst toestel en per dag en dit voor de nog lopende maanden van de overeenkomst met een minimum van zes maanden. Er werd aan toegevoegd dat L......................... verzaakte aan de toepassing van artikel 1231 van het burgerlijk wetboek.
4. Met een niet-gedateerde brief, die volgens D......... L........... verzonden werd op 31 augustus 2005, liet L............ aan D...... L......weten dat de uitbatingsovereenkomst van 21 juni 2001 van rechtswege nietig was. Hij verwees daarvoor naar artikel 81, eerste lid van het EU-verdrag. L.......... vroeg aan D..... L......... om "de toestellen" op te halen binnen vijf dagen na ontvangst van de brief, bij gebreke waarvan L............. ze op kosten van D....... L................ zou laten overbrengen naar een opslagplaats. D........ L...............antwoordde met een brief, die verkeerdelijk gedateerd was op "02.08.2005" en aangetekend verzonden werd op 2 september 2005 aan L................ dat de overeenkomst gold voor vijf jaar en dat hij alle rechtsmiddelen zou aanwenden in geval van contractbreuk. D........ L............ liet weten zeer teleurgesteld te zijn in de handelwijze van L................ Hij wees erop dat hij toegelaten had dat L.............. de huurgelden ontving van de brouwerij D..... H....... en ze niet aan hem doorstortte en was verwonderd dat L....................., nu hij contractbreuk pleegde, plots alle achterstallen kon betalen. D..........L................. verklaarde te vrezen dat de nv Wimi (hierna "Wimi" genoemd) hem aangespoord had om contractbreuk te plegen en financiële tegemoetkomingen beloofd had.
5. Op verzoek van D........... L........... stelde een gerechtsdeurwaarder op 4 oktober 2005 vast dat zich in taverne ".... ....." twee bingotoestellen bevonden met taksplaat op naam van Wimi. Aan de overzijde van de ingang van de taverne stond, in een afgesloten garage, het bingotoestel van D.......... L.............. Dit toestel was buiten gebruik.
6. Reeds bij dagvaarding van 10 augustus 2005 had D......... L............. een stakingsvordering ingesteld tegen Wimi, teneinde haar verbod te horen opleggen om zijn cliënteel te benaderen en actief te bewerken, onder verbeurte van een dwangsom. Bij tegeneis vorderde Wimi dat aan D.......L............... de volgende praktijken verboden werden: "het voorstel om een bedrieglijke constructie op te zetten teneinde aan zijn contractuele verplichtingen te ontsnappen" evenals"het overtreden van wettelijke en reglementaire bepalingen, waardoor de beroepsbelangen van andere verkopers werden geschaad of konden worden geschaad, namelijk het afsluiten van contracten met een niet-concurrentiebeding waarbij de termijn van vijf jaar automatisch verlengd werd bij gebrek aan opzeg" en "het afsluiten van contracten inzake kansspelen of amusementsspelen welke afhankelijk worden gesteld van de koop van een ander product, onderscheiden van dit van de leverancier of van iemand die door de leverancier is aangewezen, in casu dus koppelverkoop", dit alles onder verbeurte van een dwangsom. De voorzitter van de rechtbank van koophandel te Dendermonde, zetelend zoals in kort geding, stelde in zijn vonnis van 23 november 2005 vast dat Wimi een inbreuk had begaan op artikel 93 van de wet op de handelspraktijken (hierna "WHPC" genoemd). Hij beval de staking daarvan en legde aan Wimi verbod op om nog voorstellen te doen die aanzetten tot het plegen van contractbreuk ten opzichte van D.... L....... betreffende de plaatsing van caféspelen, onder verbeurte van een dwangsom van 2.500,00 EUR per vastgestelde inbreuk vanaf de betekening van het vonnis. Verder stelde de voorzitter vast dat ook D.... L..... een inbreuk had begaan op artikel 93 WHPC. Hij beval de staking van deze inbreuk en legde aan D.... L.... verbod op om nog voorstellen te doen die aanzetten tot het plegen van contractbreuk ten opzichte van Wimi betreffende de plaatsing van caféspelen, onder verbeurte van een dwangsom van 2.500,00 EUR per vastgestelde inbreuk vanaf de betekening van het vonnis.
7. Het hof van beroep verwierp het hoger beroep van Wimi en het incidenteel hoger beroep van D.... L.... tegen dit vonnis in een arrest van 5 maart
8. Het hof overwoog onder meer dat, los van de vraag of Wimi als derde kon tussenkomen in de contractuele relatie tussen D.... L...... en haar klanten, Wimi niet aantoonde dat de overeenkomsten die D...L..... met haar klanten afsloot, nietig waren in toepassing van de Verordening 2790/99 en de artikelen 81 en 82 van het EG-Verdrag en dat evenmin een autonome schending van de bepalingen van de WHPC in verband met koppelverkoop was aangetoond. Verder overwoog het hof dat het (potentieel) schaden van de beroepsbelangen van D.... L..... door Wimi gelegen was in het systematisch karakter van het aanzetten tot contractbreuk, al dan niet gecombineerd met het aanbieden van (hoge) vergoedingen om de financiële gevolgen van de contractbreuk met D..... L......e op te vangen. Het Hof van Cassatie wees bij arrest van 15 mei 2009 het cassatieberoep tegen dit arrest af. II.
9. Bij dagvaarding, op 2 mei 2006 betekend aan L.............. en Wimi om te verschijnen voor de rechtbank van koophandel te Gent, vorderde D..... L..... dat de overeenkomst van 21 juni 2001 wegens een ernstige contractuele wanprestatie werd ontbonden ten nadele van L........... en dat L............. en Wimi solidair werden veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van 4.462,20 EUR, meer een rente aan 7% per jaar vanaf de dagvaarding en de kosten van het geding. Bij vonnis van 12 mei 2006 verklaarde de rechtbank van koophandel zich onbevoegd en verzond de zaak naar de rechtbank van koophandel te Dendermonde. Uiteindelijk vorderde D.... L..... voor de eerste rechter dat de overeenkomst van 21 juni 2001 ontbonden werd ten nadele van L............ wegens een ernstige wanprestatie, dat Wimi als derde medeplichtig werd beschouwd aan deze ernstige wanprestatie en dat L............ en Wimi solidair veroordeeld werden tot betaling van een schadevergoeding van 4.462,20 EUR, meer intresten aan 7% vanaf de dagvaarding tot de dag der betaling en tot de gedingkosten. D...... L.........betoogde dat de overeenkomst met L......... niet in strijd was met de wet op de kansspelen, noch met de wet op de Economische Mededinging of met het EG-Verdrag. Bovendien stelde hij, onder verwijzing naar de overwegingen van de rechtbank van koophandel en het hof van beroep in de stakingsvordering, dat Wimi zich schuldig gemaakt had aan derdemedeplichtigheid aan contractbreuk. Hij meende dat de contractuele schadevergoeding, zoals door hem herleid, verschuldigd was. In ondergeschikte orde, voor het geval de rechtbank oordeelde dat de overeenkomst nietig was, vorderde D........ L.......... dat Wimi zou worden veroordeeld tot betaling van een provisionele schadevergoeding van 4.500,00 EUR op basis van artikel 1382 B.W. wegens schending van artikel 93 van de wet op de handelspraktijken.
10. L.............. besloot tot de ongegrondheid van de vordering van D.... L....... en vroeg zijn veroordeling tot de gedingkosten. L................. stelde dat de uitbatingsovereenkomst strijdig was met artikelen 4 en 27 van de wet van 7 mei 1999 op de kansspelen, de kansspelinrichtingen en de bescherming van de spelers (hierna "de Kansspelwet" genoemd) en met artikel 2§1 van de wet van 15 september 2006 tot bescherming van de economische mededinging, gecoördineerd op 15 september 2006 (voorheen de wet van 5 augustus 1991 tot bescherming van de economische mededinging, gecoördineerd bij artikel 1 van het koninklijk besluit van 1 juli 1999) (hierna "de WEM" genoemd) Verder achtte hij diezelfde overeenkomst strijdig met artikel 81, lid 1 van het EG-Verdrag. Volgens hem betrof het een verticale overeenkomst, die de handel ongunstig beïnvloedde en ertoe strekte dat de mededinging werd verhinderd, beperkt of vervalst. Hij wees erop dat de Europese Commissie de betrokken overeenkomst onderzocht en tot het besluit kwam dat een verticale overeenkomst met een niet-concurrentiebeding van meer dan vijf jaar of van onbepaalde duur verboden is. Minstens was volgens L............... sprake van een direct niet-concurrentiebeding van onbepaalde duur. In ondergeschikte orde argumenteerde L.............. dat het schadebeding, waarop D..... L.... zich beriep, niet van toepassing was, minstens buitensporig. In uiterst ondergeschikte orde vroeg L.............. dat de rechtbank, alvorens recht te doen, D......... L............bij toepassing van artikel 877 Ger.W. veroordeelde tot voorlegging van zijn facturen met betrekking tot de betrokken uitbating in de periode 2004-2005, evenals van de lijst die hij in 2004 en 2005 overeenkomstig artikel 53quinquies van het btw-wetboek bij de btw-administratie had ingediend. Ten slotte vroeg hij de veroordeling van D....L..... tot betaling van de kosten van het geding, waaronder de maximale rechtsplegingsvergoeding van 1.500,00 EUR.
11. Ook Wimi besloot tot de ongegrondheid van de vordering van D.... L....... en vorderde zijn veroordeling tot betaling van de kosten van het geding, waaronder de maximale rechtsplegingsvergoeding van 1.500,00 EUR. Volgens Wimi was niet voldaan aan de vier cumulatieve voorwaarden voor derdemedeplichtigheid aan contractbreuk. Zij stelde dat er geen geldig contract bestond tussen D.....L..... en L.............., aangezien het strijdig was met artikel 81,1 van het EG-Verdrag. Bovendien verklaarde Wimi niet op de hoogte te zijn geweest van de contractuele situatie en behoorde zij dit ook niet te zijn. Verder stelde zij dat er geen sprake was van contractbreuk in hoofde van L................, maar van een ontbinding van rechtswege; minstens betrof het volgens haar een overeenkomst van onbepaalde duur, die steeds kon opgezegd worden door beide partijen. Ten slotte betwistte zij bewust deelgenomen te hebben aan contractbreuk. Verder argumenteerde Wimi dat D..... L...... niet aantoonde extracontractuele schade te hebben geleden. Ondergeschikt stelde zij dat het schadebeding, waarop D..... L.... zich beriep, niet van toepassing was, minstens een strafbeding uitmaakte dat kennelijk het bedrag te boven ging dat de partijen konden vaststellen om de schade wegens de niet-uitvoering van de overeenkomst te begroten. Met betrekking tot de in ondergeschikte orde gevorderde schadevergoeding op grond van artikel 1382 B.W., stelde Wimi dat D... L..... geen voordeel kon halen uit de absoluut nietige overeenkomst tussen hem en L................. Bovendien wees zij erop dat derdemedeplichtigheid aan contractbreuk reeds een bijzondere toepassing vormde van artikel 1382 B.W. Voorts betoogde Wimi dat de beslissingen inzake de stakingsprocedure haar fout niet bewezen. Minstens achtte zij het causaal verband tussen haar vermeende fout en de beweerde schade niet aangetoond.
12. De eerste rechter verklaarde de vordering van D.... L..... ontvankelijk, doch ongegrond en veroordeelde hem tot de gedingkosten, aan de zijde van L......... en Wimi begroot op elk 750,00 EUR rechtsplegingsvergoeding. Hij overwoog dat van een uitbatingsovereenkomst sensu stricto slechts sprake is wanneer de eigenaar van het bingotoestel de uitbating ervan door een gerant laat uitvoeren tegen betaling van een vergoeding, terwijl in het geval van huuruitbating de uitbater tegen betaling van een vergoeding in eigen naam en voor eigen risico het toestel uitbaat en de opbrengst behoudt. Hij stelde dat D......... L............ alleen in het geval van een uitbatingsovereenkomst sensu stricto als uitbater kon beschouwd worden in de zin van de Kansspelwet. De eerste rechter stelde vast dat in het voorliggend geval L........... de kosten van herstelling en verzekering van het toestel droeg, doch dat daartegenover stond dat alleen D.... L...... de opbrengst incasseerde en maar achteraf het deel van L............. doorstortte en een afrekening stuurde - als dit laatste al gebeurde. De eerste rechter besloot dat de overeenkomst van 21 juni 2001 een gemengd karakter had en dat D....L..... als een mede-uitbater in de zin van artikel 2 van de Kansspelwet moest beschouwd worden. Hij achtte om die redenen de overeenkomst nietig en de vordering in hoofdorde van D..... L......ongegrond. De vordering in ondergeschikte orde tegen Wimi wees hij af, op grond van de overweging dat een derde geen daad begaat, die strijdig is met de eerlijke handelspraktijken, wanneer hij een partij aanzet gebruik te maken van om het even welke mogelijkheid tot normale beëindiging van de overeenkomst met een concurrent. Hij stelde dat dit hier het geval was aangezien de overeenkomst van 21 juni 2001 als nietig moest worden beschouwd. Volledigheidshalve stelde de eerste rechter dat de schade van D.... L.....bij gebrek aan andere gegevens enkel kon worden begroot op basis van het attest van 2004, waarin het deel van L......... in de in dat jaar gerealiseerde opbrengst 1.896,00 EUR bedroeg, zodat een vergoeding, die overeenstemde met zes maanden 948,00 EUR bedroeg. III.
13. In hoger beroep herneemt D.... L..... zijn vordering, zoals uiteindelijk gesteld voor de eerste rechter. Wat zijn in hoofdorde gestelde vordering betreft, vordert hij bovendien dat het hof L............ en Wimi minstens solidair veroordeelt tot betaling van 948,00 EUR. Hij vraagt dat in hoofdorde L......... en Wimi solidair, in ondergeschikte orde enkel Wimi, veroordeeld worden tot de gedingkosten in beide aanleggen, waarbij hij de rechtsplegingsvergoeding in eerste aanleg begroot op 750,00 EUR en in hoger beroep op 650,00 EUR. Tenslotte vordert hij het hof "het tussen te komen vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, niettegenstaande enig rechtsmiddel en met uitsluiting van het vermogen tot borgstelling of tot kantonnement." D..... L....... herneemt de middelen en argumenten die hij formuleerde voor de eerste rechter. Hij stelt dat ten onrechte geoordeeld werd dat de overeenkomst van 21 juni 2001 een gemengd karakter heeft en benadrukt dat er wel degelijk overeenkomsten kunnen bestaan tussen vergunninghouders E en C. Wat zijn vordering in ondergeschikte orde betreft, benadrukt D.... L..... dat, zelfs indien de overeenkomst nietig zou zijn, Wimi gehandeld heeft in strijd met de eerlijke handels-gebruiken.
14. L....... besluit in hoofdorde tot de ongegrondheid van de vordering van D....L..... omdat de overeenkomst krachtens een uitdrukkelijke contractuele bepaling van rechtswege werd ontbonden wegens het niet behalen van de contractueel voorziene minimumopbrengst gedurende meerdere maanden. In ondergeschikte orde besluit L.............. tot de ongegrondheid van de vordering omwille van de nietigheid van de overeenkomst van 21 juni 2001 bij toepassing van de benadeling als wilsgebrek. Meer ondergeschikt vordert L............ dat het hof de voorlegging beveelt van de stukken, waarvan reeds sprake in zijn conclusies voor de eerste rechter. Nog meer ondergeschikt kan de vordering van D.... L..... volgens L..... slechts gegrond verklaard worden tot beloop van "een maximale schadevergoeding van 474,00 EUR, zijnde de werkelijke schade." Ten slotte vordert L..... de veroordeling van D....L.... tot de kosten van het geding in beide aanleggen. In zijn syntheseconclusie verklaart L.......... afstand te doen van het verweer dat hij putte uit de vermeende strijdigheid van de overeenkomst met de Kansspelwet, de WEM en artikel 81 van het EG-Verdrag. Thans steunt hij zijn verweer in hoofdorde op de stelling dat de contractuele schadevergoeding niet verschuldigd is wanneer, zoals in het voorliggende geval, gedurende twee opeenvolgende maanden een mindere opbrengst dan het aangegeven minimum, vermeld in de bijzondere voorwaarden, werd behaald; in dat geval is de overeenkomst van rechtswege ontbonden. Minstens acht hij het schadebeding buitensporig. Ten slotte verklaart hij zich te verzetten tegen de uitvoerbaarheid bij voorraad.
15. Ook Wimi vraagt dat het hof de vordering ontvankelijk, doch ongegrond verklaart en D..... L......... veroordeelt tot alle kosten, begroot op 750,00 EUR rechtsplegingsvergoeding in eerste aanleg en 650,00 EUR rechtsplegingsvergoeding in hoger beroep. Ondergeschikt vraagt zij dat slechts 1,00 EUR provisionele schadevergoeding wordt toegekend, in afwachting van de voorlegging van bewijskrachtige stukken over de opbrengsten, met name facturen voor de jaren 2001 tot en met 2005 en lijsten die D.... L.....voor die jaren bij de btw-administratie heeft ingediend. Wimi vraagt de bevestiging van het bestreden vonnis en de afwijzing van de vordering wegens nietigheid van de overeenkomst. Zij herhaalt grotendeels het verweer dat zij voerde voor de eerste rechter en vult het verder aan. Zij wijst erop dat, naast de strijdigheid met de Kansspelwet, er ook de exceptie van spel is (artikel 1965 B.W.). Beoordeling I.
16. Er ligt geen bewijs van betekening voor van het bestreden vonnis en geen van de partijen houdt voor dat het betekend werd. Het hoger beroep, dat tijdig werd ingesteld en regelmatig is naar de vorm, is ontvankelijk.
17. De partijen hebben ter openbare terechtzitting van 16 december 2009 verklaard dat alle conclusies tot het debat behoren, ook wanneer zij neergelegd werden na het verstrijken van de conclusietermijnen. Daartegen bestaat geen bezwaar. II.
18. Ten aanzien van L......... vordert D....... L.......... de ontbinding van de "uitbatingsovereenkomst" van 21 juni 2001 wegens een ernstige wan-prestatie ten nadele van L............ en zijn veroordeling tot betaling van een schadevergoeding.
19. L............ verklaart in zijn syntheseconclusie in hoger beroep afstand te doen van het verweer dat hij putte uit de beweerde nietigheid van de overeenkomst wegens strijdigheid met het EG-Verdrag en met de WEM.
20. Evenmin volhardt L............ in het verweer dat hij putte uit de beweerde strijdigheid van de uitbatingsovereenkomst met de Kansspelwet. De eerste rechter kan niet bijgetreden worden waar hij besloot tot de nietigheid van de overeenkomst van 21 juni 2001 op grond van deze wet. Artikel 4 van de Kansspelwet verbiedt, onder welke vorm, op welke plaats en op welke rechtstreekse of onrechtstreekse manier ook, één of meer kansspelen of kansspelinrichtingen te exploiteren, tenzij die overeenkomstig deze wet zijn toegestaan. Niemand mag zonder voorafgaande vergunning van de kansspelcommissie een of meer kansspelen of kansspelinrichtingen exploiteren. Er bestaan vijf soorten vergunning, waaronder de vergunning klasse C, die de exploitatie toestaat van een kansspelinrichting klasse III of drankgelegenheid, en een vergunning klasse E, die de verkoop, de verhuur, de leasing, de levering, de terbeschikkingstelling, de invoer, de uitvoer en de productie van kansspelen, de diensten inzake onderhoud, herstelling en uitrusting van kansspelen toestaat (artikel 25 van de Kansspelwet). Artikel 27 van de Kansspelwet verbiedt een zelfde natuurlijke of rechtspersoon de vergunningen van de klasse A,B,C en D enerzijds en de vergunning van de klasse E anderzijds rechtstreeks of onrechtstreeks, persoonlijk of door bemiddeling van een natuurlijke of rechtspersoon te cumuleren. Met dit cumulverbod verbiedt de wet niet het aangaan van overeenkomsten tussen meerdere personen in verband met de exploitatie van kansspelen, maar het houderschap door een zelfde persoon van meerdere bepaalde vergunningen. Evenmin verbiedt artikel 48 van de Kansspelwet, waarin bepaald wordt dat de verkoop, de verhuur, de leasing, de levering, de terbeschikkingstelling, de invoer, de uitvoer, de productie, de diensten inzake onderhoud, herstelling en uitrusting van kansspelen, slechts kunnen plaatsvinden na toekenning van een vergunning klasse E, de vergunninghouder klasse E - in dit geval D... L.... - met een vergunninghouder klasse C - in dit geval L..........- een overeenkomst aan te gaan waarbij de eerste toestellen voor kansspelen ter beschikking stelt van de tweede die instaat voor de exploitatie van die toestellen en beiden de opbrengst van die toestellen delen (vgl.: CASS. 29 april 2008, NC 2009, 50).
21. L............ werpt in hoger beroep op dat de overeenkomst van 21 juni 2001 dient nietig verklaard te worden wegens benadeling, omdat in artikel 2 van de algemene voorwaarden bepaald is dat enkel D.... L..... kon beslissen om het toestel weg te halen, in geval van het niet bereiken van de minimumrendabiliteit. Er is sprake van benadeling wanneer de economische waarde van de prestatie verschuldigd door de partijen in een wederkerig contract ongelijk is. Gelet op het principe van de wilsautonomie leidt deze ongelijkheid in beginsel niet tot de nietigheid van de overeenkomst. Zij heeft slechts rechtsgevolgen in een aantal specifieke gevallen, die wettelijk zijn geregeld en onder de voorwaarden die daarin zijn bepaald (artikel 1118 B.W.). De litigieuze overeenkomst valt niet onder het toepassingsgebied van een van deze wettelijke bepalingen. Aan de benadeling wordt evenwel een meer algemene draagwijdte toegekend door de leer van de gekwalificeerde benadeling. Voor de toepassing daarvan is cumulatief vereist dat er een groot onevenwicht is tussen de prestaties, dat er misbruik is van de concrete omstandigheden van zwakheid, waarin de benadeelde partij zich bevond, hetzij wegens zijn persoonlijke inferioriteit, hetzij wegens de superieure positie van de misbruikmakende partij, en dat zonder dat misbruik het contract niet zou gesloten zijn, of althans tegen minder ongunstige voorwaarden voor de zwakke partij (vgl. CASS. 29 april 1993, J.T., 1994, 294). L......... bewijst niet dat aan deze voorwaarden voldaan is met betrekking tot de door hem als nadelig bestempelde contractsbepaling. Het recht van D.... L..... om het toestel weg te halen en aldus voortijdig een einde te stellen aan de overeenkomst, is trouwens een voor de hand liggende sanctie voor het niet behalen van de bedongen minimumopbrengst, terwijl het opleggen van een bepaalde omzet of een te behalen resultaat in het kader van de uitbating van een ter beschikking gesteld toestel steunt op een economische logica en als zodanig geen onevenwicht creëert tussen de respectieve verbintenissen van de partijen.
22. D.... L..... steunt zijn vordering op artikel 5 van de algemene voorwaarden van de overeenkomst van 21 juni 2001, waarin bepaald wordt: "Ingeval van beëindiging van de overeenkomst zoals voorzien bij artikel 4 en de gevallen voorzien onder c, d en f, zal [L......] gehouden zijn tot betaling van een schadevergoeding voortspruitende uit het verlies van opbrengst, schadevergoeding welke forfaitair wordt vastgesteld bij toepassing van art. 1152 Burgerlijk Wetboek op 1.000, Bef per geplaatst toestel en per dag en dit voor de nog lopende maanden van huidige overeenkomst met een minimum van zes maanden. Deze schadevergoeding is eveneens verschuldigd wanneer de overeenkomst geldig werd afgesloten, doch het apparaat nog niet geplaatst werd. [L......] verzaakt uitdrukkelijk aan de toepassing van artikel 1231 van het Burgerlijk Wetboek" (letterlijk citaat) 5.
23. L..... stelt dat deze bepaling niet van toepassing is in het geval voorzien door artikel 4, e) van de algemene voorwaarden van de overeenkomst, waarin wordt bedongen: "Onderhavige overeenkomst zal van rechtswege ontbonden zijn, waarbij [D.... L... gerechtigd is onmiddellijk, zonder enige formaliteit of vergoeding haar toestellen weg te nemen, ingeval van: (...) e. een mindere opbrengst dan het aangegeven minimum vermeld in de bijzondere voorwaarden en dit gedurende twee opeenvolgende maanden." Volgens L....... werd de minimumopbrengst van 495,79 EUR gedurende verschillende opeenvolgende maanden niet gehaald. Hij legt een niet-gedateerd schrijven voor waarbij D.... L.... aan L..... meedeelt dat L..... voor het jaar 2004 van D... L.... een commissie van 1.896,00 EUR ontvangen heeft. Volgens hem heeft dit betrekking op twee bingotoestellen en bedroeg de opbrengst per toestel en per maand gemiddeld slechts 79,00 EUR per maand in plaats van de voorziene minimum 495,78 EUR. Hij besluit daaruit dat de overeenkomst van rechtswege werd ontbonden, waarbij D.... L..... onmiddellijk en zonder formaliteit of vergoeding zijn toestellen diende terug te nemen. 5.
24. Een contractuele clausule, waarin bepaald wordt dat bij (een welbepaalde) wanprestatie het contract van rechtswege ontbonden zal zijn, stelt niet vrij van voorafgaande ingebrekestelling van de schuldenaar door de schuldeiser, tenzij deze door de omstandigheden nutteloos of doelloos is geworden. Ook in dit laatste geval is de overeenkomst evenwel slechts ontbonden door de kennisgeving van de wil, om gebruik te maken van deze clausule (vgl.: DEKKERS, R. en VERBEKE, A., Handboek Burgerlijk Recht, Deel III, 2007, nr. 205,II, p. 107). D.... L.... heeft geen kennis gegeven van zijn wil om zich te beroepen op deze clausule, omdat de minimumopbrengst niet gehaald werd gedurende minstens twee opeenvolgende maanden, noch om enige andere reden, vermeld in artikel 4 van de overeenkomst. Er was aldus geen toepassing gemaakt van dit uitdrukkelijk ontbindend beding en de overeenkomst was niet beëindigd op het ogenblik dat L......, met zijn aangetekende brief, verstuurd op 31 augustus 2005 aan D... L....., te kennen gaf dat zij nietig was.
25. L...........bevestigde met deze brief ondubbelzinnig dat hij zijn verbintenissen uit de overeenkomst van 21 juni 2001 niet meer wenste uit te voeren. Uit het proces-verbaal van vaststelling d.d. 4 oktober 2005 blijkt trouwens dat het bingotoestel, dat D..... L..... hem ter beschikking had gesteld, buiten gebruik was en dat in de gelagzaal van "The Classics" twee bingotoestellen van Wimi stonden opgesteld ten behoeve van de klanten van L...... L...., die niet aantoont dat de overeenkomst van 21 juni 2001 nietig was, is op ernstige wijze in gebreke gebleven zijn verbintenissen uit de overeenkomst na te leven. Aldus handelde hij in strijd met artikel 2, tweede lid, van de algemene voorwaarden van deze overeenkomst. Daarin was bedongen dat hij de toestellen op hun plaats moest laten, aangesloten op het net en klaar voor gebruik tijdens de normale openingsuren van de herberg. Bovendien schond hij ook het vijfde lid van ditzelfde artikel, op grond waarvan het hem verboden was in zijn uitbating andere, gelijkaardige of aanverwante toestellen, dan deze voortkomend van D....L....., te plaatsen of te laten plaatsen en te exploiteren of te laten exploiteren. Deze ernstige wanprestatie verantwoordt de ontbinding van de overeenkomst ten nadele van L........
26. D..... L...., die verklaart "de schadevergoeding te beperken tot zes maanden" - alhoewel L.....s meer dan 9 maanden vóór het verstrijken van de duur van de overeenkomst te kennen had gegeven dat hij ze niet verder wenste uit te voeren - kan geen aanspraak maken op de forfaitaire schadevergoeding, zoals begroot in het artikel 5 van de algemene voorwaarden van de overeenkomst, dat enkel de daarin opgesomde gevallen betrof waarin de overeenkomst van rechtswege beëindigd werd. Wel heeft hij recht op de vergoeding van de schade die hij werkelijk heeft geleden wegens het feit dat de overeenkomst niet verder werd uitgevoerd tijdens de periode van zes maanden na einde augustus
27. Het feit dat geen facturen voorliggen ontneemt hem dit recht niet. Het wordt niet betwist dat L........... tijdens het jaar 2004 de som van 1.896,00 EUR ontving van D..... L....... Volgens de overeenkomst kwam de helft van de opbrengst toe aan elk van beide partijen bij de overeenkomst. L....... houdt voor dat D..... L.... "een welbepaalde tijd" een tweede toestel heeft geplaatst, doch toont niet aan dat dit het geval was tijdens het jaar
28. Rekening houdend met het voorliggende stuk in verband met 2004 en met de omstandigheid dat een nauwkeurige bepaling van de schade niet mogelijk is, acht het hof het, met het oog op een "ex aequo et bono" begroting van de schade niet nodig de overlegging door D.... L...... van bijkomende stukken te bevelen, zoals gevorderd door L........ Aangezien er geen objectieve elementen voorhanden zijn om te veronderstellen dat zich een belangrijke positieve of negatieve evolutie zou voordoen met betrekking tot de inkomsten uit het bingotoestel tijdens de periode van zes maanden na de contractbreuk, begroot het hof de door D..... L...... geleden schade op 948,00 EUR, te vermeerderen met de vergoedende rente aan de wettelijke rentevoet vanaf 1 december 2005 (zijnde de datum halverwege de periode van zes maanden waarop de vergoeding betrekking heeft) tot de betaling. III.
29. Wimi, die de bevestiging van het bestreden vonnis vraagt, stelt niet met zoveel woorden dat zij afstand doet van het verweer dat zij voor de eerste rechter eveneens putte uit artikel 81,1 van het EG-Verdrag, maar roept dit middel evenmin nog in. In het arrest van 5 maart 2007 heeft de zevende kamer van dit hof het verweer dat Wimi daaruit putte tegen de stakingsvordering van D... L....., reeds verworpen. Dit arrest is een uitspraak ten gronde en heeft gezag van gewijsde (vgl.: CASS. 15 december 1978, R.W., 1978-79, 1643). Het is bovendien in kracht van gewijsde gegaan na de afwijzing van het daartegen ingestelde cassatieberoep bij arrest d.d. 15 mei 2009 van het Hof van Cassatie. Volledigheidshalve stelt het hof vast dat, waar in het voormeld arrest van 5 maart 2007 overwogen werd dat Wimi de toepasselijkheid van de Verordening 2790/1999 van de Commissie en van artikel 81 van het EG-Verdrag niet aantoonde, zij dit bewijs thans evenmin levert.
30. In haar conclusie voor het hof roept Wimi voor het eerst de exceptie van spel in. Artikel 1965 van het burgerlijk wetboek bepaalt dat de wet geen rechtsvordering toekent voor een speelschuld of voor de betaling van een weddenschap. Op grond van deze bepaling zijn spelovereenkomsten ongeoorloofd. Dit geldt ook voor overeenkomsten tot organisatie van de exploitatie ervan (vgl.: CASS. 30 januari 2006, R.W. 2007-2008,1241). Door de Kansspelwet werden bepaalde kansspelen en kansspelinrichtingen gelegaliseerd. De Kansspelwet heeft artikel 1965 B.W. niet opgeheven. Wat legaal is onder de strafrechtelijke Kansspelwet is daarom nog niet noodzakelijk uitgesloten van de toepassing van het burgerrechtelijke artikel 1965 B.W.. Vorderingen uit speelschulden blijven dan ook ontoelaatbaar. Wel bepaalt artikel 5 van de Kansspelwet dat de nietigheid van de overeenkomsten met het oog op de exploitatie van de door deze wet en haar uitvoeringsbesluiten toegestane kansspelen en kansspelinrichtingen niet kan worden opgeworpen alleen op grond van het feit dat deze kansspelen of kansspelinrichtingen ongeoorloofd zouden zijn. Met betrekking tot nevenovereenkomsten, zoals de litigieuze tussen de houder van een vergunning van de klasse E en de houder van een vergunning van de klasse C, kan de nietigheid bijgevolg niet worden ingeroepen op grond van een ongeoorloofdheid die voortvloeit uit artikel 1965 B.W. (vgl. HOEKX, N., Kansspelwet en spelexceptie, NjW 2008, 335).
31. D..... L..... vordert dat Wimi, solidair met L....., veroordeeld wordt tot betaling van een schadevergoeding van 4.462,00 EUR, minstens 948,00 EUR. Ten aanzien van Wimi steunt D.... L..... zijn vordering op de derdemedeplichtigheid van Wimi aan de contractbreuk door L...... Derdemedeplichtigheid aan contractbreuk is een toepassing van artikel 1382 B.W. en vereist dus een fout, een schade en een oorzakelijk verband tussen beide. Opdat van derdemedeplichtigheid sprake zou zijn moet cumulatief voldaan zijn aan de volgende voorwaarden: