← België

ECLI:BE:HBGNT:2010:ARR.20100115.5

id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab Hof van beroep van Gent Vonnis/arrest van 15 januari 2010 ECLI nr: ECLI:BE:HBGNT:2010:ARR.20100115.5 Rolnummer: 2003/AR/2360 Rechtsgebied: Overige Invoerdatum: 2010-05-28 Raadplegingen: 134 - laatst gezien 2026-07-02 21:15 Fiche Dading tussen appellante en geïntimeerde is niet rechtsgeldig afgesloten want allen gemeenteraad bevoegd ( zie art 270 Gemeentewet) UTU-thesaurus: GERECHTELIJK RECHT - BEVOEGDHEID - Regeling bevoegdheidsgeschillen - Procedure - Rechtsmiddel tegen arrondissementsrechtbank Vrije woorden: Aanneming - geschil - dading - bevoegdheid - gemeenteraad Tekst van de beslissing Hof van beroep te Gent 9e kamer ________ terechtzitting van 15-01-2010 na tussenarrest d.d. 05.09.2008 tussenarrest heropening debatten 10.09.2010 09.00 uur 2003/AR/2360 in de zaak van: KEMP BOUWWERKEN N.V., met maatschappelijke zetel te 8870 IZEGEM, Lendeleedsestraat 293, met KBO nr. 0426.955.990 appellante van het bestreden vonnis van 16 september 2003 van de vijfde kamer van de rechtbank van eerste aanleg te Kortrijk, hebbende als raadsman mr. DANNEELS Jacques, advocaat te 9000 GENT, Coupure Rechts 156 tegen: GEMEENTE AVELGEM, vertegenwoordigd door haar College van Burgemeester en Schepenen, met kantoren te 8580 Avelgem, aan de Kortrijkstraat 8 geïntimeerde, hebbende als raadsman mr. HONORE Rik, advocaat te 8500 KORTRIJK, President Kennedypark 4A velt het Hof het volgend arrest: Het hof, thans anders samengesteld, voor wie de conclusies en debatten werden hernomen, heeft de partijen opnieuw gehoord bij monde van hun respectieve raadslieden in openbare terechtzitting en in het Nederlands; zowel de neergelegde conclusies als de overgelegde stukken werden ingezien. De in het geschil betrokken partijen worden hierna respectievelijk aannemer K.......... en de GEMEENTE AVELGEM genoemd. 1.

  1. Het hof verwijst vooreerst naar zijn tussenarrest van 5 september 2008 waarin reeds: - de belanghebbende antecedenten werden uiteengezet, zo van feitelijke als van juridische aard, met inbegrip van de vorderingen en verweermiddelen van de partijen (zoals zij ze tot dan toe lieten gelden); - het hoger en incidenteel beroep en voor zoveel als nodig ook de vorderingen van K......... werden ontvankelijk verklaard. In het voormelde tussenarrest werd verder door het hof onder punt 2.a. beslist dat voorafgaandelijk aan elke beslissing ten gronde inzake de uitgevoerde werken zou dienen beslist te worden over het lot van de overeenkomst tussen partijen van 26 maart 1999, waaraan door aannemer K.......... het karakter van een dading wordt toegeschreven. Het hof vermeldde verder onder dit punt eveneens dat het reeds ter zitting van 23 november 2007 ambtshalve de vraag had gesteld naar de rechtsgeldigheid van de voorgehouden dading, waarop de partijen dienden te repliceren. Tot slot wees het hof onder voormeld punt van voormeld tussenarrest nog op de letterlijke tekst van het laatste lid van art. 2045 B.W. en beval ambtshalve de heropening van de debatten opdat partijen eerst naar recht gevolg zouden geven aan het onder punt 2.a. van het tussenarrest van 5 september 2008 gevraagde. Beide partijen hebben conclusies neergelegd na de heropening der debatten bevolen bij voormeld tussenarrest 1.
  2. In syntheseconclusie neergelegd alhier ter griffie op 18 september 2009 vordert de GEMEENTE AVELGEM van het hof om: - haar incidenteel beroep (reeds ontvankelijk verklaard in het tussenarrest van 5 september 2008) gegrond te verklaren; - het bestreden vonnis gedeeltelijk teniet te doen en opnieuw wijzende; - te zeggen voor recht dat de overeenkomst van 26 maart 1999 ingevolge de wanprestatie van aannemer K........ lastens deze laatste wordt ontbonden; - aannemer K........... te veroordelen tot betaling van de som van euro 22.159,77 volgens detailafrekening opgemaakt door de gerechtsdeskundige (ir.-arch. P........... R........ uit D.........), te vermeerderen met de verwijlrente en de gerechtelijke rente berekend overeenkomstig art. 15 A.A.V.; - de tegenvordering af te wijzen als ongegrond; -aannemer K............ te verwijzen in de nader aan haar zijde begrote gedingkosten van de beide instanties. 1.
  3. In allesomvattende conclusie neergelegd alhier ter griffie op 23 september 2009 vordert aannemer K.........van het hof om: - recht doende op de oorspronkelijke hoofdeis: - de GEMEENTE AVELGEM te veroordelen om aan haar te betalen de som van euro 15.092,61, te vermeerderen met de verwijlintrest conform art. 15§ 4 A.A.V. vanaf 4 maart 2000 tot de dagvaarding, minstens tot 16 september 2003 en van dan af te vermeerderen met de gerechtelijke intrest; - de GEMEENTE AVELGEM te veroordelen om binnen de 15 dagen na het in deze te wijzen arrest de borgtocht van euro 12.122,00 vrij te geven, onder verbeurte van een dwangsom van euro 500,00 per dag vertraging vanaf de 16e dag volgend op de betekening van het arrest en dit gedurende een totale duurtijd van 1 jaar; - de GEMEENTE AVELGEM te veroordelen om aan haar te betalen de vergoedende rente op de 1e helft van de borg, nl. euro 6.061,00, aan de wettelijke rentevoet vanaf 4 maart 1999 tot de datum van het arrest en vanaf dan de gerechtelijke rente, eveneens aan de wettelijke rentevoet; - recht doende op haar tussenvordering: - te zeggen voor recht dat de door haar uitgevoerde werken zich in staat van definitieve oplevering bevinden sinds 4 maart 2000; - dienvolgens de GEMEENTE AVELGEM te veroordelen om binnen de 15 dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest ook de 2e helft van de borgtocht van euro 12.122,00, nl. euro 6.061,00 vrij te geven, onder verbeurte van een dwangsom van eveneens euro 500,00 per dag vertraging vanaf de 16e dag volgend op de betekening van het arrest en dit gedurende een totale duurtijd van 1 jaar; - de GEMEENTE AVELGEM te veroordelen om aan haar de vergoedende rente op het bedrag van euro 6.061,00 te betalen, gelijk aan de wettelijke rentevoet vanaf 4 maart 2000 tot op de datum van het arrest en van dan af de gerechtelijke rente eveneens aan de wettelijke rentevoet; - de GEMEENTE AVELGEM tenslotte te veroordelen om aan haar te betalen uit hoofde van verbintenisprovisies het definitief bedrag van euro 196,63, te vermeerderen met de vergoedende intrest vanaf 1 januari 2004 en met de gerechtelijke intrest, alsmede het provisioneel bedrag van euro 1,00; - recht doende op de tegeneis: - deze af te wijzen als ongegrond. Aangezien de GEMEENTE AVELGEM de oorspronkelijke hoofdeiseres is en de aannemer K......... de oorspronkelijke tegeneiseres, bedoelt aannemer K......... vermoedelijk dat het door de GEMEENTE AVELGEM gevorderde dient te worden afgewezen en dat het door haar gevorderde (zoals het hiervoor werd aangehaald m.b.t. de hoofdeis en tusseneis), dient te worden ingewilligd. 2.1.a. De overeenkomst d.d. 26 maart 1999, waaraan aannemer K.......... het karakter van een dading toeschrijft luidt letterlijk als volgt (cf. stuk 21/K......): "Overeenkomst Tussen de ondergetekenden, De gemeente Avelgem, hier vertegenwoordigd door de Heer D........., schepen van Openbare Werken en de Heer D....... K......, secretaris De NV Bouwwerken Kemp met zetel te 8870 ................................., hier vertegenwoordigd door de Heer L... K.............. wordt overeengekomen wat volgt i.v.m. de uitgevoerde werken aan de bibliotheek te Avelgem: art. 1 De NV K............ doet afstand van haar voorbehoud vermeld op het P.V. van voorlopige oplevering d.d. 4 maart
  4. Beide partijen erkennen dat de werken voorlopig opgeleverd zijn. art. 2 De NV K......... verbindt zich om de opmerkingen vermeld In het proces-verbaal uit te voeren vóór 30 april
  5. art. 3 De NV K......... gaat akkoord dat een bedrag van 316.559 BEF excl. BTW (thans euro 7.847,29) zijnde werken die door een derde werden uitgevoerd in mindering zullen gebracht worden op de eindafrekening en het gebeurlijk verschuldigd saldo zal terugbetaald worden vóór 30 april
  6. art. 4 De gemeente Avelgem doet afstand van de aanrekening van boetes wegens vertraging in de uitvoering van de werken. Opgemaakt te Avelgem op 26 maart 1999 in twee exemplaren waarvan elke partij verklaart één exemplaar ontvangen te hebben ondertekend door A.G. D............. en...(onleesbare handtekening)" (cursivering door het hof) Uit een fax van 25 maart 1999 van ir.- arch. P........S............aan aannemer K............... (stuk 26/AVELGEM) valt de volgende passage te vermelden, waaruit blijkt in welk kader de hiervoor aangehaalde overeenkomst van 26 maart 1999 is tot stand gekomen: "Naar aanleiding van de vergadering gepland morgen vrijdag 26-3-99 om 15u op het gemeentehuis van Avelgem teneinde uit de impasse van afrekening en oplevering te geraken, sturen wij u in bijlage de zo goed als volledige lijst van kosten die ons inziens ten laste zijn van nv Bouwwerken K............ Bemerk dat deze lijst voor het ogenblik - beperkt is tot de effectieve kosten volgens de overeenkomst d.d. 21-1-99 - vermeerderd met de werken uitgevoerd door derden na de ingebrekestelling met melding van de toepassing van art. 25 van de administratieve voorwaarden. Eventuele boetes voor laattijdigheid en bijkomende onkosten door het laattijdig voltooien van de werf zijn hier nog niet ingerekend! Bemerk eveneens dat dit geen afbreuk doet aan de opmerkingen die ter gelegenheid van de voorlopige oplevering zullen genoteerd worden op het PV. Mogen wij eveneens vragen uw voorstel voor afrekening voor te leggen op de bijeenkomst. Wij hopen in deze bijeenkomst op een constructieve wijze te komen tot een regeling in der minne. Inmiddels verblijven wij, geachte Heer,..." (cursivering en onderlijning door het hof). Uit hetgeen onmiddellijk hiervoor werd aangehaald blijkt dat partijen in een geschil waren verwikkeld (aangevoeld als een impasse) nopens afrekening en oplevering en dat de overeenkomst van 26 maart 1999 wél degelijk werd aangegaan om een einde te maken aan dit geschil (teneinde op een constructieve wijze te komen tot een regeling in der minne). De geschilbeslechtende bedoeling is derhalve in voldoende mate aanwezig in de overeenkomst van 26 maart 1999 en volgens K...........werden daarbij, in tegenstelling tot wat de eerste rechter aannam, door beide partijen wederzijds toegevingen gedaan. De eerste rechter nam toegevingen aan in hoofde van de GEMEENTE AVELGEM die zich voornam af te zien van de vertragingsboete waarop ze normalerwijze aanspraak zou kunnen maken. Ten onrechte nam de eerste rechter aan dat in hoofde van de aannemer K.............. er geen toegevingen zouden gedaan/beoogd zijn geweest. De toegevingen bij een dading hoeven echter niet groot of in hoofde van alle partijen even groot te zijn. Uit de fax van 25 maart 1999 hiervoor aangehaald blijkt dat partijen bij de overeenkomst van 26 maart 1999 ervan zijn uitgegaan alsof de voorlopige oplevering nog niet had plaats gehad (...dit geen afbreuk doet aan de opmerkingen die ter gelegenheid van de voorlopige oplevering zullen genoteerd worden op het PV), dit alles ofschoon er reeds een voorlopige oplevering was doorgegaan in aanwezigheid van beide partijen en onder leiding van de architect op 4 maart 1999, waarvan alsdan een PV werd opgemaakt dat wel degelijk was ondertekend door de opdrachtgever -bouwheer GEMEENTE AVELGEM (stuk 23/AVELGEM en stuk 20/K.....). Het PV in kwestie van voorlopige oplevering d.d. 26 maart 1999 bepaalde dat, op een achttal in bijlage gevoegde opmerkingen na (die nog verder in orde moesten worden gebracht), er alsdan werd vastgesteld dat het werk overeenkomstig de goedgekeurde plans en de bepalingen van het bijzonder bestek werd uitgevoerd en voltooid en aldus tot de voorlopige aanvaarding van de werken werd overgegaan. Wanneer de opdrachtgever -bouwheer, de GEMEENTE AVELGEM dergelijk PV ondertekent waarin dergelijke voorlopige aanvaarding wordt geattesteerd is zij door de er bevestigde aanvaarding gebonden, uiteraard slechts in de mate dat zij hiermede effectief heeft aanvaard en derhalve niet voor wat betreft de opmerkingen vermeld in de bijlage, waaraan nog moet gevolg worden gegeven en evenmin voor wat betreft de later nog aan het licht komende verborgen gebreken. Aannemer K.............. wijst harerzijds op de inhoud van art. 30 van het bijzonder bestek der werken (haar stuk 1, stuk 2/AVELGEM), meer bepaald de bepalingen nopens de voorlopige en de definitieve oplevering der werken in kwestie. Zij stelt dat ze normalerwijze over minstens één jaar, zijnde de termijn gelegen tussen de voorlopige oplevering en de definitieve oplevering kon beschikken om de opmerkingen die er bij de voorlopige oplevering nog waren af te werken (dit aangezien art. 30 van het bijzonder bestek inderdaad voorziet dat de enkele geringe onvolkomenheden die er nog zijn bij de voorlopige oplevering kunnen worden in orde gebracht tijdens de waarborgtermijn (cf. b. voorlopige oplevering) en deze waarborgtermijn minimum 1 jaar na de voorlopige oplevering bedraagt (cf. c. definitieve oplevering)). Volgens aannemer K........... bestaat haar toegeving bij de overeenkomst van 26 maart 1999 erin dat ze afzag van de voornoemde termijn van 1 jaar en akkoord ging om de nog in orde te brengen opmerkingen van de voorlopige oplevering uit te voeren vóór 30 april 1999 d.w.z. op nauwelijks één maand tijd. De GEMEENTE AVELGEM repliceert dat aannemer K............ zich reeds eerder dan 26 maart 1999 ertoe verbonden had om de nog resterende punten zelfs eerder dan 30 april 1999 af te werken, maar dan moet er onmiddellijk op gewezen worden dat aannemer K.........deze verbintenis tot afwerking alsdan niet heeft uitgevoerd zodat met de in de overeenkomst van 26 maart 1999 vermelde, nieuw aangegane korte termijn van uitvoering vóór 30 april 1999 aannemer K.........wel degelijk een toegeving deed door opnieuw en zonder dat daar een procedure voor nodig zou zijn, zich tot een afwerkingtermijn te verbinden van nauwelijks één maand i.p.v. één jaar (termijn gelegen tussen de voorlopige en de definitieve oplevering die zij kon opeisen krachtens art. 30 van het bijzonder bestek). Er wordt derhalve door het hof wel degelijk evenzeer in hoofde van aannemer K............ een opgenomen/beoogde toegeving onderkend. Het sluiten van een dading in de zin van art. 2044 B.W. beoogt precies het beëindigen van een geschil via het doen van wederzijdse toegevingen door de erbij betrokken partijen. Het voeren en beëindigen van een geschil waarbij toegevingen worden gedaan vereist beschikkingsbevoegdheid (en derhalve meer dan gewone beheersbevoegdheid) Zo drukt art. 2045 B.W. het uit waar deze bepaling stelt dat om een dading aan te gaan men bekwaam moet zijn om te beschikken over de voorwerpen die in de dading begrepen zijn (en daarom moeten advocaten om een dading aan te gaan over een bijzondere volmacht hen daartoe door de cliënt verleend, beschikken). Het is zo dat m.b.t. de in het laatste lid van art. 2045 B.W. genoemde wet van 10 maart 1925 op de openbare onderstand, na wijziging ingevolge de organieke wet van 8 juli 1976 betreffende de openbare centra voor maatschappelijk welzijn (OCMW- wet) en na de staatshervorming (federalisering) van de jaren 80-90 van vorige eeuw de oplossing ter zake de bevoegdheid (bekwaamheid) tot het afsluiten van dadingen te dezen te zoeken is in het op het ogenblik van het aangaan van de dading in kwestie, meer bepaald op 26 maart 1999 en dit zelfs nog op het ogenblik van het aanhangig maken van de gedinginleidende dagvaarding betekend op 25 januari 2000 in voege zijnde KB van 24 juni 1988 betrekkelijk de Nieuwe Gemeentewet, dat voorziet ter zake rechtsgedingen in art. 270: "Bij elke tegen de gemeente ingestelde rechtsvordering treedt het college van burgemeester en schepenen als verweerder op. Het stelt de vorderingen in kort geding en de bezitsvorderingen in; het verricht alle handelingen tot bewaring van recht of tot stuiting van verjaring en van verval. Alle andere rechtsvorderingen waarbij de gemeente als eiser optreedt, mogen door het college slechts worden ingesteld na machtiging van de gemeenteraad (...)" Om een dading aan te gaan en derhalve een geschil te beëindigen mits het doen van wederzijdse toegevingen zoals te dezen was minstens de bevoegdheid vereist om de vordering zelf te stellen. Te dezen behoorde deze bevoegdheid aan de gemeenteraad krachtens het laatste lid van het hiervoor aangehaalde art. 270 van de alsdan nog in voege zijnde nieuwe gemeentewet (het betrof te dezen immers geen kort geding noch bezitsvordering noch een handeling tot bewaring van recht of tot stuiting van verjaring en van verval). Ter zitting van 20 juni 2008 heeft de raadsman van de GEMEENTE AVELGEM verklaard, zoals op het zittingsblad geacteerd, dat de dading gesloten door de schepen (van Openbare Werken) en mede ondertekend door de secretaris achteraf niet is goedgekeurd door de gemeenteraad. De schepen van Openbare Werken alleen beschikte aldus niet over de nodige bevoegdheid/bekwaamheid om te dezen de dading in kwestie af te sluiten, zelfs niet indien de gemeentesecretaris mee ondertekende. De gemeenteraad was het er niet mee eens en heeft geen machtiging verleend. De dading is derhalve niet rechtsgeldig afgesloten. 2.1.b. Subsidiair merkt het hof nog op dat noch in de voorgehouden dading/overeenkomst noch in enig ander stuk door de partijen overgelegd de GEMEENTE AVELGEM zomaar zou hebben afgezien (laat staan dat dit rechtsgeldig zou zijn gebeurd) van de vertragingsboete waarop zij krachtens de regelgeving inzake openbare werken aanspraak kon maken. Hoogstens heeft de GEMEENTE AVELGEM in het vooruitzicht gesteld dat zij ‘mogelijkerwijze' zou kunnen afzien van de vertragingsboete wanneer aannemer K........ eerst de werken volledig zou afwerken, incluis de opmerkingen genoteerd op de bijlage aan het PV van voorlopige oplevering. Er kan geen discussie over zijn dat aannemer K...........niet aan al deze opmerkingen is tegemoetgekomen: zo zijn bijvoorbeeld de voorziene afdekkappen niet overal waar voorzien geplaatst en is de uitspringende muur aan de inkom afgewerkt met dakrandprofielen i.p.v. met afdekkappen. Op stuk 22/K........., attest d.d. 30 april 1999 ondertekend door de bibliothecaris van Avelgem staat onder punt 6 vermeld als dat de afdekkappen alsdan ‘nog in bestelling' zouden zijn. Op p. 7 van het voorverslag en p. 19 van het eindverslag van gerechtsdeskundige ir.- arch. P........ R............ uit D.......... staat dan weer vermeld onder punt
  7. dat de afdekkappen waren besteld maar ‘verloren' zouden zijn gegaan. Aannemer K......... houdt zomaar overmacht voor, evenwel zonder dit ook maar enigszins nader aannemelijk te maken. Er blijkt niet dat aannemer K.......... voor een onvoorzienbare en onoverkomelijke onmogelijkheid stond geplaatst, geheel onafhankelijk van haar wil, die haar het aanbrengen van de afdekkappen zou verhinderen/hebben verhinderd. 2.1.c. Dat er strengere bekwaamheid-/bevoegdheideisen worden gesteld om een dading te kunnen afsluiten is wettelijk bepaald (cf. supra punt 2.1.a.) en aannemer K..........., die wel meer openbare werken uitvoert, kan in een dergelijk geval geen schijnlastgeving aanvoeren, dewelke dan ook te dezen geen rechtvaardiging kan vormen om de voormelde, wettelijk bepaalde bekwaamheid-/bevoegdheidseisen te mogen/kunnen negeren in hoofde van de GEMEENTE AVELGEM. Het gaat hier bovendien om openbare werken in het kader waarvan derhalve wordt beslist over de besteding van overheidsgelden, een materie waar afwijking van wettelijk voorziene eisen ter zake bekwaamheid-/bevoegdheid niet zomaar tot de mogelijkheden behoort. De conclusie is dan ook dat aannemer K.......... nergens aannemelijk maakt, laat staan aantoont dat de GEMEENTE AVELGEM ter zake geldig zou hebben afstand gedaan van de vertragingsboete. Het is niet nodig dat de overeenkomst van 26 maart 1999 eerst zou ontbonden worden (in het nadeel van de aannemer K............. zoals gevorderd door de GEMEENTE AVELGEM): voornoemde dadingovereenkomst is immers in hoofde van de GEMEENTE AVELGEM niet rechtsgeldig gesloten en zij is door aannemer K...........derhalve als dading niet afdwingbaar ten aanzien van de GEMEENTE AVELGEM, temeer aannemer K.........niet eens alle voorwaarden heeft vervuld (en derhalve alle voorziene opmerkingen tegen 30 april 1999 heeft opgelost) op grond waarvan een mogelijke afstand van vertragingboete ooit ‘mogelijkerwijze' werd overwogen in hoofde van de GEMEENTE AVELGEM. 2.
  8. De gerechtsdeskundige motiveerde op p. 9 van zijn voorverslag en p. 21 van zijn eindverslag onder punt
  9. inzake de opgelopen vertraging in de werken als volgt: "Het bevel van aanvang der werken dateert dd. 12-11-97, er waren volgens het lastenboek ( zie art. 29.) 180 werkdagen, zijnde 9 maand, voorzien. De werken zijn pas opgeleverd op 4-3-
  10. De werken dienden, verlofperiodes inbegrepen, beëindigd te zijn ten laatste op 22-10-
  11. Dit betekent dat de werken met een vertraging van 133 kalenderdagen werden opgeleverd. De boeteclausule van het lastenboek is die van art. 48 van het KB. d.d. 26-9-1996 R = 0,45 M x n²/N² waarbij M= de aannemingssom, n: het aantal kalenderdagen vertraging en N: het voorziene aantal werkdagen. Deze boete is echter gelimiteerd op 5 % van de aannemingssom. 5% x 8 985 765 = 449 288,- fr (thans euro 11.137,56)". De eerste rechter heeft terecht gewezen op art. 20§5 van de A.A.V. (Algemene Aanneming Voorwaarden), bijlage bij KB van 26 september 1996 waarin wordt gestipuleerd: "De boeten wegens laattijdige uitvoering worden als forfaitaire vergoeding wegens vertraging in de uitvoering van de opdracht opgelegd. Zij zijn onafhankelijk van de in §4 bedoelde straffen. Zij zijn eisbaar zonder ingebrekestelling door het eenvoudig verstrijken van de uitvoeringstermijn zonder opstelling van een proces-verbaal en worden van rechtswege toegepast voor het totaal aantal kalanderdagen vertraging (waarvan art. 48 van zelfde A.A.V. de te dezen door art. 29 van het bijzonder bestek toepasselijk gemaakte berekeningsformule bepaalt evenals het toepasselijk plafond van maximum van 5% van de van de aannemingssom M.)". Zelfs de letterlijke tekst van art. 29 van het bijzonder bestek bepaalt uitdrukkelijk dat het feit zelf van de termijnoverschrijding de boetes opeisbaar maakt, dit zonder dat een ingebrekestelling of een schriftelijke melding vereist is. Ofschoon de GEMEENTE AVELGEM er sinds de brief van ir.-arch. S............. aan ........ d.d. 26 oktober 1998 (stuk 4/AVELGEM) deze laatst genoemde aannemer verschillende malen op gewezen heeft dat er tijdig diende afgewerkt te worden evenals op de mogelijkheid van (eventuele) boete wegens laattijdigheid heeft gewezen, was dit ter zake eigenlijk niet noodzakelijk want de boete wegens laattijdigheid was opeisbaar van rechtswege, zonder dat ingebrekestelling noodzakelijk was. De voorlopige oplevering en het naar aanleiding daarvan opgemaakte proces-verbaal vond eerst plaats op 4 maart 1999 en het initiatief tot deze voorlopige oplevering werd zelfs genomen door de opdrachtgever- bouwheer, de GEMEENTE AVELGEM en niet door aannemer K......, ofschoon de aannemer normalerwijze het initiatief neemt voor dergelijke oplevering. De argumenten van aannemer K........., ondermeer in verband met de voorgehouden geringe aard van hetgeen door haar zogezegd na oktober 1998 nog (slechts) diende afgewerkt te worden, doen niet ter zake waar de vertragingsboete loopt van rechtswege en zonder enige ingebrekestelling door het louter verstrijken van de voor de opdracht voorziene uitvoeringstermijn en terwijl zijzelf geen enkel initiatief nam om de voorlopige oplevering eerder tot stand te brengen. Het kan aannemer K.....derhalve niet baten thans zomaar voor te houden als dat haar werken eigenlijk reeds voorlopig opleverbaar zouden zijn geweest rond 8 januari
  12. Indien dat zo zou zijn geweest belette haar niets om rond dat tijdstip de voorlopige oplevering te vragen, hetgeen zij evenwel niet deed. Uit de 2 blz. lange bijlage van het mede door aannemer K...... ondertekende werfverslag 42 van 17 december 1998 (stuk 9/AVELGEM met 34 punten vermeld op deze bijlage) blijkt dat er toch nog heel wat diende uitgevoerd te worden op dat ogenblik door aannemer K........... (het ging alsdan, rond 17 december 1998 alleszins niet om slechts enkele ‘futiliteiten' en de uitvoeringstermijn was niettemin reeds sedert 22 oktober 1998 verstreken). Nergens heeft de GEMEENTE AVELGEM op rechtsgeldige wijze afstand gedaan van de vertragingsboete waarop ze aanspraak kan maken. Aannemer K.........haalt enkele moeilijkheden aan die zich volgens haar hebben voorgedaan na medio januari 1999, maar op dat ogenblik was de maximum vertragingsboete van 5 % van de aannemingssom M reeds bereikt. Het ging erom dat aannemer K.........alsdan omwille van coördinatievereisten wegens de op dat ogenblik aan de gang zijnde schilderwerken een korte periode van hoogstens enkele dagen geen of minder toegang tot de werf zou hebben ter beschikking gesteld aan de andere aannemers, waaromtrent aannemer K......, wat haar betreft, ondermeer communicatiestoornissen opwerpt. De opmerkingen die aannemer K.......... maakt, daarbij refererend naar art. 25 van het bijzonder bestek, zijn ter zake van geen belang en het is hoogstens zo dat, volgens de GEMEENTE AVELGEM om verdere vertragingsproblemen het hoofd te bieden, een beperkt aantal werken door of namens haar als opdrachtgevend bestuur zijn toevertrouwd aan derden, maar geenszins werd rond medio januari 1999 een compleet einde gesteld aan de opdracht van aannemer K..........., al dan niet met toepassing van bepaalde maatregelen van ambtswege. Op 26 januari 1999 (stuk 15/AVELGEM waarvan ook aannemer K.......... melding maakt in haar conclusies en waarvan zij de ontvangst door haar niet tegenspreekt) schreef ir.-arch. S......... immers letterlijk aan aannemer K.......... dat ‘het gebouw niet kon afgesloten worden omdat de sleutels van de alsdan aanwezige sloten rondzwierven bij diverse onderaannemers en tot dan toe niet werden afgegeven aan het opdrachtgevend bestuur (...) zodat de werf door het opdrachtgevend bestuur zou afgesloten worden door plaatsing van nieuwe cilindersloten en dat aannemer K............. zich dan ook voor toegang tot de werf zou dienen te melden bij het bestuur' (cursivering en onderlijning door het hof) Aannemer K........werd derhalve geenszins blijvend de toegang tot de werf ontzegd en de afwerking van de nog uit te voeren punten werd haar evenmin ontzegd of onmogelijk gemaakt door het opdrachtgevend bestuur, de GEMEENTE AVELGEM. Trouwens in de dadingovereenkomst die aannemer K..........op 26 maart 1999 met de GEMEENTE AVELGEM wou aangaan verbond zij zich eveneens tot verdere afwerking van haar opdracht zonder dat werd gezegd dat deze opdracht zou worden beëindigd of reeds onomkeerbaar zou zijn beëindigd geweest door of namens de GEMEENTE AVELGEM. Er worden te dezen geen redenen aangehaald noch aangetoond die het hof ertoe zouden nopen om de vertragingsboete wegens laattijdige uitvoering nog verder te matigen dan reeds ingevolge de regelgeving inzake overheidsopdrachten, meer bepaald art. 48 §2,5° A.A.V., bijlage bij KB van 26 september 1996 werd gedaan door het invoeren van een maximum van 5 % van de aannemingssom M zoals in het 1° van art. 48 §2 A.A.V. werd bepaald. Het incidenteel beroep van de GEMEENTE AVELGEM is derhalve gegrond in zoverre het de volledige toekenning van dit 5% plafond aan vertragingsboete nastreeft. 2.
  13. Het in meer gemaakte verweer dat betrekking heeft op de afrekening van de gerechtsdeskundige: 2.3.a. Het hof is van oordeel dat de partijen de vaststellingen gedaan door de gerechtsdeskundige niet weten te ontkrachten, evenmin als zijn ramingen/begrotingen van de schade/minderwaarden. Waar nodig is de gerechtsdeskundige uitgegaan voor bepaalde schadevergoeding van de prijs die aannemer K......... had ingestoken, vermeerderd met de afbraakkost. De bemerkingen van aannemer K..........., ondermeer aangaande zogeheten ‘futiliteiten' houden absoluut geen weerlegging in van de bevindingen van de gerechtsdeskundige en de ingeroepen overmacht wordt zoals hiervoor onder 2.1.b. geoordeeld niet hard gemaakt. Waar aannemer K.........voorhoudt dat de gebreken 1a), 4, 5 en 6, aldus vermeld op p. 40-41 van haar allesomvattende conclusie, neergelegd ter griffie van het hof op 23 september 2009, niet voorkomen in het proces-verbaal van voorlopige oplevering en dat het om zichtbare en dus aanvaarde gebreken bij de voorlopige oplevering zou gaan wordt zij daarin door het hof niet gevolgd. - punt 1a) betreft: deur kant stooklokaal, herstel scharnieren daaraan enz..., - punt 4 betreft: de tablet in de keuken, nodig te ondersteunen; - punt 5 betreft: barsten in het fineer van de uitleen- en leeszaal; vervangen van de tabletten; - punt 6 betreft: afbladderende verf; onderaan de radiator in de hoek aan de patio en onder de leestablet afdeling jeugd. De raadsman van aannemer K........ schreef trouwens op 12 april 2001 aan deskundige ir.-arch. P........ R..........(cf. briefwisseling gevoegd bij het deskundigenverslag): ‘de enige gebreken, die u weerhoudt, zijn immers verborgen gebreken die pas na ingebruikname aan het licht zijn gekomen (...)'. De GEMEENTE AVELGEM liet op 29 september 2000, zijnde anderhalf jaar na de voorlopige oplevering een vaststelling doen door gerechtsdeurwaarder M......l I........ uit K.......... die daarvan proces-verbaal opmaakte (stuk 33/AVELGEM) en waarin alvast sprake is van de problemen onder punt 1a) voornoemd, evenals van afbladderende verf aan de schilderwerken onder de leestablet afdeling jeugd en van loskomende silicone aan de rechterzijde van het werktablet in de keuken. Deze voormelde gebreken werden niet vermeld in het PV van voorlopige oplevering omdat deze toen nog niet zichtbaar waren, zij waren alsdan nog verborgen en zijn pas nadien opgedoken. 1a) voormeld: De deur kant stooklokaal betreft een buitendeur die blijkens het PV van gerechtsdeurwaarder I.......d.d. 29 september 2000 uit haar scharnieren is gevallen (de scharnieren hebben het begeven). Een buitendeur die geen afsluitbaar geheel meer uitmaakt houdt een gevaarlijke situatie in zich, vandaar dat de GEMEENTE AVELGEM onmiddellijk deze situatie liet herstellen door een derde aannemer (gezien de GEMEENTE AVELGEM eveneens weinig haast kon bespeuren in de afwerking van het werk door de aannemer K.....en gezien de opgetreden gevaarsituatie mag zij gerechtigd worden geacht om onmiddellijk door een derde te laten herstellen). De gerechtsdeskundige was van oordeel dat de door de GEMEENTE AVELGEM uitgestane herstellingskost (de factuur, opgemaakt op 15 november 2000 door derde aannemer Duprez, werd aan de gerechtsdeskundige overgemaakt) gerechtvaardigd was en overeenstemde met de door de GEMEENTE AVELGEM werkelijk geleden schade als gevolg van het zich veruiterlijkte verborgen gebrek aan de buitendeur. De gerechtsdeskundige heeft tijdens de expertise vastgesteld dat het fineer van de leestabletten in de uitleen- en de leeszaal barsten vertoont (cf. 5 voormeld), dat het tablet van de keuken ging afhangen en de silicone loskwam (cf.4 voormeld), dat verf afbladderde (op de plaatsen zoals reeds blijkt uit de vaststelling van de gerechtsdeurwaarder voormeld) te wijten aan opstijgend vocht waar aannemer K........... de bepleistering en de plinten had geplaatst, hetgeen blijkbaar allemaal ook eerst een tijd na de voorlopige oplevering is tot uiting gekomen en op het ogenblik van de voorlopige oplevering zelf nog verborgen was en wat door de gerechtsdeskundige met reden als te herstellen schade werd aangezien. Voor wat de voormelde verborgen gebreken betreft, die eerst na de voorlopige oplevering zijn opgetreden en waarvan de gerechtsdeskundige de oorzaak legt in de initieel onvolkomen uitvoering van de werken door aannemer K......., wordt deze laatste terecht door de GEMEENTE AVELGEM tot vergoeding van de erdoor geleden schade aangesproken. Wat de andere gebreken betreft waarvan reeds bepaalde melding werd gemaakt in het PV van de voorlopige oplevering heeft de gerechtsdeskundige vastgesteld dat het elektrisch slot (nog steeds) niet goed werkte, waarbij de gerechtsdeskundige op p. 6 van het voorverslag en p.18 van het eindverslag onder punt 4b) tot tweemaal toe heeft vermeld dat de aannemer K....... daarmee akkoord ging en verklaarde haar onderaannemer te zullen sturen om (het slot) te herstellen (wat evenwel blijkbaar op zich liet wachten en niet voor elkaar kwam). Aan de GEMEENTE AVELGEM kan in essentie samengevat schadevergoeding worden toegekend voor de opmerkingen vermeld in het PV van voorlopige oplevering die niet of niet deugdelijk zijn hersteld door aannemer K........ evenals voor de gebreken die na de voorlopige oplevering eerst ten volle tot uiting zijn gekomen en zichtbaar zijn geworden. Aannemer K........ maakt niet aannemelijk dat de gerechtsdeskundige gebreken zou hebben in aanmerking genomen voor vergoeding hoewel ze reeds zichtbaar én aanvaard zouden zijn geweest bij de voorlopige oplevering zelf. Wat het bedrag van 316.559 BEF betreft, thans euro 7.847,29 voor werken uitgevoerd door derden heeft aannemer K......... een kredietnota nr. 99.141 d.d. 31/05/99 opgemaakt en overgemaakt aan de GEMEENTE AVELGEM (cf. bijlagen bij het deskundigenverslag). Aannemer K......... verantwoordt te dezen niet naar recht waarom de GEMEENTE AVELGEM aan deze haar door aannemer K........ overgemaakte kredietnota geen gevolg (meer) zou mogen hechten en deze kredietnota bijgevolg niet (meer) in haar voordeel zou kunnen doen in mindering brengen in het kader van de eindafrekening tussen partijen. Er blijkt nergens dat aannemer K..... voor de desbetreffende openbare werken niet de laagste regelmatige inschrijver zou zijn geweest en dit geding, dat zich enkel situeert in de verhouding tussen het openbaar bestuur en de aannemer aan wie het openbaar werk werd gegund, komt niet voor als de plaats waar de aannemer, dan nog niet nader verantwoord, twijfel desbetreffend dient te uiten. Stuk 38/AVELGEM betreft de toewijzingsbrief der werken d.d. 21 oktober 1997 van de GEMEENTE AVELGEM aan de aannemer K........ en daarop staat er in handschrift vermeld, dat volgens de GEMEENTE AVELGEM is toe te schrijven aan de aannemer K............., dat er een min(der)waarde plafond van 270.852 BEF, thans euro 6.714,25 evenals een min(der)waarde gevelbekleding van 512.304 BEF, thans euro 12.699,68 op het bedrag van de aanbesteding dient in mindering te worden gebracht. Aannemer K......... spreekt niet tegen dat het handschrift op dit stuk aan haar toe te schrijven is, het stuk 38/AVELGEM betreft trouwens blijkbaar een exemplaar dat van bij aannemer K.........aan het GEMEENTEBESTUUR AVELGEM werd teruggefaxt. Het hof verwijst daarnaast ook naar de stukken 37 en 39/AVELGEM evenals naar stuk 4/K....... waarin eveneens telkens de aftrek van 512.304 BEF, thans euro 12.699,68 ter sprake komt. Tevens kan gewezen worden op de afrekening van de architect (stuk 40/AVELGEM) waarin eveneens de aftrek van 512.304 BEF, thans euro 12.699,68 wordt toegepast, zonder enige reactie op deze aftrek van de aannemer zelf (volgens de GEMEENTE AVELGEM is het eerst bij schrijven van de raadsman van aannemer K....... d.d. 12 april 2001 dat er betwisting is gekomen van deze aftrek van 512.304 BEF, thans euro 12.699,68 - cf. p. 20 conclusie door de GEMEENTE AVELGEM ter griffie van het hof op 29 maart 2007 neergelegd). De samen lezing van al de voornoemde stukken van partijen die in verband kunnen worden gebracht met deze aftrek wijst er alles samen genomen niet op dat deze specifieke aftrek van 512.304 BEF, thans euro 12.699,68 onlosmakelijk zou verbonden zijn geweest met een variante van de gevelbekleding (die niet uitgevoerd werd). De gerechtsdeskundige ir.-arch. P......... R......... neemt eveneens de aftrek van 512.304 BEF, thans euro 12.699,68 in aanmerking. Het is blijkbaar zo dat aannemer K........... zonder enig probleem de eerste aftrek van 270.852 BEF, thans euro 6.714,25 voor het plafond heeft toegepast, maar de aftrek van 512.304 BEF, thans euro 12.699,68 voor de gevelbekleding vergat te doen zonder dat daar een afdoende en verantwoordende reden voor wordt gegeven en terwijl blijkt uit de voornoemde stukken dat er daarover nochtans een akkoord was tussen het opdrachtgevend bestuur en de aannemer. De aannemer maakt niet nader aannemelijk dat er betrekkelijk de aftrekken zich nog prijsherzieningen zouden opdringen. Lezing van de voorgelegde stukken en vorderingstaten wijst uit dat de aannemer telkens de prijsherzieningen volgens de daartoe aangewezen formule heeft berekend en de gerechtsdeskundige komt na controle van deze prijsherzieningen aan een nog verschuldigd bedrag aan prijsherziening van in totaal 66.954 BEF, thans euro 1.659,
  14. Wanneer partijen of een van hen dit laatste bedrag aan prijsherzieningen, geraamd door de gerechtsdeskundige ir.-arch. P........... R.........., nog mochten betwisten, wat aan het hof thans niet geheel duidelijk is, dan dienen zij dit nader te motiveren en te berekenen zodat het hof zo nodig kan controleren zonder daartoe noodzakelijkerwijze een aanvullend vraag aan de gerechtsdeskundige te moeten richten. 2.3.b. Het hof stelt de partijen evenwel nog de volgende vraag naar aanleiding van de controle van de afrekening van de gerechtsdeskundige, ir.-arch. P......R................ Deze komt op p. 21 van zijn eindverslag aan een bedrag van 8.659.610 BEF, thans euro 214.666,12, bedrag dat vermoedelijk excl. btw is aangezien de gerechtsdeskundige uitdrukkelijk is uitgegaan van een bedrag exclusief btw waarop tot dan toe louter enkele bedragen in mindering werden gebracht. Tenslotte, nagenoeg op het eind van zijn afrekening brengt de gerechtsdeskundige voornoemd 21 % btw in meer aan op het bedrag dat naar hij voorhoudt dient te worden terugbetaald door aannemer K.............. aan de GEMEENTE AVELGEM. Het hof vraagt zich af of de 21 % btw waarop de aannemer K..............blijkens zijn facturatie blijkbaar gerechtigd was jegens het opdrachtgevend bestuur wel ergens zijn ingerekend. Deze 21% aan btw zit op het eerste zicht niet in de afrekening van de gerechtsdeskundige vervat. Partijen hebben daar tot nu toe geen aandacht aan geschonken terwijl het nochtans een belangrijk punt in de afrekening betreft, ambtshalve op te werpen door het hof want de fiscaliteit, waaronder btw raakt de openbare orde. Wat de herstellingskosten betreft zoals geraamd door de gerechtsdeskundige, merkt het hof op dat in de herstellingsfactuur D.............. van 11.314 BEF, thans euro 280,47 reeds 21% btw zit vervat terwijl op de diverse bedragen aan genotderving geen btw verschuldigd lijkt. De partijen behoort het de afrekening tussen hun beiden te controleren en desgevallend te herberekenen, rekening houdend met de verschuldigde btw. Dit kan tot een zeer verschillende berekening leiden waarna desgevallend ook over de vrijgave van de borgsom kan dienen gestatueerd te worden. Partijen gelieve het daarbij ook steeds oog te hebben voor het aankleven van de intrest en de gedingkosten. Om deze redenen, het hof, recht doende op tegenspraak en met toepassing van art. 24 van de wet van 15 juni 1935 op het taalgebruik inzake gerechtszaken. Verklaart het incidenteel beroep van de GEMEENTE AVELGEM gegrond in zoverre daarmee de toekenning van een vertragingsboete gelijk aan het wettelijk plafond van 5 % van de aannemingssom M, zoals nader bepaald in art. 48 §2, 5° en 1° van de A.A.V., bijlage aan het KB van 26 september 1996, wordt gevorderd lastens aannemer K............ Alvorens verder te beslissen, beveelt ambtshalve de heropening der debatten opdat de partijen eerst naar recht gevolg geven aan het onder punt 2.3.b. van de redengeving gevraagde. Bepaalt de termijnen waarbinnen desbetreffend conclusies dienen te worden neergelegd en medegedeeld als volgt: - voor de aannemer K.......... uiterlijk voor 25.02.2010; - voor de GEMEENTE AVELGEM uiterlijk voor 25.03.2010; - voor de aannemer K............. voor repliek uiterlijk voor 25.04.2010; - voor de GEMEENTE AVELGEM voor repliek uiterlijk voor 25.05.
  15. Zegt tevens dat partijen nog een allesomvattende conclusie (artikel 748bis Ger.W.) zullen neerleggen en meedelen uiterlijk vóór 25.06.
  16. Stelt de zaak vast op de openbare terechtzitting van 10.09.2010 om 09.00 uur. Houdt de beslissing over de gedingkosten aan. Aldus gewezen door de negende kamer van het Hof van beroep te Gent, recht doende in burgerlijke zaken, samengesteld uit: De heer H. Verhaest Kamervoorzitter, Mevrouw M. Beerens Raadsheer, De heer A. Allaert Raadsheer, en uitgesproken door de Kamervoorzitter van de kamer in openbare terechtzitting op vijftien januari tweeduizend en tien, bijgestaan door Mevrouw M. Vercruysse Griffier Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab <div

🔗 Vers la source officielle

AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.