← België

ECLI:BE:HBGNT:2010:ARR.20100125.5

id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab Hof van beroep van Gent Vonnis/arrest van 25 januari 2010 ECLI nr: ECLI:BE:HBGNT:2010:ARR.20100125.5 Rolnummer: 2007/AR/2164 Rechtsgebied: Handelsrecht Invoerdatum: 2010-03-25 Raadplegingen: 145 - laatst gezien 2026-07-02 21:17 Fiche Voor de toepassing van art. 530 W. Venn. (kennelijk grove fout die heeft bijgedragen tot het faillissement) moet het oorzakelijk verband met het faillissement worden aangetoond. Er is geen enkel vermoeden in dit verband. Het nalaten om de alarmbelprocedure toe te passen (art. 633 W. Venn) kan ook als onderdeel worden aangezien als fout in de zin van artikel 530 W. Venn. Bij elke beweerde kennelijk grove fout moet telkens het fout-aspect en het oorzakelijk verband met het faillissement worden onderzocht (art. 538 W.Venn). UTU-thesaurus: HANDELS-, ECONOMISCH EN FINANCIEEL RECHT - VENNOOTSCHAPPEN Vrije woorden: Artikel 530 en artikel 633 W. Venn. Tekst van de beslissing Hof van beroep te Gent 7de Kamer ________ Terechtzitting van 25 januari 2010 ________ 2007/AR/2164 - In de zaak van:

  1. L. N., wonende te ...............................................,
  2. L. E., wonende te ................................................., appellanten, hebbende beiden als raadsman mr. OCKIER Ludo, advocaat te 8500 KORTRIJK, Beneluxpark 3, (referte: 14826) tegen:
  3. GIMV N.V., met maatschappelijke zetel te 2018 ANTWERPEN, Karel Oomstraat 37, KBO nr. 0220.324.117, eerste geïntimeerde, hebbende als raadsman mr. VAN DEN BROECKE Philippe, ad-vocaat te 2600 BERCHEM (ANTWERPEN), Roderveldlaan 3, (referte: 125419./05/03036/CORP.PVDB.JDE.asm)
  4. H. M., wonende te ......................................................, tweede geïntimeerde, niet verschenen, noch vertegenwoordigd, velt het hof het volgend arrest: De verschijnende partijen zijn gehoord in openbare terechtzitting en het hof heeft kennis genomen van hun stukken en besluiten. * Het hoger beroep met verzoekschrift neergelegd op 31 augustus 2007 tegen het vonnis d.d. 2 mei 2007 gewezen door de rechtbank van koophandel te Kortrijk, vijfde kamer, is tijdig en regelmatig naar de vorm. Het is ontvankelijk. Het incidenteel beroep is eveneens ontvankelijk. * De zaak is op regelmatige wijze vastgesteld overeenkomstig art. 747 § 2 Ger.W., ook ten aanzien van de heer M. H. Ten opzichte van de laatstgenoemde is uitspraak op tegenspraak gevorderd. ANTECEDENTEN I. A. Met gerechtsdeurwaarderexploten van 15 september 2005 en 19 september 2005 vordert de NV Gimv de veroordeling van N. L., M. H. en E. L., "hoofdelijk, in solidum, de ene bij gebreke aan de andere" tot betaling van 756.531,92 EUR, meer de moratoire intresten vanaf 5 november 2001 tot op de dag van de algehele betaling, en tot de betaling van het provisioneel bedrag van 3.000,00 EUR voor "alle kosten die verzoekerster tot op heden heeft gesteld met het oog op het bekomen van de uitvoering van het vonnis van 9 mei 2003 ", meer de gerechtelijke intresten en de gerechtskosten. Voor de eerste rechter formuleerden N. L. en E. L. een vordering tot veroordeling van M. H. tot hun vrijwaring voor alle aanspraken van de NV Gimv tegenover hen. Deze vrijwaringsvordering is door de eerste rechter afgewezen. N. L. en E. L. hernemen deze vrijwaringsvordering ten laste van M. H. evenwel niet meer in graad van hoger beroep, zodat er niet verder hoeft te worden op ingegaan. B. Als relevante feitelijke achtergrond kan het volgende worden weerhouden. a. N. L., M. H. en E. L. waren bestuurders van de NV Hizopan. De NV Hizopan had op zich geen enkele relatie met de NV Gimv. De NV Hizopan is schuldenaar van de NV Gimv geworden door een overeenkomst van 3 januari 2001, ondertekend door M. H. voor de NV Hizopan - alsdan de gedelegeerd bestuurder van de NV Hizopan -, en eveneens door M. H. voor de NV Euphonic én door de NV Gimv, waarbij de NV Hizopan een schuld van de NV Euphonic ten opzichte van de NV Gimv overnam. M. H. is bij beslissing van de raad van bestuur op 26 september 2001 ontslagen geworden uit zijn functie van gedelegeerd bestuurder van de NV Hizopan respectievelijk ontslagen bij beslissing van de algemene vergadering van 17 december 2001 uit zijn functie van bestuurder. De oorsprong van de kwestieuze schuldvordering van de NV Gimv is te vinden in een overeenkomst van 23 oktober 1996 tussen enerzijds de NV Euphonic en anderzijds de rechtsvoorgangster van de NV Gimv, de NV Take Off Fonds, waarbij de laatstgenoemde een achtergestelde lening heeft toegekend voor het bedrag van 371.840,28 EUR. Op 21 mei 1999 heeft de NV Gimv daarenboven ingetekend op een achtergestelde converteerbare obligatielening, uitgegeven door de NV Eupho-nic. Met vonnis van 12 september 2001 is de NV Euphonic door de rechtbank van koophandel te Brugge in staat van faillissement verklaard. b. Door de NV Gimv is een procedure ingesteld ten laste van de NV Hizopan voor de rechtbank van koophandel te Antwerpen, tot veroordeling van de laatstgenoemde tot het honoreren van de overeenkomst van 3 januari 2001, met name tot het betalen van 756.531,92 EUR, meer de conventionele intresten aan 10 % vanaf 1 januari 2002, meer de gerechtelijke intresten en de gerechtskosten. In die procedure heeft de NV Hizopan een tegenvordering ingesteld tot nietigverklaring van, minstens tot het niet verbindend horen verklaren van de overeenkomst van 3 januari 2001 ten opzichte van de NV Hizopan. De hoofdvordering van de NV Gimv is met vonnis van de rechtbank van koophandel te Antwerpen d.d. 9 mei 2003 toegekend en de tegenvordering van de NV Hizopan afgewezen. Het vonnis is betekend op 13 augustus 2003 aan de NV Hizopan en er is geen enkel rechtsmiddel tegen uitgeoefend. (zie stukken nrs. 2 en 3, dossier NV Gimv). Op grond van de navolgende overwegingen heeft de rechtbank van koophandel te Antwerpen de voormelde tegenvordering van de NV Hizopan afgewezen: " Grondige studie van de stukken levert evenwel op dat het ondertekenen van bewuste overeenkomst kan worden gekwalificeerd als een handeling van dagelijks bestuur. (...) Het geheel van de stukken wijst uit dat het ondertekenen van de overeenkomst niet alleen een daad van dagelijks bestuur was, maar ook dat de andere bestuurders ervan op de hoogte waren. " c. Op 11 maart 2004 dagvaardt de NV Gimv de NV Hizopan tot faillietverklaring. Die faillissementsprocedure wordt blijkbaar onbepaald uitgesteld. d. Met schrijven van 2 juni 2005 stellen de raadslieden van de NV Gimv N. L., M. H. en E. L. in gebreke tot betaling van 1.014.996,39 EUR (756.531,92 EUR, meer 258.464,47 EUR aan intresten en min 47.619,87 EUR, bedrag dat vanwege de NV Hizopan ontvangen) en dit wegens bestuursfouten. Met vonnis van 3 juni 2005 verklaart de rechtbank van koophandel te Kortrijk de NV Hizopan op bekentenis in staat van faillissement. Mr.I.L., advocaat te Kortrijk, wordt aangesteld als curator. Met vonnis van 19 april 2006 wordt het faillissement van de NV Hizopan voor gesloten verklaard wegens ontoereikend actief. II. A. De eerste rechter verklaart de vordering van de NV Gimv ontvankelijk en ten opzichte van N. L. en E. L. in bepaalde mate gegrond. Hij veroordeelt de laatstgenoemden hoofdelijk tot betaling aan de NV Gimv van 200.000,00 EUR, meer de gerechtelijke intresten vanaf de dagvaardingsdatum en dit aan de wettelijke rentevoet, zoals vastgelegd in burgerlijke en handelszaken buiten de wet van 2 augustus 2002 betreffende de bestrijding van de betalingsachterstand in handelstransacties. De tussenvordering tot vrijwaring, ingesteld door N. L. en E. L. ten laste van M. H., wordt afgewezen als ongegrond. N. L. en E. L. worden tenslotte hoofdelijk veroordeeld tot de gerechtskosten. B. Als overwegende motivering van de eerste rechter weerhoudt het hof wat volgt: " Het samengaan tussen de niet-naleving van de alarmprocedure en het verder zetten van de deficitaire activiteiten gedurende 5 volle jaren wordt door de rechtbank dan ook weerhouden als een kennelijk grove fout in de zin van art. 530 W.Venn. (...). Het is evenwel duidelijk dat M. H. voormelde weerhouden kennelijk grove fout niet kan ten laste gelegd worden. Hij werd als bestuurder ontslagen op 17 december 2001, dit is nog voorafgaand de datum waarop de bestuurders voor het eerst konden vaststellen dat zij gehouden waren tot het toepassen van de alarmbelprocedure. In elk geval heeft M. H. geen defici-taire activiteit gedurende 5 volle jaren verder gezet. N. L. en E. L. worden op grond van de beoordelingsbevoegdheid van de rechtbank toegekend door art. 530 W.Venn. veroordeeld tot een deel van de vordering van de NV GIMV, dat vastgelegd op een globaal bedrag, niets uitgezonderd, van 200.000 EUR, te vermeerderen met de gerechtelij-ke rente vanaf de dag van de dagvaarding. " III. A. N. L. en E. L., de appellanten, vorderen de vernietiging van het bestreden vonnis en de volledige afwijzing van de oorspronkelijke vordering van de NV Gimv als ongegrond. B. De NV Gimv vraagt de afwijzing van het hoger beroep als ongegrond. Zij formuleert tevens een incidenteel beroep tot het toekennen van haar volledige oorspronkelijke aanspraken zowel ten laste van de appellanten als Ma. H. BEOORDELING I. De NV Gimv verwijt de bestuurders van de NV Hizopan - de alarmbelprocedure niet te hebben nageleefd - de schuldvordering die was overgenomen door de NV Hizopan niet te hebben opgenomen in de jaarrekeningen en er ook geen provisies te hebben voor aangelegd - in de aanloop van de overdrachtovereenkomst van 3 januari 2001 haar te hebben misleid door het onterecht opsmukken van de jaarrekeningen, vnl. door overdreven waardering van de onroerende goederen die tot het actief van de NV Hizopan behoorden; ook zou de verbintenis (hoofdelijke borgstelling voor de NV Euphonic) die de NV Hizopan ten opzichte van de NV ABN AMRO niet zijn opgenomen in de jaarrekening - de verbintenissen van de NV Euphonic te hebben overgenomen in we-tenschap dat de NV Hizopan deze verbintenissen toch niet zou honoreren - vijf jaar verlieslatende activiteiten hebben voortgezet. De NV Gimv aanziet de voormelde fouten als kennelijk grove fouten in de zin van art. 530 W.Venn. Zij aanziet voormelde fouten eveneens als fouten in de zin van art. 1382 B.W. Het is niet zo duidelijk of de NV Gimv de door haar weerhouden fouten van het niet toepassen van de alarmbelprocedure naast een element tot beoordeling van een kennelijk grove fout in de zin van art. 530 W.Venn. ook als een zelfstandige rechtsgrond aanziet (art. 633 W.Venn.). Het hof zal ook - onder II. hieronder, onder het hoofdstuk van art. 530 § 1 W.Venn. - art. 633 W.Venn. toetsen als mogelijk zelfstandige grond voor de aansprakelijkheid van de bestuurders. In alle geval zij erop gewezen dat art. 530 W.Venn. en art. 633 W.Venn. hun eigen volledig gescheiden toepassingvoorwaarden kennen (cf. Cass., 17 september 2004, T.R.V., 2005, 389). II. Art. 530 § 1 W.Venn.: kennelijk grove fout die heeft bijgedragen tot het faillissement ? Art. 530 § 1 W.Venn. bepaalt onder meer: " Indien bij faillissement van de vennootschap de schulden de baten over-treffen, kunnen bestuurders of gewezen bestuurders, alsmede alle andere personen die ten aanzien van de zaken van de vennootschap werkelijke bestuursbevoegdheid hebben gehad, persoonlijk en al dan niet hoofdelijk aansprakelijk worden verklaard voor het geheel of een deel van de schul-den van de vennootschap tot het beloop van het tekort, indien komt vast te staan dat een door hen begane, kennelijk grove fout heeft bijgedragen tot het faillissement. Zowel de curators als de benadeelde schuldeisers kunnen een rechts-vordering instellen. De benadeelde schuldeiser die een rechtsvordering instelt, brengt de curator hiervan op de hoogte. In het laatste geval is het bedrag toegekend door de rechter beperkt tot het nadeel geleden door de schuldeisers die de vordering hebben ingesteld. Dat bedrag komt uitsluitend aan hen toe, ongeacht enige vordering vanwege de curators in het belang van de boedel van de schuldeisers. (...). " De kennelijk grove fout is elke fout die een redelijk voorzichtig en diligent bestuurder niet zou hebben begaan en die in strijd is met de essentiële re-gels van het vennootschapsleven. Het is een ernstige fout waarvan de auteur bewust was of diende te zijn dat ze zou bijdragen tot het faillissement. Het causaal verband is bewezen van zodra wordt aangetoond dat de fout heeft bijgedragen tot het faillissement zonder dat er vereist wordt dat het de enige oorzaak van het faillissement zou zijn. Een causaal verband naar de concrete schade door de schuldeiser geleden, hoeft niet te worden aangetoond. Het volstaat dat de gelaakte fout heeft bijgedragen tot het faillissement, doch dat moet dan ook worden aangetoond. Ten onrechte spreekt de NV Gimv over een wettelijk vermoeden in verband met het oorzakelijk verband tot het faillissement (zie synthesebesluiten voor de NV GIMV, neergelegd op 23 december 2009, blz. 23, onderaan). III. A. De niet-naleving van de alarmbelprocedure Deze fout zoals door de NV Gimv aan de bestuurders verweten, wordt zo-wel als zelfstandige grond (art. 633 W.Venn.) als gebeurlijk binnen het kader van art. 530 W.Venn. benaderd. a.
  5. Art. 633 W.Venn. bepaalt dat, wanneer ten gevolge van geleden verlies het netto-actief van een naamloze vennootschap gedaald is tot minder dan de helft van het maatschappelijk kapitaal, de algemene vergadering, behoudens strengere bepalingen in de statuten, moet bijeenkomen binnen een termijn van ten hoogste twee maanden nadat het verlies is vastgesteld of krachtens wettelijke of statutaire bepalingen had moeten worden vastgesteld om, in voorkomend geval, volgens de regels die voor een statutenwijziging zijn gesteld, te beraadslagen en te besluiten over de ontbin-ding van de vennootschap en eventueel over andere in de agenda aangekondigde maatregelen. Art. 633 W.Venn. bepaalt eveneens dat de raad van bestuur zijn voorstellen in een bijzonder verslag moet verantwoorden, dat vijftien dagen voor de algemene vergadering op de zetel van de vennootschap beschikbaar wordt gesteld voor de aandeelhouders. Verder: " Indien de raad van bestuur voorstelt de activiteit voort te zetten, geeft hij in het verslag een uiteenzetting van de maatregelen die hij overweegt te nemen tot herstel van de financiële toestand van de vennootschap. Dat verslag wordt in de agenda vermeld. " en "Het ontbreken van het verslag bedoeld in het tweede lid heeft de nietigheid van de beslissing van de al-gemene vergadering tot gevolg." Tenslotte bepaalt art. 633 W.Venn.: " Is de algemene vergadering niet overeenkomstig dit artikel bijeengeroepen, dan wordt de door derden geleden schade, behoudens tegenbewijs, geacht uit het ontbreken van de bijeenroeping voort te vloeien. "
  6. Het netto-actief dient bepaald te worden overeenkomstig de definitie vermeld in art. 617 W.Venn.: het totaalbedrag van de activa zoals dat blijkt uit de balans, verminderd met de voorzieningen en de schulden; dit is het eigen vermogen van de vennootschap. b. Samen met de eerste rechter stelt het hof vast dat het kapitaal van de NV Hizopan 110.000.000 BEF of 2.726.829 EUR bedroeg. Uit de voorgelegde stukken bedroeg het eigen vermogen - in 2000: 1.484.563,7 EUR (= 59.887.154 BEF) - in 2001: 1.263.861,7 EUR (= 50.984.058 BEF) - in 2002: 670.269 EUR - in 2003: 561.020 EUR. De bestuurders die hiervan kennis dienden te nemen, minstens halverwege het jaar volgend op de afsluiting van het boekjaar 2001, waren gehouden om binnen de twee maanden na eind juni 2002 over te gaan tot de toepassing van art. 633 W.Venn. c.
  7. Lopende de procedure in hoger beroep hebben de appellanten een reeks nieuwe stukken voorgelegd, met name bijzondere en gewone verslagen van de raad van bestuur respectievelijk de algemene vergaderingen die volgens de appellanten aantonen dat er wel degelijk is overgegaan tot het voeren van de alarmprocedure volgens art. 633 W.Venn. (stukken onder nr. 29 en stukken nrs. 33 tot en met 36). Het hof neemt de werkelijkheidswaarde van de kwestieuze stukken aan. Er hoeft dan ook niet overgegaan te worden tot een getuigenverhoor zoals door de appellanten aangeboden. Er wordt overigens door de NV Gimv geen specifieke procedure gevorderd tot nader onderzoek van de werkelijkheidswaarde van de door de appel-lanten voorgelegde stukken.
  8. Het stuk nr. 33, bijzonder verslag d.d. 8 april 2002 van de raad van bestuur bestemd voor de algemene vergadering van 7 mei 2002 (stuk nr. 29, G en H, dossier appellanten), bevat het voorstel / de bedoeling om het patrimonium gedeeltelijk verkopen en dit op vrijwillige basis, buiten de in vereffeningstelling die een vrijwillige verkoop zou bemoeilijken. Dat voorstel is goedgekeurd op de algemene vergadering. Dit volstaat als uitvoering van art. 633 W.Venn. en dit voor het boekjaar
  9. * Het jaarverslag van de raad van bestuur en het verslag van de algemene vergadering van 6 mei 2003 (stuk nr. 29, I en J, dossier appellanten) worden door de appellanten voorgelegd. Een bijzonder verslag zoals vereist door art. 633 W.Venn., opgesteld door de raad van bestuur, kan niet worden teruggevonden. * Een verslag van de buitengewone algemene vergadering van 7 juli 2003 (stuk nr. 29, K, dossier appellanten) wordt voorgelegd. Een bijzonder verslag zoals vereist door art. 633 W.Venn., opgesteld door de raad van bestuur, kan niet worden teruggevonden. Er is daarna een raad van bestuur geweest op 13 november 2003 (stuk nr. 34, dossier appellanten), doch dit is buiten elk navolgende algemene ver-gadering geschied en geldt aldus niet als het bijzonder verslag dat volgens art. 633 W.Venn. moet worden opgesteld. Dit is evenzeer het geval met de raad van bestuur van 29 januari 2004 (stuk nr. 35, dossier appellanten). * Stuk nr. 36 van de appellanten is een "bijzonder verslag" van de raad van bestuur, bestemd voor de algemene vergadering van 13 mei 2005, met het voorstel de vennootschap de ontbinden.
  10. Nadere uitwerking van wat voorafgaat: boekjaar
  11. Op 7 juli 2003 heeft er een buitengewone algemene vergadering plaatsge-vonden. Hoewel er in het verslag van die BAV sprake is van verslagen van de raad van bestuur, liggen deze niet voor. Het besluit van die BAV is dat er wordt gewacht tot ontvangst van een "schriftelijke analyse" in verband met een onroerend project "Bontinck" te Blankenberge, dat op die basis een "financiële analyse" wordt verwacht van de raad van bestuur om "na te zien of deze (vennootschap) al dan niet nog kredietwaardig is, dan wel of er nog een algehele schuldherschikking kan worden doorgevoerd, en indien niet, de vennootschap nog verder kan continueren. Deze beslissing moet vallen binnen de 4 maanden na deze vergadering". Enig bijzonder verslag van de raad van bestuur ontbreekt. Uit de notulen van de BAV mag worden begrepen dat, indien er een verslag was, dit zich beperkt heeft tot het uitvoeren van "analyses". Art. 633 W.Venn. legt aan de raad van bestuur op dat er concrete maatregelen moeten worden voorgesteld. Wat in casu is geschied, stemt hoegenaamd niet overeen met wat art. 633 W.Venn. oplegt. Overigens na die vergadering is de eerste algemene vergadering gehouden op 4 mei 2004 en niet binnen de vier maanden na 7 juli 2003....
  12. Nadere uitwerking van wat voorafgaat: boekjaar
  13. Voor de jaarvergadering van 2004 ligt er (weerom) geen verslag van de raad van bestuur voor dat enig concrete maatregel tot gezondmaking van de financiële toestand zou inhouden. Verder kan gelezen worden in de notulen van de algemene vergadering van 4 mei
  14. " Na lezing van het jaarverslag van de raad van bestuur geven wij de opdracht aan de raad van bestuur een bijzonder algemene vergadering bijeen te roepen teneinde in het kader van art. 633 van de vennootschappenwet te overleggen wat we met onze vennootschap kunnen doen. De vraag stelt zich of we de vennootschap moeten ontbinden of continueren. We vragen dan ook een zo recent mogelijke situatie op te maken teneinde een duidelijk beeld te hebben over de huidige financiële toestand. " Het is duidelijk dat een en ander hoegenaamd niet overeenstemt met de door art. 633 W.Venn. opgelegde plichtplegingen. d. Besluit: Vanaf midden 2003 hebben de bestuurders gefaald in de correcte toepassing van art. 633 W.Venn. e. Naar de sanctie toe zoals beschreven in het laatste lid van art. 633 W.Venn. zij er meteen aangestipt dat de schuldvordering van de NV Gimv is overgenomen door de NV Hizopan op 3 januari 2001, dit is vóórdat er in hoofde van de bestuurders kennis kon zijn van het zakken van het netto-actief tot onder de helft van het maatschappelijk kapitaal. Na de overname van de schuldvordering door de NV Hizopan heeft de laatstgenoemde dan gepoogd om, mede in overleg met de hypothecaire schuldeisers én de NV Gimv - die desbetreffend duidelijk ook op de hoogte werd gehouden (zie
  15. brief van notaris B. d.d. 18 juli 2004 aan de raadsman van de NV Gimv en het antwoord van deze raadsman d.d. 19 augustus 2004: stukken nrs. 13 en 14 dossier appellanten;
  16. de vaststelling dat de dagvaarding d.d. 11 maart 2004 tot faillietverklaring onbepaald is uitgesteld (stuk nr. 12, dossier appellanten) - de activa van de vennootschap in de beste omstandigheden te verzilveren. Het ligt hoegenaamd niet voor dat een gedwongen tegeldemaking van de activa (de diverse onroerende goederen), binnen het kader van een (bij hypothese) ontbinding van de vennootschap dan wel een faillietverklaring, een hogere opbrengst met zich zou hebben meegebracht. Integendeel. Uit een en ander volgt dat, zelfs mochten de alsdan in functie zijnde bestuurders op een wettelijk correcte wijze de alarmbelprocedure hebben toegepast, dit van geen invloed zou zijn geweest op het uiteindelijke resultaat ten aanzien van de NV Gimv, nl. de niet-recuperatie van haar schuldvordering. Het tegenbewijs zoals opgelegd door het laatste lid van art. 633 W.Venn. wordt voldoende naar recht geleverd door de appellanten, zodat de be-stuurders op grond van art. 633 W.Venn. niet aansprakelijk kunnen zijn voor het verlies van de schuldvordering door de NV Gimv. f. De bestuurders kunnen gebeurlijk aansprakelijk worden gesteld op grond van art. 530 § 1 W.Venn., op voorwaarde dat er sprake is van kennelijk grove fouten die hebben bijgedragen tot het faillissement. Uit wat voorafgaat volgt, dat de bestuurders vanaf midden 2003 gefaald hebben in een correcte toepassing van art. 633 W.Venn. Voor de algemene vergadering van 2005 was er dan wél een verslag, dat aanleiding heeft gegeven tot de opdracht tot neerlegging van de boeken. Dat dit falen heeft bijgedragen tot het faillissement, kan echter niet worden weerhouden, zeker niet wanneer de evolutie van de schuldenlast over de periode van 2000 naar 2005 toe wordt ontleed (zie hieronder, onder punt B.). Daarenboven heeft de voortzetting van de vennootschap het juist mogelijk gemaakt om het actief ervan - uitsluitend onroerende goederen - in rustige omstandigheden ten gelde te maken en een onmiskenbaar negatieve invloed van tegeldemaking die uitgaat van een onder druk moeten verkopen (vereffening dan wel faillissement), te vermijden. B. De bestuurders hebben gedurende vijf jaar na mekaar verlieslatende activiteiten voortgezet a. Het staat vast dat de vennootschap gedurende vijf jaar verlieslatend was. Op zich is het geen fout, laat staan een kennelijk grove fout in de zin van art. 530 W.Venn. een vennootschap voort te zetten, ook al is deze voortzetting blijvend verlieslatend. Er dienen bijkomende elementen voorhanden te zijn die het verlieslatend aspect dermate "kleuren" dat een redelijk voorzichtig en diligent bestuurder in die omstandigheden alles in het werk zou stellen om de vennootschap niet verder te laten bestaan en waarbij hij bewust zou zijn dat het verder bestaan van de vennootschap zou bijdragen tot het faillissement. b. Er is de vaststelling dat de schulden over de vijf jaar zijn verminderd: - einde 2000: een schuldenlast van 3.904.558 EUR - einde 2001: een schuldenlast van 3.984.994 EUR - einde 2002: een schuldenlast van 2.780.984 EUR - einde 2003: een schuldenlast van 3.054.132 EUR - einde 2004: een schuldenlast van 1.867.460 EUR Uit het proces-verbaal van nazicht van de schuldvorderingen in het faillissement van de NV Hizopan (zie stuk nr. 38, dossier appellanten), blijkt een totaal aanvaard passief van 2.120.292,47 EUR + 2 EUR provisioneel voor de BTW en 1 EUR voor de directe belastingen. Meteen moet - tot vergelij-king met de voormelde cijfers - hiervan de vordering van de NV Gimv worden afgetrokken (daar deze niet in de balansen was opgenomen), zodat er op faillissementsdatum sprake is van een schuldenlast van 1.118.523,28 EUR + 2 EUR provisioneel voor de BTW en 1 EUR voor de directe belastingen. Meteen wordt de opvallende vermindering van de schuldenlast over de pe-riode van vijf jaar opgemerkt. Een noemenswaardige schuldenlast is er anderzijds over de hele periode niet bijgecreëerd, terwijl er geen activa verloren zijn gegaan door het ver-loop van de tijd. De bestuurders hebben over de periode waarin er voortdurend boekhoudkundig verlies werd gemaakt, gepoogd de activa aan de beste voorwaar-den te verkopen - mede in overleg met de schuldeisers, inclusief de NV Gimv - en hebben door het aldus te werk te gaan in dit lange tijdsverloop geenszins bijgedragen tot het faillissement in de zin van art. 530 § 1 W.Venn. (zie ook punt A.d. hierboven). c. Bij een en ander ligt het hoegenaamd niet voor dat de bestuurders een kennelijk grove fout zouden hebben begaan in de zin van art. 530 § 1 W.Venn., laat staan dat deze zou hebben bijgedragen tot het faillissement. C. De bestuurders hebben de leningen die zijn overgenomen van de NV Euphonic niet geboekt in de boekhouding, noch als dusdanig, noch werd er een provisie aangelegd, dit met schending van de Jaarrekeningwet. a. De schuldvordering van de NV Gimv werd in rechte door de NV Hizopan betwist. Uit de voorliggende gegevens blijkt dat die betwisting alleszins niet op los zand was gestoeld (zie o.m. de mail van de toenmalige raadsman aan E. L. d.d. 14 december 2001 - stuk nr. 5, dossier appellanten). In dit geval vermochten de bestuurders, zonder enige reglementering te overtreden, hiervan geen melding te maken in de boekhouding. De toestand veranderde echter toen de procedure tegen de NV Gimv slecht afliep voor de NV Hizopan met het vonnis van de rechtbank van koophandel te Antwerpen d.d. 9 mei 2003 (zie stuk nr. 2, dossier NV Gimv). Op 13 augustus 2003 werd het vonnis betekend en het trad in kracht van gewijsde. Alsdan moesten de bestuurders van de NV Hizopan de schuld - hoe dan ook vaststaande ten opzichte van de NV Hizopan - het nodige doen tot opneming ervan in de boekhouding van de NV Hizopan. Dit is niet geschied. Blijkbaar ook niet in de boekhouding voor
  17. Terecht overweegt de eerste rechter evenwel dat het niet opnemen van een schuld dan wel het niet aanleggen van een provisie voor die schuld, niet kan worden aangezien als een gegeven dat heeft bijgedragen tot het faillissement. De al dan niet opneming van de schuld wijzigt inderdaad de werkelijke toestand niet. "Mutatis mutandis" geldt een en ander eveneens voor de niet-opneming van de borgstelling die de NV Hizopan heeft verricht voorvan de schulden van de NV Euphonic ten opzichte van de NV ABN AMRO. b. Naar de mogelijke implicaties toe van de niet-overeenstemming van de boekhouding met de werkelijkheid, zij er integraal verwezen naar en ook integraal alhier hernomen wat is overwogen onder B.b. hierboven. De eventuele versnelling van het faillissement (bij hypothese door een mogelijke dagvaarding daartoe, uitgaande van een schuldeiser die ge-alarmeerd zou zijn door de expanderende schuldenlast) zou nadelige ge-volgen hebben gehad op de realisatiewaarde van de onroerende goede-ren. In die zin heeft de niet-vermelding van de schuldvordering van de NV Gimv in de balansen van 2003 en 2004 niet bijgedragen tot het faillissement. D. De bestuurders hebben de waarde van bepaalde activa overgewaardeerd en hiermee ook de Jaarrekeningwet overtreden a. Hierbij spreekt de NV Gimv enerzijds over de niet vermelding van de borg voor de schuldvordering van de NV ABN AMRO op NV Euphonic en de onderwaardering van het onroerend goed te Blankenberge (1.989.187,50 EUR in de balans van 31 december 2000 en uiteindelijk verkocht aan 895.000 EUR). De partijen vermengen in hun besluiten twee zaken door mekaar: enerzijds de mogelijke toepassing van art. 530 § 1 W.Venn. en anderzijds mogelijke misleiding van de NV GIMV bij de overeenkomst van 3 januari 2001 tot overname van de schuld van de NV Euphonic door de NV Hizopan. Alhier komt "slechts" het aspect van art. 530 § 1 W.Venn. aan bod. b. Uit de voorliggende gegevens blijkt niet dat er desbetreffend sprake is van een dergelijk ernstige fout die een redelijk voorzichtig en diligent bestuurder niet zou hebben begaan waarvan de bestuurders auteur bewust waren of dienden te zijn dat ze zou bijdragen tot het faillissement. Overigens moet de vraag, of er sprake is van bijdrage tot het faillissement door de opsmuk van de balans, negatief worden beantwoord. Er zij ook verwezen naar het overzicht dat de appellanten hebben ver-schaft in verband met de diverse onroerende goederen, waaronder dat van Blankenberge (zie besluiten voor de appellanten, neergelegd op 1 december 2009, blz. 15, waarin - niet-betwist - staat vermeld dat het gebouw in aangekocht in januari 1994 voor 367.035,64 EUR en dat er verbeteringswerken zijn uitgevoerd voor een bedrag van 1.622.152,87 EUR. In die omstandigheden een waardering uitvoeren in de balans voor 1.989.187,50 EUR is geenszins als een fout te aanzien, laat staan een ernstige fout. Trouwens, de NV Gimv heeft geen problemen gemaakt - noch zelfs enig voorbehoud geuit - bij de verkoop van het kwestieuze onroerend goed, waar de verkoopopbrengst gedetailleerd was opgenomen in het schrijven van Notaris B. d.d. 18 juli 1994 aan de raadsman van de NV Gimv (zie stukken nrs. 13 en 14, dossier appellanten). c. Hierboven is overwogen en vastgesteld dat er in de periode van 2000 tot faillissementsdatum geen noemenswaardige schuld is bijgekomen en dat er integendeel sprake is van het zeer duidelijk verminderen van de schuldenlast. In die context kan bezwaarlijk worden weerhouden dat de niet-vermelding van de borg t.v.v. de NV ABN AMRO respectievelijk het hoog waarderen van het onroerend goed te Blankenberge (dit laatste gegeven maakt hoe dan ook geen fout uit), zouden hebben bijgedragen tot het faillissement. E. De schuldvordering van de NV Gimv is door de NV Hizopan overgenomen, in de wetenschap dat zij niet zou kunnen worden gehonoreerd Vooreerst zij er vastgesteld dat de appellanten het bestaan van de schuld alsmede hun betrokkenheid bij de overname ervan, sinds het in kracht van gewijsde gegane vonnis van de rechtbank van koophandel te Antwerpen d.d. 9 mei 1993, niet kunnen betwisten. Anderzijds ligt het hoegenaamd niet voor dat het begin 2001 duidelijk was of moest zijn dat de NV Hizopan de schuldvordering van de NV Gimv niet zou kunnen honoreren. Uit de gegevens die betrekking hebben op de eigendom te Blankenberge en hierboven besproken, blijkt dat, indien er niet de tegenslag was ge-weest die ontegensprekelijk in het project is opgelopen, de schuldvordering van de NV Gimv een goede kans had om te worden gehonoreerd. Dat het moeilijk zou gaan, wist iedereen - ook de NV Gimv -. Dat het onmogelijk was, was alleszins niet duidelijk noch moest dit duide-lijk zijn voor de bestuurders. Er is dan ook desbetreffend geen fout begaan door de bestuurders, laat staan een kennelijk grove fout in de zin van art. 530 § 1 W.Venn. F. Conclusie Wat de NV Gimv aan de bestuurders van de NV Hizopan verwijt als ken-nelijk grove fout, stemt niet overeen met de werkelijkheid, minstens is het geen fout, minstens is het geen kennelijk grove fout die zou hebben bijge-dragen aan het faillissement in de zin van art. 530 § 1 W.Venn., noch af-zonderlijk noch gezamenlijk beschouwd. IV. Art. 1382-1383 B.W.: quasi-delictuele aansprakelijkheid ? A. a. De NV Gimv beschouwt de hierboven ten laste van de bestuurders als kennelijk grove fouten ingeroepen feiten ook als fouten respectievelijk nalatigheden in de zin van art. 1382-1382 B.W., die haar persoonlijk schade hebben toegebracht. Hierboven is in meerdere dan wel mindere mate weerhouden dat de be-stuurders fouten hebben begaan door de alarmbelprocedure niet te heb-ben nageleefd, de schuldvordering die was overgenomen van de NV Eup-honic niet te hebben opgenomen in de jaarrekeningen en er ook geen provisies te hebben voor aangelegd, de borgstelling ten voordele van de NV ABN AMRO niet te hebben opgenomen in de jaarrekening en vijf jaar verlieslatende activiteiten te hebben voortgezet. Er is evenwel ook besloten dat een en ander hoe dan ook niet heeft bijgedragen tot het faillissement in de zin van art. 530 § 1 W.Venn. De voormeld weerhouden fouten staan niet in oorzakelijk verband met de schade die de NV Gimv voorhoudt te hebben geleden, met name de niet-recuperatie van haar schuldvordering. b. Het niet nakomen van de alarmprocedure kan slechts verweten worden aan de bestuurders vanaf midden 2003, doch in die periode was de schuldvordering van de NV Gimv al meer dan twee jaar voordien overge-nomen door de NV Hizopan. Het al dan niet opnemen van de schuldvordering zelf in de boekhouding van de NV Hizopan en er evenmin een provisie te hebben voor voorzien, is evenmin in oorzakelijk verband te plaatsen met niet kunnen innen ervan. Wat het vijf jaar na mekaar verlieslatende activiteit hebben betreft, alsook de niet vermelding van de borgstelling voor de NV ABN AMRO, zij er ver-wezen naar hieronder, waar de NV Gimv voorhoudt te zijn misleid. B. a. De NV Gimv houdt voor dat zij is misleid geworden bij de totstandkoming van de overeenkomst van 3 januari 2001, doordat zij in de onwetendheid werd gelaten over de zwaar verlieslatende activiteit van de NV Hizopan en nopens het feit dat de NV Hizopan met een negatief vermogen kampte (zie synthesebesluiten voor de NV Gimv, neergelegd op 23 december 2009, blz. 33, randnummer 41, eerste alinea). Dienomtrent stelt zij ook dat de bestuurders de schuld hebben overgenomen in de wetenschap dat de NV Hizopan deze toch niet zou kunnen ho-noreren. Zij poneert dat, mocht zij op de hoogte zijn geweest van een en ander, zij de overeenkomst van overdracht niet zou hebben afgesloten en alleszins andere acties zou hebben ondernomen tegen de NV Euphonic tot recuperatie van haar vordering ten opzichte van de laatstgenoemde. Ook legt de NV Gimv voor dat zij ook misleid is geweest door het niet op-nemen in de jaarrekening van de (solidaire) borgstelling van de NV Hizopan voor de schulden van de NV Euphonic ten opzichte van de NV ABN AMRO (hierboven is de beweerde opsmuk van de balansen door overwaardering van bepaalde onroerende goederen, hoe dan ook afgewezen als mogelijke fout in hoofde van de bestuurders). b. Bij de beoordeling mag niet uit het oog worden verloren dat - de schuldvorderingen van de NV Gimv die de NV Hizopan heeft overge-nomen van de NV Euphonic, een achtergestelde lening en een achtergestelde converteerbare obligatielening betroffen; - de aldus overgenomen schuldvorderingen waren niet achtergesteld waren ten opzichte van de NV Hizopan; - in de overnameovereenkomst er ook is gestipuleerd dat, zolang de NV Hizopan aan al haar betalingsverplichtingen in het kader van de overname niet heeft voldaan, de oorspronkelijke overeenkomsten tussen de NV Gimv en de NV Euphonic blijven bestaan (lees: de NV Gimv krijgt er in rechte een nieuwe schuldenaar bij - daarenboven bij wege van een niet achter-gestelde, dus gewone, schuldvordering -); (voor al het voorgaande: zie stuk nr. 1, dossier NV GIMV) én dat - de heer A. K. als mandataris voor de GIMV ook mandaathouder was bij de NV Euphonic (de appellanten houden dit voor in hun besluiten als zijnde ook nimmer betwist door de NV GIMV - de NV GIMV heeft dit ook nergens betwist). c. De overeenkomst van overname van schuldvordering door de NV Hizopan dateert van 3 januari
  19. De NV GIMV kan bezwaarlijk voorhouden dat zij niet wist dat de NV Hizopan zich (solidair) borg gesteld had voor de schulden van de NV Eupho-nic ten opzichte van de NV ABN AMRO. De borgstelling is verricht op 14 februari 2000 (zie stuk nr. 17, dossier NV GIMV). De heer A. K., als "oog van de NV Gimv", was bestuurder bij de NV Euphonic.
  20. Voor het boekjaar 2000 was er op 3 januari 2001 alleszins nog geen balans en resultatenrekening voorhanden. In alle geval was er geen sprake van een negatief vermogen (zie supra, waaruit blijkt dat het maatschappelijk kapitaal van de NV Hizopan over de jaren wél gezakt is, doch nooit onder nul is geweest). Hierboven, onder III.E. is volgende overwogen wat ook alhier expliciet wordt hernomen: " Anderzijds ligt het hoegenaamd niet voor dat het begin 2001 duidelijk was of moest zijn dat de NV Hizopan de schuldvordering van de NV Gimv niet zou kunnen honoreren. Uit de gegevens die betrekking hebben op de eigendom te Blankenberge en hierboven besproken, blijkt dat, indien er niet de tegenslag was geweest die ontegensprekelijk in het project is opgelopen, de schuldvordering van de NV Gimv een goede kans had om te worden gehonoreerd. Dat het moeilijk zou gaan, wist iedereen - ook de NV Gimv -. Dat het onmogelijk was, was alleszins niet duidelijk noch moest dat duidelijk zijn voor de bestuurders. " Dat er een verlieslatende activiteit was - althans boekhoudkundig verlieslatend - en dit gedurende jaren na mekaar, is een vaststelling die slechts achteraf kan worden gemaakt. Op het ogenblik van de overname lag het echter hoegenaamd niet vast dat de schuld van de NV Gimv niet zou kunnen worden gehonoreerd.
  21. De NV Gimv houdt verder voor dat, als ze alles had geweten over de NV Hizopan, ze met de overname van haar schuldvordering niet zou hebben ingestemd, en zich tot de NV Euphonic zou hebben gewend voor de verdere recuperatie. De NV Gimv vergeet dat haar schuldvorderingen ten opzichte van de NV Euphonic achtergesteld waren en zij met de overeenkomst van 3 januari 2001 er zonder meer - zonder naspeurbare vergoeding voor wie dan ook - een nieuwe schuldenaar heeft bovenop gekregen ten opzichte van wie de schuld niet achtergesteld zou zijn. De bewering van de NV Gimv dat zij niet zou hebben gecontracteerd tot de overname door de NV Hizopan, mocht ze geweten hebben van de echte financiële toestand van de NV Hizopan, is in alle opzichten gespeend van elke geloofwaardigheid. Voor de NV Gimv was de overnameovereenkomst door de NV Hizopan, eigenlijk in welke hypothese van financiële toestand van de NV Hizopan, hoe dan ook een welgekomen geschenk. d. Of de NV Gimv al dan niet volledig op de hoogte zou zijn geweest van de financiële toestand van de NV Hizopan, is zonder enige invloed geweest op het afsluiten van de overeenkomst van 3 januari
  22. e. Tenslotte zij er aangemerkt dat, gezien het achtergesteld karakter van haar vorderingen ten opzichte van de NV Euphonic én het op 12 septem-ber 2001 uitspreken van het faillissement van de NV Euphonic, de eventuele actie vanwege de NV Gimv tegen de NV Euphonic tot recuperatie van haar schuldvorderingen, totaal op niets zou zijn uitgedraaid. Ook desbetreffend kan slechts herhaald worden dat het oorzakelijk verband tussen de beweerde fouten van de bestuurders met mogelijke schade geleden door de NV Gimv, totaal ontbreekt. V. De aanspraken van de NV Gimv worden volledig afgewezen als ongegrond. VI. De gerechtskosten Op grond van de artikelen 1042, 1017 en 1022 Ger.W. wordt de NV Gimv veroordeeld tot de gerechtskosten verbonden aan de beide aanleggen. OP DEZE GRONDEN, HET HOF, Recht doende op tegenspraak; Toepassing makend van artikel 24 van de Wet van 15 juni 1935 op het taalgebruik in gerechtszaken; Verklaart het hoofdberoep en het incidenteel beroep beide ontvankelijk, doch slechts het hoofdberoep gegrond; Bevestigt het bestreden vonnis in zoverre het de hoofdeis van de NV Gimv ontvankelijk verklaart; Vernietigt het bestreden vonnis voor het overige en desbetreffend opnieuw recht doende: Verklaart de vorderingen van de NV Gimv ongegrond. Veroordeelt de NV Gimv tot de gerechtskosten verbonden aan de beide aanleggen, die niet nader cijfermatig hoeven vastgesteld te worden aan haar zijde daar zij te haren laste blijven, en vastgesteld aan de zijde van de appellanten op 364,40 EUR rechtsplegingsvergoeding procedure voor de eerste rechter en 10.000,00 EUR rechtsplegingsvergoeding beroepsprocedure respectievelijk aan de zijde van M. H. op nihil. Aldus gewezen door de zevende kamer van het Hof van beroep te Gent, zetelende in burgerlijke zaken samengesteld uit: Pieter Vanherpe, raadsheer, waarnemend kamervoorzitter, Geneviève Vanderstichele, raadsheer, Geert De la Ruelle, raadsheer, bijgestaan door Kristoffel Goossens, griffier en uitgesproken door de kamervoorzitter in openbare terechtzitting op maandag vijfentwintig januari tweeduizend en tien. Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab <div

🔗 Vers la source officielle

AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.