ECLI:BE:HBGNT:2010:ARR.20100203.11

id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab Hof van beroep van Gent Vonnis/arrest van 03 februari 2010 ECLI nr: ECLI:BE:HBGNT:2010:ARR.20100203.11 Rolnummer: 2008/AR/1441 Rechtsgebied: Handelsrecht Invoerdatum: 2010-04-27 Raadplegingen: 184 - laatst gezien 2026-07-02 21:20 Fiche Om te beoordelen of de overeenkomst tussen partijen al dan niet strijdig is met artikel 2 WBEM, moeten niet enkel de gevolgen van de uitvoering van de overeenkomst zelf voor de mededinging onderzocht worden, maar moet tevens rekening gehouden worden met de cumulatieve effecten die kunnen uitgaan van een netwerk van overeenkomsten of van parallelle netwerken van vergelijkbare overeenkomsten, wanneer blijkt dat de litigieuze overeenkomst in aanzienlijke mate tot het cumulatieve effect bijdraagt. De relevante geografische markt is het gebied waarbinnen de betrokken ondernemingen een rol spelen in de vraag naar en het aanbod van goederen en diensten, waarbinnen de concurrentie-voorwaarden voldoende homogeen zijn en dat van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden doordat daar duidelijk afwijkende handelsvoorwaarden heersen. De relevante geografische markt voor de distributie van motorbrandstoffen aan kleinhandelaars omvat. Een verbintenis onder opschortende voorwaarde is een verbintenis, waarvan de uitvoering wordt opgeschort tot bij de vervulling van de als voorwaarde gestipuleerde toekomstige en onzekere gebeurtenis (art. 1181 B.W.). Gaat de voorwaarde niet in vervulling, dan gaat de voorwaardelijke verbintenis teniet. Wanneer een overeenkomst wordt gesloten onder een opschortende voorwaarde, dan bestaat de overeenkomst hangende de voorwaarde, maar is de uitvoering ervan opgeschort. Het 'in uitbating stellen van het verdelingsmateriaal' is geen voorwaarde, waaronder de overeenkomst werd gesloten, maar is de handeling die het tijdstip vaststelt waarop de termijn, waarvoor de overeenkomst werd afgesloten, begint te lopen. In de mate dat dit 'in uitbating stellen' de uitvoering vereiste van verbintenissen van (beide) partijen, zou dit trouwens nooit een opschortende voorwaarde kunnen zijn. Een partij kan immers het bestaan van een overeenkomst niet afhankelijk stellen van het uitvoeren van haar eigen verbintenissen. UTU-thesaurus: HANDELS-, ECONOMISCH EN FINANCIEEL RECHT - MEDEDINGING - Belgisch mededingingsrecht - Algemeen Vrije woorden: Mededinging: art. 2 WBEM - verdelers van brandstoffen - Relevante markt. Opschortende voorwaarde . Tekst van de beslissing Hof van beroep te Gent 12 Kamer ________ Terechtzitting van 03 februari 2010 EINDARREST - In de zaak met het rolnummer 2008/AR/1441 van: nv D.D.D.-INVEST (voorheen nv KEMA INVEST), met zetel te 8800 Roeselare, Meensesteenweg 567, met ondernemingsnr. 0461.314.083, appellante tegen het vonnis van de rechtbank van koophandel te Kortrijk, op tegenspraak gewezen door de vierde kamer dd. 10-3-2008, oorspronkelijk verweerster, hebbende als raadsman mr. CLARYSSE Dirk, advocaat te 8530 Harelbeke, Kortrijksesteenweg 387 ; tegen : nv POWER OIL, met zetel te 8560 Wevelgem, Vlamingstraat 33-35, met ondernemingsnr. 0405.478.014, geïntimeerde, oorspronkelijk eiseres, hebbende als raadslieden mr. HONORE Rik en mr. DEVOS Bert, beiden advocaat te 8500 Kortrijk, President Kennedypark 4A ; velt het hof het volgend arrest. De partijen werden gehoord in openbare terechtzitting. Het hof heeft kennis genomen van hun middelen en conclusies en de door hen neergelegde stukken ingezien. Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van dit hof op 30 mei 2008, heeft de nv D.D.D.-Invest (hierna "DDD" genoemd) hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat op 10 maart 2008 op tegenspraak tussen partijen gewezen werd door de vierde kamer van de rechtbank van koophandel te Kortrijk. Antecedenten I.

De nv Power Oil (waarvan de vroegere maatschappelijke benaming nv Daniël Dewulf was en die hierna "Power Oil" wordt genoemd) verdeelt brandstoffen en smeermiddelen onder de naam "Power" via een netwerk van verkooppunten. DDD werd als nv Kema Invest (hierna "Kema Invest" genoemd) opgericht op 5 augustus 1997 met een uitgebreid statutair doel, waaronder het verwerven van participaties in vennootschappen, het beheer van een onroerend vermogen en het optreden als tussenpersoon in de handel. Op 18 augustus 1997 werden M..... K....., G..... K....... en P..... K...... aangesteld als bestuurders van de vennootschap ter vervanging van de oorspronkelijke bestuurders.
Op 11 januari 1999 sloot de nv Daniël Dewulf een "overeenkomst kleinhandelaars-wederverkopers" met een "vennootschap in oprichting, vertegenwoordigd door J..... & L..... V........ K.....en G.....& R..... K....L.....". De overeenkomst had de exploitatie tot voorwerp van een nieuw op te richten verkooppunt voor de brandstoffen en smeermiddelen van de nv Daniël Dewulf aan de Meensesteenweg te Roeselare, op een terrein gelegen naast een winkel van de groep "Euro Shop". De wederverkoper verbond er zich onder meer toe het nodige te doen voor het bekomen van een exploitatievergunning en een bouwtoelating en de nv Daniël Dewulf tot het ter beschikking stellen van verdelingsmateriaal, publicitair materiaal en verlichtingsmateriaal. Er werd bedongen dat de overeenkomst in werking trad op de dag waarop het verdelingsmateriaal in uitbating werd gesteld en dit voor een periode van tien jaar. Tijdens de duur van de overeenkomst mocht de wederverkoper zich enkel bevoorraden met producten van de nv Daniël Dewulf. De wederverkoper verbond er zich toe om tijdens de duur van de overeenkomst in totaal minimum 15.000.000 liter af te nemen van de volgende producten: "eurosuper 95, superplus 98, super en gasoil diesel." Voor het berekenen van deze afname kwamen de afnamen via de zogenaamde "Power-card" niet in aanmerking.
Kema Invest diende op 18 juni 1999 bij de Bestendige Deputatie van de provincie West-Vlaanderen een aanvraag in tot het bekomen van een milieuaanvraag voor de exploitatie van een tankstation met shop en self-carwash aan de Meensesteenweg te Roeselare. Op 10 augustus 1999 nam P....... K......ontslag als bestuurder van Kema Invest en werden J...... V....... en R..... L.......... in die hoedanigheid benoemd. De Bestendige Deputatie van de provincie West-Vlaanderen kende op 14 oktober 1999 een vergunning toe voor de exploitatie van een tankstation met shop. De gevraagde vergunning voor "het wassen van max. 80 voertuigen per dag en het lozen van BA met een debiet van 1314M3/j" werd geweigerd. Op 25 oktober 1999 verleende het college van burgemeester en schepenen van de stad Roeselare aan Kema Invest een bouwvergunning voor dit benzinestation. De geldigheidsduur van deze bouwvergunning werd op 27 november 2000 met één jaar verlengd. Op 18 januari 2000 vorderde de bvba Kerckhof Gebroeders Euroshop bij de Raad van State de vernietiging van de beslissing tot toekenning van deze bouwvergunning.
Op 18 december 2000 droegen J..... V..........., M..... K............, G..... K....... en R..... L............ alle rechten en verplichtingen die zij op 11 januari 1999 hadden aangegaan tegenover de nv Daniël Dewulf, waarvan de naam inmiddels gewijzigd was in Power Oil, over aan Kema Invest. Power Oil aanvaardde de overdracht en verklaarde er kennis van te hebben dat alle aandelen van Kema Invest zouden worden overgedragen aan de nv Valcke. Op 21 december 2000 namen M......... K............, G........ K.........., J........V............. en R..... L..... ontslag als bestuurders van Kema Invest en werden de nv Immo Euro, D......... K....... en D.... K.......... als bestuurders benoemd. Op 5 januari 2001 deed de bvba Kerckhof Gebroeders Euroshop afstand van haar vordering tot nietigverklaring van de bouwvergunning voor de Raad van State.
Op 16 februari 2001, 26 februari 2001 en 15 maart 2001 formuleerde Power Oil voorstellen in verband met een project "Euroshop Roeselare" voor een "benzinestation op 10 jaar", meer bepaald in verband met kortingen op de verkoop van brandstoffen, investeringen ten laste van respectievelijk de wederverkoper en Power Oil, de kostprijs van diverse materialen, een onderhoudscontract en een handelshuur. Op 30 maart 2001 liet de "bvba Euro Shop - Kerckhof Gebrs" aan Power Oil weten dat zij besloten had niet in te gaan op de respectieve voorstellen, "hetzij in eigen, geheel of gemengde exploitatie, hetzij via huur."
Kema Invest diende op 25 februari 2002 een nieuwe bouwaanvraag in voor een (groter) benzinestation (dan dat voorzien in de overeenkomst) op de plaats waar volgens de overeenkomst met Power Oil de uitbating van een Power tankstation had moeten komen.
Bij brief d.d. 22 april 2002 van haar raadsman stelde Power Oil de nv Kema Invest in gebreke om binnen 14 dagen de bouwwerken aan te vatten om Power Oil toe te laten haar brandstofverdelingsmateriaal te installeren en het station operationeel te maken.
De Bestendige Deputatie van de provincie West-Vlaanderen verleende op 17 februari 2005 een vergunning aan de nv Tank & Go voor de exploitatie van een benzinestation op de plaats waar de uitbating volgens de overeenkomst tussen partijen zou komen (naast Meensesteenweg 608 te Roeselare). De nv Tank & Go is een zusterbedrijf van DDD en baat daar sedert september 2005 een tankstation uit. Eveneens sedert 2005 wordt een tankstation onder de merknaam Power uitgebaat aan de Meensesteenweg 674 te Roeselare. II.
Bij dagvaarding van 4 juli 2002 vorderde Power Oil dat Kema Invest werd veroordeeld om de contractuele verplichtingen die zij op zich heeft genomen in de algemene en bijzondere voorwaarden van de overeenkomst van 11 januari 1999 na te leven. In het bijzonder vorderde zij de veroordeling van Kema Invest om, binnen drie maand na de betekening van het vonnis, op de voorziene locatie aan de Meensesteenweg te Roeselare de bouwwerken uit te voeren waarvan sprake in artikel 5 van de bijzondere voorwaarden van de overeenkomst van 11 januari 1999 en overeenkomstig de bepalingen van de haar afgeleverde bouwvergunning, teneinde Power Oil in de mogelijkheid te stellen om daar vervolgens haar brandstofverdelingsmaterieel te installeren, en de uitbating van het station op te starten op de wijze zoals bepaald in de overeenkomst. Power Oil vorderde dat Kema Invest, bij gebreke hieraan te voldoen binnen de gestelde termijn, een dwangsom zou verbeuren ten aanzien van Power Oil van 20.000,00 EUR per dag vertraging.
Kema Invest wees erop dat Power Oil de aanvatting der bouwwerken vorderde op grond van een bouwvergunning die reeds lang vervallen was. Bovendien achtte zij de overeenkomst van 11 januari 1999, die een exclusieve afnameovereenkomst van 10 jaar was op een moeilijk toegankelijke markt, nietig wegens strijdigheid met artikel 2§1 van de wet van 5 augustus 1991 tot bescherming van de economische mededinging, zoals gecoördineerd bij Koninklijk Besluit van 1 juli 1999 (hierna de "WBEM" genoemd). Ondergeschikt meende zij dat de duur van de overeenkomst diende gereduceerd te worden tot hoogstens vijf jaar. Voor zover de rechtbank oordeelde dat deze strijdigheid met de WBEM niet vaststond, vroeg Kema Invest dat de uitspraak daarover werd uitgesteld en dat, in toepassing van artikel 42bis van de WBEM, een prejudiciële vraag werd gesteld aan het hof van beroep te Brussel. In ondergeschikte orde argumenteerde Kema Invest dat de overeenkomst van 11 januari 1999 minnelijk ontbonden was. Zij stelde dat de partijen einde januari - begin februari 2001 nieuwe onderhandelingen zijn begonnen over essentiële punten van de initiële overeenkomst. Dit veronderstelde volgens haar dat deze overeenkomst ontbonden was.
In een vonnis van 5 mei 2003 stelde de eerste rechter dat het beroep tot vernietiging van de bouwvergunning bij de Raad van State schorsende werking had, zodat de bouwvergunning nog niet vervallen was, terwijl Kema Invest bovendien ook een nieuwe bouwvergunning had aangevraagd. De eerste rechter achtte het onontbeerlijk om, in toepassing van artikel 42bis van de WBEM, het hof van beroep te Brussel te raadplegen. Hij stelde dat het niet duidelijk vaststond of de exclusieve afnameverplichting al dan niet geoorloofd was. Verder overwoog de eerste rechter dat "in de huidige stand van de procedure" geen gegevens voorhanden waren, die toelieten te besluiten dat Power Oil er redelijkerwijze kon van uitgaan dat de overeenkomst minnelijk ontbonden was. Volgens hem konden de door Power Oil gedane voorstellen enkel beschouwd worden als een poging om, wanneer Kema Invest weigerde de overeenkomst uit te voeren, alsnog tot een minnelijke regeling te komen door de overeenkomst aan te passen en/of te wijzigen, zodat eventueel nog kon tegemoetgekomen worden aan de bezwaren van de schuldenaar. Bovendien kon volgens de eerste rechter uit het louter stilzitten van Power Oil gedurende 13 maanden niet afgeleid worden dat zij verzaakt had aan of afstand gedaan had van de overeenkomst, terwijl de houding van Kema Invest evenmin strijdig was met de goede trouw. De eerste rechter stelde aan het hof van beroep te Brussel de volgende vraag: "is de exclusieve afnameverplichting in de algemene voorwaarden van de overeenkomst tussen partijen, voorzien in art.1, tweede deel a) en b), en gekoppeld aan art. 16 van de bijzondere voorwaarden, geldig ? zo neen, leidt deze ongeldigheid tot de volledige nietigheid van de clausule, waarin de exclusieve afnameverplichting is voorzien, dan wel enkel tot een loutere beperking van de termijn van 10 jaar tot 5 jaar ? Indien de clausule volledig nietig is, leidt deze nietigheid tot de nietigheid van de volledige overeenkomst ?" Hij verzond de zaak daartoe naar het hof van beroep te Brussel. Wat de uiteindelijke beoordeling betrof, verzond hij ze naar de bijzondere rol en hij hield de beslissing over de gerechtskosten aan.
In zijn arrest van 7 maart 2006 vatte het hof van beroep te Brussel, na kennis te hebben genomen van de opmerkingen van de partijen (waarbij de naam van Kema Invest inmiddels gewijzigd was in "D.D.D. Invest") en van de Raad voor de Mededinging, haar uitvoerige overwegingen als volgt samen: "- op grond van de feitelijke gegevens van de overeenkomst mag worden aangenomen dat de tussenstaatse handel er niet merkbaar wordt door beïnvloed en dat artikel 81 EG-Verdrag niet moet worden toegepast; - met toepassing van de praktijknormen die door de Europese Commissie werden bekendgemaakt inzake overeenkomsten van geringe betekenis moet worden gesteld dat er vooralsnog geen gegevens zijn die toelaten om aan te nemen dat de betwiste overeenkomst inbreuk maakt op artikel 2§1 WBEM; - indien niettemin zou worden aangetoond dat de overeenkomst artikel 2§1 WBEM schendt, dan zou het overschrijden van de drempels veroorzaken dat het Gemeenschapsrecht moet worden toegepast en de duur van het niet-concurrentiebeding zou voor gevolg hebben dat de overeenkomst niet kan genieten van de groepsvrijstelling ingesteld bij Verordening EG nr. 2790/1999; - indien verder zou blijken dat de overeenkomst niet kan genieten van de toepassing van artikel 81, lid 3 EG-Verdrag, dan hoeft het beding dat hieraan in de weg staat niet noodzakelijk te veroorzaken dat de overeenkomst in haar geheel nietig is, maar zou de duur van de niet-concurrentie kunnen worden ingekort tot een periode die mededingingsrechtelijk geoorloofd voorkomt." In antwoord op de vragen van de eerste rechter, verklaarde het hof van beroep te Brussel voor recht: "
Betreffende de eerste vraag: - de geldigheid van de exclusieve afnameverplichting moet bij toepassing van artikel 81, lid EG-Verdrag en van artikel 2§1 WBEM worden beoordeeld in functie van het geheel van de feitelijke en juridische gegevens die de geïncrimineerde overeenkomst betreffen; - de feitelijke gegevens die het hof werden meegedeeld zijn dusdanig dat het exclusieve afnamebeding de mededinging op de betrokken Belgische markt of op een wezenlijk deel ervan niet merkbaar kan beïnvloeden; - vanuit dat oogpunt lijkt het geïncrimineerde beding niet twijfelachtig, maar het staat nochtans aan de bevragende rechter zelf om over de geldigheid ervan te beslissen;
Betreffende de tweede vraag: - indien de bevragende rechter tot de conclusie komt dat de bedongen duur van de exclusieve afnameverplichting het mededingingsrecht schaadt, dan hoeft zulks niet noodzakelijk te veroorzaken dat de afnameverplichting in haar geheel vervalt; - de uitwerking van het beding kan in tijd worden beperkt tot een duur die strookt met het mededingingsrecht indien volgens het algemeen verbintenissenrecht een rechter de uitwerking van een beding derwijze kan matigen dat het rechtsgeldige gevolgen sorteert;
Betreffende de derde vraag: - indien het geïncrimineerde beding geen rechtsgeldige uitwerking kan krijgen, dan brengen de aard van de betwiste overeenkomst en het onlosmakelijk verband dat het beding ermee heeft met zich dat de overeenkomst als nietig moet worden beschouwd."
In conclusies neergelegd na het arrest van het hof van beroep te Brussel, wijzigde Power Oil haar vordering bij toepassing van artikel 807 van het gerechtelijk wetboek. Zij vorderde dat de "overeenkomst kleinhandelaars-wederverkopers" van 11 januari 1999 werd ontbonden ten laste van DDD en dat zij veroordeeld werd tot betaling aan Power Oil van 375.000,00 EUR ten titel van schadevergoeding wegens de door haar gepleegde contractbreuk, te vermeerderen met de gerechtelijke rente vanaf 30 maart 2001 tot de dag van de uiteindelijke betaling en tot alle kosten van het geding. DDD besloot tot de ontvankelijkheid, doch ongegrondheid van deze vordering en vroeg dat Power Oil veroordeeld werd tot de gedingkosten. In ondergeschikte orde vroeg zij dat de rechtbank de gevorderde schadevergoeding zou matigen, rekening houdend met de specifieke omstandigheden van de zaak, en dat in elk geval de intresten pas konden aangerekend worden vanaf 3 april 2007, datum waarop de schadevergoeding gevorderd werd. DDD stelde dat in dat geval een eventuele veroordeling van haar tot de kosten van bijstand door een advocaat dienden beperkt te worden tot maximaal 1.000,00 EUR op grond van het kennelijk onredelijk karakter.
In het bestreden vonnis van 10 maart 2008 zegde de eerste rechter voor recht dat de overeenkomst van 11 januari 1999 ontbonden werd ten laste van DDD en hij veroordeelde haar tot betaling aan Power Oil van 250.000,00 EUR, meer de gerechtelijke intrest aan 6% vanaf 3 april 2007 tot 1 januari 2008, meer de gerechtelijke intrest aan 7% vanaf 1 januari 2008 tot de datum der volledige betaling. Het meer gevorderde wees hij af als ongegrond. Bovendien verklaarde de eerste rechter het verzoek van DDD tot vermindering van de rechtsplegings-vergoeding ongegrond en hij veroordeelde haar tot betaling van de gerechtskosten, begroot op 191,93 EUR dagvaardingskosten en 7.000,00 EUR rechtsplegingsvergoeding. De eerste rechter wees vooreerst op de wijzigingen die voortvloeiden uit de Verordening 1/2003 van de Raad. Hij stelde dat, indien de handel tussen lidstaten merkbaar beïnvloed kan worden, artikel 81 EG-Verdrag toegepast moet worden en artikel 2 WBEM toegepast mag worden en dat wat toegelaten is onder artikel 81 EG-Verdrag niet verboden mag worden onder artikel 2 WBEM. Indien de handel tussen de lidstaten niet merkbaar beïnvloed kan worden, is artikel 81 EG-Verdrag niet van toepassing en moet artikel 2 WBEM desgevallend toegepast worden. Met betrekking tot de vraag of de handel tussen de lidstaten kan beïnvloed worden, stelde de eerste rechter dat rekening diende gehouden te worden met de eventuele cumulatieve effecten van parallelle netwerken van vergelijkbare overeenkomsten en dat in die hypothese moest nagegaan worden of de individuele overeenkomst in aanzienlijke mate tot het cumulatieve effect op de handel heeft bijgedragen. Hij stelde dat de relevante productmarkt de distributie van brandstof voor voertuigen, smeermiddelen voor voertuigen en aanverwanten door de producent of verdeler aan de detailhandelaar was en dat als geografische markt voor professionele afnemers minstens het grondgebied van België in aanmerking diende genomen te worden. De eerste rechter trad DDD niet bij waar zij stelde dat voor de bepaling van het marktaandeel, niet enkel rekening diende gehouden te worden met dat van Power Oil, maar ook met dat van Avia en Octa+. Hij overwoog dat het feit dat voor de drie merken een kredietkaart kon gebruikt worden in ruim 400 tankstations, geen reden was om ze als één groep te beschouwen, bij gebrek aan bewijs van verregaande afspraken. Onder verwijzing naar de mededeling d.d. 27 april 2004 van de Commissie besloot hij dat de overeenkomst de handel tussen de lidstaten niet merkbaar beïnvloedde aangezien het totale marktaandeel van de partijen niet meer dan 5% bedroeg. Wat de beweerde schending van artikel 2 WBEM betrof, overwoog de eerste rechter dat DDD niet bewees dat voldaan was aan de merkbaarheidsvereiste, namelijk dat er een cumulatief marktafschermingseffect voorhanden was en het marktaandeel van de betrokken markt dat door de overeenkomst werd bestreken 5% of onder (de door het hof van beroep te Brussel in haar arrest aangehaalde) omstandigheden 7% of meer bedroeg. De eerste rechter achtte aldus de vordering tot nietigverklaring van de overeenkomst van 11 januari 1999 ongegrond. Hij wees erop dat, aan de hand van de toen beschikbare gegevens, reeds geoordeeld was dat het niet bewezen was dat de overeenkomst minnelijk beëindigd was, terwijl DDD geen nieuwe relevante gegevens aanbracht. In verband met de vordering van Power Oil tot ontbinding van de overeenkomst overwoog de eerste rechter dat de hamvraag die moest beantwoord worden, erin bestond of DDD een zwaarwichtige inbreuk beging. Hij stelde vast dat Kema Invest, door spoedig een bouwvergunning en een milieuvergunning aan te vragen, de indruk gaf de overeenkomst te zullen uitvoeren. Volgens hem kon DDD geen argument putten uit het feit dat geen vergunning bekomen werd voor het uitbaten van een carwash, aangezien Kema Invest nooit opgeworpen had dat dit essentieel was om een rendabele uitbating te realiseren. Hij stelde vast dat Kema Invest, toen zij over de nodige vergunningen beschikte, naliet de overeenkomst uit te voeren. De eerste rechter overwoog dat het feit dat de aandelen van Kema Invest in handen kwamen van een andere aandeelhouder, die behoorde tot de groep van vennootschappen rond Euro Shop (die een uitbating had naast het geplande benzinestation en aanvankelijk de nietigverklaring van de bouwvergunning had gevraagd), Kema Invest niet toeliet zich te onttrekken aan haar verbintenissen uit de overeenkomst. Hij stelde dat zij een zware contractuele fout beging door de overeenkomst niet uit te voeren. Of Power Oil zelf ook een contractuele fout beging door een ander Power Oil station te openen op 300 meter afstand, diende volgens de eerste rechter niet onderzocht te worden, aangezien DDD geen vordering tot ontbinding lastens Power Oil instelde. De eerste rechter oordeelde dat de forfaitaire vergoeding van 375.000,00 EUR, die DDD volgens artikel 8 van de overeenkomst verschuldigd was, niet steunde op een schadebeding maar op een verbrekingsbeding en derhalve niet kon gematigd worden. Niettemin verminderde de eerste rechter deze som tot 250.000,00 EUR op grond van de overweging dat Power Oil rechtsmisbruik gepleegd had door zelf een benzinestation op te richten op 300m afstand van de plaats waar DDD volgens de overeenkomst een tankstation moest uitbaten, terwijl zij tegelijk de verdere uitvoering van de overeenkomst vorderde. Hij achtte echter de fout van DDD evenwel aanzienlijk groter dan die van Power Oil.
In hoger beroep vraagt DDD dat het hof het vonnis van 10 maart 2008 tenietdoet in de mate dat de vordering van Power Oil ontvankelijk en gegrond werd verklaard en, opnieuw rechtdoende, deze vordering ontvankelijk, doch ongegrond, minstens onbewezen verklaart. Bovendien vordert zij dat het hof voor recht zegt dat de overeenkomst nietig is of in gemeenschappelijk overleg beëindigd werd. Minstens vraagt zij de ontbinding ervan uit te spreken ten laste van Power Oil en haar te veroordelen tot een schadevergoeding, die zij ex aequo et bono begroot op 25.000,00 EUR. Ten slotte vraagt zij dat Power Oil veroordeeld wordt tot de gedingkosten. In ondergeschikte orde vraagt DDD dat het hof de toegekende schadevergoeding vermindert of aanpast, rekening houdend met de specifieke omstandigheden van de zaak, tot maximaal 25.000,00 EUR. In haar zeer uitvoerige conclusies in hoger beroep blijft DDD in hoofdorde argumenteren dat de overeenkomst van 11 januari 1999 nietig is wegens strijdigheid met het mededingingsrecht. Minstens acht zij haar nietig op grond van wilsgebreken. In ondergeschikte orde stelt DDD dat de overeenkomst niet in werking getreden is, omdat de opschortende voorwaarden, waaronder ze was afgesloten, niet vervuld werden. Verder roept zij opnieuw in dat de overeenkomst minnelijk beëindigd werd. Tevens betwist zij zich schuldig gemaakt te hebben aan een ernstige wanprestatie, die de ontbinding ervan te haren nadele verantwoordt. Nog meer ondergeschikt wijst zij het verschuldigd zijn van een schadevergoeding af, minstens is zij van oordeel dat de gevorderde vergoeding dient herleid te worden. Verder beroept zij zich op rechtsmisbruik van Power Oil. Bij tegeneis vordert DDD de ontbinding van de overeenkomst ten laste van Power Oil met toekenning van een schadevergoeding van 25.000,00 EUR.
Power Oil vraagt dat het hoger beroep wordt afgewezen. Bij incidenteel hoger beroep vordert zij dat haar uiteindelijk voor de eerste rechter gestelde vordering integraal wordt ingewilligd en dat DDD veroordeeld wordt tot betaling van 375.000,00 EUR, te vermeerderen met de gerechtelijke rente vanaf 16 juni 2005 tot de dag der uiteindelijke betaling, evenals tot de gedingkosten in beide aanleggen. In zeer uitvoerige conclusies betoogt Power Oil dat de exclusieve afnameverplichting en de overeenkomst van 11 januari 1999 rechtsgeldig is en niet in strijd met het mededingingsrecht. Evenzeer betwist zij dat de toestemming van DDD zou zijn aangetast door wilsgebreken. Zij stelt dat het niet uitvoeren van de overeenkomst uitsluitend te wijten is aan de wanprestatie van DDD en dat de opschortende voorwaarden waaronder zij was aangegaan, vervuld zijn. Verder betoogt Power Oil dat de overeenkomst niet minnelijk beëindigd werd. Zij treedt de eerste rechter bij waar hij stelde dat de in de overeenkomst begrote forfaitaire schadevergoeding niet kan herleid worden. Zij betwist evenwel zich schuldig te hebben gemaakt aan rechtsmisbruik. Beoordeling I.
Er ligt geen bewijs van betekening voor van het bestreden vonnis en geen van beide partijen houdt voor dat het betekend werd. Het hoger beroep, dat tijdig werd ingesteld en regelmatig is naar de vorm, is ontvankelijk. Hetzelfde geldt voor het incidenteel hoger beroep.
Voor het eerst in hoger beroep vordert DDD de ontbinding van de overeenkomst ten nadele van Power Oil en haar veroordeling tot een schadevergoeding van 25.000,00 EUR. Power Oil betwist de ontvankelijkheid van deze vordering niet en er bestaan geen ambtshalve op te werpen gronden van onontvankelijkheid met betrekking tot deze tegeneis.
Op de openbare terechtzitting van 6 januari 2010 verklaarden de partijen dat alle conclusies tot het debat behoren, ook wanneer zij neergelegd werden na het verstrijken van de conclusietermijnen. Daartegen bestaat geen bezwaar. II.
Artikel 2§1 van de wet van 5 augustus 1991 tot bescherming van de economische mededinging, zoals gecoördineerd bij Koninklijk Besluit van 1 juli 1999 (thans vervangen door de wet van 10 juni 2006 tot bescherming van de economische mededinging, zoals gecoördineerd bij K.B. van 15 september 2006) verbiedt onder meer overeenkomsten tussen ondernemingen die ertoe strekken of als gevolg hebben dat de mededinging op de Belgische markt of op een wezenlijk deel ervan merkbaar verhinderd, beperkt of vervalst wordt. DDD is van oordeel dat de overeenkomst van "kleinhandelaar-wederverkoper" van 11 januari 1999 tussen haar rechtsvoorgangers en de nv Daniël Dewulf, thans Power Oil, in strijd is met deze bepaling, meer bepaald omdat zij voorzag in een exclusieve afnameverplichting gedurende een periode van 10 jaar.
DDD stelt in hoger beroep niet langer dat de overeenkomst artikel 81,1 van het EG-Verdrag schendt, dat onder meer overeenkomsten verbiedt die de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of tot gevolg hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst. In zijn arrest van 7 maart 2006 kwam het hof van beroep te Brussel tot de bevinding dat dit niet het geval was. De overwegingen waarop het hof steunde om tot dit besluit te komen worden hierna aangehaald, aangezien de bepalingen van de WBEM dienen te worden geïnterpreteerd in het licht van het Europees Mededingingsrecht en de praktijk die men op dit niveau heeft opgebouwd. "
De voorliggende vragen moeten beantwoord worden met toepassing van het Gemeenschapsrecht, inzonderheid artikel 81 EG-Verdrag, indien de overeenkomst waarvan de geldigheid in vraag wordt gesteld van die aard is dat ze de handel tussen de lidstaten merkbaar kan beïnvloeden.
Of merkbare beïnvloeding van de tussenstaatse handel al dan niet tot de mogelijkheden behoort, hangt af van het geheel van de feitelijke en juridische gegevens die eigen zijn aan de uitvoering van de overeenkomst. In het geval van een verticale overeenkomst moet daarbij in aanmerking worden genomen dat er naast de overeenkomst ook cumulatieve effecten kunnen uitgaan van een netwerk van overeenkomsten of van parallelle netwerken van vergelijkbare overeenkomsten. Opdat het effect van dit netwerk-gegeven zou kunnen mee in aanmerking worden genomen ten aanzien van een overeenkomst waaraan een merkbare invloed wordt toegeschreven, is dan wel vereist dat deze overeenkomst in aanzienlijke mate tot het cumulatieve effect bijdraagt.
In het geval van de overeenkomst tussen Power Oil en D.D.D. Invest moet als betrokken productmarkt worden beschouwd deze van de distributie door de producent of verdeler van brandstof voor voertuigen, smeermiddelen voor voertuigen en aanverwante producten aan de detailhandelaar. Zoals de Raad voor de Mededinging stelt, moet worden aangenomen dat de markt, die professionele afnemers betreft, geografisch minstens het grondgebied België betreft.
Power Oil deelt mee dat zij anno 2004 103 tankstations bevoorraadt en dat ze tijdens dat jaar ruim 109 miljoen liter brandstof heeft verdeeld. Tijdens het jaar 2004 werd in België over 3.629 tankstations ruim 5,16 miljard liter brandstof verdeeld. Haar omzet levert haar dan een marktaandeel op van ruim 2%.
De internetsite van Power Oil vermeldt medio september 2005 dat het bedrijf zowat 120 tankstations bevoorraadt. Die toename gaat in tegen de algemene trend aangezien tegen einde 2004 het aantal tankstations verder was gedaald tot 3.574 eenheden. Indien mag worden aangenomen dat de hoeveelheid verkochte brandstof ongeveer gelijkmatig verdeeld is over alle tankstations in België, zou een toename tot 120 tankstations haar omzet kunnen doen toenemen tot 127 miljoen liters brandstof. Bij constante globale omzet brandstof over de hele sector, zou het marktaandeel van Power Oil in 2005 dan kunnen oplopen tot 2,46%.
Tussen Power Oil, Avia en Octa+ bestaat een samenwerkingsverband in deze zin dat voor de drie merken een kredietkaart kan gebruikt worden bij de ruim 400 tankstations die ze samen beleveren. Er kan nochtans moeilijk worden aangenomen dat een verdrievoudiging van het aantal tankstations leidt tot beduidend meer dan een verdrievoudiging van het marktaandeel van Power Oil. Naar rede kan worden gesteld dat in de meest optimistische van alle veronderstellingen die samenwerking in geen geval 10% van de betrokken productmarkt kan bestrijken.
Ter beoordeling van de overeenkomst tussen Power Oil en D.D.D. Invest levert dit samenwerkingsverband overigens niet méér op dan een in aanmerking te nemen marktafschermingseffect. Het marktaandeel van Power Oil zelf wordt er niet door beroerd. Bijgevolg moet volgens de gegevens verstrekt door de partijen worden gesteld dat het marktaandeel van Power Oil geen 5% kan bereiken. Ten aanzien van D.D.D. Invest stelt de vraag naar het marktaandeel zich niet eens.
In de Mededeling van 27 april 2004 van de Europese Commissie, bekend als: "Richtsnoeren betreffende het begrip beïnvloeding van de handel in de artikelen 81 en 82 van het Verdrag" stelt ze dat de handel tussen de lidstaten niet merkbaar kan beïnvloed worden wanneer het totaal marktaandeel van de partijen niet méér dan 5% bedraagt. In de Mededeling inzake overeenkomsten van geringe betekenis (‘de minimis') van 22 december 2001, geeft de Europese Commissie te kennen dat individuele leveranciers of distributeurs met een marktaandeel van niet meer dan 5% in het algemeen niet kunnen geacht worden in aanzienlijke mate bij te dragen tot een cumulatief marktafschermingseffect.
Uit het geheel van die beschouwingen volgt dat de betwiste overeenkomst de handel tussen de lidstaten niet merkbaar kan beïnvloeden. Toepassing van artikel 81 EG-Verdrag is dus niet aan de orde. De overeenkomst behoort enkel te worden beoordeeld in functie van artikel 2 WBEM."
Op grond van de elementen waarvan het kennis had, kwam het hof van beroep te Brussel bovendien tot de bevinding dat, met toepassing van de praktijknormen die door de Europese Commissie werden bekendgemaakt inzake overeenkomsten van geringe betekenis, er vooralsnog geen gegevens waren die toelieten om aan te nemen dat de betwiste overeenkomst inbreuk maakte op artikel 2§1 WBEM. Na onderzoek van alle gegevens van het dossier, kwam de eerste rechter tot hetzelfde besluit. De thans aan het hof voorgelegde stukken en de door DDD ingeroepen middelen en argumenten laten niet toe tot een andere conclusie te komen.
Aangezien de draagwijdte van artikel 2 WBEM op het nationale niveau dezelfde is als deze van artikel 81 EG-Verdrag op het communautaire niveau, dient de concrete invulling van het concept van de merkbare beperking van de mededinging op dezelfde wijze te gebeuren. Volgens de Mededeling van de Commissie van 22 december 2001 inzake overeenkomsten van geringe betekenis (de "de minimis" mededeling) beperken overeenkomsten tussen ondernemingen, die geen daadwerkelijke of potentiële concurrenten zijn, de mededinging niet merkbaar indien het marktaandeel van ieder van de partijen bij de overeenkomst niet groter is dan 15%. Indien zij wel concurrenten (kunnen) zijn, mag hun marktaandeel niet groter zijn dan 10%. Om te beoordelen of de overeenkomst tussen partijen al dan niet strijdig is met artikel 2 WBEM, moeten niet enkel de gevolgen van de uitvoering van de overeenkomst zelf voor de mededinging onderzocht worden, maar moet tevens rekening gehouden worden met de cumulatieve effecten die kunnen uitgaan van een netwerk van overeenkomsten of van parallelle netwerken van vergelijkbare overeenkomsten, wanneer blijkt dat de litigieuze overeenkomst in aanzienlijke mate tot het cumulatieve effect bijdraagt. Indien de mededinging op de relevante markt wordt beperkt door het cumulatieve afschermingseffect van parallelle netwerken van overeenkomsten die soortgelijke effecten hebben op de markt, dan wordt de bovenvermelde drempel verlaagd tot 5%. Het cumulatieve afschermingseffect wordt onwaarschijnlijk geacht wanneer minder dan 30% van de relevante markt wordt beheerst door parallelle overeen-komsten met soortgelijke effecten. Wanneer het marktaandeel van de leveranciers of distributeurs niet meer dan 5% bedraagt - of deze laatste drempel gedurende twee opeenvolgende jaren met niet meer dan twee procentpunten wordt overschreden, wordt volgens de voormelde mededeling in het algemeen aangenomen dat zij niet in aanzienlijke mate bijdragen tot het marktafschermingseffect.
Om uitspraak te kunnen doen over de ingeroepen strijdigheid van het exclusieve afnamebeding met de WBEM, dient de relevante markt worden afgebakend, zowel naar product toe als geografisch. De bepaling van de relevante markt legt de grenzen vast waarbinnen de mededinging tussen ondernemingen zich afspeelt. 5.
De relevante productmarkt is deze van de distributie door de producent of verdeler van brandstoffen en smeermiddelen voor voertuigen en aanverwante producten aan de detailhandelaar. Daarover bestaat geen betwisting tussen partijen. 5.
De relevante geografische markt is volgens Power Oil het volledige Belgische grondgebied, terwijl hij volgens DDD beperkt is tot de provincie West-Vlaanderen of hoogstens de provincies Oost- en West-Vlaanderen. De relevante geografische markt is het gebied waarbinnen de betrokken ondernemingen een rol spelen in de vraag naar en het aanbod van goederen en diensten, waarbinnen de concurrentie-voorwaarden voldoende homogeen zijn en dat van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden doordat daar duidelijk afwijkende handelsvoorwaarden heersen. Zowel de Raad voor de Mededinging als het hof van beroep te Brussel zijn van oordeel dat de relevante geografische markt voor de distributie van motorbrandstoffen aan kleinhandelaars minstens het volledige Belgische grondgebied omvat. De markt betreft producten op basis van grondstoffen die uit het buitenland wordt aangevoerd en verwerkt in raffinaderijen die zich hoofdzakelijk in het Antwerpse havengebied bevinden, van waaruit (onder meer) de Belgische distributeurs zich bevoorraden. Verder zijn deze producten onderworpen aan een nationale prijsreglementering en een nationaal systeem van belastingen. Binnen het volledige Belgische grondgebied zijn de concurrentievoorwaarden voor de olieproducten vrij homogeen. De vaststelling dat Power Oil vooral tankstations bevoorraadt in West-Vlaanderen (59 van de 96, vermeld op de folder van Power Oil, die DDD als stuk 2.1 voorlegt) en in mindere mate in Oost-Vlaanderen (18 volgens dezelfde folder), betekent niet dat West-Vlaanderen of West- en Oost-Vlaanderen samen de relevante markt is of zijn voor de distributie van olieproducten aan wederverkopers. DDD bewijst haar stelling dat de West- (en Oost-)Vlaamse markt volledig op zichzelf functioneert - wat in tegenspraak is met de bovenvermelde vaststellingen - niet. Zij houdt voor dat, mede gelet op de gestegen transportkosten, tankstations uit West- en Oost-Vlaanderen zich in principe nooit laten bevoorraden bij een leverancier van buiten hun provincie. Zij staaft deze bewering niet. Dat er sprake zou zijn van een provinciale markt op het vlak van de distributie van motorbrandstoffen wordt trouwens tegengesproken door het feit dat Power Oil zelf, volgens de folder die DDD voorlegt, haar producten verdeelt in niet minder dan 7 verschillende Belgische provincies. Waar zij het "ondenkbaar" acht dat een West-Vlaams tankstation zich zou laten bevoorraden vanuit Limburg, blijkt uit haar eigen stukken wel dat de West-Vlaamse distributeur Power Oil haar producten verkoopt aan een tankstation in de provincie Namen. Indien de transportkosten - en dus de afstand - een doorslaggevend criterium zijn, zoals DDD beweert, dan begrijpt men niet waarom Oost-Vlaanderen wel deel zou uitmaken van de relevante markt en Henegouwen niet. Power Oil levert in Henegouwen aan bijna evenveel tankstations als in Oost-Vlaanderen (namelijk 14), die in afstand niet verder gelegen zijn van Wevelgem dan de Oost-Vlaamse. DDD blijft aldus volledig in gebreke aan te tonen dat niet het volledige Belgische grondgebied, maar enkel West-Vlaanderen of West-Vlaanderen en Oost-Vlaanderen de relevante geografische markt vormen.
Volgens DDD waren er in 2003 in België 3.833 tankstations. Over het precieze aantal afnemers van Power Oil liggen er verschillende cijfers voor. De hoger vermelde folder somt er 96 op, volgens andere stukken zouden er 105 of 120 zijn geweest. Dit betekent dat het aantal tankstations dat door Power Oil bevoorraad werd tussen 2,5% en 3,1% bedroeg. Het blijkt niet dat dit percentage in de daaraan voorafgaande of de daarop volgende jaren fundamenteel veranderde. Power Oil legt cijfers voor in verband met de evolutie van het verbruik van benzine en diesel in België. Daaruit blijkt dat in 2003 een totaal van 7.904.000 ton autobenzine en diesel voor het wegvervoer werd verbruikt. Daarvan werden 91.700 ton verdeeld door Power Oil of 1,16 %. Ook voor de jaren 2004 tot 2006 schommelt het marktaandeel van Power Oil volgens haar eigen berekeningen rond 1,2%. Het hof van beroep te Brussel kwam op basis van de aan haar voorgelegde informatie tot de vaststelling dat Power Oil in 2004 ruim 109 miljoen liter brandstof heeft verdeeld en dat de totaal verdeelde hoeveelheid in dat jaar ruim 5,16 miljard liter bedroeg, waardoor Power Oil - in liters uitgedrukt - een marktaandeel zou gehaald hebben van 2,1%. Door extrapolatie en rekening houdend met de algemene evolutie van de omzet aan brandstof en het aantal tankstations enerzijds en de toename van het aantal tankstations van Power Oil, bekwam het hof van beroep te Brussel een marktaandeel van 2,46% in
Hoe dan ook reikt DDD geen enkel gegeven aan waaruit zou kunnen afgeleid worden dat het marktaandeel van Power Oil 5% zou benaderen, laat staan overtreffen. Wanneer enkel rekening gehouden wordt met het marktaandeel van de betrokken ondernemingen, kon de overeenkomst tussen Power Oil en de rechtsvoorgangers van DDD geen merkbare invloed hebben op de mededinging.
DDD werpt op dat er een samenwerking bestaat tussen Power Oil, Avia en Octa+, die een cumulatief marktafschermend effect heeft. Deze drie brandstoffenverdelers gebruiken in hun publiciteit het woord "netwerk" voor hun samenwerking, die inhoudt dat de consumenten voor het tanken gebruik kunnen maken van eenzelfde kredietkaart, "power card" genoemd. Dat de administratieve afhandeling voor alle houders van een dergelijke kaart gebeurt door middel van een maandelijkse factuur en dat het gebruik van deze kaart aanleiding geeft tot een korting, toont niet aan dat er prijsafspraken zijn tussen Power Oil, Avia en Octa+, noch dat hun samenwerking op enige andere wijze de concurrentie beperkt. DDD verwijst naar de zogenaamde brandstofdienst "HappyMany" op grond waarvan aan de consumenten een korting werd toegestaan van 0,04 EUR per liter. Uit de website van "HappyMany", waarvan DDD een afdruk voorlegt, blijkt dat het een initiatief betreft van, of in samenwerking met, Octa+ en gebeurlijk ook van Avia, maar waaraan Power Oil geen actieve deelname heeft verleend. Op deze website wordt de service als volgt omschreven: "De brandstofservice van HappyMany bestaat uit twee verschillende systemen: Het systeem met de bankkaart en dat met de kaart OCTA+ (een magnetische kaart met logo van OCTA+, onze partner) Voltanken met uw bankkaart Door gewoon gebruik te maken van uw MisterCash-Bancontactkaart, geniet u euro 0,04 incl. BTW korting per liter brandstof bij OCTA+ De OCTA+/AVIA tankkaart U krijgt een magnetische kaart, een code van vier cijfers, een maandelijkse factuur en euro 0,04 incl. BTW korting per liter brandstof bij OCTA+, AVIA & POWER." Verder is op de website voortdurend sprake van "OCTA+/AVIA tankkaart." Power Oil zet uiteen dat "HappyMany" een commerciële actie betreft van OCTA+ en Avia, waarbij gebruik gemaakt werd van de reeds bestaande samenwerking tussen OCTA+, Avia en Power waarbij de tankkaarten van de ene brandstoffenverdeler ook bruikbaar zijn bij de andere. Power Oil wijst erop dat Octa+ de korting van 0,04 EUR per liter rechtstreeks aan haar klanten toekent, zonder dat Power Oil daarmee uitstaans heeft, en benadrukt dat dit geen invloed heeft op de prijs die zij aan Octa+ factureert voor de afnamen in haar stations met Octa+ kaarten. DDD bewijst het tegendeel niet. Dat de rechtsvoorgangers van DDD, die de litigieuze overeenkomst met Power Oil sloten, zich ertoe verbonden om een bepaalde minimumomzet te realiseren en de afnamen met de "power card" daarin niet begrepen waren, of dat de prijzen van Power Oil "niet scherp genoeg waren", zijn beschouwingen van DDD over modaliteiten in de verhouding tussen de contractpartijen, die als zodanig geen negatieve invloed hebben op de mededinging tussen verdelers van brandstoffen en wederverkopers. DDD, die het bestaan van andere afspraken niet aantoont, bewijst aldus niet dat de samenwerking tussen Power Oil, Octa+ en Avia een cumulatief marktafschermingseffect creëert. Hoe dan ook bereikt het marktaandeel van Power Oil en DDD samen geen 5%, zodat hun overeenkomst de concurrentie niet merkbaar kan beïnvloeden en volgens de "de minimis" Mededeling niet kan geacht worden in aanzienlijke mate bij te dragen tot een cumulatief marktafschermingseffect.
Aangezien de voormelde drempels niet zijn overschreden, is er geen schending van de WBEM en is de vraag, of de overeenkomst gebeurlijk van een vrijstelling kan genieten, niet aan de orde. Het hof treedt dan ook de eerste rechter bij waar hij het verweer van DDD op grond van de beweerde gehele of gedeeltelijke nietigheid van de overeenkomst van 11 januari 1999 wegens strijdigheid met het mededingingsrecht heeft afgewezen. III.
Voor het eerst in hoger beroep roept DDD de nietigheid van de overeenkomst in op grond van wilsgebreken. Zij zet uiteen dat er ongelijkheid was tussen de contractpartijen. Zij wijst erop dat haar rechtsvoorgangers, die de overeenkomst hebben gesloten, vier particulieren waren zonder ervaring in de sector van de brandstoffendistributie en onwetend over de diverse technische, fiscale en milieuaspecten die met de uitbating van een tankstation verband houden, terwijl Power Oil een grote en financieel solide vennootschap is met ruime ervaring inzake de verdeling van brandstoffen langs tankstations. Power Oil nuanceert dit en stelt dat haar oorspronkelijke medecontractanten zeer ervaren zakenlieden waren. Bovendien betoogt zij dat de overeenkomst van 11 januari 1999 niet afweek van wat gebruikelijk was tussen haar en de wederverkopers.
De toestemming vertoont een gebrek wanneer ze niet volkomen vrij is. DDD roept in dat de wil van haar rechtsvoorgangers bij het sluiten van de overeenkomst aangetast was door dwaling of bedrog en dat er bovendien sprake was van benadeling. 2.
Er is dwaling, wanneer men zich bij de contractsluiting onvrijwillig de zaken anders voorstelt dan ze zijn. Dwaling is pas grond tot nietigheid van het contract, wanneer zij de zelfstandigheid van de zaak betreft die het voorwerp van de overeenkomst uitmaakt (artikel 1110 B.W.). Zij moet m.a.w. wezenlijk en doorslaggevend zijn. Aldus kan bijkomstige dwaling niet ingeroepen worden om de nietigheid van een overeenkomst te vorderen (vgl.: DEKKERS, R., en VERBEKE, A., Handboek Burgerlijk Recht, Deel III, 2007, nr. 45, p. 28). DDD stelt dat haar rechtsvoorgangers de overeenkomst niet zouden ondertekend hebben, indien zij hadden geweten dat de aankoop-prijzen, die zij dienden te betalen, hen niet toelieten een voldoende marge te behalen en dat de hen opgelegde minimumomzet van 1.500.000 liter per jaar (waarbij de aankopen door middel van de "power card" niet werden meegerekend), het dubbele bedroeg van wat een Power station gemiddeld verkoopt. Ongeacht de vraag wat onder het begrip "voldoende" marge - dat een subjectieve connotatie heeft - dient begrepen te worden, is het niet mogelijk om met voldoende zekerheid te bepalen wat de rendabiliteit was van de vooropgestelde uitbating - waarmee nooit een aanvang is genomen - louter op basis van gemiddelden, cijfergegevens van andere tankstations en veronderstellingen allerhande. In de zeer concurrentiële markt van de verkoop van brandstoffen aan de consument spelen trouwens andere factoren dan de prijs, zoals de geboden service, de netheid, de omkadering, enz... een niet te onderschatten rol. DDD bewijst niet dat de uitbating niet rendabel was of kon gemaakt worden en dat de opgelegde minimum verkoophoeveelheden niet haalbaar waren. Dwaling omtrent de prijs of de waarde van het aangekochte wordt trouwens in de regel als een bijkomstige dwaling beschouwd, die de nietigverklaring van de overeenkomst niet verantwoordt (vlg.: DEKKERS, R. en VERBEKE, A., a.w. nr. 45, p. 18). En als de onwetendheid van de rechtsvoorgangers van DDD omtrent de gemiddelde omzet en de aankoopprijs al wezenlijk zou zijn, dan was zij in elk geval niet verschoonbaar. Van een normaal redelijk mens die zich verbindt om een langetermijncontract van die omvang en met de daaraan verbonden investering af te sluiten, mag redelijkerwijze verwacht worden dat hij zich informeert over de haalbaarheid en rendabiliteit van het project, rekening houdend met de opgelegde voorwaarden en de voorgestelde prijzen. Er rijzen overigens ernstige vragen, zowel over de beweerde onwetendheid van de rechtsvoorgangers van DDD, als over de onhaalbaarheid van de vooropgestelde omzet. Enerzijds stelt DDD in algemene termen dat Power Oil gemiddeld maar 600.000 tot 800.000 liter per jaar zou verkopen in haar benzinestations, maar anderzijds berekent DDD zelf dat dit, volgens de beschikbare gegevens, in het jaar 2005 gemiddeld 911.000 liter was. Rekening houdend met het verschil in omvang van tankstations sluit een dergelijk gemiddelde geenszins uit dat een station van enige omvang op een gunstige ligging langs een belangrijke weg meer dan 1.500.000 liter brandstof per jaar verkoopt. De vaststelling dat Kema Invest in haar milieuaanvraag gewag maakte van een geschatte maximale verwerking en opslag van 2.000.000 liter brandstoffen, waarbij gasoil, 2-takt en petroleum niet waren inbegrepen, doet vermoeden dat zij erop rekende de minimumomzet probleemloos te zullen halen. Evenmin blijkt uit de gegevens van het dossier dat Power Oil de rechtsvoorgangers van DDD onvoldoende geïnformeerd heeft of hen zelfs misleidde door te stellen dat zij enkel investeerde in stations van 1.400.000 liter. Dat de gemiddelde omzet van al haar bestaande benzinestations 911.000 liter was en dat zij een reeds bestaand station overnam met een lagere omzet dan 1.400.000 liter, is niet in tegenspraak met een gebeurlijke mededeling aan de rechtsvoor-gangers van DDD dat zij slechts investeerde in stations waar meer brandstof verkocht werd. In de mate dat de overeenkomst met de rechtsvoorgangers van DDD een nieuw station betrof, kan redelijkerwijze aangenomen worden dat deze mededeling enkel betrekking had op investeringen in nieuwe stations. 2.
DDD beroept zich niet enkel op dwaling, maar verwijt Power Oil bovendien bedrog te hebben gepleegd. Er is bedrog wanneer een partij kunstgrepen of listen aanwendt om de andere partij op grond van een verkeerde voorstelling van zaken te bewegen tot het aangaan van de overeenkomst. Bedrog bevat een materieel bestanddeel, de kunstgreep of de list, en een psychologisch bestanddeel, het opzet van een partij om door middel van de kunstgreep de andere partij tot het aangaan van de overeenkomst te bewegen. Bedrog is een oorzaak van nietigheid van de overeenkomst, wanneer de kunstgrepen, door een van de partijen gebezigd, van die aard zijn dat de andere partij zonder die kunstgrepen het contract niet zou hebben aangegaan. Stilzwijgen bij het sluiten van een overeenkomst kan onder bepaalde omstandigheden bedrog uitmaken wanneer de partij die het verzwegen feit niet kende niet zou gecontracteerd hebben indien zij dit feit zou hebben gekend. Wie bedrog inroept, draagt de bewijslast van zijn bewering. De "feiten" waaromtrent DDD de onwetendheid van haar rechtsvoor-gangers voorwendt en waarvan zij beweert dat zij determinerend waren om de overeenkomst af te sluiten, zijn dezelfde die zij inriep om te stellen dat zij gedwaald hadden. Bij de bespreking van het verweer in verband met dit eerste wilsgebrek is reeds gewezen op het speculatief karakter van deze beweerde "feiten", op de ongeloof-waardigheid van de voorgehouden onwetendheid en op het feit dat aan Power Oil ter zake niets kan verweten worden. DDD brengt geen bijkomende elementen aan, waaruit zou dienen besloten te worden dat Power Oil zich schuldig zou gemaakt hebben aan een bedrieglijk stilzwijgen. 2.
Ten slotte acht DDD de overeenkomst nietig wegens "(gekwalificeerde) benadeling, of toch (...) een bijzondere vorm van benadeling, met name misbruik van omstandigheden". Er is sprake van benadeling wanneer de economische waarde van de prestatie verschuldigd door de partijen in een wederkerig contract ongelijk is. Gelet op het principe van de wilsautonomie leidt deze ongelijkheid in beginsel niet tot de nietigheid van de overeenkomst. Zij heeft slechts rechtsgevolgen in een aantal specifieke gevallen, die wettelijk zijn geregeld en onder de voorwaarden die daarin zijn bepaald (artikel 1118 B.W.). De litigieuze overeenkomst valt niet onder het toepassingsgebied van een van deze bijzondere wettelijke bepalingen. Aan de benadeling wordt evenwel een meer algemene draagwijdte toegekend door de leer van de gekwalificeerde benadeling. Voor de toepassing daarvan is cumulatief vereist dat er een groot onevenwicht is tussen de prestaties, dat er misbruik is van de concrete omstandigheden van zwakheid, waarin de benadeelde partij zich bevond, hetzij wegens zijn persoonlijke inferioriteit, hetzij wegens de superieure positie van de misbruikmakende partij, en dat zonder dat misbruik het contract niet zou gesloten zijn, of althans tegen minder ongunstige voorwaarden voor de zwakke partij (vgl. CASS. 29 april 1993, J.T., 1994, 294). De loutere omstandigheid dat er - volgens de bewering van DDD - een - zelfs - grote ongelijkheid bestaat in de wederzijdse prestaties en dat er een economische of functionele superioriteit zou geweest zijn van Power Oil ingevolge haar kennis en ervaring op het vlak van de distributie van brandstoffen, volstaat niet om tot de toepassing van deze leer te besluiten. DDD toont op geen enkele wijze het bestaan aan van concrete omstandigheden van zwakheid in hoofde van haar rechtsvoorgangers, noch van enig misbruik daarvan door Power Oil. Het blijkt niet dat de overeenkomst tot stand kwam in omstandigheden waarbij de rechtsvoorgangers van DDD zich in een positie van economische of morele afhankelijkheid bevonden ten aanzien van Power Oil. DDD toont niet aan dat zij niet in de mogelijkheid waren om zich terdege te informeren en vervolgens met voldoende kennis van zaken vrij te beslissen of zij al dan niet konden instemmen met de door Power Oil voorgestelde overeenkomst. In die omstandigheden kan er al evenmin sprake zijn van misbruik door Power Oil van deze omstandigheden.
Ten overvloede komt het verweer in verband met de beweerde wilsgebreken bij de totstandkoming van de overeenkomst om twee redenen ongeloofwaardig voor: alhoewel de wilsgebreken zich situeren op het ogenblik van het tot stand komen van de overeenkomst, werden zij pas voor het eerst ingeroepen tijdens het geding in hoger beroep, bijna negen jaar later; bovendien is niet redelijk te verklaren dat Kema Invest, thans DDD, die de rechtsopvolger is van de partij die bij het sluiten van de overeenkomst gedwaald heeft, dan wel bedrogen of benadeeld werd, bijna twee jaar na het afsluiten ervan en op het ogenblik dat geen onwetendheid meer kon voorgewend worden, zonder enig voorbehoud alle rechten en verplichtingen uit deze overeenkomst heeft overgenomen. IV.
Vervolgens houdt DDD voor dat de overeenkomst niet in werking is getreden, omdat zij afhankelijk was van twee opschortende voorwaarden, die niet vervuld zijn geworden, namelijk - het in uitbating stellen van het verdelingsmateriaal en het bekomen van een milieu- en exploitatievergunning.
Een verbintenis onder opschortende voorwaarde is een verbintenis, waarvan de uitvoering wordt opgeschort tot bij de vervulling van de als voorwaarde gestipuleerde toekomstige en onzekere gebeurtenis (art. 1181 B.W.). Gaat de voorwaarde niet in vervulling, dan gaat de voorwaardelijke verbintenis teniet (vgl. VAN GERVEN, W., Verbintenissenrecht, 2006, p. 535). Wanneer een overeenkomst wordt gesloten onder een opschortende voorwaarde, dan bestaat de overeenkomst hangende de voorwaarde, maar is de uitvoering ervan opgeschort (CASS., 5 juni 1981, Arr. Cass., 1981, nr.576; CASS. 18 februari 1993, Arr. Cass. 1993, nr. 103; CASS. 8 december 2003, Arr. Cass. 2003, nr. 632).
Artikel 16 van de bijzondere voorwaarden van de overeenkomst van 11 januari 1999 bepaalt: "Huidige overeenkomst treedt in werking op de dag dewelke het verdelingsmateriaal in uitbating wordt gesteld en is opgemaakt voor een periode van 10 jaar. Indien er geen milieu- en exploitatievergunning kan bekomen worden, zal deze overeenkomst als onbestaande beschouwd worden." 3.
Het "in uitbating stellen van het verdelingsmateriaal" is geen voorwaarde, waaronder de overeenkomst werd gesloten, maar is de handeling die het tijdstip vaststelt waarop de termijn, waarvoor de overeenkomst werd afgesloten, begint te lopen. In de mate dat dit "in uitbating stellen" de uitvoering vereiste van verbintenissen van (beide) partijen, zou dit trouwens nooit een opschortende voorwaarde kunnen zijn (vgl.: CASS. 25 januari 1979, Arr.Cass. 1979, p. 544). Een partij kan immers het bestaan van een overeenkomst niet afhankelijk stellen van het uitvoeren van haar eigen verbintenissen. Wanneer dit "in uitbating stellen" niet is gebeurd, dan is dit overigens niet aan Power Oil te wijten. Zij kon het verdelings-, publiciteits- en verlichtingsmateriaal pas leveren met het oog op het "in uitbating stellen" op het ogenblik dat het benzinestation gebouwd was. Kema Invest vatte de werken daartoe zelfs niet aan. 3.
Het bekomen van een milieu- en exploitatievergunning was wel een voorwaarde waaronder de overeenkomst werd aangegaan. Deze voorwaarde werd gerealiseerd door de toekenning van een vergunning door de Bestendige Deputatie van de provincie West-Vlaanderen op 14 oktober
DDD betwist dit. Zij wijst erop dat zij een vergunning had gevraagd voor een tankstation met shop én een carwash, doch dat de vergunning voor de carwash werd geweigerd. Zij stelt dat het concept erin bestond dat een klassiek tankstation zou gecombineerd worden met een carwash en dat daarvan melding werd gemaakt in de bijzondere voorwaarden van de overeenkomst. Het voorwerp van de overeenkomst was de wederverkoop door DDD en haar rechtsvoorgangers van motorbrandstoffen en smeermiddelen en de terbeschikkingstelling door Power Oil van het daartoe vereiste verdelings-, publiciteits- en verlichtingsmateriaal. Power Oil leverde geen materiaal dat betrekking had op een carwash. Partijen gingen in verband met de uitbating van een carwash geen enkele verbintenis aan ten aanzien van elkaar. Van deze carwash is trouwens geen sprake in de overeenkomst, behalve dat op de totem die Power Oil ter beschikking zou stellen, naast de vermelding van de merknaam "Power", de prijsborden en de tankkaartenaanduiding, ook de vermelding "Self-Carwash" zou aangebracht worden. Uit geen enkele bepaling van de overeenkomst blijkt dat de uitvoering ervan afhankelijk werd gemaakt van het bekomen van een vergunning voor de carwash, die blijkbaar op uitsluitend initiatief van de rechtsvoorgangers van DDD gepland was op hetzelfde terrein waarop het tankstation zou uitgebaat worden. De tekst van artikel 16 van de bijzondere voorwaarden geeft integendeel duidelijk aan dat de uitvoering van de overeenkomst enkel afhankelijk werd gesteld van de mogelijkheid om het verdelingsmateriaal van de brandstoffen in uitbating te stellen door het bekomen van de daartoe vereiste milieu- en exploitatievergunning. De opschortende voorwaarde, waarvan de overeenkomst van 11 januari 1999 afhankelijk was gesteld, heeft zich gerealiseerd door de toekenning van deze vergunning. Er werd trouwens op 25 oktober 1999 ook een bouwvergunning verleend voor het bouwen van het tankstation. De geldigheidsduur van deze bouwvergunning werd op 27 november 2000 met één jaar verlengd. Tegen de oorspronkelijke bouwvergunning is weliswaar een beroep tot nietigverklaring ingesteld bij de Raad van State door onder meer de bvba Kerckhof Gebroeders Euroshop, doch er werd afstand gedaan van dit beroep toen de nv Valcke - die aandeelhouder is van de bvba Kerckhof Gebroeders Euroshop - tevens de aandelen van DDD had verworven. V.
Een ander verweermiddel van DDD bestaat erin te stellen dat de overeenkomst van 11 januari 1999 minnelijk beëindigd werd begin
Zij leidt dit af uit het feit dat, na de overname van haar aandelen door de nv Valcke eind 2000, onderhandeld werd tussen partijen en voorstellen gedaan werden voor een nieuwe samenwerking. Zij wijst erop dat deze onderhandelingen eind maart 2001 werden afgebroken en dat zij dit bevestigd heeft aan Power Oil, die daarop niet gereageerd heeft, noch aangedrongen heeft op de start van de werken.
De eerste rechter heeft dit verweer reeds verworpen in zijn tussenvonnis van 5 mei 2003, waar hij overwoog: "De door eiseres gedane voorstellen kunnen enkel beschouwd worden als een poging om, wanneer verweerster weigerde de overeenkomst uit te voeren, alsnog tot een minnelijke regeling te komen door de overeenkomst aan te passen en/of te wijzigen, zodat eventueel nog kon tegemoet gekomen worden aan de bezwaren van de schuldenaar. Dit betekent helemaal niet dat de partijen de overeenkomst minnelijk zouden ontbonden hebben. Verder kan het louter stilzitten van eiseres gedurende 13 maanden niet geïnterpreteerd worden als een verzaking of afstand van de overeenkomst. Afstand van recht wordt niet vermoed maar moet bewezen worden. Deze afstand hoeft niet uitdrukkelijk te zijn. Deze kan ook stilzwijgend gebeuren. Het moet daarbij gaan om een omstandig stilzwijgen, dit betekent, een stilzwijgen dat, rekening houdend met de omstandigheden, niet anders dan als een afstand van recht kan geïnterpreteerd worden (Cass. 14.6.1995, R.W., 1997-98, 1086; Cass. 13.1.1994, R.W., 1994-95, 157; Cass. 19.12.1991, Arr. Cass., 1991-92, 369). Er zijn geen omstandigheden, die toelaten te besluiten dat de niet uitoefening van de rechten uit de overeenkomst gedurende een periode van ongeveer 1 jaar, ondubbelzinnig de wil te kennen geeft af te zien van de overeenkomst. Het Burgerlijk Wetboek kent, wanneer het de regels voor de extinctieve verjaring vaststelt, aan een partij impliciet de mogelijkheid toe om niet onmiddellijk het recht uit te oefenen, dat haar door de overeenkomst wordt verleend (Cass. 17.5.1990, Arr. Cass., 1989-90, 1188; Luik, 16.11.1992, J.T., 1994, 44). Dit is des te meer het geval, nu de bouwvergunning, die verweerster bekomen heeft, nog geenszins vervallen was op het ogenblik dat eiseres verweerster bij brief van 22.4.2002 in gebreke stelde om de overeenkomst uit te voeren en er nog ruimschoots voldoende tijd was om de werken aan te vangen, vooraleer de vergunning zou vervallen. Evenmin blijkt hic et nunc dat de houding van eiseres strijdig is met de goede trouw. Dit laatste zou slechts het geval zijn, mocht er sprake zijn van rechtsmisbruik in hoofde van eiseres, dit wil zeggen wanneer zij het recht zou uitoefenen op een wijze die kennelijk de grenzen te buiten gaat van de normale uitoefening van die rechten door een voorzichtig en bezorgd persoon (Cass. 8.2.2001, R.W., 2001-2002, p. 778). Dergelijke houding wordt door verweerster niet ingeroepen. Daarbij dient vastgesteld te worden dat: - verweerster zelf nooit de indruk heeft gegeven dat zij de overeenkomst als ontbonden beschouwde; het feit dat verweerster niet is ingegaan op de voorstellen van eiseres, impliceert uiteraard nog geen ontbinding van de overeenkomst; - verweerster, toen zij door de raadsman van eiseres in gebreke werd gesteld, ook niet gereageerd heeft met de melding dat zij ervan uitging dat de overeenkomst als ontbonden diende beschouwd te worden; zij heeft zelf ook niet gereageerd op de ingebrekestelling, zodat zij bezwaarlijk voordeel kan halen uit het feit dat eiseres gedurende een jaar haar rechten niet heeft uitgeoefend. Er zijn in de huidige stand van de procedure, geen gegevens voorhanden, die toelaten te besluiten dat eiseres er redelijkerwijze kon van uitgaan dat de overeenkomst minnelijk ontbonden was." Zowel in haar verzoekschrift tot hoger beroep als in haar conclusies vraagt DDD (enkel) het eindvonnis van 10 maart 2008 teniet te doen. In de mate dat zij geen hoger beroep aantekende tegen het vonnis van 3 mei 2003 blijft het gezag van gewijsde dat daaraan verbonden is onverkort gelden.
Doch zelfs indien uit het opnieuw opwerpen van dit verweermiddel zou besloten worden dat het hoger beroep van DDD zich tevens uitstrekt tot dit tussenvonnis, zijn de argumenten die zij ontwikkelt, niet van die aard dat zij afbreuk doen aan de aangehaalde overwegingen uit het vonnis van 3 mei 2003, die het hof volledig tot de zijne maakt. Bovendien brengt DDD geen nieuwe elementen of stukken aan, die tot een andere conclusie zouden kunnen leiden dan deze, waartoe de eerste rechter besloot op grond van de gegevens waarvan hij kennis had. Wanneer DDD voorhoudt dat er een overeenkomst tot stand kwam, waarbij het contract van 11 januari 1999 minnelijk beëindigd werd, dan rust op haar de bewijslast ter zake. Het bestaan van een dergelijke overeenkomst tussen handelaars, met betrekking tot hun handels-activiteiten, kan met alle middelen van recht bewezen worden (art. 25, eerste lid W. Kh.). Zij faalt evenwel in deze bewijslast. 3.
Het blijkt inderdaad dat er begin 2001 voorstellen zijn geformuleerd met het oog op een overeenkomst tot uitbating van een tankstation, waarvan de voorwaarden op belangrijke punten afweken van deze uit de overeenkomst van 11 januari
Dit gebeurde korte tijd nadat de nv Valcke de aandelen van DDD had overgenomen. De nv Valcke was tevens (hoofd)aandeelhouder van de bvba Kerckhof Gebroeders Euroshop, die een Euro Shop winkel uitbaatte op het terrein, gelegen naast dat waarop het tankstation diende gebouwd te worden volgens de overeenkomst van 11 januari
Het is begrijpelijk dat deze nieuwe aandeelhouder, via onderhandelingen met Power Oil, poogde een aantal voorwaarden van de overeenkomst van 1999, waarvan de uitvoering nog niet was aangevat, te heronderhandelen. Uit de vermelding "project Euroshop Roeselare" op de voorstellen die uit deze onderhandelingen voortvloeiden, kan afgeleid worden dat deze onderhandelingen (mede) gezien werden in een ruimer kader, waarbij het blijkbaar de bedoeling was van de nv Valcke om de uitbating van het benzinestation af te stemmen op deze van de Euro Shop winkel. De bvba Kerckhof Gebroeders Euroshop (en niet DDD) liet in maart 2001 weten dat zij de voorstellen van Power Oil niet aanvaardde. Uit het feit dat Power Oil onderhandelde over de wijziging van voorwaarden van de uitbatingsovereenkomst en zelfs uit de omstandigheid dat zij bereid zou zijn geweest om desgevallend een nieuwe overeenkomst af te sluiten, die op essentiële punten verschilde van de vorige, kan niet afgeleid worden dat zij instemde met een minnelijke beëindiging van de overeenkomst van 11 januari 1999, zolang geen akkoord tot stand was gekomen over de wijzigingen of over een nieuwe overeenkomst. DDD kan het feit dat Power Oil probeerde via onderhandelingen en toegevingen te bekomen dat de uitbatingsovereenkomst vooralsnog werd uitgevoerd, in plaats van onmiddellijk de gedwongen uitvoering of de ontbinding ervan te vorderen, thans niet tegen Power Oil inroepen om te stellen dat zij afstand gedaan zou hebben van haar rechten uit de overeenkomst van 11 januari
3.
Ook uit het feit dat Power Oil niet reageerde op de brief van 30 maart 2001, waarbij "Euro Shop Kerckhof Gebrs. BVBA" haar liet weten dat zij het niet opportuun achtte in te gaan op de voorstellen van Power Oil, kan DDD niet besluiten dat Power Oil zou aanvaard hebben dat de overeenkomst van 11 januari 1999 minnelijk beëindigd werd. Een brief uitgaande van een partij kan op zichzelf ten aanzien van haar wederpartij, geen bewijs aanbrengen, noch een bron van verbintenissen zijn. Het is enkel de aanvaarding die toelaat aan dit eenzijdige geschrift bewijswaarde te verlenen. Het stilzwijgen is in beginsel dubbelzinnig. De aanvaarding kan slechts blijken uit het stilzwijgen, indien er omstandigheden zijn die deze dubbelzinnigheid opheffen, zodanig dat daaruit redelijkerwijze enkel nog een aanvaarding kan worden afgeleid. Ook ten aanzien van handelaars is het stilzwijgen op zich geen bron van verbintenissen. Alleen een omstandig stilzwijgen kan de aanvaarding van een aanspraak-bevestiging opleveren. In het voorliggend geval zijn de omstandigheden van het stilzwijgen van Power Oil geenszins van die aard dat DDD er ondubbelzinnig het karakter van een aanvaarding van een minnelijke beëindiging van de overeenkomst van 11 januari 1999 kan aan geven. De brief, waarop Power Oil niet antwoordde, werd hem niet gericht door haar medecontractant, maar door "Euro Shop Kerckhof Gebrs. BVBA". Bovendien werd daarin helemaal niet voorgehouden dat de overeenkomst van 11 januari 1999, zoals overgenomen door Kema Invest, minnelijk beëindigd was, maar enkel dat "Euro Shop Kerckhof Gebrs. BVBA" niet wenste in te gaan op de voorstellen voor een (nieuwe of aangepaste) overeenkomst, die Power Oil had geformuleerd. 3.
Het feit dat de bvba Kerckhof Gebroeders Euroshop afstand deed van haar vordering tot nietigverklaring van de bouwvergunning voor de Raad van State bewijst evenmin dat de overeenkomst tussen partijen minnelijk ontbonden werd. Voor deze afstand is immers een andere verklaring mogelijk, die zeer plausibel is: de overname van de aandelen van Kema Invest door de hoofdaandeelhouder van de bvba Kerckhof Gebroeders Euroshop had tot gevolg dat de beide vennootschappen door dezelfde aandeelhouders gecontroleerd werden: zij hoefden niet langer namens de bvba Kerckhof Gebroeders Euroshop de nietigverklaring van de vergunning te vorderen, aangezien de bestuurders die zij in Kema Invest aanstelden voortaan konden beslissen wat met deze vergunning werd aangevangen.
Vermits DDD niet aantoont dat Power Oil instemde met de minnelijke beëindiging van de overeenkomst van 11 januari 1999 en zij geen afstand deed van de rechten die daaruit voortvloeiden, kon zij Kema Invest op 22 april 2002 in gebreke stellen om deze overeenkomst uit te voeren. Wanneer de geldigheidsduur van de bouwvergunning inmiddels verstreken was, had Kema Invest dit uitsluitend aan zichzelf te wijten. Niets verhinderde haar immers om de bouwwerken te laten aanvangen tijdens de geldigheidsduur van de vergunning. DDD kan dit alleszins niet inroepen ter staving van haar bewering dat de overeenkomst minnelijk beëindigd was. VI.
Alhoewel zij op 22 april 2002 daartoe uitdrukkelijk in gebreke werd gesteld, weigerde Kema Invest het tankstation te bouwen aan de Meensesteenweg te Roeselare, waar zij volgens de overeenkomst de door Power Oil geleverde brandstoffen diende te verkopen. Deze weigering van Kema Invest vormde een ernstige wanprestatie, die Power Oil toeliet om, naar haar eigen keuze, de gedwongen uitvoering te vorderen van de overeenkomst of haar ontbinding, met schadevergoeding.
Power Oil heeft aanvankelijk de gedwongen uitvoering gevorderd, onder verbeurte van een dwangsom. De keuze voor de gedwongen uitvoering was evenwel niet definitief en onherroepelijk. Ook na het instellen van de vordering behield Power Oil haar optierecht. Niets belette haar dan ook om in haar conclusie van april 2007 voor de eerste rechter haar eis te wijzigen en de ontbinding te vorderen van de overeenkomst lastens DDD en haar veroordeling tot betaling van een schadevergoeding. De uitvoering van de overeenkomst was overigens onmogelijk geworden. Op de plaats waar de uitbating van het tankstation, die er het voorwerp van was, moest geschieden, is sedert 2005 een ander tankstation gevestigd, dat wordt uitgebaat door de nv Tank & Go, die op 30 augustus 2002 werd opgericht door D....... K..... en zijn echtgenote D..... L......, met als statutair doel (onder meer en in de eerste plaats) het uitbaten en exploiteren van pompstations voor de verkoop en levering van allerlei brandstoffen. Voor dit tankstation, dat bevoorraad wordt door een andere verdeler, werd op 17 februari 2005 een milieuvergunning afgeleverd aan de nv Tank & Go. DDD, die verklaart "via Tank & Go zelf een tankstation" te hebben opgericht (p. 70, nr. 151 van haar syntheseconclusie) erkent daarmee de relatie tussen haar en de nv Tank & Go én het feit dat zij doelbewust, via deze gelieerde vennootschap, sedert 2005 een benzinestation uitbaat in samenwerking met een andere verdeler op de plaats, vermeld in de overeenkomst met Power Oil.
DDD kan niet bijgetreden worden waar zij voorhoudt dat niet zij, maar Power Oil een ernstige wanprestatie heeft begaan die de ontbinding van de overeenkomst te haren laste verantwoordt. 3.
DDD verwijt Power Oil dat zij, in februari 2005 in dezelfde straat, op 300 meter afstand van de plaats waar het door Kema Invest te openen tankstation diende te komen, zelf een benzinestation geopend heeft. Zij stelt dat Power Oil daardoor gehandeld heeft in strijd met artikel 15 van de bijzondere voorwaarden van de overeenkomst van 11 januari 1999, dat haar verbood een "bijkomend Power-benzinestation te plaatsen op de weg Roeselare-Menen (N32) en dit tussen het kruispunt van de N32 met de rijksweg R32 te Roeselare en het rondpunt Dadizele-Ledegem, tenzij wederverkoper hiervoor schriftelijk zijn akkoord verleent." Power Oil wijst erop dat zij geen nieuw tankstation geopend heeft, maar dat zij vanaf september 2005 - en niet februari 2005 - als verdeler van brandstoffen is opgetreden in een bestaand station "Foulon", dat inderdaad eveneens gelegen is aan de Meensesteenweg te Roeselare. 3.
Met het aangehaalde artikel uit de overeenkomst garandeerde Power Oil een beperkte geografische exclusiviteit voor de verkoop van Power brandstoffen. Dit betekende dat Power Oil tijdens de gehele duur van de uitbating geen Power brandstoffen zou leveren aan andere wederverkopers, die gevestigd waren op het deel van de Meensesteenweg te Roeselare, dat omschreven werd in de overeenkomst. Er kon evenwel slechts sprake zijn van een "bijkomende uitbating" in de mate en voor zover er een uitbating door Kema Invest bestond, waar de producten van Power Oil werden verkocht. Dit was op geen enkel ogenblik het geval. Kema Invest gaf geen gevolg aan de ingebrekestelling d.d. 22 april 2002 van Power Oil om een tankstation te bouwen, teneinde de uitbating te kunnen aanvatten. Toen zij op 4 juli 2002 gedagvaard werd in gedwongen uitvoering van deze overeenkomst, heeft Kema Invest van meet af aan tot de nietigheid van de overeenkomst en tot de ongegrondheid van de vordering van Power Oil besloten. In 2004 vroeg zij via een gelieerde vennootschap een vergunning aan met het oog op de uitbating op de plaats, vermeld in de overeenkomst, van een benzinestation die door een derde werd bevoorraad. Wanneer Power Oil vanaf 2005 brandstoffen leverde aan een ander - bestaand - tankstation, gelegen aan de Meensesteenweg te Roeselare, betrof dit bijgevolg geen bijkomende uitbating, aangezien Kema Invest nooit een verkooppunt van Power Oil had uitgebaat. Bovendien stond het vast dat Kema Invest geen Power tankstation zou uitbaten. Het feit dat Power Oil op dat ogenblik haar vordering tot tenuitvoerlegging van de overeenkomst nog niet had gewijzigd in een vordering tot ontbinding, doet daaraan geen afbreuk. Na het tussenvonnis van 5 mei 2003 waarbij de eerste rechter - op verzoek van Kema Invest - een prejudiciële vraag stelde aan het hof van beroep te Brussel, en tot op het ogenblik dat dit hof een arrest velde, namelijk op 7 maart 2006, bleef de procedure ten gronde voor de eerste rechter geschorst. In haar eerste conclusie na dit arrest wijzigde Power Oil haar vordering. Zij had deze wijziging bovendien reeds aangekondigd in een brief d.d. 16 juni van haar raadsman aan de raadsman van DDD. Uit de voorgaande overwegingen blijkt dat Power Oil de aan DDD en haar rechtsvoorgangers verleende exclusiviteit op geen enkel ogenblik daadwerkelijk geschonden heeft. DDD verwijt haar ten onrechte een wanprestatie. VII.
Power Oil vordert een schadevergoeding van 375.000,00 EUR, te vermeerderen met de gerechtelijke rente vanaf 16 juni 2005 tot de dag der uiteindelijke betaling, op grond van artikel 8 van de algemene voorwaarden van de overeenkomst, dat luidt als volgt: "Er wordt uitdrukkelijk overeengekomen tussen partijen, dat de schadevergoedingen verschuldigd door één van de kontrakterende partijen tijdens de uitvoering van Onderhavige Overeenkomst, worden vastgesteld op Fr. 1,- per liter brandstof en Fr. 10,- per liter/kilo smeeroliën, vetten en andere specialiteiten voor motorvoertuigen en dit zonder dat Onderhavige Overeenkomst om deze reden, op enigerlei wijze kan worden gewijzigd. Deze bepalingen zijn ondermeer van toepassing in geval van ontbinding of vroegtijdige opzeg en/of voor de berekening van de schadevergoeding door WEDERVERKOPER verschuldigd per liter en/of kg brandstof, smeerolie en andere specialiteiten voor motorvoertuigen die hij tijdens de duur van Onderhavige Overeenkomst bij een derde zou afnemen". Power Oil stelt dat DDD, gelet op deze bepaling en onder meer rekening houdend met de verplichting die voor de wederverkoper in de overeenkomst werd opgenomen om tijdens de gehele duur ervan minstens 15.000.000 liter benzine en diesel af te nemen (artikel 13 van de bijzondere voorwaarden), 375.000,00 EUR (of 15.127.462,25 BEF) verschuldigd is.
Dit beding formuleert het beginsel dat de schadevergoedingen die verschuldigd zijn door één van de contracterende partijen forfaitair berekend worden. Het bepaalt de wijze van berekening van de vergoeding, die een vast bedrag is per eenheid van de contractproducten die ingevolge het feit waarvoor de vergoeding verschuldigd is, niet door Power Oil kon geleverd worden en waarop zij bijgevolg winst heeft gederfd. Deze berekeningswijze betreft zowel vergoedingen, verschuldigd tijdens de overeenkomst, als "onder meer" wegens de ontbinding of opzegging van de overeenkomst. Het beding, dat duidelijk is en geen interpretatie behoeft, heeft een algemene draagwijdte. Bovendien zijn aan de toepassing daarvan geen voorwaarden gekoppeld, bijvoorbeeld inzake door Power Oil gedane investeringen of gemaakte kosten, zoals DDD voorhoudt.
De eerste rechter oordeelde dat dit beding een verbrekingsbeding was dat, in tegenstelling tot een schadebeding, in beginsel niet kan gematigd worden. Een verbrekingsbeding of opzeggingsbeding is een beding dat het recht verleent aan een partij om eenzijdig een einde te stellen aan een overeenkomst buiten elke wanprestatie van de opzeggende partij of van de wederpartij om en eventueel de modaliteiten daarvan regelt. Een strafbeding of schadebeding is een beding waarbij een contractant zich voor het geval van foutieve niet-uitvoering van zijn verbintenis tot iets bepaald verbindt, bijvoorbeeld tot de betaling van een geldsom. Het voorliggende beding heeft een gemengd karakter, aangezien het zowel geldt in geval van opzegging van de overeenkomst, als bij wanprestatie, zoals het schenden van de exclusieve bevoorrading of de ontbinding ten laste van een der partijen. In dit laatste geval - waarvoor het in dit geding wordt ingeroepen - betreft het een schadebeding.
Wanneer de partijen bij de overeenkomst de schadevergoeding forfaitair begroten, heeft dit tot gevolg dat de partij die zich op het schadebeding beroept zijn werkelijke schade niet hoeft te bewijzen. Het bedrag van de forfaitaire schadevergoeding hoeft niet overeen te stemmen met de werkelijk geleden schade. Krachtens artikel 1231 § 1 B.W. kan de rechter evenwel de straf, die bestaat in het betalen van een bepaalde geldsom, zelfs ambtshalve, verminderen, wanneer die som kennelijk het bedrag te boven gaat dat de partijen konden vaststellen om de schade wegens de niet-uitvoering van de overeenkomst te vergoeden.
De beschouwingen over het feit dat Power Oil in het voorliggend geval toepassing vordert van het schadebeding, alhoewel zij geen investeringen moest doen voor de uitbating en terwijl zij haar producten vanaf 2005 kon verdelen via een ander tankstation in de onmiddellijke omgeving, houden een toetsing in van het schadebeding aan de werkelijke schade die Power Oil heeft geleden. De toetsing van de vergoedende functie van het schadebeding dient evenwel te gebeuren aan de hand van de potentiële schade zoals die op het ogenblik van het aangaan van de overeenkomst kon bepaald worden en niet op basis van de effectief geleden schade. De omstandigheid dat de werkelijke schade die Power Oil door de ontbinding heeft geleden veel minder zou bedragen dan de gevorderde vergoeding, is als zodanig niet ter zake dienend.
Evenmin pleegt Power Oil rechtsmisbruik door de bedongen schadevergoeding te vorderen. Er is sprake van rechtsmisbruik wanneer een recht wordt uitgeoefend op een wijze, die kennelijk de grenzen van de normale uitoefening van dat recht door een voorzichtig en bedachtzaam persoon te buiten gaat (vgl. CASS;, 16 november 2007, J.L.M.B., 2008, 498; CASS., 6 januari 2006, J.T., 2007, 91; CASS., 8 februari 2001, R.W., 2001-02, p. 778). Dit verbod vindt zijn rechtsgrond in het artikel 1134 B.W., dat bepaalt dat overeenkomsten te goeder trouw moeten worden uitgevoerd. Inzake dit misbruik is het toetsingsrecht van de rechter slechts marginaal, wat betekent dat de inbreuk duidelijk, onbetwistbaar of zonder enige twijfel voorhanden moet zijn. Niet elke onbillijke uitoefeningwijze is verboden, maar wel elke manifest onredelijke, onfatsoenlijke of evident onaanvaardbare uitoefening van schuldeisersrechten (vgl. VAN GERVEN, W., Verbintenissenrecht, 2006, p. 101). Het gedrag moet ingaan tegen de opvattingen van elk normaal voorzichtige en redelijke persoon over de zorgvuldigheidsnorm. De bewijslast van het rechtsmisbruik rust op de partij, die het inroept. Het is dus niet aan de partij, die zijn contractuele rechten toepast, om aan te tonen dat hij dit recht heeft uitgeoefend op een wijze, die niet in strijd is met het verbod rechtsmisbruik te plegen. Het loutere feit van het uitoefenen van het recht op een forfaitaire vergoeding kan op zich geen misbruik zijn, evenmin als het feit dat het gevorderde bedrag niet overeenstemt met de werkelijke schade. Het rechtsmisbruik zou enkel kunnen afgeleid worden uit de omstandig-heden waarin het recht wordt uitgeoefend. In het voorliggend geval zijn deze omstandigheden niet van die aard dat de vordering van Power Oil als een manifest onredelijke, onfatsoenlijke of evident onaanvaardbare uitoefening van haar rechten kan beschouwd worden. Nadat haar medecontractant aanvankelijk de nodige vergunningen had aangevraagd en de indruk wekte zo spoedig mogelijk de overeengekomen uitbating te zullen opstarten, werd Power Oil na enige tijd geconfronteerd met een weigering van deze medecontractant om de overeenkomst uit te voeren. De onderschei-den redenen die daarvoor werden ingeroepen, bleken achteraf ongegrond. Het feit dat Power Oil, meer dan vijf jaar na het afsluiten van de overeenkomst met de rechtsvoorgangers van DDD en nadat haar medecontractant de verdere uitvoering van de overeenkomst definitief onmogelijk had gemaakt, maatregelen nam om haar werkelijke schade te beperken door brandstoffen te leveren aan een ander tankstation langs de Meensesteenweg, is geen omstandigheid die toelaat de uitoefening van het recht van Power Oil om de contractueel bedongen schadevergoeding te vorderen als rechtsmisbruik te beschouwen.
Er bestaat geen principieel bezwaar tegen het feit dat de forfaitaire schadevergoeding begroot wordt op een bedrag, gelijk aan 1 BEF per liter benzine of diesel en 10 BEF per liter of kg van de andere producten die Kema Invest ingevolge haar wanprestatie niet heeft afgenomen van Power Oil. Deze schadevergoeding gaat evenwel kennelijk de potentiële schade te boven zoals die op het ogenblik van het aangaan van de overeenkomst kan bepaald worden in de mate dat zij onbegrensd is en aldus berekend kan worden op de volledige overeengekomen (minimum)-afnamehoeveelheid gedurende een periode van tien jaar. Power Oil kon immers op het ogenblik van het aangaan van de overeenkomst redelijkerwijze voorzien dat, wanneer de wederverkoper de overeenkomst helemaal niet zou uitvoeren of zich reeds korte tijd na haar inwerkingtreding schuldig zou maken aan een ernstige wanprestatie, zij de nodige maatregelen kon nemen om haar schade te beperken en vooralsnog minstens een deel van de overeengekomen minimumhoeveelheid op een andere wijze te verkopen. Rekening gehouden met de voorgaande overwegingen herleidt het hof de forfaitaire schadevergoeding tot 250.000,00 EUR. Dit bedrag dient verhoogd te worden met de rente vanaf 3 april 2007, datum van de conclusie waarin Power Oil haar vordering wijzigde en voor het eerst betaling vorderde van deze schadevergoeding. Ten onrechte vordert Power Oil rente vanaf 16 juni
De brief die haar raadsman op die datum richtte aan de raadsman van DDD hield geen ingebrekestelling in tot betaling van de schadevergoeding, doch slechts een aankondiging dat zij haar vordering zou wijzigen en de ontbinding van de overeenkomst met schadevergoeding zou vorderen. Power Oil heeft aldus recht op de gerechtelijke rente, zoals toegekend door de eerste rechter, met dien verstande dat zij berekend wordt aan de wettelijke rentevoet, namelijk 6% per jaar van 3 april 2007 tot 31 december 2007, 7% per in 2008, 5,5% per jaar in 2009 en thans 3,25% per jaar sedert 1 januari
VIII. Rekening houdend met de voorafgaande overwegingen is zowel de tegeneis van DDD, die ertoe strekt de overeenkomst van 11 januari 1999 te ontbinden ten laste van Power Oil met veroordeling van Power Oil tot betaling van een schadevergoeding van 25.000,00 EUR aan DDD, als het incidenteel hoger beroep van Power Oil, ongegrond. IX. De eerste rechter heeft, gelet op de gedeeltelijke gegrondheid van de vordering van Power Oil, op passende wijze uitspraak gedaan over de gerechtskosten in eerste aanleg en de rechtsplegingsvergoeding begroot op het basisbedrag. Er was immers niet voldaan aan de wettelijke voorwaarden om daarvan af te wijken. Gelet op de ongegrondheid van zowel het hoofdberoep en de tegenvordering van DDD, als van het incidenteel hoger beroep van Power Oil, wordt elke partij veroordeeld tot de door haar gemaakte gerechtskosten in hoger beroep, waarbij de wederzijdse rechtsplegingsvergoedingen, begroot op het basisbedrag (7.000,00 EUR), elkaar compenseren. OP DEZE GRONDEN, HET HOF, Rechtdoende op tegenspraak; Gelet op artikel 24 van de wet van 15 juni 1935 op het taalgebruik in gerechtszaken; Verklaart het hoger beroep van de nv D.D.D.-Invest en het incidenteel hoger beroep van de nv Power Oil ontvankelijk, doch ongegrond; Bevestigt het bestreden vonnis in zijn beschikkingen, zij het deels op andere gronden en met dien verstande dat de gerechtelijke rente op de hoofdsom berekend wordt aan de wettelijke rentevoet, namelijk 6% per jaar van 3 april 2007 tot 31 december 2007, 7% per jaar vanaf 1 januari 2008 tot 31 december 2008, 5,5% per jaar vanaf 1 januari 2009 tot 31 december 2009 en thans 3,25% per jaar sedert 1 januari
Verklaart de tegeneis van de nv D.D.D-Invest ontvankelijk, doch ongegrond; Veroordeelt elke partij tot de door haar gemaakte kosten in hoger beroep en zegt voor recht dat de wederzijdse rechtsplegings-vergoedingen in hoger beroep elkaar compenseren; Onverminderd de toepassing van artikel 1024 van het gerechtelijk wetboek. Aldus gewezen en uitgesproken in openbare terechtzitting van het Hof van Beroep te Gent, TWAALFDE KAMER, zetelend in burgerlijke zaken, op heden 3-2-
Aanwezig: - A. Van de Putte, raadsheer, wn. voorzitter; - E. Dursin, raadsheer; - M. De Busscher, raadsheer; - B. De Wilde, griffier. Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab <div

🔗 Vers la source officielle

AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.