id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab Hof van beroep van Gent Vonnis/arrest van 09 februari 2010 ECLI nr: ECLI:BE:HBGNT:2010:ARR.20100209.6 Rolnummer: 2009-AR-1168 Rechtsgebied: Belastingrecht Invoerdatum: 2010-07-15 Raadplegingen: 98 - laatst gezien 2026-07-02 21:22 Fiche UTU-thesaurus: FISCAAL RECHT - INKOMSTENBELASTING - VENNOOTSCHAPPEN Vrije woorden: De belastingplichtige kan zich - in afwijking van artikel 46 WBTW -rechtsreeks beroepen op artikel 19 van de Zesde BTW-richtlijn om de regel van het werkelijk gebruik toe te passen wanneer hij in de uitoefening van zijn economische activiteit tegelijk handelingen stelt die aan deBTW zijn onerworpen en handelingen stelt die niet aan de BTW zijn onderworpen. De regel van het algemeen verhoudingsgetal, zoals bedoeld in artikel 17, lid van de Zesde Richtlijn, moet slechts worden toegepast met betrekking tot de BTW geheven van de levering van goederen en de verstrekking van diensten die gemeenschappelijk gebruikt worden voor de beide soort handelingen die de gemengde belastingsplichtige stelt. Voor de goederen en diensten die exclusief voor één van de twee onderscheiden soort handelingen bestemd zijn, wordt de aftrek geregeld overeenkomstig artikel 45 WBTW. Tekst van de beslissing Hof van beroep te Gent 5e kamer ________ terechtzitting van 09-03-2010 BELASTINGEN Tussenarrest Ambtshalve heropening der debatten. Zaak in voortzet- ting gesteld op 21.12.2010 om 9:30 uur Nr.2009/AR/1168 in de zaak van: KORALBO N.V., met maatschappelijke zetel te 8510 MARKE (KORTRIJK), Rode Dreef 1; ingeschreven in de kruispuntbank van ondernemingen onder het nummer 0414.749.333, appellante, ter terechtzitting vertegenwoordigd door mr. DE MEYERE Luc loco mr. VERBIST Ann, advocaat te 9000 GENT, Koning Albertlaan 165 tegen: DE BELGISCHE STAAT, Federale Overheidsdienst Financiën, Administratie van de Ondernemings- en Inkomensfiscaliteit, in de persoon van de Rekenplichtige van het 1ste BTW-Ontvangkantoor te Kortrijk, wiens kantoren gevestigd zijn te 8500 KORTRIJK, Hoveniersstraat 31, geïntimeerde, ter terechtzitting vertegenwoordigd door mr. WERBROUCK Francis, advocaat te 8800 ROESELARE, Schierveldestraat 33 spreekt het Hof het volgend arrest uit: 1. Procedure Bij verzoekschrift van 29 april 2009 heeft de appellante hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat door de Rechtbank van Eerste Aanleg te Brugge, vierde kamer, op 7 januari 2009 werd uitgesproken. In het bestreden vonnis werden de zaken met rolnummers 05/2223/A, 05/3567/A en 08/1016/A gevoegd en werd als volgt uitspraak gedaan: Verklaart de vorderingen ontvankelijk en gegrond in die mate dat de verwerping van de BTW-aftrek op de facturen vermeld onder post 4 van het proces-verbaal de dato 8 juli 2005 deels ongegrond verklaard werd. Veroordeelt verweerder dienvolgens tot terugbetaling van het bedrag dat door hem reeds zou zijn geïnd ten nadele van eiseres, m.b.t. de facturen vermeld onder punt 4 van het proces-verbaal de dato 8 juli 2005, vermeerderd met de moratoire intrest overeenkomstig artikel 91 §4 W.BTW en dit te rekenen vanaf de inning ervan tot op de datum van volledige terugbetaling. Veroordeelt eiseres tot de gedingkosten, (. . .). Het hoger beroep strekt ertoe van het Hof te bekomen dat het als volgt uitspraak doet: Het Hoger Beroep van appellante ontvankelijk en gegrond te verklaren en dienvolgens : Het bestreden vonnis van de eerste rechter, gewezen op 7 januari 2009 (A.R. 05/2223/A, 05/3567/A en 08/1016/A), te vernietigen in zoverre het de vorderingen ongegrond verklaarde en vervolgens: 1. Het dwangbevel uitgevaardigd op 14 december 2004 door de eerstaanwezend inspecteur van het 1ste BTW Ontvangkantoor te Kortrijk (E.a. inspecteur J... C......), wiens kantoor gevestigd is te .................., en uitvoerbaar verklaard op 16 december 2004 door R..... L......., Gewestelijk directeur van de belasting over de toegevoegde waarde te Brugge (periode 01.01.2001 - 31.12.2001) te vernietigen, en dienvolgens: a. Te zeggen voor recht dat appellante wel degelijk beroepsoprichter is voor de toepassing van de Belasting over de Toegevoegde Waarde; b. De verwerping van de aftrekbare BTW, ten bedrage van 4.072,77 EUR, zoals vermeld onder post 1 van het proces-verbaal van 14 december 2004, ongegrond te verklaren; c. De vordering voor wat betreft de beperking van de BTW-aftrek tot 5% op de gemengde kosten, ongegrond te verklaren; d. De herziening van de BTW-aftrek op de investeringsgoederen (post 4) ongegrond te verklaren. 2. Het dwangbevel uitgevaardigd op 6 september 2005 door de eerstaanwezend inspecteur van het 1ste BTW Ontvangkantoor te Kortrijk (E.a. inspecteur A...... B......), wiens kantoor gevestigd is te ..........., en uitvoerbaar verklaard op 29 september 2005 door A..... B......., Gewestelijk directeur van de belasting over de toegevoegde waarde te Brugge betreffende de periode 01.01.2002 -31.12.2002, te vernietigen en dienvolgens: a. Te zeggen voor recht dat appellante wel degelijk beroepsoprichter is voor de toepassing van de Belasting over de Toegevoegde Waarde; b. De verwerping van de aftrekbare BTW, ten bedrage van 797,94 EUR, zoals vermeld onder post 1 van het proces-verbaal van 8 juli 2005, ongegrond te verklaren; c. De vordering voor wat betreft de beperking van de BTW-aftrek tot 21% op de gemengde kosten, ongegrond te verklaren; d. De herziening van de BTW-aftrek op de investeringsgoederen (post 3) ongegrond te verklaren. e. Het vonnis van de eerste rechter te bevestigen daar waar zij de verwerping van de BTW-aftrek op de facturen vermeld onder post 4 van het proces-verbaal d.d. 8 juli 2005 deels ongegrond verklaarde. 3. Het dwangbevel uitgevaardigd op 6 september 2005 door de eerstaanwezend inspecteur van het 1ste BTW Ontvangkantoor te Kortrijk (E.a. inspecteur A..... B......), wiens kantoor gevestigd is te .........................., en uitvoerbaar verklaard op 29 september 2005 door A..... B......., Gewestelijk directeur van de belasting over de toegevoegde waarde te Brugge betreffende de periode 01.01.2003 - 31.12.2003, te vernietigen en dienvolgens: a. Te zeggen voor recht dat appellante wel degelijk beroepsoprichter is voor de toepassing van de Belasting over de Toegevoegde Waarde; b. De verwerping van de aftrekbare BTW, ten bedrage van 763,43 EUR, zoals vermeld onder post 1 van het proces-verbaal van 8 juli 2005, ongegrond te verklaren; c. De vordering voor wat betreft de beperking van de BTW-aftrek tot 13% op de gemengde kosten, ongegrond te verklaren; d. De herziening van de BTW-aftrek op de investeringsgoederen (post 3) ongegrond te verklaren; e. Het oordeel van de eerste rechter te volgen daar waar zij de verwerping van de BTW-aftrek op de facturen vermeld onder post 4 (
- a)van het proces-verbaal d.d. 8 juli 2005 deels ongegrond verklaarde. f. De verwerping van de BTW-aftrek op de facturen vermeld onder post 4 (
- b)van het proces-verbaal d.d. 8 juli 2005 te vernietigen wegens schending van de motiveringsplicht. 4. Het proces-verbaal d.d. 12 november 2007, opgesteld door mevrouw K...... V......, E.A. inspecteur, AOIF, Controlecentrum Kortrijk, ....................., te vernietigen, en dienvolgens: a. De vordering voor wat betreft de beperking van de BTW-aftrek tot 21% op de gemengde kosten, ongegrond te verklaren; De appellante vraagt bovendien dat de geïntimeerde zou veroordeeld worden tot het betalen van de gerechtskosten van de beide aanleggen. De geïntimeerde vordert de bevestiging van het bestreden vonnis. De geïntimeerde vraagt tevens dat het Hof de appellante zou veroordelen tot het betalen van de gerechtskosten van het hoger beroep. De partijen werden in openbare terechtzitting gehoord in hun middelen en conclusies. 2. Feitelijke gegevens De appellante is voor een dubbele economische activiteit als BTW-belastingplichtige geregistreerd. Enerzijds voert zij werken uit in onroerende staat voor rekening van derden. Anderzijds richt de vennootschap ook geregeld nieuwe gebouwen op voor eigen rekening. De door de vennootschap opgerichte gebouwen zijn meestal commerciële bedrijfspanden. Daarnaast gaat de appellante ook over tot verhuring van door haar opgerichte onroerende goederen. Op 27 september 2004 werd bij de appellante een controle uitgevoerd door de BTW-administratie voor wat betreft de periode 01 januari 2001 tot en met 31 december 2001. Naar aanleiding van deze controle werd een correctieopgave ondertekend op 30 november 2004, voor een bedrag van 850,74 euro. Daarnaast ontving de appellante per brief van 14 december 2004 een proces-verbaal, waarin werd meegedeeld dat zij een bedrag van 31.850,79 euro BTW verschuldigd was, vermeerderd met een administratieve geldboete van 3.185,08 euro. In dit proces-verbaal wordt onder meer gesteld dat de appellante geenszins de bedoeling zou hebben om gebouwen op te richten met het doel deze te verkopen (zoals voorzien in artikel 12, §2 W.BTW). Daarnaast wordt de aftrekbare BTW verworpen, voor een bedrag van 90,01 euro voor goederen waarvan de BTW-administratie meent dat deze geheel of gedeeltelijk bestemd waren voor privé-doeleinden. De BTW-administratie wenst ook de BTW-aftrek op bepaalde kosten te beperken tot een algemeen verhoudingsgetal van 5%, aangezien appellante, in de uitoefening van haar economische activiteit, ook andere handelingen zou verrichten dan handelingen waarvoor op grond van artikel 45 W.BTW aanspraak op aftrek bestaat. Tot slot wordt ook afgetrokken BTW herzien voor een bedrag van 40,43 euro. Met een aangetekende brief van 17 december 2004 werd in dat verband een dwangbevel betekend voor de voormelde bedragen. Op 29 december 2004 deelde de appellante mee dat ze niet akkoord ging met uitvoerige uiteenzetting van de redenen die ze daarvoor meende te hebben. Na een onderhoud met de BTW-administratie lichtte de appellante per brief van 11 februari 2005 haar standpunt bijkomend toe. In een brief van 16 februari 2005 deelde de BTW-administratie mee dat verder onderhandelen geen zin meer had en dat opdracht zou worden gegeven aan de BTW-ontvanger om over te gaan tot uitvoering. De appellante antwoordde hierop dat zij het dossier wenste voor te leggen aan de Centrale Administratie, wat gebeurde per brief van 21 februari 2005. Op 9 juni 2005 deelde de eerste attaché van financiën mee dat er voor de Centrale Administratie geen bijkomende elementen voorhanden waren teneinde het standpunt, eerder ingenomen door de BTW-administratie, Controlecentrum Kortrijk, te wijzigen. Met een verzoekschrift van 29 juli 2005 deed de appellante voor de Rechtbank van Eerste Aanleg verzet tegen het dwangbevel van 17 december 2004 (rolnr. 05/2223/A). Ondertussen waren per aangetekende brief van 20 juli 2005 twee processen-verbaal, van 8 juli 2005, ter kennis gebracht aan de appellante, voor de periode 1 januari 2002 tot 31 december 2002 en 1 januari 2003 tot 31 december 2003. Deze processen-verbaal werden ook opgesteld naar aanleiding van de controle van 27 september 2004. De inhoud van de voormelde processen-verbaal stemt nagenoeg overeen met het proces-verbaal met betrekking tot het jaar 2001. Per brief van 30 augustus 2005 deelde de advocaat van de appellante mee dat deze zich niet akkoord kon verklaren met de inhoud van die processen-verbaal. Met een brief van 4 oktober 2005 werden twee dwangbevelen betekend betreffende de jaren 2002 en 2003. Tegen die dwangbevelen deed de appellante verzet voor de Rechtbank van Eerste Aanleg te Brugge met haar verzoekschrift van 7 december 2005 (rolnr. 05/3567/A). Voor de jaren 2004 en 2005 ontving de appellante ondertussen ook een proces-verbaal, gedateerd op 12 november 2007, dit in navolging van een controle van 26 september 2007. De vordering van de BTW-administratie in dit proces-verbaal beperkt zich tot de toepassing van een algemeen verhoudingsgetal op bepaalde kosten. Ook tegen dat dwangbevel deed de appellante verzet met haar verzoekschrift voor de Rechtbank van Eerste Aanleg te Brugge van 21 maart 2008 (rolnr. 08/1016/A). De vierde kamer van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Brugge heeft in zijn vonnis van 7 januari 2009 geoordeeld zoals hoger vermeld. Het is tegen dat vonnis dat de appellante hoger beroep heeft ingesteld. 3. Punten van betwisting 3.1. Hoedanigheid van beroepsoprichter In wezen kan er geen betwisting over bestaan dat de appellante een BTW-belastingplichtige is voor de economische activiteit van het oprichten van gebouwen. Zij beantwoordt immers zonder meer aan de definitie van artikel 4 WBTW van een belastingplichtige, zijnde een persoon die in de uitoefening van een economische activiteit geregeld en zelfstandig leveringen van goederen of diensten verricht. De betreffende vraag is evenwel of in de gevallen waarin de appellante gebouwen opricht voor zichzelf (niet in opdracht van een derde, als aannemer) de BTW die betrekking heeft op de voor het uitoefenen van die activiteit vereiste goederen en diensten door de appellante kan worden afgetrokken. De stelling van de geïntimeerde is immers dat ondertussen gebleken is dat het voornemen dat de appellante destijds geuit had om dergelijke gebouwen te verkopen, niet bewaarheid is omdat de appellante in de loop van 10 jaar slechts één zo'n onroerend goed daadwerkelijk heeft verkocht en alle andere dergelijke gebouwen verhuurt. Het Hof stelt aan de ene kant vast dat de appellante inderdaad sedert 1 januari 1993 slechts één gebouw dat ze voor zichzelf had opgericht, heeft verkocht, namelijk het gebouw te Boussu, Rue Saint-Antoine, in 1995. Aan de andere kant heeft de appellante steeds, ook onmiddellijk na het toezenden van het eerste proces-verbaal van 14 december 2004 met betrekking tot het jaar 2001 ingeroepen dat ze wel degelijk beroep deed op tussenpersonen die weliswaar niet alleen opdracht hadden om een koper voor de gebouwen te zoeken maar in het algemeen een bestemming moesten zoeken om de gebouwen vanuit economisch oogpunt te laten renderen. Hoewel de bewijsstukken niet onmiddellijk voorhanden waren, zouden deze nog kunnen verzameld worden. De appellante legt uiteindelijk één stuk voor namelijk een overeenkomst met de bvba Prometra, gedateerd op 6 november 2000 waarin deze laatste zich verbindt om kopers of huurders voor de gebouwen van de appellante te zoeken tegen commissieloon. Verdere bewijzen van de werkelijke zoektocht naar een koper zijn er niet. Nochtans kan verwacht worden dat de werkelijke intentie om de gebouwen te verkopen omgezet wordt in publiciteit waarin de gebouwen heel specifiek te koop worden aangeboden. Bewijzen in die zin liggen niet voor. Het Hof van Justitie heeft bij herhaling verduidelijkt dat voor het bekomen van de hoedanigheid van belastingplichtige in principe het voornemen om economische activiteiten uit te oefenen volstaat en de voorbelasting op de voorbereidende werken voor die activiteiten in aftrek mag worden genomen, althans op voorwaarde dat het voornemen door objectieve gegevens wordt ondersteund (HvJ, 14 februari 1985, zaak 268/83, Rompelman, randnrs. 22-24; HvJ., 29 februari 1996, zaak C-110/94, Inzo, randnrs.18-23, http://eur-lex.europa.eu). Wanneer de belastingadministratie erkent dat iemand als zodanig als belastingplichtige wordt beschouwd, dan verzet het vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel zich er tegen dat aan de betrokken onderneming het statuut van belastingplichtige nadien niet meer met terugwerkende kracht kan worden ontnomen op grond dat bepaalde gebeurtenissen zich al dan niet hebben voorgedaan, behoudens ingeval van fraude of misbruik (HvJ, 8 juni 2000, zaak C-400/98, Breitsohl, randnr. 38; arrest Inzo (zie hoger), randnr. 21; http://eur-lex.europa.eu). Dit alles belet nochtans niet dat de vraag die zich hier stelt nochtans niet essentieel verband houdt met de vraag of de appellante belastingplichtige is (zie hoger). De essentie is te weten of de appellante recht op aftrek heeft wat de voorbelasting betreft met betrekking tot de door haar voor zichzelf opgetrokken gebouwen waarvan wordt vastgesteld dat ze deze niet verkocht heeft, maar verhuurt. Het gaat met andere woorden over de vraag of aan de voorwaarden van artikel 45 §1 WBTW voldaan is. Die wetsbepaling luidt als volgt: § 1. Op de belasting die hij verschuldigd is, mag elke belastingplichtige in aftrek brengen de belasting geheven van de aan hem geleverde goederen en verleende diensten, van de door hem ingevoerde goederen en de door hem verrichte intracommunautaire verwervingen van goederen, in de mate dat hij die goederen en diensten gebruikt voor het verrichten van : 1° belaste handelingen; 2° handelingen vrijgesteld van de belasting krachtens de artikelen 39 tot 42; 3° handelingen in het buitenland, waarvoor recht op aftrek zou ontstaan indien zij in het binnenland zouden plaatsvinden; 4° handelingen bedoeld in artikel 44, § 3, 4° tot 10°, telkens wanneer de medecontractant buiten de Gemeenschap is gevestigd, of de genoemde handelingen, volgens door of vanwege de Minister van Financiën te bepalen voorwaarden, rechtstreeks samenhangen met goederen die bestemd zijn om te worden uitgevoerd naar een land buiten de Gemeenschap; 5° diensten als makelaar of lasthebber bij in 4° bedoelde handelingen. Concreet kon dan ook het recht van aftrek worden geweigerd wanneer niet afdoende is aangetoond dat de appellante de goederen en diensten waarop de voorbelasting is geheven gebruikt voor het verrichten van belaste handelingen. Het Hof is van oordeel dat de appellante niet bewijst dat het oprichten van onroerende goederen voor zichzelf daadwerkelijk tot doel heeft om ze te verkopen. De ene verkoop in 1995, bewijst niet dat dit doel bestond voor de andere gebouwen; er staat alleen vast dat de appellante die gebouwen verhuurt. Het is onwaarschijnlijk dat de gebouwen telkens voor lange periodes worden verhuurd, wanneer de appellante werkelijk tot de oprichting van die gebouwen zou beslist hebben met het oog op de verkoop ervan. Dat de feitelijke toestand op de markt de appellante er telkens toe brengt om te verhuren, met name omdat er geen gegadigde kopers zijn, is blijkbaar een danige constante dat de appellante geacht moet worden de beslissing om toch nog dergelijke gebouwen op te trekken te hebben genomen met de bedoeling om ze te verhuren. Het gaat om commerciële complexen waarvan de appellante blijkbaar wist of moest weten dat de potentiële gebruikers ervan de eigendom ervan niet willen verwerven, terwijl uit niets blijkt dat de appellante moeite zou hebben gedaan om de eigendom over te dragen aan andere soort ondernemingen die dergelijke panden verhuren. Het recht van aftrek werd de appellante dan ook terecht geweigerd. Deze grief is ongegrond. 3.2. Aftrek van BTW geheven over leveringen en diensten aan de huurders De appellante voert aan dat ten onrechte de aftrek van BTW werd verworpen op enkele facturen waarvoor de levering van goederen en de verstrekking van diensten gebeurde in opdracht van de huurders. Hetzelfde zou gelden voor BTW die werd geheven over de levering van nutsvoorzieningen die door de appellante slechts aan de huurders werden doorgefactureerd omdat ze aan die huurders werden verstrekt. De geïntimeerde stelt dat de aftrek van die BTW moet geweigerd worden omdat het gaat om gebouwen die bedoeld zijn voor verhuur, zijnde een activiteit buiten de BTW-sfeer. Wat de eerste soort facturen betreft, kan de appellante niet gevolgd worden in haar stelling dat zij voor de eerste soort facturen als aannemer optrad. Zij stelt dat zij voor de kosten van onderhoud van de verhuurde onroerende goederen (in het bijzonder van de parkings en omgeving rond de handelscomplexen waarvan de verhuurde gebouwen een deel zijn) een vaste vergoeding bedingt van de huurders (zie haar stuk 12). De huurders betalen een vaste bijdrage, ongeacht of, hoeveel en hoe dikwijls er werken zijn. Wat de appellante dus doet is niets anders dan haar verplichting als verhuurder nakomen, namelijk het huurgoed leveren, in goede staat van het onroerend goed, met inbegrip van het onderhoud ervan, waarvoor zij de huurprijs een deel verhoogt. Het betreft dus leveringen aan zichzelf in het kader van de verhuring van onroerende goederen. De aftrek op de goederen en diensten die nodig zijn om die verhuurdersverplichting te kunnen nakomen werd door de geïntimeerde terecht geweigerd. Anders is het voor de aftrek van de BTW op de leveringen van nutsvoorzieningen die de appellante aan de huurders doorfactureert. Het betreft hier leveringen door de nutsvoorzieningsmaatschappijen aan de huurders zelf verstrekt. Om de neutraliteit van de BTW te garanderen, moet de aftrek van de BTW aan de appellante worden toegestaan. De appellante verstrekt hier geen diensten of levert hier geen goederen, ook niet middels het verhuren van de gebouwen. Op dat punt is de vordering van de appellante gegrond en is het hoger beroep alvast gegrond. 3.3. De gemengde belastingplicht (art. 46 WBTW) De geïntimeerde heeft voor de aftrek van de BTW elk jaar het algemeen verhoudingsgetal berekend, zijnde het pro rata met in de teller het totaal bedrag van de handelingen waarvoor aanspraak op aftrek bestaat en in de noemer het totaalbedrag zowel van de handelingen opgenomen in de teller als van de handelingen waarvoor geen aanspraak op aftrek bestaat (art. 46, §1 WBTW). De appellante stelt dat deze benadering niet realistisch is omdat de handelingen (ingezette middelen, arbeid enz.) die zij jaarlijks spendeert aan de activiteit die niet aan de BTW onderworpen is (verhuring van gebouwen) zo beperkt is ten opzichte van het totaal van haar handelingen (naast verhuring ook de aannemingsactiviteit). Ook de gebruikte kantooroppervlakte zou tot eenzelfde verhouding leiden. De appellante voert daarom aan dat zij kan aanspraak maken op de toepassing van een bijzonder verhoudingsgetal en dat dit trouwens door de geïntimeerde in alle vier de processen-verbaal erkend werd. De appellante stelt dat zij altijd dat systeem, namelijk een systeem van het werkelijk gebruik heeft toegepast. Dat het toegepaste systeem onrealistisch is, zou blijken uit het feit dat het algemeen verhoudingsgetal per jaar erg fluctueert (95% betrekking op verhuuractiviteiten in 2001, 79% in 2002, 87% in 2003, 79% in 2004 en 78% in 2005). Volgens de geïntimeerde is het gebruik van het algemeen verhoudingsgetal de regel en kan daarvan slechts afgeweken worden, namelijk door de regel van het werkelijk gebruik toe te passen, wanneer de belastingplichtige het aanvraagt en wanneer de administratie het aan de belastingplichtige oplegt omdat de toepassing van het algemeen verhoudingsgetal ongelijkheid in de heffing van de belasting zou teweegbrengen. Dat laatste zou niet toepasselijk zijn. De appellante zou ook nooit echt toelating gekregen hebben om de regel van het werkelijk gebruik te hebben toegepast; bij vorige controles zou eerder een verkeerde inschatting zijn gemaakt waaraan de geïntimeerde niet zou gebonden zijn; in het bijzonder zou de appellante niet bekritiseerd zijn op haar praktijk om de volledige aftrek van BTW toe te passen, wat niet zou gelijkgesteld kunnen worden met een aftrek volgens het werkelijk gebruik. De geïntimeerde erkent weliswaar dat de personeelsleden voor de aannemingsactiviteit worden ingezet, maar dan wel voor het optrekken van gebouwen die verhuurd worden. De eerste rechter heeft terecht vastgesteld dat de appellante nagelaten heeft om aan de Minister van Financiën het verzoek te richten tot toepassing van het systeem van het werkelijk gebruik en dat zij daarvoor toelating zou hebben gekregen. Het feit dat de appellante alle BTW aftrok, kan niet met een dergelijk verzoek en toelating worden gelijkgesteld. Dat is de strikte toepassing van artikel 46 §2 WBTW. Deze regeling is nochtans niet geheel conform artikel 17 lid 5 Zesde richtlijn (artikel 173 Rl. 2006/112) Artikel 17 lid 5 Zesde Richtlijn bepaalt: ‘Voor goederen en diensten die door een belastingplichtige zowel worden gebruikt voor handelingen als bedoeld in de leden 2 en 3, waarvoor recht op aftrek bestaat, als voor handelingen waarvoor geen recht op aftrek bestaat, wordt aftrek slechts toegestaan voor dat gedeelte van de belasting over de toegevoegde waarde, dat evenredig is aan het bedrag van de eerstbedoelde handelingen (pro rata). Dit pro rata wordt overeenkomstig de bepalingen van artikel 19 (artikel 174 Rl. 2006/112) bepaald voor het totaal van de door de belastingplichtige verrichte handelingen. Volgens de Richtlijn heeft men dus slechts te maken met een gemengde belastingplichtige wanneer goederen en diensten worden gebruikt voor handelingen waarvoor recht op aftrek ontstaat zowel als voor handelingen waarvoor geen recht op aftrek ontstaat. Wanneer er twee activiteiten zijn, namelijk één waarvoor recht op aftrek bestaat en één waarvoor geen recht op aftrek bestaat, zal er volgens de Richtlijn niet noodzakelijk sprake zijn van een gemengde belastingplicht. Dat zal zich pas voordoen zodra er ook kosten zijn die betrekking hebben op deze beide activiteiten gezamenlijk. Dat werd door het Europese Hof van Justitie bevestigd in haar arrest van 6 april 1995, waar verduidelijkt wordt dat de toepassing van het algemeen verhoudingsgetal (het pro rata) onderstelt, dat de belastingplichtige de goederen of diensten heeft gebruikt zowel voor handelingen waarvoor recht op aftrek bestaat, als voor handelingen waarvoor dat niet het geval is (zaak C-4/94, BLP Group plc, randnr. 27). Dat houdt in dat het niet volstaat vast te stellen - wat artikel 46 §1 WBTW nochtans doet - dat een belastingplichtige in het kader van zijn economische activiteit handelingen verricht waarvoor aanspraak op aftrek bestaat en tegelijk handelingen waarvoor geen aanspraak op aftrek bestaat, om voor die belastingplichtige een algemeen verhoudingsgetal toe te passen. Artikel 17, lid 5 van de Zesde Richtlijn gaat er van uit dat eerst per soort handelingen het recht op aftrek moet worden bekeken, dit is volgens het werkelijk gebruik. Alleen voor de goederen en diensten die de belastingplichtige verwerft ter uitoefening van de beide soorten handelingen, zal volgens de richtlijn een algemeen verhoudingsgetal worden toegepast. Op dat punt heeft de Richtlijn rechtstreekse werking en kan de belastingplichtige zich tegen de belastingadministratie op de richtlijn beroepen. De geïntimeerde is trouwens van deze werkwijze uitgegaan. Zoals de appellante laat gelden werd dit uitdrukkelijk in de processen-verbaal erkend. De controleambtenaar maakte immers telkens de volgende overweging: Voor de belasting geheven van goederen en diensten die uitsluitend voor de belastbare sector bestemd zijn, oefent hij zijn recht op aftrek uit volgens de regels die gelden voor de volledige belastingplichtige. Voor de belasting geheven van goederen en diensten die uitsluitend voor de niet belastbare sector worden bestemd is alle aftrek uitgesloten. Voor de belasting die geheven werd van goederen en diensten die hij zowel voor zijn belastbare als zijn niet-belastbare sector zal gebruiken moet hij, in de mate van het mogelijke, bijzondere verhoudingsgetallen vaststellen met betrekking tot dat gebruik. De controleagent was telkens van oordeel dat geen bijzonder verhoudingsgetal kon worden toegepast onder de volgende motivering: Gezien belastingplichtige geen enkel argument, welk genoeg bewijskrachtig is, naar voor kan brengen aan de hand van dewelke een bijzonder verhoudingsgetal kan vastgesteld worden, wordt bijgevolg als bijzonder verhoudingsgetal, de criteria van het algemeen verhoudingsgetal genomen. Met andere woorden, de geïntimeerde veronderstelt dat de goederen en diensten die voor de beide soort activiteiten van de appellante gebruikt worden, zich in dezelfde verhouding bevinden als de verhouding van de omzet van de twee activiteiten (algemeen verhoudingsgetal). De appellante stelt dat zij wel degelijk voldoende gegevens heeft om een bijzonder verhoudingsgetal vast stellen, wat zij al in haar brief van 11 februari 2005 liet kennen, met name: - Het personeel van appellante (allemaal bouwvakkers) wordt volledig ingezet voor de BTW-plichtige aannemingsactiviteit (geïntimeerde erkent dit ook in haar beroepsbesluiten d.d. 29 juli 2009 (zie pagina 5, laatste paragraaf)). Er is geen afzonderlijk personeel voor de huuractiviteiten. Voor de aannemingsactiviteit beschikt appellante over een zestal arbeiders die allen ressorteren onder het paritair comité 124 (P.C. Bouwbedrijf). - Daarnaast wordt het management waargenomen door twee personen. Het management wordt hoofdzakelijk toegespitst op de aannemingsactiviteit, zijnde opvolging van de werken, technische controles ter plaatse, overleg met architecten, prospectie, bespreking met klanten, opstellen van offertes, onderhandelingen met banken en leveranciers, de facturatie, financiële opvolging, edm. - Aan de verhuuractiviteit wordt heel weinig tijd besteed. Deze onroerende goederen worden allemaal verhuurd aan winkelketens zoals Blokker, JBC, edm. (zijnde allemaal zeer betrouwbare en solvabele huurders), zodat na het afsluiten van de huurovereenkomst, de opvolging van de huurovereenkomsten beperkt blijft tot het administreren van de maandelijkse huurgelden en de jaarlijkse indexatie. - Alle huurovereenkomsten worden op lange termijn afgesloten en er is weinig verloop gelet op het soort huurders. - Appellante raamt het aantal uren dat wordt gepresteerd voor de verhuuractiviteit op 88 uur per jaar. Het totaal aantal uren dat het personeel besteedt voor de activiteit van appellante bedraagt ongeveer 9.200 uur. - Ook wanneer een bijzonder verhoudingsgetal wordt berekend op basis van de gebruikte kantooroppervlakte, kan worden vastgesteld dat het deel van gemengde kosten dat betrekking heeft op de verhuuractiviteit zeer beperkt is (zie pagina 10 van de brief d.d. 11 februari 2005 (stuk 5). Het komt het Hof toe na te gaan of de appellante aanspraak kan maken op een bijzonder verhoudingsgetal om de BTW op de goederen en diensten die voor de beide soorten handelingen die de appellante verricht in de uitoefening van haar economische activiteit, te ventileren. Zoals hoger onder 3.1. werd geoordeeld, moeten de bouwwerken die de appellante in de betrokken jaren zelf heeft opgericht, gerekend worden onder de handelingen die niet aan de BTW onderworpen zijn omdat ze strekken tot de verhuring van onroerende goederen. In de hierboven geciteerde argumentatie gaat de appellante ervan uit dat al haar bouwactiviteiten te beschouwen zijn als belastbare handelingen; waar zij stelt dat zij geen afzonderlijk personeel in dienst heeft voor de huuractiviteiten, belet dat nochtans niet dat de bouwvakkers, door het oprichten van gebouwen, prestaties leveren die tot de niet aan de BTW onderworpen handelingen behoren. Zoals hoger weergegeven, erkent de geïntimeerde wel dat alle personeelsleden voor de aannemingsactiviteit worden ingezet, maar hij voegt er onmiddellijk aan toe dat die activiteit dient voor het optrekken van gebouwen die verhuurd worden (en dus buiten de BTW-sfeer valt). De appellante van haar kant voert aan (pagina 13 bovenaan, van de syntheseconclusie van 30 september 2009) dat er de laatste jaren geen verhuurde gebouwen meer zijn bijgekomen. Het is niet duidelijk in welke periode de appellante dit situeert. Het is mogelijk dat de appellante in de betrokken jaren in werkelijkheid vooral bouwwerken opgericht heeft als aannemer (in opdracht van derden). De appellante legt slechts haar verkoopdagboek over van de jaren 2001 en 2002. Op basis alleen van de aankoopdagboeken (die de appellante wel voorlegt), kan het Hof niet afdoende oordelen; de appellante gaat er immers ten onrechte van uit dat al haar bouwactiviteiten tot de BTW-sfeer behoren. Om het Hof een correcte kijk te geven op de verhouding van de omzet die in de BTW-sfeer werd gerealiseerd en de andere omzet, wordt het debat heropend om de appellante toe te laten in dat verband de nodige stukken voor te brengen en om de partijen daarover standpunt te laten innemen. Dat moet het Hof toelaten te beoordelen of de appellante voldoende objectieve gegevens kan verschaffen om een bijzonder verhoudingsgetal te verantwoorden en om in dat geval een dergelijk bijzonder verhoudingsgetal vast te stellen. De partijen worden uitgenodigd standpunt in te nemen op een wijze die toelaat een concreet cijfer te bepalen (wat de appellante tot nu toe nog niet gedaan heeft). 3.4. Herziening van de aftrekbare BTW De appellante verzet zich tegen de herziening van de door haar afgetrokken BTW op investeringsgoederen omdat daarbij ten onrechte toepassing zou zijn gemaakt van het algemeen verhoudingsgetal. Deze betwisting hangt af van het oordeel omtrent de vraag behandeld onder 3.3. hierboven. Deze grief zal samen met de beslissing over die vraag moeten worden behandeld. 3.5. Verwerping aftrek BTW op bepaalde beroepskosten 3.5.1. De partijen voeren niet langer betwisting omtrent de beperking van de aftrek van de BTW op de facturen voor de bewakingscamera (jaar 2002) en van het Kortrijks Petroleumbedrijf (jaren 2002 en 2003). Ze vragen de bevestiging van het bestreden vonnis op dat punt. 3.5.2. De appellante vordert wel dat het Hof het proces-verbaal van 8 juli 2005 met betrekking tot het jaar 2003 zou vernietigen waar het op pagina 10 voor een bedrag van 161,51 euro de aftrek van BTW verwierp met betrekking tot een reeks facturen onder de motivering
- b)Navolgende facturen zijn eveneens in strijd met artikel 45 §1 van het BTW Wetboek. Het Hof stelt evenwel vast dat de vermelding van de rubriek
- b)onderaan op pagina 10 van het betreffende proces-verbaal volgt op een meer algemene uiteenzetting die aanvangt op pagina 9 onderaan en loopt tot bijna halverwege pagina 10 en dat daarin verduidelijkt wordt voor welke handelingen geen recht op aftrek mogelijk is op grond van artikel 45 §1 WBTW (de goederen en diensten die een belastingplichtige bestemt voor privé-doeleinden of voor andere doeleinden dan die van zijn economische activiteit alsmede de aanschaffing van een goed om het om niet te verstrekken, tenzij het gaat om onttrekkingen verricht voor het verstrekken van handelsmonsters of handelsgeschenken van geringe waarde, zoals bepaald door de Minister van Financiën (handelsgeschenken waarvan de inkoopprijs of de normale waarde voor het gehele geschenk lager is dan 500 F, exclusief B.T.W.)). Daarop aansluitend werd vermeld door de controleambtenaar dat BTW ten onrechte in aftrek was gebracht op basis van de daaronder vermelde (in rubrieken
- a)en b)) facturen aangezien die goederen en/of diensten volledig of gedeeltelijk bestemd waren voor privé-doeleinden of voor andere doeleinden dan die van de economische activiteit van de belastingplichtige. Het moet dus voor de appellante duidelijk zijn geweest dat de verwerping van de aftrek van de BTW op de facturen die onder rubriek
- b)werden opgesomd (en waarvan de appellante de inhoud kende of moest kennen) gebaseerd was op de stelling dat het om goederen en/of diensten ging die volledig of gedeeltelijk bestemd waren voor privé-doeleinden of voor andere doeleinden dan die van haar economische activiteit. Het proces-verbaal was dus voldoende gemotiveerd. Deze grief is ongegrond. 4. De gerechtskosten Vermits dit geen eindarrest is, wordt uitspraak over het lot van de gerechtskosten aangehouden. OP DIE GRONDEN, HET HOF, recht doende op tegenspraak; gelet op artikel 24 van de Wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken; verklaart het hoger beroep ontvankelijk; alvorens verder recht te doen, heropent ambtshalve het debat om de partijen toe te laten te handelen zoals hoger bepaald; stelt de zaak daartoe uit naar de openbare terechtzitting van de vijfde kamer van dinsdag 21 december 2010 om 9:30 uur. houdt de uitspraak over het lot van de gerechtskosten aan; Aldus gewezen en uitgesproken in openbare terechtzitting van het Hof van beroep te Gent, vijfde kamer, recht doende in fiscale zaken, op NEGEN MAART TWEEDUIZEND EN TIEN. Aanwezig de Heren: A. De Meue, Kamervoorzitter, Voorzitter, G. Tillekaerts en D. Vandeputte, Raadsheren, M. Vanderbeeken, griffier. Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab <div