ECLI:BE:HBGNT:2010:AVIS.20100401.12

id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Imprimer cette page Taille d'impression S M L XL Nouvelle recherche JUPORTAL Fermer l'onglet Cour d'appel de Gand Avis du 01 avril 2010 No ECLI: ECLI:BE:HBGNT:2010:AVIS.20100401.12 No Rôle: Domaine juridique: Droit de la famille Date d'introduction: 2010-12-07 Consultations: 131 - dernière vue 2026-07-01 12:36 Fiche Ingeval één ouder weigert de rechterlijke beslissing m.b.t. het verblijf van de kinderen uit te voeren, kan de zaak opnieuw voor de bevoegde rechter worden gebracht om de nodige maatregelen te treffen (bvb het verbeuren van een dwangsom). In de rechtspraktijk zijn er tegenstrijdige strekkingen over welke rechter hiervoor bevoegd is. Beide partijen kleven de stelling aan dat de rechter die de niet-nageleefde beslissing genomen heeft, bevoegd blijft, ook na het in kracht van gewijsde treden van de echtscheidng. Het hof roept ambtshalve geen exceptie van onbevoegdheid in. Een ingrijpen van de wetgever is wenselijk. Thésaurus UTU: DROIT CIVIL - MARIAGE - Obligations et sanctions - Mesures urgentes et provisoires Mots libres: Voorlopige maatregelen echtscheiding - kort geding - verblijf kinderen - tenuitvoerlegging - bevoegdheid - art. 387 ter, &1 BW - interpretatie Texte de la décision Hof van beroep te Gent 11de ter Kamer ________ Terechtzitting van 01 april 2010 ________ TUSSENARREST (horen minderjarige op 14.04.2010 te 15.00u + verdere behandeling op 24.06.2010 te 10.30u) 2009/RK/46 - In de zaak van: C..................K......., wonende te ..................................., doch die woonplaats heeft gekozen op het kantoor van haar raadsman, hierna vermeld, appellante, die bij de behandeling van de zaak -ter terechtzitting van 18 maart 2010- in persoon is verschenen, hebbende als raadsman mr. DE WAELE Rudy, advocaat te 8500 KORTRIJK, Doorniksesteenweg 206, tegen: D.................. C................., clark-chauffeur, wonende te ..................................., geïntimeerde, die bij de behandeling van de zaak -ter terechtzitting van 18 maart 2010- in persoon is verschenen, hebbende als raadsman mr. LEFERE Jan, advocaat te 8800 ROESELARE, Jan Mahieustraat 10, velt het hof het volgend arrest: Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het hof op 17 februari 2009, heeft de appellante hoger beroep ingesteld tegen de beschikking die op 7 januari 2009 in kort geding werd verleend door de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg te Kortrijk. Daarin werd geoordeeld over de gevorderde voorlopige maatregelen in het kader van een echtscheidingsprocedure tussen de partijen. De zaak werd voor het hof behandeld in openbare terechtzitting van 18 maart

1. Beide partijen werden gehoord bij monde van hun raadslieden. Zij waren tevens in persoon aanwezig en werden gehoord. Eerste advocaat-generaal Anita HARREWYN werd op dezelfde terechtzitting gehoord in haar advies, dat mondeling werd uitgebracht gelet op de omstandigheden van de zaak. De partijen zagen af van hun recht tot het formuleren van een repliek. De dossiers van de rechtspleging en de overgelegde stukken werden ingezien. De appellante legde een stukkenbundel neer met een inventaris, die 16 stukken vermeldt. De geïntimeerde legde een stukkenbundel neer met een inventaris, die 7 stukken vermeldt. de relevante feiten, de procedurevoorgaanden en de vorderingen
2. De partijen huwden op 17 mei
3. Zij hebben één kind uit hun huwelijk met name S............. D..........., geboren te ................
4. De geïntimeerde stelde bij dagvaarding van 3 december 2004 een vordering in tot echtscheiding op grond van art. 231 BW (oud), alsmede tot het bekomen van voorlopige maatregelen in kort geding. De echtscheiding tussen de partijen is blijkbaar inmiddels definitief.
5. Bij beschikking van 23 december 2004 (bij verstek ten aanzien van de geïntimeerde) nam de voorzitter onder meer volgende maatregelen: - de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag door beide ouders; - het hoofdverblijf van het kind bij de moeder en de inschrijving ervan in het bevolkingsregister op haar woonplaats; - een secundair verblijf bij de vader de zaterdag om de veertien dagen van 10 tot 18 uur, ingaande op zaterdag 25 december 2004, en telkens met wissel in het station van Roeselare; - de toekenning van de kinderbijslag aan de moeder; - de veroordeling van de geïntimeerde tot betaling vanaf 1 januari 2005 van een onderhoudsbijdrage voor het kind van maandelijks 100 EUR en van een persoonlijke onderhoudsuitkering voor de geïntimeerde van eveneens 100 EUR per maand. De gedingkosten werden gevoegd bij het geding ten gronde.
6. Bij de bestreden beschikking in kort geding van 7 januari 2009 nam de voorzitter (na politioneel onderzoek d.d. 4 december 2008) onder meer volgende maatregelen: - het verbeuren van een dwangsom van 150 EUR per inbreuk door de appellante op de naleving van het omgangsrecht, vast te stellen na klacht van de geïntimeerde; - de nieuwe aanvang van het secundair verblijf bij de vader tijdens het tweede weekend dat volgt op de betekening van desbetreffende beschikking. De appellante werd verwezen in de kosten, begroot op 75 EUR rechtsplegingsvergoeding aan de zijde van de geïntimeerde.
7. De appellante vordert voor het hof de persoonlijke verschijning van de partijen, minstens een sociale studie te bevelen dan wel minstens het kind te horen. In afwachting van de bevolen onderzoeksmaatregel vraagt de appellante de schorsing van het omgangsrecht van de geïntimeerde. Wat betreft de vordering van de geïntimeerde tot het bekomen van een dwangsom vraagt zij deze als ontoelaatbaar, minstens onontvankelijk, minstens ongegrond af te wijzen. Tot slot betracht zij de veroordeling van de geïntimeerde tot het betalen van de gerechtskosten in beide instanties, enkel wat de rechtsplegingsvergoeding betreft, begroot.
8. De geïntimeerde besluit tot de ongegrondheid van het hoofdberoep. Bij incidenteel beroep vordert hij een uitbreiding van het secundair verblijf tot elke zaterdag van 10 tot 18 uur, waarbij elke ouder het kind brengt. Hij vraagt de verwijzing van de appellante in de kosten van beide instanties, zoals begroot.
9. De appellante vraagt de afwijzing van het incidenteel beroep als ontoelaatbaar, minstens onontvankelijk, minstens ongegrond. beoordeling de ontvankelijkheid van de beroepen Beide hogere beroepen zijn ontvankelijk. De overigens niet gestaafde exceptie van onontvankelijkheid van het incidenteel beroep faalt naar recht. de bevoegdheid van de kort geding rechter (c.q het hof) ex art. 387ter, § 1 BW.
10. Het hof stelt te dezen vast dat de geïntimeerde, bij conclusies neergelegd ter griffie van de rechtbank van eerste aanleg te Kort-rijk op 11 september 2008, de voorzitter in kort geding heeft geadieerd onder meer in toepassing van art. 387ter, § 1, 1ste lid BW. Op dat ogenblik was de echtscheiding tussen de partijen reeds in kracht van gewijsde getreden (stuk 5 van de geïntimeerde: de echtscheiding werd uitgesproken bij vonnis van de rechtbank van eerste aanleg te Kortrijk van 22 september 2006 en de echtscheiding werd overgeschreven in de registers van de ambtenaar van de burgerlijke stand te Roeselare op 25 oktober 2006).
11. Naar luidt van art. 387ter, § 1, 1ste lid BW kan, ingeval één van de ouders weigert de rechterlijke beslissing m.b.t. het verblijf van de kinderen of het recht op persoonlijk contact uit te voeren, de zaak opnieuw voor de bevoegde rechter worden gebracht, die dan de nodige maatregelen kan treffen. In afwijking van art. 569, 5° Ger.W. - dat bepaalt dat de rechtbank van eerste aanleg bevoegd is inzake de tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen - is de bevoegde rechter degene die de niet-nageleefde beslissing heeft gewezen, tenzij de zaak inmiddels bij een andere rechter aanhangig is gemaakt, in welk geval de vordering voor deze laatste wordt gebracht. Als beginsel geldt dus dat de rechter, die de niet-nageleefde beslissing heeft genomen, optreedt (art. 387ter, § 1, eerste lid BW). Deze rechter kent de problematiek en is het best geplaatst om te oordelen of het aangewezen is om dwang- of andere uitvoeringsmaatregelen te nemen. De wetgever heeft nochtans getracht rekening te houden met de versnippering van de bevoegdheden in deze materie over de on-derscheiden rechtscolleges. Dit is een probleem dat zich vooral stelt bij gehuwde ouders, die zich naargelang van de onderscheiden fases van de procedure (dringende voorlopige maatregelen, voorlopige maatregelen, na echtscheiding) tot verschillende rechtscolleges moeten wenden, met name tot de vrederechter, de voorzitter van de rechtbank rechtsprekend in kort geding en de jeugdrechtbank. De oplossing die de wetgever in de wet heeft opgenomen, bestaat er in dat indien de zaak, nadat een rechter uitspraak heeft gedaan en er uitvoeringsmoeilijkheden optreden, inmiddels bij een andere rechter aanhangig werd gemaakt, de vordering inzake tenuitvoerlegging voor deze laatste rechter gebracht dient te worden, en niet voor de rechter die gevonnist heeft (art. 387ter, § 1, eerste lid in fine BW). Deze laatste bepaling geeft in de rechtspraktijk echter aanleiding tot onderscheiden interpretaties.
12. Een eerste strekking houdt voor dat deze wetsbepaling dient gelezen te worden in het licht van de temporele bevoegdheid van de verschillende rechtscolleges: de zaak kan maar aanhangig gemaakt worden bij de oorspronkelijke rechter in zoverre deze nog temporeel bevoegd is. De voorzitter rechtsprekend in het kader van de voorlopige maatregelen tijdens de echtscheidingsprocedure overeenkomstig artikel 1280 Ger.W. kan in die optiek, eens de echtscheiding in kracht van gewijsde is getreden, niet meer geadieerd worden i.v.m. het probleem van niet-uitvoering van zijn beschikking. De gedupeerde ouder moet alsdan een procedure voor de jeugdrechtbank aanhangig maken (H. V....... B..........., "Twee jaar toepassing van de wet van 18 juli 2006 inzake het verblijfsco-ouderschap en de uitvoering en sanctionering van verblijfs- en omgangsregelingen" in P. S........., F. S......... en G. V...............(eds.), Knelpunten echtscheiding, afstamming en verblijfsregelingen, Intersentia, Antwerpen-Oxford, 2009, 230 (met verwijzing naar rechtspraak in voetnoot 177)).
13. Anderen zijn daarentegen van oordeel dat de rechter die de niet-nageleefde beslissing genomen heeft, bevoegd blijft voor de vordering gesteund op artikel 387ter, § 1 BW. Zij menen aldus dat deze bepaling een prorogatie van bevoegdheid inhoudt zolang geen ander rechter geadieerd werd aangaande de inhoud van de verblijfsregeling (N. G..........., "L'exécution forcée en nature des obligations de faire (art. 387ter C.civ.)" in F. G....... (ed.), Actualités en droit de l'exécution forcée, Comm. Université-Palais, Luik, Anthemis, 2010, 213 (met verwijzing naar rechtspraak in voetnoot 17). Daarbij steunen zij zich op een letterlijke lezing van de tekst van de wet, die bepaalt: "tenzij de zaak inmiddels bij een andere rechter aanhangig is gemaakt". Volgens deze tweede strekking heeft de wetgever willen afwijken van de regels van volstrekte bevoegdheid aangaande betwistingen over het verblijfs- en omgangsrecht en dit in afwachting van de oprichting van een familierechtbank.
14. Op grond van het procedureverloop is het duidelijk dat beide partijen deze tweede strekking aankleven. Het is immers in die optiek dat de geïntimeerde opnieuw de voorzitter in kort geding heeft geadieerd, hierin nimmer (noch in eerste aanleg, noch in graad van hoger beroep) tegengesproken door de appellante, evenmin als over de wijze van rechtsingang. Nergens blijkt overigens dat inmiddels een procedure bij de jeugdrechtbank zou zijn aanhangig gemaakt. In de concrete omstandigheden eigen aan de zaak acht het hof het niet aangewezen om, op grond van de problematiek van de temporele bevoegdheid van de kort geding rechter in eerste aan-leg (c.q. in hoger beroep), een mogelijke exceptie van onbevoegdheid op grond van de eerste strekking ambtshalve in te roepen. De daaruit voortvloeiende versnippering van bevoegdheden (met procesvertraging) zou trouwens het belang van het kind geenszins dienen. Gelet op de mogelijke discussie acht het hof een ingrijpen van de wetgever ter zake, ter verduidelijking van de kwestieuze wetsbepaling, wenselijk. de noodzaak voor het hof om S...........te horen Het past om S............. te horen vooraleer nader te beslissen. De te bevelen maatregel belangt haar zeker aan, zonder dat haar mening doorslaggevend kan zijn bij één of andere beslissing over (dwanguitvoering van) het verblijf in haar belang. Het kind beschikt over het vereiste onderscheidingsvermogen (artikel 931, 3de lid Ger.W.). Het is niet wijs van ene of gene ouder te pogen haar te beïnvloeden. Om uit de impasse te geraken worden beide partijen best na het verhoor van hun dochter opnieuw door het hof gehoord. De partijen worden in die zin verzocht op de pleitdatum eveneens aanwezig te zijn. OP DIE GRONDEN, HET HOF, recht doende op tegenspraak, gelet op het artikel 24 van de wet van 15 juni 1935; verklaart het principaal en incidenteel beroep ontvankelijk; alvorens verder recht te doen: beveelt dat de minderjarige S.................... D..............., geboren te R........................ in persoon zal verschijnen om gehoord te worden in raadkamer van het hof door raadsheer Sabine DE BAUW op woensdag 14 april 2010 om 15.00 uur in het gerechtsgebouw te 9000 Gent, Koophandelsplein 23, eerste verdieping, lokaal 35; bepaalt de termijn voor verzending aan de andere partij en neerlegging van syntheseconclusies ter griffie van het hof voor: - de appellante uiterlijk op 12 mei 2010; - de geïntimeerde uiterlijk op 10 juni 2010; stelt de zaak voor verdere behandeling op de terechtzitting van: donderdag 24 juni 2010 om 10.30 uur (gezamenlijke pleitduur 30 minuten) verzoekt de partijen alsdan ook in persoon aanwezig te zijn; houdt de beslissing over de kosten aan. Aldus gewezen en uitgesproken in openbare terechtzitting van het Hof van beroep te Gent, elfde ter kamer, zetelende in burgerlijke zaken, op een april tweeduizend en tien. Aanwezig: mevrouw Sabine De Bauw raadsheer, wn. kamervoorzitter; de heer Lodewijk Langelet griffier Imprimer cette page Taille d'impression S M L XL Nouvelle recherche JUPORTAL Fermer l'onglet <div