ECLI:BE:HBGNT:2011:AVIS.20110117.6

id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Imprimer cette page Taille d'impression S M L XL Nouvelle recherche JUPORTAL Fermer l'onglet Cour d'appel de Gand Avis du 17 janvier 2011 No ECLI: ECLI:BE:HBGNT:2011:AVIS.20110117.6 No Rôle: 2008-AR-2407 Domaine juridique: Droit civil Date d'introduction: 2011-04-14 Consultations: 99 - dernière vue 2026-06-30 05:39 Fiche De bepalingen met betrekking tot het verzamelen van bewijsmateriaal met het oog op het geven van een vergoeding aan de auteursrechthebbende voor het exploiteren van zijn of haar relatie, zijn ook van toepassing op de thuiskopie. Artikel 74 van de Auteurswet dient onder meer om de nodige vaststellingen inzake het maken van de thuiskopie te doen. De lege drager waarover niet betwisting is, valt onder de wettelijke term 'enige andere exploitatie' van artikel 74 van de Auteurswet. Thésaurus UTU: DROIT CIVIL - PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES - Privilèges - Privilèges généraux sur les meubles - Droit d'auteur Mots libres: Auteurswet - artikel 74 Texte de la décision Hof van beroep te Gent 7de Kamer ______________ Terechtzitting van 17 januari 2011 ________________ Auteursrechten _________________ 2008/AR/2407 - In de zaak van: AUVIBEL C.V.B.A., met maatschappelijke zetel te 1000 BRUSSEL, Havenlaan 86 c/201, KBO nr. 0453.673.453, ingeschreven in het register der burgerlijke vennootschappen te Brussel onder nr. 2.756, appellante, hebbende als raadsman mr. HARMEL Dominique, advocaat te 1200 BRUSSEL, de Broquevillelaan 116/b15, tegen:

1. AC MEDIA PLANET B.V.B.A., met maatschappelijke zetel te 8730 BEERNEM, Industriepark Noord 23, KBO nr. 0871.390.095, thans vennootschap in vereffening, eerste geïntimeerde, hebbende als raadsman mr. DE COSTER Steven, advocaat te 2000 ANTWERPEN, Amerikalei 31, (referte: 2006/197/1/1)
2. D........ V......Q........, wonende te ............................., tweede geïntimeerde, hebbende als raadsman mr. DE NIJS Sofie, advocaat te 8755 RUISELEDE, Knokstraat 19,
3. VANSTREELS, DE BOM VAN DRIESSCHE & Co B.V.B.A., met maatschappelijke zetel te 1860 MEISE, Oude Vilvoordsebaan 21, ingeschreven met KBO-nummer 0447.126.062, derde geïntimeerde, hebbende als raadsman mr. DE MAESENEER Dirk, advocaat te 1050 BRUSSEL, Waterloosesteenweg 412 F, (referte: 37/105164) velt het hof het volgend arrest: I Bestreden beslissing - Rechtspleging in hoger beroep
4. Het hoger beroep is ingesteld bij verzoekschrift van 17 september 2008 tegen het vonnis van de rechtbank van eerste aanleg te Brugge (06/956/A en 06/2861/A) van 25 juni 2008, eerste kamer. Het is tijdig en regelmatig naar de vorm. Een akte van betekening wordt niet voorgelegd.
5. Het Hof heeft artikel 24 van de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken in acht genomen. De procedure gebeurde op tegenspraak. Er werd kennis genomen van de overtuigings- en procedurestukken. II Overblijvende betwisting - Feiten - Procedure in eerste aanleg
6. De overblijvende betwisting betreft de vraag naar het verschuldigd zijn van de eerste twee geïntimeerde partijen van een vergoeding op grond van artikel 55 van de wet van 30 juni 1994 betreffende het auteursrecht en de naburige rechten, zoals achteraf gewijzigd (hierna "de Auteurswet"), dit is een vergoeding voor de privé-kopieën van auteursrechtelijk beschermde werken. In het bijzonder rijst de vraag naar de voorwaarden en de wijze waarop de nodige gegevens om de vergoeding te bepalen, bijeen gebracht moeten worden.
7. De feiten zijn bekend aan de partijen en de eerste rechter gaf een correcte weergave van de feiten en de standpunten. Enkel voor een vlotte lezing van wat volgt, vat het hof de feiten als volgt samen. De bvba AC Media Planet (hierna "AC Media Planet") heeft als doel "kleinhandel en groothandel in informatica materiaal en toebehoren (stuk 2 van het dossier van eerste geïntimeerde). In deze bvba werd bij notariële akte van 14 januari 2005 de handelszaak waarvan de heer D......... zaakvoerder was, Arcade Crush Import Export (hierna "Arcade"), per 1 februari 2005 ingebracht (stuk 2 van het dossier van eerste geïntimeerde). Arcade deed maandelijks aangifte bij Auvibel van de goederen die zij im- en exporteerde met het oog op het berekenen van de vergoeding voor het maken van kopies voor privé-gebruik. Daarin vinkte zij voor de categorie van bijdrageplichtige de hoedanigheid van groothandelaar aan. Na een controle betwistte Auvibel die hoedanigheid en deelde zij mee dat Arcade aangifte had moeten doen als kleinhandelaar. Dit heeft gevolgen voor de berekening van de bijdragen aan Auvibel. Auvibel laat door een bedrijfsrevisor bij Arcade een controle uitvoeren op 5 januari 2005, met twee vervolgcontroles in het kantoor van de bedrijfsrevisor op 14 en 15 juni
8. In april 2005 bezoekt en controleert een gemachtigde van Auvibel AC Media Planet op een beurs. Auvibel stelt daarna drie facturen op met de gecorrigeerde bijdragen en boetes: 1) factuur 22/2005/008 van 29 augustus 2005 voor de periode van 1 januari 2003 tot en met 31 december 2003 voor een bedrag van euro 31.240,32, gericht aan AC Media Planet met BTW nummer BE 518.823.405 (stuk 4 van het dossier van eerste geïntimeerde); 2) factuur 22/2005/009 van 29 augustus 2005 voor de periode van 1 januari 2004 tot en met 31 december 2004 voor een bedrag van euro 288.217,79, gericht aan AC Media Planet met BTW nummer BE 518.823.405 (stuk 5 van het dossier van eerste geïntimeerde); 3) factuur 24/2005/003 van 21 april 2005 voor de periode van 1 april 2005 voor een bedrag van euro 15.732,68, gericht aan AC Media Planet met BTW nummer BE 871.390.095 (stuk 6 van het dossier van eerste geïntimeerde). Er volgde correspondentie tussen de partijen, die evenwel geen overeenstemming bereikten. Daarop dagvaardde Auvibel eerst AC Media Planet en daarna de heer D....... en de bvba Vanstreels, De Bom Van Driessche & Co (hierna Vanstreels), het bedrijfsrevisorenkantoor dat adviseerde bij de inbreng van Arcade in AC Media Planet.
9. De eerste rechter: - voegde de twee zaken samen; - veroordeelde de AC Media Planet tot het betalen van de som van euro 15.732,68, wegens verschuldigde vergoedingen, te vermeerderen met de gerechtelijke intresten vanaf 20 maart 2006 tot aan de dag van de volledige betaling; - veroordeelde de AC Media Planet tot het betalen van de som van euro 31.465,36, als wettelijke boete van tweemaal de verschuldigde vergoedingen, te vermeerderen met de gerechtelijke intresten vanaf 20 maart 2006 tot aan de dag van de volledige betaling; - veroordeelde de AC Media Planet tot het betalen van de kosten van het geding in de eerste zaak; - verklaarde de overige vorderingen ongegrond en veroordeelde Auvibel tot het betalen van de kosten van de tweede zaak. III Grieven - Voorwerp van het hoger beroep
10. Auvibel tekent hoger beroep aan met de volgende grieven: 1) ten onrechte oordeelde de eerste rechter dat de vordering gegrond was op 3 facturen, terwijl de vordering tot het betalen van vergoedingen en schadevergoedingen (boetes) gegrond is op de wettelijke bepalingen terzake; 2) ten onrechte verwierp de eerste rechter de vordering tot betaling van vergoedingen en boetes, zoals opgenomen in twee facturen (nrs. 22/2005/0008 en 22/2005/0009), omdat de bedragen berekend zijn op basis van gegevens die niet op wettige wijze verzameld werden. De wettelijke termijn van verwittiging van 15 werkdagen zou door Auvibel beperkt geweest zijn tot 15 kalenderdagen en de persoon die ter plaatse gegevens verzamelde was hiertoe niet volgens de wet (artikel 74 van de Auteurswet) beëdigd. De Auteurswet legt volgens Auvibel het tijdstip waarop de reproductievergoeding verschuldigd is vast op het moment van de aankoop in het buitenland. De eventuele onwettigheid van de controle is zonder invloed daarop; 3) ten onrechte wees de eerste rechter de vordering tegen derde geïntimeerde, de bedrijfsrevisor van de eerste geïntimeerde af. Door bij de inbreng in natura van de materiële dragers in de bvba AC Media Planet geen rekening te houden met het verschuldigd zijn van de vergoeding voor privé-kopieën, handelde zij niet als een normaal zorgvuldig bedrijfsrevisor. In het dispositief van haar syntheseconclusie vordert Auvibel: - het bestreden vonnis te vernietigen en, opnieuw recht doende, de oorspronkelijke vorderingen van Auvibel ontvankelijk en gegrond te verklaren; - "geïntimeerde" te veroordelen tot betaling van de kosten van beide aanleggen, de rechtsplegingvergoedingen inbegrepen.
11. De bvba AC Media Planet, in vereffening, eerste geïntimeerde, vordert: - in hoofdorde: * het principaal hoger beroep ongegrond te verklaren; * het incidenteel hoger beroep dat zij bij conclusie instelt, toelaatbaar en gegrond te verklaren en de vordering van appellante integraal als ongegrond te horen afwijzen en appellante tot betaling van de kosten van beide aanleggen te veroordelen. - ondergeschikt: * de vordering van appellante te herleiden met het bedrag van de bijdragen die niet definitief verschuldigd zullen blijken, rekening houdend met de goederen die naar het buitenland werden uitgevoerd; * te zeggen voor recht dat de wettelijke bepaalde boete geen toepassing kan vinden, minstens niet op de bijdragen die niet definitief verschuldigd zijn; * akte te verlenen van haar tegenvordering tegen appellante en te zeggen voor recht dat appellante het duidelijk bewijs dient voor te leggen dat een kopie van haar brief van 15 december 2004 aangetekend met ontvangbewijs verstuurd werd naar de bevoegde Minister; * De aanstelling van een boekhoudkundig expert te bevelen met een welbepaalde opdracht en in afwachting van dit deskundigenonderzoek appellante hoogstens een voorbehoud te verlenen; * Desgevallend appellante te horen veroordelen tot terugbetaling van de bedragen die niet definitief verschuldigd zijn binnen een termijn van een maand na ontvangst van de gestaafde aanvraag hiertoe, op straffe van een dwangsom van euro 250,00 per dag van laattijdige terugbetaling. - aangaande de tussenvordering in vrijwaring ingesteld door de heer D........: deze als ongegrond af te wijzen.
12. De heer D......., tweede geïntimeerde, vordert: - in hoofdorde: * het hoger principaal beroep ongegrond te verklaren; * het incidenteel hoger beroep dat hij bij conclusie instelt toelaatbaar en gegrond te verklaren en de vordering van appellante tegen hem integraal als ongegrond te horen afwijzen en haar te veroordelen tot het betalen van de gerechtskosten. - ondergeschikt: * hem akte te verlenen van zijn tegenvordering tegen appellante en voor recht te zeggen dat appellante het duidelijk bewijs moet voorleggen dat een kopie van haar brief van 15 december 2004 aangetekend met ontvangbewijs verstuurd werd naar de bevoegde Minister; * de aanstelling van een boekhoudkundig expert te bevelen met een welbepaalde opdracht en in afwachting van dit deskundigenonderzoek appellante hoogstens een voorbehoud te verlenen; * desgevallend appellante te horen veroordelen tot terugbetaling van de bedragen die niet definitief verschuldigd zijn binnen een termijn van veertien dagen na ontvangst van de gestaafde aanvraag hiertoe; * akte te verlenen van zijn tussenvordering in vrijwaring tegen AC Media Planet voor alle bedragen waartoe de heer D....... zou veroordeeld worden, in hoofdsom, intresten en gerechtskosten.
13. De bvba Vanstreels, De Bom Van Driessche& Co, derde geïntimeerde, vordert het hoger beroep van Auvibel toelaatbaar, maar ongegrond te verklaren. IV Bespreking De toepasselijke wetgeving
14. Van toepassing zijn de artikelen 55, 74 en 80 van de Auteurswet. Verder is artikel 7 van het Koninklijk Besluit van 28 maart 1996 betreffende het recht op vergoeding voor het kopiëren voor eigen gebruik voor de auteurs, de uitvoerende kunstenaars en de producenten van fonogrammen en van audiovisuele werken. relevant. Dit voert onder meer de artikelen van artikel 55 en 57 van de Auteurswet uit. Het bepaalt: "De bijdrageplichtigen, alsook de verdelers van dragers of apparaten, ongeacht of zij groothandelaar of kleinhandelaar zijn, moeten op haar verzoek aan de beheersvennootschap de gegevens mededelen die nodig zijn voor het toezicht op de inning van de vergoeding voor het kopiëren voor eigen gebruik. De beheersvennootschap moet in het verzoek om gegevens opgave doen van: 1° de rechtsgronden van het verzoek; 2° de gevraagde gegevens; 3° de redenen en het doel van het verzoek; 4° de termijn binnen welke de gegevens moeten worden verstrekt, die niet minder dan vijftien werkdagen mag bedragen te rekenen van de ontvangst van het verzoek; 5° de sancties bepaald op grond van artikel 80, vijfde lid, van de wet ingeval de opgelegde termijn niet wordt nageleefd of onvolledige of onjuiste gegevens worden verstrekt; 6° de rechtsmiddelen die voor de hoven en rechtbanken tegen het verzoek om gegevens kunnen worden aangewend. De gegevens verkregen als antwoord op een verzoek mogen niet voor andere doeleinden of om andere redenen worden aangewend dan die omschreven in het verzoek. De ondervraagde bijdrageplichtigen of verdelers, ongeacht of zij groothandelaar of kleinhandelaar zijn, kunnen op grond van het verzoek om gegevens niet worden verplicht te bekennen dat zij de bepalingen inzake het recht op vergoeding voor het kopiëren voor eigen gebruik hebben overtreden of daarbij betrokken zijn geweest. Het verzoek om gegevens wordt aan de bijdrageplichtigen en aan de verdelers, ongeacht of zij groothandelaar of kleinhandelaar zijn, toegezonden bij ter post aangetekende brief met ontvangstbewijs. Tegelijkertijd wordt een kopie ervan bij ter post aangetekende brief met ontvangbewijs toegezonden aan de Minister.". Het K.B. van 21 januari 1997 (B.S., 1 februari 1997) heeft de burgerlijke vennootschap onder de vorm van een coöperatieve vennootschap met beperkte aansprakelijkheid "Auvibel" belast met de inning en de verdeling van de vergoedingen voor het kopiëren van geluids- en audiovisuele werken voor eigen gebruik en de herverdeling ervan, in uitvoering van artikel 55, lid 5 van de Auteurswet. Tot slot is het Ministerieel Besluit van 18 februari 2005 tot erkenning van de door een beheersvennootschap aangewezen personen, in toepassing van artikel 74 van de wet van 30 juni 1994 betreffende het auteursrecht en de naburige rechten, van belang. In dit Ministerieel Besluit werd mevrouw Huysmans erkend. Zij deed vaststellingen bij AC Media Planet op de beurs te Mechelen op 17 april
15. Deze vaststellingen leidde tot een vordering van een bepaald bedrag, dat in de factuur van 21 april 2005 gevorderd werd (zie verder). Toepassing van de wettelijke bepalingen op de drie voorgelegde facturen - algemeen
16. AC Media Planet formuleert een aantal middelen en argumenten met als doel de vaststellingen die Auvibel liet doen onwettig te verklaren.
17. Een factuur is het middel waarmee het bedrag dat gevorderd wordt ter kennis gebracht wordt. De factuur is niet de vordering of het recht zelf. In deze zaak is de vordering gegrond op de Auteurswet en haar uitvoeringsbesluiten. De rechtsgrond voor de inning van een vergoeding voor de zogeheten thuiskopie is vervat in artikel 55 van de Auteurswet, dat bepaalt: "De auteurs, de uitvoerende kunstenaars, de uitgevers van werken van letterkunde en van fotografische werken en de producenten van fonogrammen en van audiovisuele werken hebben recht op een vergoeding voor de reproductie voor eigen gebruik van hun werken en prestaties, inclusief voor de gevallen bedoeld in artikel 22, § 1, 5° en 13° en artikel 46, 4° en 12°. De vergoeding wordt betaald door de fabrikant, de intracommunautaire invoerder of aankoper van dragers die kennelijk gebruikt worden voor het reproduceren voor eigen gebruik van werken en prestaties op eender welke drager andere dan papier of soortgelijke drager, dan wel van apparaten die kennelijk gebruikt worden voor deze reproductie op de datum waarop die dragers en die apparaten op het nationale grondgebied in de handel worden gebracht. De Koning stelt, overeenkomstig de nadere regels voorzien in artikel 56, vast welke apparaten en dragers kennelijk gebruikt worden voor het reproduceren voor eigen gebruik van werken en prestaties op eender welke drager andere dan papier of soortgelijke drager. Onverminderd het bepaalde in internationale overeenkomsten verdelen de vennootschappen voor het beheer van de rechten overeenkomstig artikel 58 de vergoeding onder de auteurs, de uitvoerende kunstenaars, de uitgevers van werken van letterkunde en van fotografische werken en de producenten. Krachtens de door Hem bepaalde voorwaarden en nadere regels gelast de Koning een voor alle vennootschappen voor het beheer van de rechten representatieve vennootschap met de inning en de verdeling van de vergoeding. Wanneer een auteur of een uitvoerende kunstenaar zijn recht op een vergoeding voor het kopiëren voor eigen gebruik heeft afgestaan, behoudt hij het recht op een billijke vergoeding voor het kopiëren voor eigen gebruik. De auteurs of de uitvoerende kunstenaars kunnen geen afstand doen van dat recht op een billijke vergoeding. Het in het eerste lid bedoelde recht op vergoeding kan niet in aanmerking komen voor de bij de artikelen 18 en 36 bedoelde vermoedens. Bij de Federale Overheidsdienst tot wiens bevoegdheden het auteursrecht behoort, wordt een Adviescommissie van de betrokken milieus van de vergoeding voor kopiëren voor eigen gebruik opgericht. De Koning bepaalt, bij een besluit vastgesteld na overleg in de Ministerraad, de samenstelling, de benoemingsvoorwaarden van haar leden, evenals de voorwaarden van werking en organisatie van de adviescommissie van de betrokken milieus. Deze commissie komt minstens tweemaal per jaar samen. Zij brengt jaarlijks een verslag uit over haar werkzaamheden aan de Koning, in het bijzonder met betrekking tot de evolutie van het fenomeen van het kopiëren en de technische voorzieningen bedoeld in artikel 79bis. De Koning zendt dit verslag onmiddellijk over aan de Kamer van volksvertegenwoordigers en de Senaat.". De vermelding van een verkeerd BTW nummer in twee van de drie facturen die Auvibel uitstuurde heeft in de voorliggende zaak geen rechtsgevolg. De gevorderde bedragen zijn gebaseerd op handelingen van de rechtsvoorganger van Auvibel, aan wie het naderhand geschrapte BTW nummer toebehoorde. De rechten en verplichtingen van de rechtsvoorganger van AC Media Planet werden ingebracht in AC Media Planet. De controle die Auvibel op 5 januari 2005 liet uitvoeren (zie verder) vond plaats op een ogenblik waarop de rechtsvoorganger van AC Media Planet nog niet was ingebracht. De factuur is goed aangekomen en de belangen van AC media Planet, noch van haar rechtsvoorganger, zijn op geen enkele wijze geschaad. Het middel van AC Media Planet is ongegrond.
18. Het hof verwerpt het middel van AC Media Planet dat artikel 74 van Auteurswet niet van toepassing zou zijn omdat er geen sprake is van exploitatie nu het om een vergoeding voor lege dragers gaat. Artikel 74 bepaalt: "Het bewijs van een opvoering, uitvoering, reproductie of enige andere exploitatie, alsook het bewijs van een onjuiste verklaring over de opgevoerde, uitgevoerde of gereproduceerde werken of over de ontvangsten kan niet alleen door de processen-verbaal van de officieren of de agenten van de gerechtelijke politie worden geleverd, maar ook door de vaststellingen van een gerechtsdeurwaarder of tot het tegendeel bewezen is van een door beheersvennootschappen aangewezen persoon die erkend is door de Minister bevoegd voor het auteursrecht en beëdigd is overeenkomstig artikel 572 van het Gerechtelijk Wetboek." AC Media Planet betwist niet dat de lege dragers, waarvoor thans een vergoeding en een boete gevraagd wordt, gebruikt kunnen worden voor en bestemd zijn voor de zogeheten thuiskopie. Wettelijk is bepaald dat de heffing voor de thuiskopie zou gebeuren bij de fabrikant, de intracommunautaire invoerder of de aankoper van dragers die kennelijk gebruikt worden voor het reproduceren voor eigen gebruik van werken en prestaties op eender welke drager andere dan papier of soortgelijke drager, dan wel van apparaten die kennelijk gebruikt worden voor deze reproductie op de datum waarop die dragers en die apparaten op het nationale grondgebied in de handel worden gebracht (artikel 55, lid 2 Auteurswet). De bepalingen van de Auteurswet moeten in hun geheel gelezen worden en moeten zo gelezen worden dat ze zinvol zijn. De bepalingen met betrekking tot het verzamelen van bewijsmateriaal met het oog op het geven van een vergoeding aan de auteursrechthebbende voor het exploiteren van zijn of haar creatie zijn ook van toepassing op de thuiskopie. Artikel 74 van de Auteurswet dient onder meer om de nodige vaststellingen inzake het maken van de thuiskopie te doen. De lege drager waarover hier betwisting is, valt onder de wettelijke term "enige andere exploitatie" van artikel 74 van de Auteurswet.
19. De vaststellingen van mevrouw H............. gelden wettelijk tot het bewijs van het tegendeel. AC Media Planet kan er zich niet toe beperken op te werpen dat de "bevindingen" van mevrouw H........ "vragen (doen) rijzen" (p. 11 van de syntheseconclusie van AC Media Planet). Ook de bewering dat het onmogelijk is de telling te doen die mevrouw H.............. deed en die aanleiding gaf tot de factuur 24/2005/0003, is niet onderbouwd en wordt daarom verworpen. Het volstaat dat AC Media Planet haar accurate en volledige boekhouding van de betrokken beurs bijbrengt om de cijfers van Auvibel te weerleggen. Het hof stelt vast dat AC Media Planet dit niet doet en de cijfers derhalve niet weerlegt.
20. Het proces-verbaal van vaststellingen in uitvoering van artikel 74 Auteurswet moet volgens AC Media Planet "minimaal voldoen aan de vereisten van een proces-verbaal" (p. 11 van haar syntheseconclusie). Er moet volgens haar een "analogie" gemaakt worden met een proces-verbaal van de politie (p. 12 van dezelfde conclusie). Volgens artikel 74 van de Auteurswet mag een persoon die aangewezen is door Auvibel, erkend is en beëdigd overeenkomstig artikel 572 Ger. Wb. vaststellingen doen tot het bewijs van het tegendeel. Uit niets blijkt dat deze vaststellingen zouden moeten beantwoorden aan de vormvoorschriften van een proces-verbaal van een officier of agent van politie of een gerechtsdeurwaarder. Nazicht van het stuk 19 van het dossier van eerste geïntimeerde leert dat mevrouw H.............. voldoende geïdentificeerd kan worden, al zou het voor de betrokkene en voor een rechterlijke controle achteraf handig zijn in het proces-verbaal een verwijzing naar haar machtiging bij Ministerieel Besluit te vinden. AC Media Planet zoekt spijkers op laag water door op te werpen dat bij de vermelding van de contactpersoon op het formulier met de getelde stukken ook de heer D......... zou moeten staan, omdat in het verslag van bevindingen naar hem verwezen wordt. Dit maakt op generlei wijze het verslag en de bevindingen ongeldig. Het onjuiste BTW nummer schept ook met betrekking tot het verslag van bevindingen geen enkele twijfel of onzekerheid. Om die reden wordt het middel verworpen.
21. AC Media Planet is van oordeel dat de wettelijke bepalingen inzake het beheer en de controle, die Auvibel als beheersvennootschap kan uitoefenen, Auvibel niet toelaten om facturen op te stellen op basis van een sporadische telling bij de bijdrageplichtigen tijdens verkoopsbeurzen. Geen enkel element van de voorgelegde dossiers laat toe te besluiten dat de afgevaardigde van Auvibel op een incorrecte wijze te werk ging. De telling op de beurs te Mechelen gebeurde in aanwezigheid van mevrouw M.... D......... en werd door haar zelfs gecontroleerd, al tekende zij de staat niet. Zoals reeds eerder geschreven staat het AC Media Planet vrij een correcte en volledige boekhouding bij te brengen indien de vastgestelde cijfers zouden gecorrigeerd moeten worden. AC Media Planet doet dit evenwel niet. Het is niet omdat het Verslag aan de Koning bij het Koninklijk Besluit van 28 maart 1996 betreffende het recht op vergoeding voor het kopiëren voor eigen gebruik voor de auteurs, de uitvoerende kunstenaars en de producenten van fonogrammen en van audiovisuele werken bij de bespreking van artikel 7 vermeldt dat het in geval van artikel 7 gaat om een wijze van schriftelijk toezicht, dat elk ander middel van toezicht uitgesloten is. Artikel 74 van de Auteurswet is ter zake duidelijk.
22. De datering op 21 april 2005 met de vermelding "exploitatieperiode april 2005" maakt de vaststelling en de vordering van het daarop gebaseerde bedrag niet ongeldig. Het feit dat de vaststellingen voor de eerste drie weken gebeurden en geëxtrapoleerd werden naar de hele maand lijken ten andere enkel in het voordeel van AC Media Planet. De factuur 24/0005/00003 van 21 april 2005 voor de periode van 1 april 2005 voor een bedrag van euro 15.732,68, gericht aan AC Media Planet met BTW nummer BE 871.390.095 - de vordering voor zover ze gericht is tegen de bvba AC Media Planet
23. Het hof verwijst naar het oordeel van de eerste rechter op de pagina's 10 tot 13 van het bestreden vonnis. Het bevindt dit juist en maakt dit tot het zijne, voor zover het niet strijdig is met wat hiervoor geoordeeld werd en wat hierna nog volgt. Enig protest, waarvan eigenlijk niet is aangetoond dat het betrekking heeft op deze factuur, is hoe dan ook ongegrond. Hoewel AC Media Planet ruimschoots in de gelegenheid geweest is, weerlegt zij de cijfers niet. Er is geen aanleiding een deskundige aan te stellen, nu AC Media Planet zelfs geen voldoende begin van bewijs van andere cijfers bijbrengt. Er is verder geen rechtsmisbruik bewezen met betrekking tot deze factuur. Van een boete is met betrekking tot deze factuur geen sprake. De veroordeling tot betaling wordt bevestigd. Het incidenteel hoger beroep is ongegrond. De facturen 22/2005/008 van 29 augustus 2005 voor de periode van 1 januari 2003 tot en met 31 december 2003 voor een bedrag van euro 31.240,32, gericht aan AC Media Planet met BTW nummer BE 518.823.405 (stuk 4 van het dossier van eerste geïntimeerde) en 22/2005/009 van 29 augustus 2005 voor de periode van 1 januari 2004 tot en met 31 december 2004 voor een bedrag van euro 288.217,79, gericht aan AC Media Planet met BTW nummer BE 518.823.405 (stuk 5 van het dossier van eerste geïntimeerde) - de vordering voor zover ze tegen de bvba AC Media Planet gericht is
24. De gegevens om deze twee facturen op te maken werden door Auvibel verzameld na een plaatsbezoek bij AC Media PLanet op 5 januari 2005 en een vervolgcontrole in de kantoren van de bedrijfsrevisor op 14 en 15 juni
25. De betwisting gaat om de vraag of de voorschriften van artikel 7 van het Koninklijk Besluit van 28 maart 1996 betreffende het recht op vergoeding voor het kopiëren voor eigen gebruik voor de auteurs, de uitvoerende kunstenaars en de producenten van fonogrammen en van audiovisuele werken gerespecteerd werden (zie citaat hiervoor, onder randnummer 10). Indien dit niet het geval is, moet de vraag beantwoord worden wat daarvan dan de gevolgen zijn.
26. Voorafgaand merkt het hof reeds op dat de redenering van Auvibel niet gevolgd wordt, waar deze argumenteert dat zij artikel 7 van het genoemde KB van 1996 niet dient te respecteren omdat de vordering van de vergoedingen een wettelijke basis kent. Het is niet omdat de vergoedingen en boetes inderdaad gebaseerd zijn op de Auteurswet en haar uitvoeringsbesluiten dat bij een verzoek om gegevens de materieelrechtelijke bepalingen ter zake niet meer zouden gerespecteerd moeten worden.
27. In de eerste plaats moet onderzocht worden of het voorschrift van het laatste lid van artikel 7 van het KB van 28 maart 1996 al dan niet geschonden werd. Dat bepaalt dat tegelijkertijd met het schrijven aan de bijdrageplichtige een kopie ervan bij ter post aangetekende brief met ontvangbewijs toegezonden wordt aan de Minister. Hoewel de heer D........ en AC Media Planet er uitdrukkelijk om verzoeken, brengt Auvibel niet het bewijs bij dat een kopie van haar brief aan AC Media Planet bij ter post aangetekende brief met ontvangstbewijs naar de bevoegde Minister gestuurd heeft. De brief zelf is wel aangetekend met ontvangstbewijs en vermeldt de minister onderaan de brief in cc. Met betrekking tot dit laatste lid van artikel 7 vermeldt het Verslag aan de Koning dat het normdoel van de aangetekende zending met ontvangstbewijs aan de Minister bestaat uit het feit dat hem of haar de mogelijkheid geboden wordt op de hoogte te blijven van de wijze waarop de beheersvennootschap (Auvibel) het recht op toezicht uitoefent en hij of zij kan uitmaken of het opportuun is door middel van een besluit te bepalen welke gegevens nodig zijn voor het toezicht op de inning van de vergoeding voor het kopiëren voor eigen gebruik. De bepaling dient derhalve om het de bevoegde Minister mogelijk te maken een beleid te voeren met betrekking tot het toezicht en de vergoeding voor de kopie voor eigen gebruik. De bevoegde Minister is niet tussengekomen in de voorliggende procedure. Er zijn geen redenen om aan te nemen dat de vermelding onderaan de brief van 15 december 2004 "cc de heer M......V........., Minister van Economie" (stuk 7 van het dossier van eerste geïntimeerde) niet met de werkelijkheid overeenstemt. Bijgevolg wordt besloten dat het normdoel bereikt is. Het ontbreken van het bewijs van de aangetekende zending met ontvangstbewijs aan de bevoegde Minister tast op zich in deze zaak de geldigheid van het verzoek om gegevens niet aan.
28. Er is ook discussie over het vierde voorschrift van artikel 7 van het meer genoemde KB van 1996, op grond waarvan de termijn binnen welke de gegevens moeten worden verstrekt niet minder dan vijftien werkdagen mag bedragen te rekenen van de ontvangst van het verzoek. Op 15 december 2004 schrijft Auvibel aan Arcade Crush Import Export (dat toen nog niet was ingebracht in AC Media Planet): "Met het oog op het toezicht op een correcte inning van bovenvermelde vergoeding, is het Auvibel toegelaten om bij de bijdrageplichtigen alsook bij de verdelers van dragers en apparaten de nodige gegevens op te vragen. Wij stellen alles in het werk om de controles professioneel te laten verlopen. We stellen voor om in de loop van volgende weken bij u een controle uit te voeren. ... In de loop van de volgende dagen zult u gecontacteerd worden door de persoon belast met de controles teneinde met u een afspraak te maken voor een bezoek ter plaatse. Wij verzoeken u te reageren binnen een termijn van 15 werkdagen na ontvangst van dit schrijven. ..." (stuk 7 van het dossier van eerste geïntimeerde). Een revisor die in opdracht werkt van Auvibel komt ter plaatse op 5 januari
29. Auvibel heeft in deze zaak de wettelijke mogelijkheid van bewijslevering door een officier of agent van de politie, gerechtsdeurwaarder of beëdigd persoon van artikel 74 van de Auteurswet gecombineerd met de wettelijke mogelijkheid van het opvragen van gegevens volgens het hoger genoemde koninklijk besluit van 1996, het zogeheten schriftelijk toezicht. Op zichzelf kan begrip opgebracht worden voor de efficiëntie van deze combinatie van mogelijkheden, al zou het vanuit het oogpunt van een goed en deugdelijk bestuur en om procedures als de voorliggende te vermijden, wenselijker zijn de brief aan de betrokken onderneming of persoon duidelijker op te stellen. Voorwaarde is hoe dan ook wel dat de wettelijke voorschriften van de beide wettelijke mogelijkheden nageleefd worden. Dit is in deze zaak niet het geval.
30. De heer K........., bedrijfsrevisor stelde het verslag op, na een controle door een zekere S...... V............ Uit de stukken 17 en 19 blijkt dat de heer K....... bij Ministerieel Besluit van 21 november 2002 tot erkenning van de door een beheersvennootschap aangewezen personen, in toepassing van artikel 74 van de Auteurswet, erkend werd en dat hij sedert 4 maart 1986 onafgebroken bedrijfsrevisor was. Artikel 5 van de Wet houdende oprichting van een Instituut van de Bedrijfsrevisoren en organisatie van het publiek toezicht op het beroep van bedrijfsrevisor, gecoördineerd op 30 april 2007, bepaalt dat de hoedanigheid van bedrijfsrevisor wordt toegekend door de Raad aan iedere natuurlijke persoon die er om verzoekt en aan een aantal eisen voldoet, waaronder (6°) bij de inschrijving op het openbaar register van het Instituut, en uiterlijk twaalf maanden na de datum van toelating tot de eed door de Raad, voor het Hof van Beroep van Brussel de volgende eed afleggen in het Nederlands:"Ik zweer trouw aan de Koning, gehoorzaamheid aan de Grondwet en aan de wetten van het Belgische volk, en ik zweer de opdrachten, die mij als bedrijfsrevisor zullen worden toevertrouwd, in eer en geweten getrouw te vervullen.". Artikel 572, 11° Ger. Wb. legt geen bepaalde eed op voor de personen aangeduid op basis van artikel 74 Auteurswet. Omdat in hetzelfde artikel ook de eedaflegging door magistraten en gerechtsdeurwaarders bepaald wordt, moet aangenomen worden dat het om dezelfde eed als deze van magistraten en gerechtsdeurwaarders gaat. Uit artikel 5 van de Wet houdende oprichting van een Instituut voor de Bedrijfsrevisoren blijkt dat de eedaflegging van een bedrijfsrevisor de bewoordingen van die van een magistraat bevat en nog een bijkomend gedeelte, eigen aan het bedrijfsrevisoraat. Bovendien wordt deze eed afgelegd voor het Hof van Beroep te Brussel. Het Hof oordeelt dat hiermee is voldaan aan de voorwaarden van artikel 74 Auteurswet en artikel 572, 11° Ger. Wb.. Wie het meerdere kan (een ruimere eed, die afgelegd wordt voor het Hof van Beroep te Brussel), kan ook het mindere (een beperktere eed, voor een Rechtbank van Eerste Aanleg). Minstens is het normdoel, het correct verzamelen van bewijzen door bepaalde waarborgen op een formele manier in te bouwen, bereikt. In het voorliggende geval voldoet de heer K........., opsteller van het controleverslag, aan de wettelijke vereisten. Hij kon en mocht bewijzen verzamelen en opgevraagde gegevens controleren. Het middel dat enkel via gerechtelijke weg geldige vaststellingen kan doen (P. 14 van de syntheseconclusie in hoger beroep) wordt verworpen.
31. Het controleverslag vermeldt evenwel duidelijk dat de heer S..... V.......de controle uitvoerde en dus niet de heer K...... (zie p. 2 ervan - stuk 6 van het dossier van appellante). De hoedanigheid van de heer V....... is niet gekend. Hoewel AC Media Planet in haar conclusie wijst op het gebrek aan bewijs van erkenning en beëdiging in hoofde van de Heer V........(p. 16 van haar syntheseconclusie), brengt Auvibel geen verder gegeven bij over deze persoon, die nochtans de controle uitvoerde. Alle partijen hadden ruim de gelegenheid hun standpunten en stukken mee te delen. Uit de afwezigheid van enig element omtrent de heer V....... en zijn erkenning en beëdiging kan enkel besloten worden dat de heer V.........niet erkend en beëdigd werd, zoals nochtans wettelijk vereist (zie hiervoor). Bij gebrek aan erkenning en beëdiging van de heer V......., die de controle bij de rechtsvoorganger van AC Media Planet uitvoerde, kan enkel besloten worden dat de gegevens die verzameld werden bij het controlebezoek op 5 januari 2005 en tijdens de daarop volgende maanden niet wettig verzameld werden en wettelijk geen bewijswaarde hebben in de zin van de Auteurswet. De waarborgen die artikel 74 Auteurswet en haar uitvoeringsbesluiten bieden werden niet gegarandeerd en om die reden kan met de vaststellingen geen rekening gehouden worden. Ook met de gegevens die AC Media Planet overmaakte in de maanden die volgende op het controlebezoek en in uitvoering van dat controlebezoek kan geen rekening gehouden worden, nu zij in dezelfde onwettigheid hun grondslag vinden. Het feit dat de heer K........het verslag ondertekende, misschien opstelde, verandert niets aan het voorgaande, nu het de heer V........ is die de controle uitvoerde en bewijzen en gegevens verzamelde. Er anders over oordelen zou de wettelijke waarborgen uithollen.
32. Ten overvloede oordeelt het hof nog het volgende. Alle vermeldingen, die het K.B. Van 28 maart 1996 voorschrijft zijn opgenomen in de brief van 15 december
33. Enkel met betrekking tot het vierde voorschrift, het meedelen van een termijn waarbinnen de gevraagde gegevens moeten worden meegedeeld - termijn die niet korter dan vijftien werkdagen mag zijn - is niet naar de letter van de wet gerespecteerd. Bij grondige lezing en analyse van de brief blijkt dat geen termijn gegeven is voor het geven van gegevens, maar dat gevraagd is op de brief "te reageren" binnen een termijn van vijftien werkdagen. Dit is aanvaardbaar omdat er meegedeeld was dat een controle zou plaats vinden en daartoe contact zou opgenomen worden. Auvibel heeft verwarring gecreëerd door te vragen om te reageren binnen de vijftien werkdagen, maar gelet op het feit dat er in de eerste plaats een controle plaats vond en niet onmiddellijk om gegevens gevraagd werd, leidt dit in de gegeven omstandigheden van de zaak niet tot een onwettigheid. Voor het verzamelen van bewijzen in de zin van artikel 74 Auteurswet geldt geen termijn. Geen enkel stuk van het dossier laat toe te besluiten dat het plaatsbezoek van 5 januari 2005 niet met de instemming van de zaakvoerder of de verantwoordelijke werknemer van AC Media Planet gebeurde. Gelet op de brief van 15 december 2004, waarin aangekondigd werd dat er contact zou genomen worden met het oog op het organiseren van een controle en gelet op de afwezigheid van enig protest net voor of nadien tegen de controle op 5 januari 2005, moet integendeel besloten worden dat er met instemming van de zaakvoerder of de verantwoordelijke ter plaatse gekomen werd. Bovendien heeft AC Media Planet ruim 5 maanden later gegevens overgemaakt. Alleen al hieruit wordt besloten dat het normdoel met betrekking tot het verstrekken van gegevens in de voorliggende zaak bereikt is en dat AC Media Planet voldoende tijd ter beschikking kreeg om wat gevraagd werd naar aanleiding van of na het plaatsbezoek van 5 januari 2005 over te maken.
34. Het hof bevestigt het bestreden vonnis in dit onderdeel, zij het dat de motivering op sommige punten enigszins verschilt. De vordering voor zover ze gericht is tegen de heer D.......
35. De heer D.....is zaakvoerder. Het is de vennootschap die de handelsactiviteit voert die een bijdrage verschuldigd is op de lege drager en niet de heer D....... persoonlijk. Auvibel hanteert ten andere hetzelfde standpunt, nu zij haar facturen aan de bvba AC Media Planet richtte. Persoonlijk is hij derhalve niet gehouden.
36. In deze zaak is niet bewezen dat de heer D...... als zaakvoerder een fout beging bij de oorspronkelijke aangifte van gegevens over de lege dragers; fout die dan een schade zou veroorzaakt hebben. Ook op deze rechtsgrond is de vordering ongegrond.
37. Voor zover nog nodig verwijst het hof naar het voorgaande voor wat de twee facturen van 29 augustus 2005 betreft. De tussenvordering in vrijwaring van de heer D..... tegen de bvba AC Media Planet
38. Gelet op het ongegrond karakter van de vordering tegen de heer D......., is de tussenvordering zonder voorwerp. De vordering van Auvibel tegen de bvba Vanstreels, De BOM, Van Driessche & Co
39. De bvba Vanstreels is de bedrijfsrevisor die het wettelijk vereiste verslag opstelde bij de inbreng in natura van Arcade in de bvba AC Media Planet. Auvibel toont niet naar genoegen van recht aan dat de bvba Vanstreels een fout beging in de uitoefening van haar opdracht. Bovendien is een oorzakelijk verband tussen een eventuele fout en de schade die Auvibel zou lijden in deze zaak niet aangetoond. Auvibel toont niet aan dat een andere waardering geleid zou hebben tot de betaling van de verschuldigde vergoeding door AC Media Planet. Auvibel argumenteert dat de schade "zich in hoofde van (Auvibel) kan concretiseren in geval zij, door het faillissement van de bvba AC Media Planet geen bijdragen zou bekomen. Dat deze schade zich tevens kan concretiseren indien zou blijken dat de heer D.......zich succesvol onvermogend zou gemaakt hebben" (pp. 43 en 44 van de syntheseconclusie van Auvibel)". Dit is een hypothetische schade en kan derhalve thans niet in aanmerking genomen worden. Op deze gronden wordt de vordering verworpen. Kosten
40. Op grond van de artikelen 1042, 1017 en 1022 Ger. Wb. worden Auvibel, de bvba AC Media Planet en de heer D........ ieder tot betaling van de eigen kosten veroordeeld, om die reden niet nader bepaald. Auvibel wordt verder veroordeeld tot betaling van de kosten van de bvba Vanstreels. De basisvergoeding voor de hoofdvordering bedraagt euro 7.000,
41. De overige vorderingen worden niet afzonderlijk gewaardeerd, nu zij in het verweer kaderen. OP DIE GRONDEN, het hof, Het hoger principaal en incidenteel beroep zijn toelaatbaar, maar ongegrond Het Hof: - bevestigt het bestreden vonnis; - zegt voor recht dat de tussenvordering van de heer D....... tegen de bvba AC Media Planet zonder voorwerp is; - verwerpt de vorderingen voor het overige; - veroordeelt Auvibel, de bvba AC Media Planet en de heer D.......ieder tot betaling van de eigen kosten, om die reden niet nader bepaald; - veroordeelt Auvibel tot betaling van de kosten van de bvba Vanstreels, De Bom Van Driessche & Co, bepaald als volgt: hoger beroep: rechtsplegingvergoeding hoofdvordering: euro 7.
42. Aldus gewezen door de zevende kamer van het Hof van beroep te Gent, zetelende in burgerlijke zaken samengesteld uit: Frank Deschoolmeester, raadsheer, waarnemend kamervoorzitter, Geneviève Vanderstichele, raadsheer, Geert De la Ruelle, raadsheer, bijgestaan door Kristoffel Goossens, griffier en uitgesproken door de kamervoorzitter in openbare terechtzitting op maandag zeventien januari tweeduizend en elf. Imprimer cette page Taille d'impression S M L XL Nouvelle recherche JUPORTAL Fermer l'onglet <div