Arrest 133216 - - 28/06/2004

id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab Raad van State Vonnis/arrest van 28 juni 2004 ECLI nr: ECLI:BE:RVSCE:2004:ARR.133.216 Rolnummer: A. 138930/IX-3840 Zaak: Arrest 133216 - - 28/06/2004 Rechtsgebied: Bestuursrecht Invoerdatum: 2004-07-12 Raadplegingen: 53 - laatst gezien 2026-07-04 07:41 Fiche Arrest nr 133.216 van 28 juni 2004 - Beslissing : Verwerping Thesaurus CAS: RAAD VAN STATE UTU-thesaurus: PUBLIEK EN ADMINISTRATIEF RECHT - RAAD VAN STATE - Arresten (Raad van State) Tekst van de beslissing RAAD VAN STATE, AFDELING ADMINISTRATIE. nr. 133.216 van 28 juni 2004 in de zaak A. 138.930/IX-3840. In zake : de NV Fortunae Pater Familias, die woonplaats kiest bij advocaat B. MARTENS, kantoor houdende te BRUSSEL, Louizalaan 106 tegen : de Commissie voor het Bank-, Financie- en Assurantiewezen, die woonplaats kiest bij advocaten X. LEURQUIN en P. DE MAEYER, kantoor houdende te BRUSSEL, Tedescolaan 7. --------------------------------------------------------------------------------------------------- D E R A A D V A N S T A T E, IXe K A M E R, Gezien het verzoekschrift dat de NV Fortunae Pater Familias op 9 juli 2003 heeft ingediend om de nietigverklaring te vorderen van het besluit van 3 juni 2003 van het directiecomité van de Commissie voor het Bank- en Financiewezen “waarbij de vergunning van vennootschap van vermogensbeheer van de nv Fortunae Pater Familias wordt herroepen, zoals gewijzigd bij brief dd. 11 juni 2003 van de Voorzitter van de Commissie van Bank- en Financiewezen met betrekking tot de beroepsmogelijkheden (...)”, en van “het besluit dd. 24 juni 2003 van de Commissie van Bank- en Financiewezen houdende het niet-toekennen van het verzoek tot intrekking van de beslissing van 3 juni 2003 (...)”; Gelet op het arrest nr. 125.354 van 17 november 2003 waarbij de vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van de bestreden beslissingen wordt verworpen; IX-3840-1/32 Gezien het verzoek tot voortzetting van de rechtspleging ingediend op 26 december 2003 door de verzoekende partij; Gezien de memorie van antwoord; Gezien het verslag opgemaakt door eerste auditeur-afdelingshoofd P. DE WOLF, overeenkomstig artikel 3, § 3, van het koninklijk besluit van 15 mei 2003; Gelet op de kennisgeving van het verslag aan partijen; Gelet op de beschikking van 19 maart 2004 waarbij de terechtzitting bepaald wordt op 19 april 2004; Gehoord het verslag van staatsraad L. HELLIN; Gehoord de opmerkingen van advocaat M. SCHURMANS, die loco advocaat B. MARTENS verschijnt voor de verzoekende partij, en van advocaat P. DE MAEYER, die verschijnt voor de verwerende partij; Gehoord het eensluidend advies van eerste auditeur-afdelingshoofd P. DE WOLF; Gelet op titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973; 1. Over de gegevens van de zaak. Overwegende dat de gegevens van de zaak als volgt kunnen worden samengevat : IX-3840-2/32 1.1. Verzoekster, de NV Fortunae Pater Familias, is een beleggings- onderneming in de zin van de wet van 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen, de bemiddelaars en de beleggingsadviseurs (hierna : de wet van 6 april 1995), die vergund werd op 19 augustus 1998. 1.2. Met een brief van 28 maart 2002 meldt de Commissie voor het Bank-, Financie- en Assurantiewezen, toentertijd genoemd de Commissie voor het Bank- en Financiewezen (hierna : CBF), aan verzoekster dat zij beslist heeft om “overeenkomstig artikel 104 van de wet van 6 april 1995 (...) een hersteltermijn toe te kennen die verstrijkt op maandag 15 april 2002" waarbinnen de vennootschap een aantal herstelmaatregelen moet hebben genomen. 1.3. In haar brief van 30 april 2002 verleent de CBF aan verzoekster een bijkomende termijn die verstrijkt op vrijdag 31 mei 2002 waarbinnen de vennootschap de volgende maatregelen moet hebben genomen : “- zij moet aantonen dat zij overeenkomstig artikel 67 van de wet van 6 april 1995 beschikt over geschikte aandeelhouders die het gezond en voorzichtig beleid van de onderneming niet in het gedrang brengen; - de effectieve leiding van de vennootschap moet overeenkomstig artikel 60 van de wet van 6 april 1995 toevertrouwd worden aan ten minste twee natuurlijke personen die over de gepaste professionele betrouwbaarheid en passende ervaring beschikken. Dit meervoudige orgaan dient de continuïteit inzake de leiding van de vennootschap te kunnen verzekeren; - de vennootschap dient overeenkomstig artikel 62 van de wet van 6 april 1995 te beschikken over de passende boekhoudkundige en administratieve organisatie; - de vennootschap dient haar financieel plan voor de komende drie jaar te onder- bouwen met gegevens die de haalbaarheid ervan geloofwaardig maken. Uit dit financieel plan dient bovendien te blijken dat de vennootschap over voldoende middelen zal beschikken om haar organisatie op professionele wijze uit te bouwen”. 1.4. Op 29 april 2002 worden 700 van de 1050 aandelen van de NV Fortunae Pater Familias overgedragen aan Jacques VERHELST, wiens echtgenote zelf reeds de 350 overige aandelen bezit. IX-3840-3/32 1.5. In haar brief van 10 juni 2002 aan verzoekster geeft de CBF nog een bijkomende termijn die verstrijkt op 19 juli 2002 waarbinnen de vennootschap de volgende maatregelen moet hebben genomen : “(...) - zij moet kandidaten voordragen voor de functie van afgevaardigd bestuurder van de vennootschap teneinde de effectieve leiding aan ten minste twee natuurlijke personen te kunnen toevertrouwen”. 1.6. In een daaropvolgende brief aan verzoekster van 2 augustus 2002 geeft de CBF opnieuw een bijkomende termijn die verstrijkt op 30 september 2002 waarbinnen de vennootschap kandidaten dient voor te dragen voor de functie van afgevaardigd bestuurder teneinde de effectieve leiding aan ten minste twee natuurlijke personen te kunnen toevertrouwen. 1.7. Op 17 september 2002 herinnert de CBF verzoekster aan haar verplichtingen. 1.8. Volgt dan op 8 oktober 2002 opnieuw een schrijven vanwege de CBF die aan verzoekster nogmaals een bijkomende termijn toekent die verstrijkt op 11 oktober 2002. 1.9. Op 22 oktober 2002 schrijft de CBF aan verzoekster dat zij heeft beslist om de vergunning te herroepen met toepassing van artikel 104, § 1, 4/, van de wet van 6 april 1995 en een speciaal commissaris aan te stellen “teneinde erover te waken dat de verbintenissen ten aanzien van de cliënteel en de correspondenten worden beëindigd”. 1.10. Tegen die beslissing heeft verzoekster beroep aangetekend bij de minister van Financiën. IX-3840-4/32 1.11. De minister van Financiën verklaart op 9 december 2002 het beroep ontvankelijk doch ongegrond. 1.12. Bij arrest nr. 114.128 van 23 december 2002 beveelt de Raad van State bij uiterst dringende noodzakelijkheid de schorsing van de tenuitvoerlegging van die beslissing van de minister van Financiën van 9 december 2002. Dat arrest overweegt onder meer het volgende : “(...) dat de verwerende partij in de motieven van haar beslissing ervan uitgaat dat de maatregelen bedoeld in artikel 104, § 1, 1/, 2/ en 3/, van de wet van 6 april 1995, een tweehoofdige leiding overeenkomstig artikel 60 van de wet van 6 april 1995 veronderstellen zodat, bij afwezigheid van een tweehoofdige leiding, alleen de maatregel bedoeld in artikel 104, § 1, 4/ kan worden genomen en zij te dezen aldus niets anders kon doen dan de vergunning geheel of ten dele te herroepen; dat die zienswijze op het eerste gezicht artikel 104, § 1, van de wet van 6 april 1995 miskent; dat immers artikel 104, § 1, van de wet van 6 april 1995 de overige maatregelen vervat in 1/, 2/ en 3/ van voornoemd artikel 104, § 1, niet uitsluit in het geval van een inbreuk op artikel 60 van de wet van 6 april 1995 en dat op het eerste gezicht ook niet wordt ingezien waarom die maatregelen in dat specifieke geval niet zouden kunnen worden opgelegd; dat de motivering van de bestreden beslissing in dat opzicht gebrekkig lijkt en dat dit de rechtsgeldigheid van de beslissing aantast; dat het tweede onderdeel van het eerste middel in die mate ernstig is”. 1.13. In het kader van het prudentieel toezicht verricht de CBF op 29 januari 2003 een plaatsbezoek op de operationele zetel van verzoekster. Er wordt bij die gelegenheid vastgesteld dat de administratieve en boekhoudkundige organisatie van verzoekster een aantal gebreken vertoont en dat haar activiteiten beperkt zijn. 1.14. Tijdens een onderhoud op 6 maart 2003 worden de vastgestelde problemen besproken. 1.15. In een brief van 10 maart 2003 vraagt de CBF aan verzoekster om zo spoedig mogelijk duidelijkheid te scheppen over de kandidaturen van gedelegeerd IX-3840-5/32 bestuurder, om de periodieke staten van 30 september en 31 december 2002 en informatie over de actuele toestand van het eigen vermogen te bezorgen, om het concrete bedrag van een achtergestelde lening, de overeenkomst en het stortingsbewijs te bezorgen, om schriftelijke informatie over de geplande wijziging van de kapitaalstructuur mee te delen en de CBF op de hoogte te houden van de geplande kapitaalverhoging, om de definitieve beslissing over een nieuwe maatschappelijke zetel mee te delen en om de maatregelen te doen kennen die genomen zullen worden ter uitvoering van de circulaire inzake de interne controle, de interne auditfunctie en de compliancefunctie van beleggingsondernemingen. 1.16. Met een brief van 26 maart 2003 brengt de CBF verzoekster ter kennis dat het directiecomité van de CBF op 24 maart 2003 vastgesteld heeft dat verzoekster in gebreke blijft om de maatregelen te nemen die gevraagd werden tijdens voornoemd onderhoud van 6 maart 2003 en in de brief van 10 maart 2003. De CBF deelt ook mee dat vastgesteld is dat, volgens de voorlopige balanscijfers van 31 december 2002, het eigen vermogen van verzoekster sedert 31 december 2002 een tekort vertoont ten opzichte van het wettelijk vereiste minimum aan eigen vermogen. De CBF vraagt tegen uiterlijk 1 april 2003 om haar de periodieke rapportering van 30 september en 31 december 2002 en een correcte actuele berekening van het eigen vermogen te bezorgen en tevens het tekort aan eigen vermogen aan te zuiveren. 1.17. Bij brief van 31 maart 2003 aan de CBF wordt een van de kandidaturen als bestuurder van verzoekster ingetrokken. 1.18. Op 8 april 2003 vindt opnieuw een onderhoud plaats tussen verzoekster en de CBF. Er wordt tijdens dit onderhoud vastgesteld dat de gevraagde maatregelen niet werden genomen. Verzoekster vraagt dan uitstel tot 30 juni 2003. IX-3840-6/32 1.19. De CBF beslist op 29 april 2003 om aan verzoekster een laatste hersteltermijn toe te kennen. Die beslissing wordt met een brief van de voorzitter van de CBF aan verzoekster als volgt verwoord : “Wij verwijzen naar ons schrijven d.d. 26 maart 2003 waarin het Directiecomité van de Commissie voor het Bank- en Financiewezen de vennootschap Fortunae Pater Familias (hierna FPF) heeft gevraagd om tegen uiterlijk 1 april 2003 de periodieke rapportering van 30/09/02 en 31/12/02 en een correcte actuele berekening van de eigen-vermogenstoestand te bezorgen alsmede het (op basis van de voorlopige balanscijfers van 31/12/02 vastgestelde) eigen-vermogenstekort aan te zuiveren teneinde te voldoen aan het wettelijk minimumvereiste. Op 29 april 2003 heeft het Directiecomité van de CBF akte genomen van het in gebreke blijven van FPF om bovengenoemde maatregelen te nemen en dit ondanks de herhaalde verzoeken van de CBF per schrijven van 10 maart en 26 maart 2003. Het Directiecomité heeft eveneens kennis genomen van het verslag van het onderhoud (d.d. 8 april 2003) van de diensten van de CBF met u en de heer F. Bostoen over de ernstige problemen waarmee FPF kampt. De diensten van de CBF hebben uw mondeling (voetnoot: ‘Verzoek tot uitstel gevraagd tijdens het onderhoud d.d. 08/04/03') verzoek tot uitstel tot 30 juni 2003 aan het Directiecomité overgemaakt. Het Directiecomité heeft vastgesteld dat u en de heer Bostoen geen opmerkingen of aanvullingen hebben overgemaakt aangaande het verslag van dit onderhoud (zoals bezorgd met een begeleidende brief d.d. 11 april 2003). Het Directiecomité heeft vastgesteld dat FPF met ernstige leemten in haar administratieve en boekhoudkundige organisatie en interne controle kampt. Wat betreft de organisatie, slaagt FPF er na de openbare verkoop (tijdens de zomer van 2002) van het pand waarin de zetel van FPF gevestigd was, niet in een definitieve locatie te vinden. Tijdens een plaatsbezoek (voetnoot: ‘29/01/2003') van de diensten van de CBF is vastgesteld dat er op de huidige voorlopige locatie te Drongen (namelijk in de toonzalen van villabouw Bostoen) een zeer rudimentaire infrastructuur beschikbaar is (in casu een bureau met een telefoonlijn, doch geen PC en geen fax (voetnoot : ‘Wel fax op het privé-adres van de heer Verhelst te Knokke’)). Ingevolge een overstroming (eind december 2002) op voornoemde locatie, beschikt FPF heden niet over een actuele en volledige boekhouding. FPF is er na 4 maanden nog steeds niet in geslaagd dit probleem op te lossen. Tevens heeft FPF, ondanks herhaaldelijke verzoeken (voetnoot: ‘Plaatsbezoek d.d. 29/01/03, onderhoud d.d. 06/03/03, brieven d.d. 10/03/03 en 26/03/03, onderhoud 08/04/03')van de CBF, tot op heden nog steeds niet de periodieke rapportering van 30/09/02 en 31/12/02 bezorgd aan de CBF. FPF slaagt er niet in haar beleggingsportefeuille correct te waarderen. Uit de voorgaande vaststellingen aangevuld met het gebrek aan een tweehoofdige effectieve leiding blijkt dat de basis om een adequate interne controle te organiseren niet aanwezig is. Zo heeft FPF bijvoorbeeld geen back- up voorzien inzake de boekhoudkundige gegevens en verwaarloost zij de IX-3840-7/32 periodieke rapporteringen voor de laatste 3 kwartalen. FPF is niet in staat een actuele stand van zaken te geven over haar financiële toestand (onder andere eigen vermogenstoestand). De leemten in haar organisatie en interne controle zijn dermate groot dat er een risico is dat FPF niet langer een adequaat vermogensbeheer uitoefent en dat bijgevolg de belangen van de cliënten niet gerespecteerd worden. Zo is tijdens het voornoemde plaatsbezoek vastgesteld dat de activiteit van vermogensbeheer voor alle cliënten tijdens het laatste kwartaal van 2002 beperkt was tot eenzelfde type-transactie (voetnoot: ‘Call ratio certificates in EUR linked to blue chips’). Tijdens dit plaatsbezoek werd eveneens vastgesteld dat FPF een aantal wettelijke vereisten inzake vermogensbeheer niet naleeft. Zo stelt FPF, ondanks de zesmaandelijkse rapporteringsplicht van artikel 16 van het KB van 5 augustus 1991, geen eigen cliëntenrapportering op. De cliënten in vermogensbeheer ontvangen enkel de door de bewaarder (voetnoot: ‘KBC, UBS’) opgemaakte rapportering. Tevens werden een aantal cliëntenovereenkomsten stopgezet zonder de vereiste schriftelijke opzegging (artikel 9 van het KB van 5 augustus 1991). FPF heeft tot op heden de CBF niet op de hoogte gebracht over het beleid en de maatregelen die zij zal treffen voor de concrete invulling van de interne audit en compliance zoals omschreven in de circulaire D1/EB/2002/6. Tevens heeft FPF nog geen interne regels opgesteld inzake de uitoefening van externe mandaten door de bestuurders van beleggingsondernemingen. In beide gevallen diende FPF tegen uiterlijk 31 maart 2003 het nodige te doen. Daarnaast heeft het Directiecomité kennis genomen van het financieel plan van FPF dat een vermogen in beheer voorziet van 6.000.000 € voor 2003 en 10.000.000 € voor 2004. Volgens dit financieel plan zal er pas vanaf 2005 winst gerealiseerd worden. Vandaag heeft FPF 13 cliënten en bedraagt het vermogen in beheer ongeveer 3.800.000 €. FPF slaagde er tijdens het eerste kwartaal van 2003 in één nieuwe cliënt (zijnde de vennootschap van de heer F. Bostoen (voetnoot: ‘F. Bostoen is referentie-aandeelhouder van FPF’) aan te trekken. Bij gebrek aan voldoende cliënteel en gelet op de gebruikelijke vaste kosten kampt FPF met een structureel probleem inzake rendabiliteit. Het Directiecomité heeft tevens de kandidatuur van de heer R. Bauer als effectief leider van FPF onderzocht. Aangezien uit het dossier niet kan worden afgeleid dat de heer Bauer bij machte zal zijn om deel te nemen aan de effectieve leiding van FPF, kan zijn benoeming tot afgevaardigd bestuurder niet in aanmerking worden genomen voor het vereiste van artikel 60 van de Wet van 6 april 1995 dat deze effectieve leiding wordt waargenomen door ten minste twee natuurlijke personen. Immers, de kandidatuur van de heer Bauer als afgevaardigd bestuurder van de beleggingsonderneming houdt een probleem in op het vlak van de vereiste beschikbaarheid om de effectieve leiding over FPF waar te nemen. Het vereiste van de tweehoofdige effectieve leiding is bedoeld om een kritisch onderzoek van de te nemen beslissingen in de hand te werken, de algemene leiding over de onderneming collegialer te laten verlopen, de wederzijdse controle op de daden van beide leiders mogelijk te maken en zo veel mogelijk het gevaar voor fraude en wanbeheer te voorkomen dat voortvloeit uit het feit dat één enkele persoon IX-3840-8/32 de leiding heeft (voetnoot: ‘Jaarverslag van de CBF 1999-2000, p. 57'). Het gegeven dat de heer Bauer permanent in Zwitserland verblijft en derhalve niet regelmatig op de zetel van de vennootschap aanwezig zal zijn, heeft voor gevolg dat deze doelstellingen moeilijk te realiseren vallen. Gelet op haar ernstige problemen heeft de vennootschap juist behoefte aan een tweede uitvoerend bestuurder die zich zal bezig houden met de dagelijkse administratie van de onderneming en de realisatie van de interne controle. De heer Bauer zal evenwel niet regelmatig aanwezig zijn op de zetel van FPF en vanuit Zwitserland geen voldoende tegengewicht kunnen vormen voor de heer Verhelst en evenmin afdoende controle kunnen uitoefenen over de handelingen van deze persoon. Het Directiecomité heeft tevens vastgesteld dat FPF, ondanks verzoek (voetnoot: ‘Brief d.d. 10 maart 2003'), geen concrete invulling van de taken en verantwoordelijkheden van de heer Bauer als kandidaat-afgevaardigd bestuurder van FPF heeft bezorgd. Een beleggingsonderneming dient permanent over een passende administratieve en boekhoudkundige organisatie en interne controle te beschikken. FPF werd hierop reeds herhaaldelijk (voetnoot: ‘Plaatsbezoek d.d. 29/01/03, onderhoud d.d. 06/03/03, brieven d.d. 10/03/03 en 26/03/03, onderhoud 08/04/03') gewezen, doch zij heeft hieraan geen gevolg gegeven. FPF, die sinds eind april 2002 slechts één effectieve leider heeft, slaagt er niet in de wettelijk vereiste tweehoofdige effectieve leiding te herstellen. Bijgevolg heeft het Directiecomité van de CBF beslist FPF, met toepassing van artikel 104 van de wet van 6 april 1995, een bijkomende termijn toe te kennen die verstrijkt op 30 mei 2003 waarbinnen FPF de volgende maatregelen moet hebben genomen : - zij moet aantonen dat de vennootschap beschikt over het wettelijk vereiste reglementair eigen vermogen. Dit betekent dat bij een tekort aan eigen vermogen dit vermogen binnen de vooropgestelde termijn dient verhoogd te worden. Het eigen vermogen dient bovendien een voldoende marge te bevatten die rekening houdt met de voorziene operationele resultaten voor 2003; - zij moet aantonen over een actuele en volledige boekhouding te beschikken; - zij moet de periodieke rapportering van 30/09/02 en 31/12/02 en 31/03/03 bezorgen aan de CBF; - zij moet de CBF informeren over de maatregelen die zij zal nemen om over een adequate interne controle te beschikken alsmede over het beleid en de maatregelen die zij zal treffen voor de concrete invulling van de interne audit en compliance zoals omschreven in de circulaire D1/EB/2002/6; - zij moet de CBF informeren op welke wijze de rendabiliteit van vennootschap zal worden hersteld; - zij moet de CBF de nodige maatregelen voorstellen om de tweehoofdige effectieve leiding te herstellen door de aanstelling van een afgevaardigd bestuurder die in functie zal treden zodra de CBF de kandidaat heeft goedgekeurd. Het Directiecomité wenst FPF in te lichten dat indien tegen de vooropgestelde datum deze maatregelen niet werden genomen, zij kan beslissen om één of meerdere maatregelen te nemen zoals voorzien in artikel 104, § 1 van de wet van 6 april 1995". IX-3840-9/32 1.20. Op 3 juni 2003 stelt de CBF vast dat zij, sinds het verzenden van de brief van 30 april 2003, vanwege verzoekster geen enkele informatie heeft ontvangen waaruit zou blijken dat de vennootschap de gevraagde maatregelen heeft genomen of voornemens is deze maatregelen binnen een redelijke termijn te nemen. Zij besluit dat “gelet op de aanslepende anomalieën en formele schendingen van de wet, geen enkele van de bij wet bepaalde sancties nog enige uitweg bieden” en dat “na afweging van de onderscheiden in de wet bepaalde actiemogelijkheden” beslist wordt tot herroeping van de vergunning en tot aanstelling van een speciaal commissaris. 1.21. In een brief van dezelfde datum schrijft de voorzitter van de CBF het volgende naar verzoekster : “Wij verwijzen naar ons schrijven d.d. 30 april 2003 waarin het Directiecomité van de Commissie voor het Bank- en Financiewezen heeft vastgesteld dat de vennootschap Fortunae Pater Familias (hierna FPF) met ernstige problemen en tekortkomingen kampt. Zo zijn onder meer vastgesteld : (

1. i)de schending van de wettelijke vereisten van toepassing op beleggingsondernemingen : - het ontbreken van een actuele en volledige boekhouding alsmede van een back- up hiervoor; - het niet beschikken over de periodieke rapporteringen van 30/09/02, 31/12/02 en 31/03/03; - het niet in staat zijn om een actuele stand van zaken te geven over de financiële toestand van FPF (onder andere eigen-vermogenstoestand); - het (op basis van voorlopige balanscijfers van 31/12/02 vastgestelde) tekort aan eigen vermogen; - het ontbreken van een tweehoofdige effectieve leiding (sedert april 2002); - het ontbreken van elk beleid en enige maatregelen inzake interne controle, interne audit en compliance; - het niet-naleven van een aantal wettelijke vereisten inzake vermogensbeheer; (
2. ii)andere ernstige problemen in het beheer van FPF: - het zoeken naar een nieuwe locatie voor FPF aangezien er op de huidige voorlopige locatie (voetnoot: ‘Namelijk in de toonzalen van villabouw Bostoen’) slechts een zeer rudimentaire infrastructuur (voetnoot: ‘In casu een bureau met een telefoonlijn, doch geen PC en geen fax’) beschikbaar is; - het niet in staat zijn om de beleggingsportefeuille van FPF correct te waarderen; - het risico dat FPF niet langer in staat is een adequaat vermogensbeheer uit te oefenen en dat bijgevolg de belangen van de cliënten niet gerespecteerd worden; IX-3840-10/32 - een structureel probleem inzake rendabiliteit bij gebrek aan voldoende cliënteel en gelet op de gebruikelijke vaste kosten voor een beleggingsonderneming. Voor een gedetailleerd overzicht en beschrijving van deze en andere problemen en tekortkomingen verwijzen wij naar bovenvernoemd schrijven. Bijgevolg besliste het Directiecomité van de CBF aan FPF, met toepassing van artikel 104 van de wet van 6 april 1995, een bijkomende termijn toe te kennen die verstrijkt op 30 mei 2003 waarbinnen FPF de volgende herstelmaatregelen diende te nemen: - aantonen dat de vennootschap beschikt over het wettelijk vereiste reglementair eigen vermogen; - aantonen dat zij over een actuele en volledige boekhouding beschikt; - het bezorgen van de periodieke rapporteringen van 30/09/02, 31/12/02 en 31/03/03 aan de CBF; - het meedelen van de maatregelen die FPF zal nemen om over een adequate interne controle te beschikken alsmede het beleid en de maatregelen die zij zal treffen voor de concrete invulling van de interne audit en compliance zoals omschreven in de circulaire D1/EB/2002/6 (d.d. 14/11/02); - aantonen op welke wijze de rendabiliteit van de vennootschap kan worden hersteld; - de voorstelling van de nodige maatregelen om de tweehoofdige effectieve leiding te herstellen door de aanstelling van een afgevaardigd bestuurder die in functie kan treden zodra de CBF de kandidaat heeft goedgekeurd. Op 3 juni 2003 heeft het Directiecomité vastgesteld dat de CBF, sinds het verzenden van haar brief van 30 april 2003, van FPF geen enkele informatie heeft ontvangen waaruit zou blijken dat de vennootschap de gevraagde maatregelen heeft genomen of voornemens is deze maatregelen binnen een redelijke termijn te nemen. Het Directiecomité heeft dan ook geoordeeld dat FPF haar toestand niet heeft rechtgezet en dus nog steeds niet beschikt over een tweehoofdige effectieve leiding, een passende beleidsstructuur, administratieve en boekhoudkundige organisatie en interne controle alsmede het wettelijk vereiste eigen vermogen. Het Directiecomité heeft ook geoordeeld dat er geen enkel redelijk perspectief is dat aan deze tekortkomingen op korte termijn kan worden verholpen. In die omstandigheden, na te hebben vastgesteld dat de overige uitzonderlijke maatregelen die de CBF kan nemen niet passend zijn om de problemen en tekortkomingen te verhelpen alsmede de rechten van de cliënten in vermogensbeheer afdoende te beschermen, heeft het Directiecomité beslist om met toepassing van artikel 104, § 1, 4/ van de wet van 6 april 1995 de vergunning van de vennootschap voor vermogensbeheer FPF te herroepen. Overeenkomstig artikel 107 van de wet van 6 april 1995 blijft de beleggingsonderneming waarvan de vergunning is herroepen, onderworpen aan Boek II van de wet en de ter uitvoering ervan getroffen besluiten en reglementen tot de verbintenissen van de vennootschap ten aanzien van de cliënteel zijn vereffend. In dit kader heeft het Directiecomité beslist met toepassing van artikel 104, § 1, 1/ van de wet van 6 april 1995 de heer W. Sermon te benoemen als speciaal commissaris ten einde erover te waken dat de verbintenissen ten aanzien van de cliënteel en de correspondenten zo vlug mogelijk worden beëindigd. IX-3840-11/32 De herroeping van de vergunning is een administratieve rechtshandeling. Overeenkomstig de algemene regels kan u dan ook een beroep tot nietigverklaring van deze beslissing instellen bij de Raad van State binnen zestig dagen na ontvangst van deze kennisgeving. Het verzoekschrift tot nietigverklaring moet bij ter post aangetekende brief worden ingediend bij de Raad van State (Wetenschapsstraat 33, 1040 Brussel) en dient de elementen te bevatten als voorgeschreven door de artikelen 1 en volgende van het besluit van de Regent van 23 augustus 1948 tot regeling van de rechtspleging voor de afdeling administratie van de Raad van State. Daarnaast kan u bij de Raad van State tevens een vordering tot schorsing van de betrokken beslissing indienen waarin de middelen en feiten worden uiteengezet. Deze vordering dient uiterlijk tezelfdertijd als het verzoekschrift tot nietigverklaring te worden ingediend maar bij afzonderlijke akte. Kopie van dit schrijven wordt aan de heer W. Sermon, speciaal commissaris, overgemaakt”. 1.22. Met een brief van 11 juni 2003 licht de CBF verzoekster in over de beroepsmogelijkheden die ingevolge het koninklijk besluit van 15 mei 2003 tot regeling van de versnelde procedure in geval van beroep bij de Raad van State tegen sommige beslissingen van de Commissie voor het Bank- en Financiewezen, gewijzigd zijn. Dat koninklijk besluit is bekendgemaakt in het Belgisch Staatsblad van 10 juni 2003 maar treedt krachtens zijn artikel 6 in werking op 1 juni 2003. 1.23. Met een brief van 13 juni 2003 vraagt verzoekster aan de CBF om de voornoemde beslissing van herroeping van haar vergunning in te trekken. 1.24. Bij brief van 17 juni 2003 verleent de CBF aan verzoekster de mogelijkheid om op een hoorzitting van 20 juni 2003 haar standpunt uiteen te zetten. Tevens vraagt de CBF aan verzoekster om een schriftelijke motivatie van haar verzoek tot heroverweging. Er worden evenwel geen schriftelijke argumentatie en geen overtuigingsstukken aan de CBF bezorgd. 1.25. In het proces-verbaal van de hoorzitting van 20 juni 2003 wordt onder meer gesteld dat Jacques VERHELST een bijkomende termijn tot 30 juni vraagt voor het in orde brengen van boekhouding en periodieke rapportering, dat hij ook betwist dat Rudolph BAUER niet de vereiste beschikbaarheid zou hebben voor IX-3840-12/32 de tweehoofdige effectieve leiding, dat hij zelf de compliance functie wil waarnemen en dat hij de bevestiging zal vragen van het engagement om 5 miljoen BEF te investeren. 1.26. In een faxbericht van 20 juni 2003 bevestigt een toekomstige geldschieter dat hij “een kapitaalverhoging en/of achtergestelde lening zal verstrekken ad 125.000 EUR, op voorwaarde dat de CBF een gunstig gevolg verleent aan het verzoek tot intrekking van de beslissing van 03/06/03 tot herroeping van de vergunning”. 1.27. Het directiecomité van de CBF beslist op 23 juni 2003 om het verzoek tot intrekking van de beslissing af te wijzen en zijn beslissing uitvoerbaar te verklaren niettegenstaande elk beroep. Die beslissing wordt met een brief van 24 juni 2003 aan verzoekster als volgt verwoord : “Ik verwijs naar het verzoek van Fortunae Pater Familias N.V. d.d. 13 juni 2003 tot intrekking, krachtens artikel 4 van het K.B. van 15 mei 2003, van de beslissing van het directiecomité van de Commissie voor het Bank- en Financiewezen van 3 juni 2003 waarbij de vergunning van vennootschap voor vermogensbeheer van de onderneming werd herroepen. Het directiecomité heeft tijdens zijn zitting van 23 juni 2003 kennis genomen van dit verzoek tot intrekking, alsook van het proces-verbaal van de hoorzitting van 20 juni 2003. Het directiecomité heeft vastgesteld dat als enig nieuw concreet element een schrijven van de heer Dossche d.d. 23 juni 2003 wordt aangebracht waarin hij aanbiedt - maar zonder dit aanbod te concretiseren o.a. wat het tijdskader betreft- een kapitaalverhoging en/of achtergestelde lening te verstrekken ad 125.000 EUR, op voorwaarde dat de CBF een gunstig gevolg verleent aan het verzoek tot intrekking van de beslissing van 3 juni 2003 tot herroeping van de vergunning. Wat de andere tekortkomingen betreft, vermeld in de brief van 3 juni 2003, heeft het directiecomité vastgesteld dat geen elementen naar voor worden gebracht die hieraan verhelpen. Meer bepaald merkt het directiecomité op : - wat het gebrek aan boekhoudkundige organisatie en periodieke rapportering betreft, dat vandaag niet aan de vastgestelde tekortkomingen is verholpen en dat tijdens de hoorzitting slechts een algemene belofte tot regularisering werd gedaan, maar zonder enige concrete aanduiding dat zij waargemaakt zal kunnen worden; - wat het ontbreken van een effectieve tweehoofdige leiding betreft, dat geen nieuwe kandidaat afgevaardigd bestuurders worden voorgedragen; zoals reeds IX-3840-13/32 eerder gesteld komt de kandidatuur van de heer Bauer niet in aanmerking voor de effectieve tweehoofdige leiding omdat een dergelijke functie een daadwerkelijke fysieke aanwezigheid van de leiders ter zetel van de beleggingsonderneming veronderstelt om een daadwerkelijke wederzijdse controle te waarborgen; - wat het ontbreken van beleid en maatregelen inzake interne controle, interne audit en compliance betreft, dat nog steeds niet is tegemoetgekomen aan de door de desbetreffende omzendbrief (circulaire D1/EB/2002/6), voorgeschreven vereisten; - wat het niet naleven van een aantal wettelijke vereisten inzake vermogensbeheer betreft (schriftelijke opzegging cliëntencontracten en eigen rapportering aan het cliënteel), dat nergens uit blijkt dat deze vereisten vandaag nageleefd worden; - wat het risico betreft dat FPF niet langer in staat is een adequaat vermogensbeheer uit te oefenen, dat dit risico inherent is aan het niet naleven van de wettelijke en reglementaire werkingsvoorwaarden; - wat de rendabiliteit van de onderneming betreft, dat uit geen enkel concreet element blijkt dat het beheerd vermogen van de vennootschap binnen afzienbare tijd aanzienlijk zou kunnen toenemen teneinde de rendabiliteit te herstellen. De beslissing tot herroeping van de vergunning was gesteund op een geheel van ernstige tekortkomingen. Het ontoereikend eigen vermogen maakte er slechts één van uit. Ook indien de inbreng van de heer Dossche het tekort aan eigen vermogen zou verhelpen, dan nog is het directiecomité van oordeel dat de overige tekortkomingen van die aard zijn dat ze de herroeping van de vergunning verantwoorden. Rekening houdend met wat voorafgaat heeft het directiecomité dan ook beslist niet in te gaan op uw verzoek tot intrekking van zijn beslissing van 3 juni 2003. De vergunning van Fortunae Pater Familias als vennootschap voor vermogensbeheer blijft dus herroepen. U kan tegen de beslissing van het directiecomité van 3 juni 2003 beroep instellen bij de Raad van State conform artikel 122 van de wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten, en dit binnen de termijn van één maand te rekenen vanaf de datum van het verzoek tot intrekking, voorzien in artikel 4 van het koninklijk besluit van 15 mei 2003 tot regeling van de versnelde procedure in geval van beroep bij de Raad van State tegen sommige beslissingen van de Commissie voor het Bank- en Financiewezen. De beslissing tot herroeping van 3 juni 2003 is uitvoerbaar niettegenstaande elk beroep. De voortzetting - zolang de Raad van State zich niet ten gronde heeft uitgesproken - van de activiteiten van FPF onder voorwaarden die de wettelijke vergunnings- en bedrijfsuitoefeningsvoorwaarden miskennen (geen adequate administratieve en boekhoudkundige organisatie, gebrek aan zicht op de eigen vermogenstoestand, ontbreken van effectieve tweehoofdige leiding, afwezigheid van interne controle en interne audit, miskenning van een aantal wettelijke vereisten inzake vermogensbeheer, gebrek aan rendabiliteit) houdt immers een ernstig gevaar in voor de beleggers. U kan evenwel bij de Raad van State een vordering tot schorsing van de beslissing van 3 juni 2003 indienen waarin de middelen en feiten worden uiteengezet. Deze vordering dient uiterlijk tezelfdertijd als het verzoekschrift tot nietigverklaring te worden ingediend maar bij afzonderlijke akte. Kopie van dit schrijven wordt gericht aan de heer W. Sermon, speciaal commissaris”. IX-3840-14/32 2. Over de ontvankelijkheid van de vordering. 2.1.1. Overwegende dat de verwerende partij opwerpt dat het beroep niet ontvankelijk is omdat de beslissing om beroep in te stellen niet genomen is door het daartoe bevoegde orgaan van verzoekster; dat volgens de statuten de beslissingen om in rechte te treden door twee bestuurders moeten worden genomen en dat het “mandaat” dat door verzoekster werd neergelegd, slechts door één bestuurder ondertekend werd; 2.1.2. Overwegende dat de statuten van verzoekster met betrekking tot die opgeworpen exceptie bepalen dat de rechtsvorderingen in naam van de vennootschap door twee bestuurders worden vervolgd of nagegaan, hetzij als eisende hetzij als verwerende partij en dat behoudens bijzondere delegatie door de raad van bestuur alle akten, andere dan deze van dagelijks bestuur en de machten of volmachten die daarop betrekking hebben, slechts de vennootschap verbinden wanneer ze ondertekend worden door twee bestuurders die in geen geval ten opzichte van derden van een voorafgaande beslissing door de raad van bestuur moeten doen blijken; dat volgens die statutaire bepalingen derhalve de raad van bestuur het orgaan is dat bevoegd is om te beslissen in rechte te treden; dat verzoekster een uittreksel uit de notulen van de raad van bestuur neerlegt waarin gesteld wordt dat haar raad van bestuur op 3 juli 2003 beslist een verzoekschrift tot schorsing en een verzoekschrift tot nietigverklaring in te dienen bij de Raad van State tegen de voornoemde beslissingen van de CBF van 3 juni 2003 en 23 juni 2003; dat luidens diezelfde notulen de raad van bestuur heeft beslist “om in het kader van de herroepingsbesluiten van 03 en 24