Arrêt 183174 - Marchés publics - 21/05/2008

id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Imprimer cette page Taille d'impression S M L XL Nouvelle recherche JUPORTAL Fermer l'onglet Conseil d'État Jugement/arrêt du 21 mai 2008 No ECLI: ECLI:BE:RVSCE:2008:ARR.183.174 No Rôle: A. 133106/VI-16459 Affaire: Arrêt 183174 - Marchés publics - 21/05/2008 Domaine juridique: Droit administratif Date d'introduction: 2008-05-28 Consultations: 67 - dernière vue 2026-06-29 08:04 Fiche Arrêt no 183.174 du 21 mai 2008 Marchés et travaux publics - Marchés publics Décision : Rejet Intervention accordée Thésaurus Cassation: CONSEIL D'ETAT Thésaurus UTU: DROIT PUBLIC ET ADMINISTRATIF - CONSEIL D'ÉTAT - Arrêts (Conseil d'État) Texte de la décision CONSEIL D'ETAT, SECTION DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF. ARRET no 183.174 du 21 mai 2008 G./A.133.106/VI-16.459 En cause : 1. la société momentanée AQUALIEGE, 2. la société anonyme INGENIERIE BELGE DE TRAITEMENT ET VALORISATION, actuellement VEOLIA WATER SOLUTIONS AND TECHNOLOGIES BELGIUM, 3. la société anonyme SNC LAVALIN EUROPE NV, actuellement SNC LAVALIN, 4. la société anonyme ENTREPRISES JAN DE NUL, 5. la société anonyme ERAERTS, DRAGAGES ET ENTREPRISES, 6. la société anonyme COP & PORTIER, 7. la société anonyme LES ENTREPRISES GILLES MOURY, 8. la société de droit français VIVENDI WATER, actuellement VEOLIA WATER SYSTEMS, ayant élu domicile chez Mes Louis DEHIN et Christine BRULS, avocats, rue Saint-Laurent, no 64, 4000 Liège, contre : l’Association Intercommunale pour le Démergement et l’Epuration des communes de la province de Liège, en abrégé A.I.D.E., ayant élu domicile chez Me Patrick THIEL, avocat, chaussée de La Hulpe, no 178, 1170 Bruxelles. Parties intervenantes : 1. la société anonyme ONDEO DEGREMONT, actuellement DEGREMONT, 2. la société anonyme ENTREPRISES GENERALES LOUIS DUCHENE, 3. la société anonyme SOCIETE DE TRAVAUX GALERE, actuellement GALERE, 4. la société anonyme ETABLISSEMENTS JEAN WUST, formant la société momentanée LIEG’AQUA, VI- 16.459 -1/41 ayant élu domicile chez Mes André DELVAUX et Véronique BERTRAND, avocats, place des Nations-Unies, no 7, 4020 Liège. ------------------------------------------------------------------------------------------------------- LE CONSEIL D'ETAT, VIe CHAMBRE, Vu la requête introduite le 17 février 2003 par la société momentanée AQUALIEGE, la société anonyme INGENIERIE BELGE DE TRAITEMENT ET VALORISATION, actuellement VEOLIA WATER SOLUTIONS AND TECHNOLO- GIES BELGIUM, la société anonyme SNC LAVALIN EUROPE NV, actuellement SNC LAVALIN, la société anonyme ENTREPRISES JAN DE NUL, la société anonyme ERAERTS, DRAGAGES et ENTREPRISES, la société anonyme COP & PORTIER, la société anonyme LES ENTREPRISES GILLES MOURY et la société de droit français VIVENDI WATER, actuellement VEOLIA WATER SYSTEMS, qui poursuivent l’annulation de "la décision du conseil d’administration de l’A.I.D.E. de date inconnue d’attribuer le marché relatif à la station d’épuration de Liège-Hermalle à la société momentanée LIEG’AQUA" ainsi que "la décision implicite qui en découle de ne pas (leur) attribuer ce marché"; Vu la requête introduite le 29 août 2003 par laquelle la société anonyme ONDEO DEGREMONT, actuellement DEGREMONT, la société anonyme ENTRE- PRISES GENERALES LOUIS DUCHENE, la société anonyme SOCIETE DE TRAVAUX GALERE, actuellement GALERE, et la société anonyme ETABLISSE- MENTS JEAN WUST, formant la société momentanée LIEG’AQUA, demandent à être reçues en qualité de parties intervenantes; Vu l’ordonnance du 9 septembre 2003 accueillant cette intervention; Vu les mémoires en réponse et en réplique régulièrement échangés; Vu le mémoire en intervention; Vu le rapport de M. THIBAUT, Auditeur au Conseil d'Etat; Vu la notification du rapport aux parties et les derniers mémoires; Vu l'ordonnance du 7 avril 2008, notifiée aux parties, fixant l'affaire à l'audience du 7 mai 2008; VI- 16.459 -2/41 Entendu, en son rapport, M. NIHOUL, Conseiller d'Etat; Entendu, en leurs observations, Me Louis DEHIN, avocat, comparaissant pour les parties requérantes, Me Patrick THIEL, avocat, comparaissant pour la partie adverse et Me Véronique BERTRAND, avocat, comparaissant pour les parties intervenantes; Entendu, en son avis conforme, M. THIBAUT, Premier auditeur; Vu le titre VI, chapitre II, des lois sur le Conseil d'Etat, coordonnées le 12 janvier 1973; I. EXPOSE DES FAITS Considérant que les faits utiles à l’examen de la requête sont les suivants : 1. Le 29 décembre 2000 et le 5 janvier 2001, le Journal officiel des Communautés européennes et le Bulletin des adjudications publient respectivement un avis indicatif relatif à un marché public ayant pour objet la construction d’une station d’épuration d’eaux usées urbaines à LIEGE-HERMALLE d’une capacité de 446.500 EH (équivalents habitants), le pouvoir adjudicateur en étant l’A.I.D.E.. 2. Le 6 avril 2001, le Journal officiel des Communautés européennes et le Bulletin des adjudications publient respectivement un avis de marché, lequel précise qu’il s’agit d’un marché de travaux à prix global, que la procédure de passation est l’appel d’offres restreint, que les critères d’attribution seront fixés au cahier spécial des charges et que les variantes libres sont autorisées pour autant qu’une offre de base conforme en tous points aux documents d’adjudication soit présentée. 3. Le 4 février 2002, le conseil d’administration de la partie adverse retient sept candidatures dont celles des requérantes et des intervenantes. 4. Le 19 mars 2002, les entreprises sélectionnées sont averties de la décision du 4 février 2002 et invitées à déposer une offre sur la base du cahier spécial des charges. La partie adverse apportera différents rectificatifs à ce cahier spécial des charges, lesquels sont toutefois sans intérêt pour la solution du litige. 5. Le cahier spécial des charges précise notamment ce qui suit : VI- 16.459 -3/41 " 2. MODE DE PASSATION ET TYPE DE MARCHE. Le marché est passé par appel d’offres restreint. Le présent marché constitue un marché unique à adjuger à un seul adjudicataire. L’attention du soumissionnaire est attirée sur le fait que les installations de séchage des boues, les installations de réception des matières de vidange de fosses septiques (M.V.F.S.), les installations de réception et de traitement des huiles, graisses et autres flottants (H.G.F.) et les installations de réception et de traitement des produits de curage des ouvrages et réseaux d’assainissement (P.C.R.) dont question aux points 3), 5), 6) et 7) de l’article 4 ci-dessous peuvent être retirés du marché de la présente entreprise sans indemnités ni possibilité de recours quelconque de l’adjudicataire. La décision d’attribution du marché sera prise sous réserve de l’obtention par le pouvoir adjudicateur de l’accord de la Société Publique de Gestion de l’Eau (S.P.G.E.) de prendre en charge le coût des travaux. Critères d’attribution du marché. Conformément à l’article 16 de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, le pouvoir adjudicateur choisit l’offre régulière qu’il juge la plus intéressante compte tenu des critères suivants: 1) la valeur technique des travaux proposés par le soumissionnaire dans son offre étant précisé que ce critère est évalué notamment en fonction : - des garanties présentées par la station d’épuration quant à la qualité des eaux à la sortie des installations ainsi que des boues produites; - de la souplesse de fonctionnement des installations vis-à-vis de différentes circonstances telles que gel, surcharge, sous charge, etc.; - du coût d’exploitation de la station d’épuration; - du degré d’automatisation et des possibilités de mesure et de réglage des installations; - de la flexibilité des installations de traitement des boues; - de la qualité, de la robustesse et de la longévité des équipements électromécani- ques; - de la qualité, de la résistance et de la durabilité des ouvrages de génie civil; - de l’utilisation rationnelle de l’énergie tant pour le traitement des eaux que pour le traitement des boues; - de l’intégration de la station d’épuration dans son environnement, de l’aspect esthétique des bâtiments et des ouvrages hors sol en général, de l’aménagement des abords; - des garanties offertes quant aux risques de pollution de la nappe aquifère et de nuisance vis-à-vis du voisinage par des odeurs, bruits, etc.; - de la facilité et de la sécurité d’exploitation de la station d’épuration par le personnel d’entretien; - de l’accessibilité des différents ouvrages et équipements électromécaniques; - de la protection contre la corrosion des ouvrages et équipements; - de la protection des installations contre le vandalisme; 2) le coût d’investissement; 3) la qualité et la précision des documents annexés à l’offre du soumissionnaire, à savoir les plans, les notes justificatives, les descriptifs techniques, les documenta- tions relatives aux équipements, les devis détaillés pour les postes forfaitaires, etc. VI- 16.459 -4/41 L’importance relative attribuée à chaque critère pour la comparaison des offres est la suivante : Critères Pondération (%) 1. Valeur technique des travaux 45 2. Coût d’investissement 45 3. Qualité et précision des documents 10 100 Toute cote inférieure à 50 % pour chacun des trois critères provoque automatique- ment le rejet de l’offre. La cote relative au coût d’investissement est établie selon la formule suivante: ( V = Vmax - 1- M - M1 ) 1,50Mm - M1 avec V ne pouvant dépasser Vmax ,V valant 0 si M > 1,5 Mm et où : V = cote attribuée; Vmax = valeur maximale pouvant être obtenue pour cette cote; M = montant d’investissement de l’offre considérée; M1 = montant de l’offre régulière la moins disante; Mm = moyenne arithmétique des montants d’investissement des offres régulières. 3. OFFRE DE BASE ET VARIANTES. Sans préjudice des variantes éventuelles, le soumissionnaire présente obligatoire- ment une offre de base conforme en tous points aux documents d’adjudication. Le soumissionnaire est cependant autorisé à proposer des variantes pour autant qu’elles apparaissent explicitement comme telles dans son offre, qu’elles soient répertoriées et qu’il en décrive précisément l’objet, la portée et le coût, tant en investissement qu’en exploitation. Toute offre régulière est donc réputée être strictement conforme aux documents d’adjudication, hormis les variantes acceptées par le pouvoir adjudicateur lors de la notification de l’attribution du marché. Il est rappelé au soumissionnaire que, par le dépôt de son offre et hormis les variantes explicitement présentées dans son offre et acceptées par le pouvoir adjudicateur lors de la notification de l’attribution du marché, il s’engage à respecter intégralement les documents d’adjudication et que, dès lors, en cas de discordance entre ces derniers et l’offre acceptée, les documents d’adjudication prévalent. 4. OBJET DE L’ENTREPRISE ET DESCRIPTION DES TRAVAUX. La présente entreprise comporte, en ordre principal, l’exécution des travaux suivants: VI- 16.459 -5/41 1) la construction et l’équipement d’une station de pompage pour relever les eaux provenant des collecteurs de Liège-Hermalle, de Cheratte-Hermalle et de Haccourt, en ce compris l’aménagement de la chambre d’arrivée de ces collecteurs sur le site; 2) la construction des ouvrages de traitement des eaux usées et des boues; 3) la réalisation d’installations de séchage des boues; 4) la construction des ouvrages de traitement continu des eaux de pluie; 5) la construction d’un centre de réception de matières de vidange de fosses septiques (MVFS); 6) la construction d’un centre de réception et de traitement des huiles, graisses et autres flottants (HGF); 7) la construction d’un centre de réception et de traitement des produits de curage des réseaux et ouvrages d’assainissement (PCR); 8) la construction d’un bâtiment de service, de bâtiments et de locaux techniques, y compris la fourniture et l’installation des équipements prévus dans ceux-ci; 9) la construction d’un bâtiment à usage didactique y compris la fourniture et l’installation des équipements prévus dans celui-ci; 10) la réalisation de tous les terrassements nécessaires pour la mise sous profils de la parcelle et la construction de tous les ouvrages; 11) l’établissement des diverses canalisations, caniveaux, cheminées, puisards, regards, pièces spéciales, grilles, etc., nécessaires à la circulation des eaux usées, pluviales, de drainage et des boues dans les installations; 12) la réalisation des accès aux voiries publiques; 13) la réalisation des voiries intérieures, des aires de manutention, des aires de parcage et des piétonniers; 14) l’aménagement de la parcelle y compris l’exécution des clôtures, des grilles d’accès, des plantations et des engazonnements; 15) la fourniture, la mise en place et le réglage de l’équipement électromécanique de la station d’épuration; 16) l’alimentation de la station d’épuration en eau alimentaire; 17) le raccordement électrique de la station d’épuration ainsi que l’établissement de tous les câblages, lignes électriques, fibres optiques et éclairages; 18) l’alimentation de la station d’épuration en gaz naturel; 19) l’installation et le raccordement d’un central téléphonique avec fax et téléphones portables; 20) l’installation, le raccordement et la configuration d’un système de surveillance et de téléconduite de la station d’épuration et des ouvrages d’assainissement qui lui sont associés via liaisons propres et via le réseau BELGACOM commuté; VI- 16.459 -6/41 21) la fourniture du matériel d’entretien, du matériel de sécurité, de l’outillage, du mobilier, du matériel de laboratoire et des pièces de rechange; 22) la mise en service des collecteurs; 23) la mise en service des installations; 24) l’exploitation des installations pendant une période ininterrompue minimale de 365 jours de calendrier; 25) tous autres travaux, appropriations et sujétions divers. L’attention du soumissionnaire est à nouveau attirée sur le fait que les installations de séchage des boues, les installations de réception des matières de vidange de fosses septiques (M.V.F.S.), les installations de réception et de traitement des huiles, graisses et autres flottants (H.G.F.) et les installations de réception et de traitement des produits de curage des ouvrages et réseaux d’assainissement (P.C.R.) dont question aux points 3), 5), 6) et 7) de l’article 4 ci-dessous peuvent être retirés du marché de la présente entreprise sans indemnités ni possibilité de recours quel- conque de l’adjudicataire.". 6. Le 27 août 2002, trois offres sont recueillies dont celle des sociétés requérantes et celle des sociétés intervenantes. 7. Les services de la partie adverse établissent le rapport d’attribution, lequel, au terme de 117 pages, contient la conclusion suivante : " Toutes les offres de base sont régulières. L'offre en variante n° 8 de la Société Momentanée Lièg’Aqua, y compris les options détachables n° 3 et 4 ainsi que les variantes et sous-variantes libres n° 3.2, 3.5, 4.2, 4.3, 4.6, 4.8, 10.1, 10.3, 10.5, 10.11, 10.12, 10.14, 10.16 (a et

1. c)et 10.19 obtient la cote globale la plus élevée, à savoir 95,8/100. Son montant global est de 88.478.490,91 i hors T.V.A. soit 107.058.974,00 i, T.V.A. 21 % comprise. Le montant de l'estimation de l'A.I.D.E. y compris les options détachables n° 3 et n°4 est de 75.705.532 i hors T.V.A. soit 91.603.693,72 i T.V.A. comprise. Le montant de l’offre en variante n° 8 de la Société Momentanée Lièg’Aqua, y compris les options détachables n° 3 et 4 ainsi que les variantes et sous-variantes libres n° 3.2, 3.5, 4.2, 4.3, 4.6, 4.8, 10.1, 10.3, 10.5, 10.11, 10.12, 10.14, 10.16 (a et
2. c)et 10.19 lui est supérieur de 12.772.958,91 i soit 16,87 %. De l’examen des offres et des prix remis, il ressort que le montant prévu par l’A.I.D.E., au niveau du projet, pour la construction de la station d’épuration de Liège-Hermalle présente une sous-estimation d’environ 7 % et que les prix de l’offre retenue, compte tenu des choix que le soumissionnaire a opéré dans le cadre de l’appel d’offres correspondent aux prix du marché et à la valeur des ouvrages, équipements, fournitures et services proposés. VI- 16.459 -7/41 Le budget réservé par la S.P.G.E. pour la construction de la station d’épuration de Liège-Hermalle est de 81.903.932,00 i hors T.V.A.. Le montant de l’offre en variante n° 8 de la Société Momentanée Lièg’Aqua, y compris les options détachables n° 3 et 4 ainsi que les différentes variantes et sous-variantes libres retenues, lui est supérieur de 6.574.558,91 i soit 8,03 %. A titre subsidiaire, vis-à-vis de l’estimation AIDE réévaluée, cet écart est de 1,03 %. Le montant de la moyenne des offres retenues est de 99.785.598,00 i hors T.V.A. Le montant de l’offre en variante n° 8 de la Société Momentanée Lièg’Aqua, y compris les options détachables n° 3 et 4 ainsi que les variantes et sous-variantes libres n° 3.2, 3.5, 4.2, 4.3, 4.6, 4.8, 10.1, 10.3, 10.5, 10.11, 10.12, 10.14, 10.16 (a et
3. c)et 10.19 lui est inférieur de 11.307.107,09 i soit de 11,33 %. En conclusion, l’offre en variante n° 8, y compris les options détachables n° 3 et 4 ainsi que les variantes et sous-variantes libres n° 3.2, 3.5, 4.2, 4.3, 4.6, 4.8, 10.1, 10.3, 10.5, 10.11, 10.12, 10.14, 10.16 (a et
4. c)et 10.19 de la Société Momentanée Lièg’Aqua pour un montant de 88.478.490,91 i hors TVA soit 107.058.974,00 i, TVA 21 % comprise est l’offre déposée la plus intéressante.". 8. Le 9 décembre 2002, sur la base du rapport d’attribution, le conseil d’administration de la partie adverse décide d’attribuer le marché public à la société momentanée LIEG’AQUA. Cette décision, qui constitue le premier acte attaqué, est libellée comme suit: " Attendu que le 27 août 2002 a eu lieu l’ouverture des soumissions en vue de l’adjudication de l’entreprise de construction de la station d’épuration de Liège- Hermalle à Oupeye. Le marché fait l’objet d’un appel d’offres restreint. Attendu que le 4 mars 2002, le Conseil d’Administration a décidé de retenir 7 candidats pour participer à ce marché. La S.P.G.E. a marqué son accord sur cette décision le 6 mars 2002. Attendu que le 26 mars 2002, les 7 candidats retenus ont été avertis de leur sélection et ont été invités à présenter une offre pour le 27 août 2002. Attendu que l’ouverture des soumissions a eu lieu le 27 août 2002 à 10h00, au siège social de l’A.I.D.E., 25, rue de la Digue à B.4420 SAINT-NICOLAS. Trois offres ont été remises. Considérant que le rapport d’adjudication, établi par l’A.I.D.E., joint en annexe du présent point, établit que l’offre en variante libre no 8, y compris les options détachables no 3 et 4 ainsi que les variantes et sous-variantes libres no 3.2, 3.5, 4.2, 4.3, 4.6, 4.8, 10.1, 10.3, 10.5, 10.11, 10.12, 10.14, 10.16 (a et
5. c)et 10.19, déposée par la Société Momentanée Lièg’Aqua, pour un montant de 88.478.490,91i hors T.V.A. soit 107.058.974,00 i, T.V.A. 21% comprise, est l’offre la plus intéressante. Sur proposition du Comité Exécutif DECIDE à l’unanimité VI- 16.459 -8/41 d’autoriser, sous réserve de l’accord de la Société Publique de Gestion de l’Eau (S.P.G.E.), de prendre en charge le coût des travaux, la commande de l’entreprise de construction de la station d’épuration de Liège-Hermalle à Oupeye à la Société Momentanée Lièg’Aqua suivant l’offre en variante no 8, y compris les options détachables no 3 et 4 ainsi que les variantes et sous-variantes libres no 3.2, 3.5, 4.2, 4.3, 4.6, 4.8, 10.1, 10.3, 10.5, 10.11, 10.12, 10.14, 10.16 (a et
6. c)et 10.19 pour un montant de 88.478.490,91i hors T.V.A. soit 107.058.974 i, T.V.A. 21% comprise.". 9. Le 16 décembre 2002, les sociétés requérantes adressent à la S.P.G.E. un courrier où elles affirment que tant les variantes que l’offre de base devaient rencontrer les différents postes repris dans la disposition concernant l’objet du marché, qu’au stade de l’attribution du marché, les analyses techniques doivent prendre en compte tous les postes définis par l’objet du marché, qu’il ne peut y avoir de soustraction de l’un d’eux, que l’article 4 de la partie 1 "clauses particulières" prête à confusion dans la mesure où le pouvoir adjudicateur pourrait considérer qu’il peut soustraire un des postes de l’objet au moment de la comparaison des offres et que, si des erreurs matérielles existent, l’article 110, § 3, de l’arrêté royal du 8 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services et aux concessions de travaux publics prévoit l’interrogation du soumissionnaire et qu’il en va de même en cas d’application de l’article 114 du même arrêté royal. 10. Le 17 décembre 2002, la partie adverse fait part à la S.P.G.E. de ses observations à propos de la lettre du 16 décembre 2002 précitée en exposant notamment que le retrait des options détachables no 1 et no 2 est sans influence sur le classement des offres, que le cahier spécial des charges prévoyait que ces options pouvaient être détachées par le pouvoir adjudicateur, que toutes les offres ont été évaluées à l’aune des trois critères d’attribution, que toutes les offres ont reçu une note pour chacun des trois critères, que la valeur technique a été évaluée au regard de tous les sous-critères même si certains ne font pas l’objet de commentaires explicites, que l’offre de la société momentanée AQUALIEGE ne présentait pas d’erreurs matérielles ou des prix anormaux et que les rectifications ont porté sur 46,46 euros, soit, 0,00004 % du montant de l’offre. 11. Le 17 décembre 2002, le conseil d’administration de la S.P.G.E. approuve la décision du conseil d’administration de la partie adverse attribuant le marché public querellé à la société momentanée LIEG’AQUA. VI- 16.459 -9/41 12. Le même jour, les services de la partie adverse informent la société momentanée AQUALIEGE que son offre n’a pas été retenue et la société momentanée LIEG’AQUA que la sienne l’a été. 13. Le 6 janvier 2003, les services de la partie adverse envoient aux requérantes une copie de la décision d’attribution ainsi que du rapport d’analyse des offres. II. RECEVABILITE DE LA REQUETE EN INTERVENTION Considérant qu’en tant que bénéficiaires de l’acte attaqué, les sociétés formant la société momentanée LIEG’AQUA ont intérêt à intervenir dans la présente procédure; que dans leur dernier mémoire, les sociétés requérantes estiment toutefois que ces sociétés n’ont plus d’intérêt à intervenir dès lors qu’elles ont exécuté le marché et que le recours ne pourra avoir aucune incidence directe sur le contrat qu’elles ont passé avec la partie adverse; que cette exception doit être rejetée; qu’en effet, que le contrat conclu à la suite de l’attribution du marché soit exécuté ou non, elles conservent un intérêt à défendre la légalité de la décision qui leur a attribué le marché litigieux, ne fût-ce que pour conserver une référence en la matière; que la requête en intervention est recevable et doit être accueillie; III. RECEVABILITE DU RECOURS A. QUANT A LA SOCIETE MOMENTANEE AQUALIEGE Considérant que la première partie requérante est une société momentanée qui ne dispose ni de la personnalité juridique ni de clauses de représentation en justice dans ses statuts; que le recours, en ce qu’il émane de la société momentanée AQUA- LIEGE, est irrecevable; B. QUANT A L’INTERET DES SOCIETES REQUERANTES Considérant que dans ses écrits de procédure, la partie adverse excipe de l’irrecevabilité du recours à défaut d’intérêt des sociétés requérantes; que, toutefois, à l’audience, le conseil de la partie adverse a déclaré renoncer à cette exception; C. QUANT AU SECOND OBJET DU RECOURS VI- 16.459 -10/41 Considérant que le recours se donne pour second objet l’annulation de la décision implicite de ne pas attribuer le marché public litigieux aux requérantes; que sur ce point, la requête est irrecevable; qu’en effet, en procédure d'appel d'offres, il revient à l'autorité administrative elle-même de décider quelle offre est la plus intéressante et le Conseil d'Etat ne peut, à peine de substituer son appréciation à celle de la partie adverse, annuler la décision implicite de ne pas attribuer le marché public convoité au soumissionnaire requérant; IV. QUANT AU DOSSIER ADMINISTRATIF Considérant qu’avisées le 11 juin 2003 par la partie adverse de l’existence du présent recours au Conseil d’Etat, les parties intervenantes lui ont fait part, dans un courrier du 20 juin 2003, de leur "opposition au dépôt de l’intégralité de notre offre" au motif que "celle-ci comporte des éléments dont la divulgation porterait assurément préjudice aux intérêts commerciaux légitimes des sociétés membres de notre société momentanée ou qui pourraient nuire à une concurrence loyale entre entrepreneurs dans le cadre de marchés futurs"; que par un courrier du 25 juin 2003, elles ont transmis à la partie adverse la liste motivée des documents considérés comme confidentiels; qu’en annexe à son mémoire en réponse, la partie adverse a déposé le dossier administratif à l’exception des pièces jugées confidentielles par les parties intervenantes; Considérant que les parties requérantes exposent, dans une lettre du 11 août 2003 et dans leur mémoire en réplique, qu’elles ne peuvent vérifier les motifs de la décision ainsi que le fondement des moyens, que ces données ne sont pas confidentiel- les, que leur offre a été versée en intégralité au dossier administratif et qu’elles travaillent habituellement avec les entreprises qui invoquent la confidentialité de pièces en connaissant ainsi les procédés mis en oeuvre; que dans leur dernier mémoire, elles ajoutent que la production du bilan d’exploitation et de l’ensemble des pièces concernant la variante retenue est indispensable pour respecter le principe du contradictoire, que "les différents concurrents sont les tous premiers dans leurs secteurs" et "disposent tous de connaissances technologiques identiques sauf brevet nouveau, ce qui n’est pas le cas en l’espèce" et que "le procédé retenu est un procédé classique ne mettant pas en oeuvre une technologie révolutionnaire"; Considérant que le dossier administratif déposé au greffe du Conseil d’Etat contient, par rapport au marché public querellé, la totalité des pièces à l’exception, en ce qui concerne l’offre des parties intervenantes, des documents suivants : VI- 16.459 -11/41 TOME Ier: - La liste des sous-traitants (volume 2, intercalaire 5); - Les métrés détaillés génie civil et électromécanique (volume 3, intercalaire 9); - Le bilan d’exploitation détaillé (volume 4, intercalaire 10, point 2); TOME II - Mémoire justificatif (volume 2, intercalaire 4, point 4.1) sauf les documents D.2.3.4 - besoin en oxygène - et G.5 - déshydratation -; TOME III - Choix du type de fondation (volume 1, intercalaire 5); - Note de calcul stabilité (volume 3, intercalaire 7); TOME IV - Mémoire justificatif de la variante 8 (volume 4, intercalaire 8, point 8.1), sauf points 3.4 - besoin en oxygène - et 6 - déshydratation des boues -; - Détail des coûts du bilan d’exploitation de la variante 8 (volume 4, point 8.3); - Bordereaux détaillés génie civil + électromécanique (volume 4, point 8.4); - Tous les documents du tome 4 concernant les variantes autres que la variante 8; Considérant que dans leur courrier du 25 juin 2003 et dans leur mémoire en intervention, les requérantes en intervention exposent que, dans le tome Ier, la divulgation de la liste des sous-traitants (volume 2, intercalaire 5) nuirait à leurs intérêts à un triple titre car, premièrement, leurs concurrents seraient en mesure de conclure des accords commerciaux avec les sous-traitants concernés pour des offres prochaines alors que le choix de ces sous-traitants résulte d’un travail de recherche permanent et minutieux de la société momentanée LIEG’AQUA parmi les sociétés les plus performantes et les plus capables d’améliorer sa compétitivité, deuxièmement, elles seraient empêchées de retravailler avec ces sous-traitants et devraient procéder à de nouvelles recherches pour trouver de nouveaux partenaires, troisièmement, les concurrents des requérantes seraient renseignés sur l’utilisation de certaines techniques, de certains know-how propres à ces sous-traitants et qui ont renforcé l’intérêt de leur offre, que les métrés détaillés de génie civil et électromécanique (volume 3, intercalaire 9) contiennent l’intégralité de la banque de données de leur société momentanée qui, s’ils étaient divulgués, permettraient aux concurrents de ne même plus demander prix aux sous-traitants pour élaborer leurs offres futures et pourraient s’approprier un savoir qui résulte d’un important travail de recherche, d’étude et de négociation, effectué par les sociétés membres de la société momentanée, et qui procède d’une volonté VI- 16.459 -12/41 permanente de compétitivité, que le bilan d’exploitation détaillé (volume 4, intercalaire 10, point 2) a été établi grâce à un programme informatique mis au point par la société ONDEO DEGREMONT et qui constitue sa propriété industrielle, qu’elles ne s’opposent pas à la divulgation des documents récapitulatifs qui ont été obtenus grâce à ce programme, et que c’est l’outil de génération de ces résultats mais non les résultats eux-mêmes que la société momentanée ne veut pas voir révélés; que, pour le tome II, elles font valoir que la production du mémoire justificatif (volume 2, intercalaire 4, point 4.1) reviendrait à dévoiler tout le savoir-faire technique et commercial des sociétés membres de la société momentanée, qu’il contient en effet la plus-value intellectuelle de leur société momentanée qui, dans ce cas précis, lui a permis de fournir une offre compétitive et optimisée, et donc d’obtenir le marché, qu’elles ne s’opposent pas à la production des documents D.2.3.4 - besoin en oxygène - et G.5 - déshydratation -, qui découlent directement des données figurant au dossier d’appel d’offres et ne dévoilent donc aucun know-how, ni à celle des documents nécessaires pour répondre à l’argumentation des parties requérantes selon laquelle l’offre de base de leur société momentanée ne comporterait que 4 surpresseurs; que, pour le tome III, elles soulignent que le choix du type de fondation (volume 1, intercalaire 5) et la note de calcul stabilité (volume 3, intercalaire 7) contiennent l’étude de stabilité réalisée par LIEG’AQUA et les choix que celle-ci a opérés au niveau des fondations sur la base de l’expérience des sociétés membres et de leur know-how; que, pour ce qui concerne le tome IV, elles indiquent que le dépôt du mémoire justificatif de la variante 8, achetée par la partie adverse (volume 4, intercalaire 8, point 8.1), sauf les points 3.4 - besoin en oxygène - et 6 - déshydratation des boues - reviendrait à mettre à la disposition des concurrents tout leur savoir-faire technique et commercial, qu’elles ne s’opposent pas à la production des mêmes documents que cités ci-dessus à propos de l’offre de base, que la communication du détail des coûts du bilan d’exploitation de la variante 8 (volume 4, point 8.3) pose les mêmes problèmes que ceux motivant la non-communication du bilan d’exploitation de l’offre de base, qu’il en va de même des bordereaux détaillés génie civil et électromécanique (volume 4, point 8.4), que tous les documents du tome 4 concernant les variantes autres que la variante 8 n’ont aucun intérêt car il s’agit de variantes libres non retenues par l’AIDE et que les divulguer porterait inutilement préjudice à leur société momentanée dans la mesure où elles sont également révélatrices du know-how des sociétés qui en sont membres et de la créativité qu’elles ont développée dans le cadre du présent marché pour rendre leur offre à la fois plus attractive et plus compétitive; qu’elles ajoutent que ces raisons justifient d’autant plus la non-communication de certains documents constitutifs de l’offre de leur société momentanée que le marché concerne un domaine de haute technologie et que d’autres marchés semblables vont être attribués dans les prochains mois; VI- 16.459 -13/41 Considérant qu’à la demande de l’auditeur rapporteur, les pièces dites confidentielles ont été déposées par la partie adverse; qu’elles ont été soustraites à la consultation des parties mais ont toutefois été portées à la connaissance du Conseil d’Etat; Considérant, quant à la composition du dossier administratif, qu’il en résulte que dans un premier temps, la partie adverse a opéré une sélection parmi les pièces composant le dossier administratif et n’a communiqué au Conseil d’Etat qu’une partie de celui-ci; que ce n’est qu’à la demande de l’auditeur rapporteur et après l’échange des mémoires que la partie adverse a transmis au Conseil d’Etat l’intégralité du dossier administratif; qu’il convient de rappeler qu’en application des articles 21, alinéas 3 et 4, et 21bis, § 1er, alinéas 7 et 8, des lois coordonnées sur le Conseil d'Etat et de l’article 6 de l’arrêté du Régent du 23 août 1948 déterminant la procédure devant la section d’administration du Conseil d’Etat, la partie adverse, ou l’autorité qui le détient, est tenue de déposer un dossier complet, comprenant l'ensemble des pièces sur lesquelles elle s'est fondée pour prendre sa décision, et ne peut se réserver le droit de choisir quelles sont les pièces qui seront soumises au débat contradictoire; que ce dossier administratif doit exister au moment où est prise la décision attaquée qui en constitue une des dernières pièces; qu’il ne peut être admis que ce dossier soit modifié de quelque façon à la suite et en raison du recours introduit devant le Conseil d’Etat; que c’est son intégralité qui doit être transmise au greffe en même temps que le mémoire en réponse; qu’il n’appartient pas, notamment à la partie adverse, d’opérer un tri parmi les pièces composant ce dossier administratif, quels que soient les critères de ce tri, et de décider ainsi de ce qui est utile au Conseil d’Etat pour apprécier la régularité de la décision attaquée; Considérant que le caractère confidentiel de certaines pièces du dossier administratif tenant au respect du secret des affaires, pour autant qu’il soit établi et reconnu par le Conseil d’Etat, ne dispense en aucune manière la partie adverse de son obligation de déposer l’ensemble du dossier administratif auprès du Conseil d’Etat; que le dépôt du dossier administratif est prescrit par la législation dans le but de permettre au juge de statuer sur la base d’une connaissance aussi précise que possible des circonstances de fait et des motifs de droit qui ont conduit à l’élaboration de l’acte attaqué; qu’il revient par après au Conseil d’Etat d’apprécier la confidentialité alléguée de certaines pièces contenues dans le dossier administratif, en faisant la balance entre les exigences du procès équitable et celles du secret des affaires, en vue de soumettre ces pièces à la contradiction des parties ou, au contraire, en vue de les y soustraire; VI- 16.459 -14/41 Considérant en l’espèce qu’ayant été informées des raisons avancées par les parties intervenantes pour justifier la confidentialité de certains éléments de leur offre, les sociétés requérantes n’ont émis que des considérations générales relatives aux droits de la défense et à la nécessité de déposer l’ensemble des pièces; qu’aucune critique pertinente tendant à dénier le caractère confidentiel de ces pièces n’a de la sorte été formulée; que le Conseil d’Etat n’aperçoit pas - et les requérantes ne démontrent pas - en quoi l’accès aux pièces qualifiées de confidentielles serait de nature à étayer leurs moyens ni en quoi le refus d’y accéder méconnaîtrait les droits de la défense; qu’il n’y a pas lieu de donner accès aux pièces confidentielles; que la cause est en état d’être jugée; V. QUANT AUX MOYENS Considérant que les sociétés requérantes prennent un premier moyen de la violation de l’article 16 de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, des articles 25, 110 et 115 de l’arrêté royal du 8 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services et aux concessions de travaux publics, des articles 2, 3, 4 (partie 1, clauses particulières), 16.3.3. (boues d’épuration), 16.4.3.2. (filière I, traitement des boues), 26.3. (biogaz), 30.8.2. (biogaz) ainsi que 16.6.2. et 23.4.1. (surpresseurs) du cahier spécial des charges, de l’erreur manifeste d’appréciation et de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs; Considérant que, dans une première branche, première sous-branche, les requérantes soutiennent que dans le cadre de l’examen technique des offres, la partie adverse a considéré que l’offre de base de la société momentanée LIEG’AQUA était régulière car ne contenant pas d’irrégularité substantielle alors que cette offre de base ne répondait pourtant pas à des points relevés par l’autorité adjudicatrice, que ces irrégularités devaient être considérées, au vu du prescrit du cahier spécial des charges, comme des irrégularités substantielles, qu’il en va ainsi du transformateur de réserve qui est non raccordé dans le T.G.H.T. de la station de pompage, du pouvoir de coupure des machines haute tension qui est de 20 KA et non supérieur à 30 KA comme exigé, de la tension de sortie des no-breaks qui de 230 V et non de 400 V, des roues des pompes centrifuges qui sont en fonte et non en acier coulé, des conduites de distribution de gaz naturel qui sont en acier inoxydable A.I.S.I. 304 L et non A.I.S.I. 316 L (ou P.E.H.D.), des eaux de retour des installations connexes (M.V.F.S. et P.C.R. uniquement) revenant en aval du contrôle des eaux de la filière eaux usées, des disjoncteurs H.T. qui sont fixes et non "extractibles" des jeux de barre des cabines haute VI- 16.459 -15/41 tension, que ces irrégularités ont été ensuite corrigées par des variantes proposées en vue de rendre l’offre de base conforme, ce qui démontre le caractère substantiel de ces irrégularités, que, compte tenu du prescrit du cahier spécial des charges, lequel impose ces caractéristiques en termes d’objectifs à atteindre par la station en offre de base, et des corrections effectuées par l’adjonction de variantes et options proposées, il est clair que, d’une part, l’offre de base que devait déposer tout candidat en ce compris LIEG’AQUA devait rencontrer ces caractéristiques substantielles et que, d’autre part, l’offre de base de LIEG’AQUA ne les rencontrait pas, que, dans ces circonstances, l’autorité adjudicatrice, en considérant l’offre de base de LIEG’AQUA comme régulière et acceptant en conséquence qu’elle concoure ainsi que sa variante dans le cadre de la comparaison, a méconnu les dispositions reprises ci-avant; Considérant qu’elles ajoutent, dans leur mémoire en réplique et dans leur dernier mémoire, que le tableau de comparaison ne contient pas l’offre de base de LIEG’AQUA mais une offre de base reconstituée et que par ailleurs seules les irrégularités ainsi corrigées tendent sans y parvenir à constituer une offre de base conforme au cahier spécial des charges; Considérant que le cahier spécial des charges précise ce qui suit en ce qui concerne l’offre de base et les variantes : " 3. OFFRE DE BASE ET VARIANTES. Sans préjudice des variantes éventuelles, le soumissionnaire présente obligatoire- ment une offre de base conforme en tous points aux documents d’adjudication. Le soumissionnaire est cependant autorisé à proposer des variantes pour autant qu’elles apparaissent explicitement comme telles dans son offre, qu’elles soient répertoriées et qu’il en décrive précisément l’objet, la portée et le coût, tant en investissement qu’en exploitation. Toute offre régulière est donc réputée être strictement conforme aux documents d’adjudication, hormis les variantes acceptées par le pouvoir adjudicateur lors de la notification de l’attribution du marché. Il est rappelé au soumissionnaire que, par le dépôt de son offre et hormis les variantes explicitement présentées dans son offre et acceptées par le pouvoir adjudicateur lors de la notification de l’attribution du marché, il s’engage à respecter intégralement les documents d’adjudication et que, dès lors, en cas de discordance entre ces derniers et l’offre acceptée, les documents d’adjudication prévalent."; Considérant, à propos de la régularité des offres de base et des variantes, que le rapport d’attribution auquel la décision attaquée se réfère expose, en préambule de l’examen technique des offres, ce qui suit (p. 18) : VI- 16.459 -16/41 " Offre de base et variantes. Les documents d’adjudication de la station d’épuration de Liège-Hermalle imposent la présentation obligatoire d’une offre de base conforme. Sous réserve de la présentation d’une offre de base conforme, les soumissionnaires pouvaient présenter des variantes partielles ou globales."; que la partie adverse a d’abord examiné l’offre de LIEG’AQUA (point 5.1.); que dans un premier temps, elle a résumé la composition de cette offre (point 5.1.1.) comme suit : " L’offre de la Société Momentanée LIEG’AQUA comporte une offre de base (marché de base et 4 options détachables), 10 variantes libres appelées «variantes» et 2 variantes libres appelées «options». Parmi ces variantes libres, la variante libre n° 8 dite «tout biologique» porte tant sur le processus épuratoire de la filière «eaux usées» que sur le traitement des boues. Elle est considérée comme une variante libre globale et sera comparée à l’offre de base au point 5.1.4. du présent rapport pour déterminer l’offre la plus intéressante proposée par le soumissionnaire. Les autres variantes libres, de portée plus réduite, s’appliquent indifféremment à l’offre de base et à la variante libre n° 8, à l’exception des variantes libres n° 1, 5, 6, 7 et 9.1 qui ne s’appliquent qu’à l’offre de base."; que dans un deuxième temps, elle a analysé l’offre de base de LIEG’AQUA (point 5.1.2.) en la décrivant "sommairement" et en relevant un certain nombre de non- conformités techniques pour conclure en ces termes (p. 29): " Les non-conformités constatées sont mineures, elles ne sont pas substantielles et une grande partie de celles-ci soit proposent des solutions meilleures que celles prévues au cahier spécial des charges soit peuvent être levées en retenant les variantes libres ad hoc. L’offre de la Société Momentanée LIEG’AQUA peut valablement être comparée aux autres offres et est donc considérée comme régulière en ce domaine."; qu’après avoir apprécié les douze variantes libres proposées dans cette offre (point 5.1.3.) en en retenant certaines et en en écartant d’autres, la partie adverse a conclu l’examen de l’offre de LIEG’AQUA en ces termes (pp. 51 à 53) : " 5.1.4. Offre admise à concourir. Comme dit précédemment, la Société Momentanée Lièg'Aqua propose donc : - d'une part, une offre de base conforme au cahier spécial des charges et comprenant une décantation primaire des boues et une filière spécifique de traitement des boues primaires (épaississement, digestion, déshydratation); les quatre options détachables sont également présentées en regard de cette offre; VI- 16.459 -17/41 - d'autre part, une offre en variante libre dite «tout biologique» (variante libre no 8) également conforme au cahier spécial des charges mais proposant de supprimer la décantation primaire des boues et, partant, la filière spécifique de traitement des boues primaires et pluviales; les quatre options détachables sont également présentées en regard de cette variante libre. Le tableau ci-après résume les éléments clefs de comparaison entre : - d'une part, l'offre de base y compris les variantes et sous-variantes libres no l, 3.2, 3.5, 4.2, 4.3, 4.6, 4.8, 6.1, 10.1, 10.3, 10.5, 10.11, 10.12, 10.14, 10.16 et 10.19, - d'autre part, une offre en variante libre «tout biologique» no 8 y compris les variantes et sous-variantes libres no 3.2, 3.5, 4.2, 4.3, 4.6, 4.8, 10.1, 10.3, 10.5, 10.11, 10.12, 10.14, 10.16 (a et
7. c)et 10.19. Offre de base, sans les options Variante libre no 8, sans les détachables no 1 et no 2 options détachables no 1 et no 2 Investissement à consentir Station d’épuration y compris les 90.513.010,23 i 86.376.748,43 i variantes et sous-variantes libres dé- crites ci-dessus Option détachable no 3 (HGF) 1.171.883,07 i 1.169.801,44 i y compris la sous-variante V19a Option détachable no 4 (PCR) 895.252,09 i 931.941,04 i y compris la sous-variante V19b ------------------------------------- -------------------------------------- Investissement total HTVA 92.580.145,39 i - TVA 21 % 19.441.830,53 i 88.478.490,91 i ------------------------------------ 18.580.483,09 i Investissement total TVAC 112.021.975,92 i -------------------------------------- - 107.058.974,00 i Production de boues - type de boues - boues primaires digérées et - boues secondaires chaulées boues secondaires chaulées - siccité attendue - 30 % (chaulage) - 30 % (chaulage) - tonnage annuel brut - 57.433 tbb/an - 56.943 tbb/an - teneur MVS - 52 % - 56 % ou ou - type de boues - boues primaires digérées et - boues secondaires boues secondaires - siccité attendue - 24,5 % (centrifugeuses) - 22 % (centrifugeuses) - tonnage annuel brut - 55.408 tbb/an - 53.673 tbb/an - teneur MVS - 54 % - 58 % Filières potentielles - co-incinération avec ordures - co-incinération avec ordures d’évacuation des boues ménagères ménagères - incinération spécifique (four - incinération spécifique (four dédié) dédié) - agriculture - agriculture - CET classe 2 - CET classe 2 Hormis l'absence de décantation primaire et de l'atelier de traitement des boues qui y est associé, la variante libre no 8 sans l'installation du procédé BIOLYSIS® proposée par la Société Momentanée Lièg'Aqua reste parfaitement conforme aux documents d'adjudication. La production de boues plus importante n'est pas de nature à obérer le choix ultérieur d'une filière d'évacuation. Toutes les filières actuellement envisageables VI- 16.459 -18/41 restant accessibles, la variante «tout biologique» dispose donc de tous les atouts pour s'inscrire dans une future stratégie de la S.P.G.E. en matière d'élimination des boues d'épuration. L'exploitation de la station d'épuration proposée étant nettement plus simple et aisée, la variante libre no 8 s'avère globalement plus intéressante que l'offre de base. Elle est donc retenue. L'offre en variante libre no 8, y compris les options détachables no 3 (HGF) et 4 (PCR), les variantes et sous-variantes libres no 3.2, 3.5, 4.2, 4.3, 4.6, 4.8, 10.1, 10.3, 10.5, 10.11,10.12,10.14,10.16 (a et
8. c)et 10.19 de la Société Momentanée Lièg'Aqua est admise à concourir pour un montant d'investissement de 88.478.490,91 i hors T.V.A. soit 107.058.974,00 i T.V.A. comprise."; que la partie adverse a procédé de la même manière pour les deux autres offres en lice; Considérant, en ce qui concerne les éventuelles corrections des irrégularités de l’offre de base de LIEG’AQUA par certaines variantes libres, qu’il résulte du rapport d’attribution que la partie adverse a d’abord examiné la conformité administrative et technique de l’offre de base des trois soumissionnaires, puis, les ayant toutes les trois considérées comme régulières malgré certaines non-conformités, a analysé, dans chacune des trois soumissions, les différentes variantes proposées pour en écarter certaines et en retenir d’autres et, enfin, a déterminé, en vue de leur comparaison, l’offre la plus intéressante de chaque soumissionnaire en prenant en compte soit l’offre de base (pour les requérantes et la société momentanée B.W.W.), soit une variante globale (pour les parties intervenantes), et en y ajoutant les variantes libres retenues; que le "tableau récapitulatif des offres admises à concourir" se présentait comme suit (p. 96): " Offres Montants hors T.V.A. Société Momentanée Lièg’Aqua Offre en variante libre no 8 «tout biologique», y compris les options 88.482.650,65 i détachables no 3 et 4 ainsi que les variantes et sous-variantes libres no 3.2, 3.5, 4.2, 4.3, 4.6, 4.8, 10.1, 10.3, 10.5, 10.11, 10.12, 10.14, 10.16 (a et
9. c)et 10.19 Association Momentanée AquaLiège Offre de base, y compris les options détachables no 3 et 4 ainsi que 98.951.751,09 i les variantes libres «option no 1», «option no 3» et «suggestion 1b» Société Momentanée B.W.W. 111.926.552,00 i Offre de base y compris les options détachables no 3 et 4 "; qu’en procédant de la sorte, la partie adverse n’a pas corrigé ou recomposé les offres de base pour les vider de leurs irrégularités; que lorsque les requérantes se fondent, VI- 16.459 -19/41 pour appuyer leur argumentation, sur le tableau comparatif précité des deux offres des parties intervenantes, elles confondent en réalité deux étapes du processus d’analyse des offres, à savoir, d’une part, la régularité de chaque offre de base et, d’autre part, la comparaison permettant d’identifier, parmi l’offre de base et les variantes proposées par les parties intervenantes, la meilleure offre de ce soumissionnaire; que la partie adverse ne viole pas ce faisant les dispositions visées au moyen; qu’en effet, à la différence de l’article 113 de l’arrêté royal du 8 janvier 1996 précité qui n’est applicable qu’à la procédure d’adjudication, le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu, en appel d’offres, de procéder à un classement unique des offres de base et des variantes; que l’article 115 du même arrêté royal applicable à la procédure d’appel d’offres comporte, comme seule prescription, de tenir compte des variantes imposées, des variantes autorisées et des variantes libres lorsqu’elles ne sont pas interdites; qu’il revient dès lors au pouvoir adjudicateur, comme c’est le cas en l’espèce, de les examiner et d’énoncer les motifs pour lesquels il décide de retenir ou de ne pas retenir telle ou telle variante; Considérant, en ce qui concerne les différentes non-conformités techniques de l’offre de base des parties intervenantes relevées par les services de la partie adverse, que le rapport d’attribution est libellé comme suit (pp. 28-29): " Nous relevons notamment les non-conformités suivantes : - le transformateur de réserve n'est pas raccordé dans le T.G.H.T. de la station de pompage; cette non-conformité n'est non seulement pas substantielle mais, de plus, s'avère plus sécurisante que la solution préconisée aux documents d'adjudication. En effet, la solution présentée en offre de base par ce soumission- naire (2 transformateurs de puissance pour chaque puisard), non seulement, garantit le fonctionnement de la station de pompage mais de plus, ne requiert plus la présence du transformateur de réserve fourni, celui-ci pouvant alors être directement affecté à d'autres remplacements sans réduire la sécurité de fonctionnement de la station de pompage. Nous pouvons donc accepter la solution préconisée par le soumissionnaire. Il est à noter que le soumissionnaire présente deux variantes libres (no 4.1 et 4.4 dont question ci-après) qui auraient, l'une comme l'autre, permis de lever cette non-conformité si elles avaient été retenues; - le pouvoir de coupure des cabines hautes tension est de 20 kA et non supérieur à 30 kA comme demandé à l'article 9.2.2.5.2. du cahier spécial des charges; cette non-conformité est non substantielle et, de plus, est levée car la variante libre no 4.3. dont question ci-après est retenue; - la tension de sortie des no-breaks prévus est de 230 V et non de 400 V comme demandé à l'article 9.3.3.3.7. du cahier spécial des charges; cette non-conformité n'est pas substantielle et, de plus, est levée car la sous-variante 4.6. dont question ci-après est retenue; VI- 16.459 -20/41 - les roues des pompes centrifuges à sec proposées sont en fonte et non en acier coulé comme spécifié à l'article 10.4.4. du cahier spécial des charges; cette non-conformité n'est pas substantielle; - les conduites de distribution de gaz naturel sont prévues en acier inoxydable AISI 304L et non AISI 3l6L (ou P.E.H.D.) comme prévu à l'article I.2.2. 5) du cahier spécial des charges; cette non-conformité est non substantielle et, de plus, est levée car la sous-variante 3.2. dont question ci-après est retenue; - les eaux de retour des installations connexes (M.V.F.S. et P.C.R. uniquement) reviennent en aval du contrôle des eaux de la filière «eaux usées» (article 17.4 du cahier spécial des charges l'imposant en amont de ce contrôle); cette non-conformité n'est pas substantielle car le soumissionnaire prévoit le contrôle quantitatif et qualitatif de ces retours qui peuvent donc être comptabilisés séparément, ce qui constitue une amélioration technique vis-à-vis de ce que prévoit le cahier spécial des charges; - pour les cabines haute tension à double jeu de barres, les disjoncteurs HT sont fixes et non «extractibles» comme prévu à l'article 9.2.2.5.2 du cahier spécial des charges; cette non-conformité n'est pas substantielle. Les non-conformités constatées sont mineures, elles ne sont pas substantielles et une grande partie de celles-ci soit proposent des solutions meilleures que celles prévues au cahier spécial des charges soit peuvent être levées en retenant les variantes libres ad hoc. L'offre de la Société Momentanée Lièg'Aqua peut valablement être comparée aux autres offres et est donc considérée comme régulière en ce domaine."; qu’en ce qui concerne l’offre de base des requérantes, la partie adverse a relevé treize non-conformités techniques et, après les avoir examinées, a néanmoins retenu cette offre de base au motif que "les non-conformités relevées sont importantes mais ne sont pas considérées comme substantielles, l'offre de base de l’Association Momentanée AquaLiège peut valablement être comparée aux autres offres et est donc considérée comme régulière en ce domaine" (p. 64); Considérant qu’en droit, l’examen de la régularité d’une offre par le pouvoir adjudicateur s’effectue conformément à l’article 110, § 2, de l’arrêté royal du 8 janvier 1996 précité, lequel dispose comme suit : " § 2. Sans préjudice de la nullité de toute offre dont les dispositions dérogeraient aux prescriptions essentielles du cahier spécial des charges, telles celles énumérées à l'article 89, le pouvoir adjudicateur peut considérer comme irrégulières et partant comme nulles, les offres qui ne sont pas conformes aux dispositions du présent titre, qui expriment des réserves ou dont les éléments ne concordent pas avec la réalité."; Considérant que l'article 110, § 2, précité distingue deux régimes de traitement des irrégularités d’une offre; qu’il établit le principe de la nullité absolue des offres qui ne sont pas conformes aux prescriptions essentielles du cahier spécial des VI- 16.459 -21/41 charges, à savoir celles énumérées à l’article 89 du même arrêté royal et celles reconnues comme telles dans le cahier spécial des charges; qu’en-dehors de ces prescriptions essentielles, il prévoit un régime de nullité relative, le pouvoir adjudica- teur disposant d’un large pouvoir d’appréciation en la matière; qu’en effet, le pouvoir adjudicateur est libre de retenir ou d’écarter des offres qui contiennent des dérogations aux autres clauses contractuelles pour autant qu’il respecte le principe d’égalité de traitement entre soumissionnaires et que la qualification retenue ne soit pas entachée d’une erreur manifeste d’appréciation; qu’il n'appartient pas au Conseil d’Etat de substituer sa propre appréciation de la gravité d'une non-conformité aux prescriptions non essentielles du cahier spécial des charges à celle du pouvoir adjudicateur; Considérant qu’en l’espèce, la partie adverse a examiné la régularité des trois offres de base déposées en relevant de manière détaillée, offre par offre, les non- conformités d’un point de vue technique; qu’il ressort du rapport d’analyse des offres ainsi que de la décision attaquée que la partie adverse a fait preuve, pour chacune des offres de base, de la même attitude conciliante; que les parties requérantes se contentent d’indiquer, sans l’établir, que les non-conformités techniques en cause constitueraient des irrégularités substantielles de l’offre de base des parties intervenantes; qu’elles restent également en défaut de démontrer en quoi le raisonnement et l’analyse de la partie adverse procéderaient d’une erreur manifeste d’appréciation; qu’enfin, le fait que certaines des variantes retenues pour leur intérêt technique ou économique "lèvent" certaines non-conformités considérées comme non substantielles n’impliquent pas que ces dernières revêtiraient un caractère substantiel; Considérant que la première branche n’est pas fondée en sa première sous- branche; Considérant que dans une première branche, seconde sous-branche, les parties requérantes reprochent à l’acte attaqué d’avoir considéré l’offre de base des parties intervenantes comme étant régulière alors qu’elle ne répondait pas aux articles 16.6.2. et 23.4.1. du cahier spécial des charges relatifs aux surpresseurs de réserve, cette non-conformité n’étant pas soulevée par le pouvoir adjudicateur; qu’elles font valoir que le dispositif d’aération par fines bulles comprend à tout le moins, pour la production d’air surpressé, au minimum deux surpresseurs (dont un de réserve) par ligne de traitement, que le surpresseur de réserve peut être commun à deux lignes de traitement, qu’il s’agit du dispositif d’aération "de la liqueur mixte", que le cahier spécial des charges prévoit donc expressément 6 surpresseurs pour 4 lignes, que "cela est substantiel non seulement au vu du texte clair des dispositions prévoyant ces VI- 16.459 -22/41 installations mais aussi car l’aération est le coeur du traitement des eaux", que "c’est là que l’apport d’oxygène est réalisé et celui-ci est indispensable à la réalisation du traitement", que "sans surpresseur, il n’y a pas d’aération donc pas d’adjonction d’oxygène et pas de traitement possible", que "à la lecture du rapport de comparaison, on constate que l’offre de LIEG’AQUA ne comportait aucun surpresseur de réserve, qu’en effet, il était prévu quatre lignes et quatre surpresseurs", que "les surpresseurs de réserve sont destinés à permettre en presque toutes les circonstances même extrêmes une garantie de réalisation de l’épuration"; Considérant que dans leur mémoire en réplique, les requérantes relèvent que si, suivant la partie adverse, il y aurait eu six surpresseurs au moment du dépôt de l’offre de base de l’adjudicataire, il est impossible de vérifier cette affirmation car le dossier est incomplet et divisé; que dans leur dernier mémoire, elles ajoutent que les documents servant à démontrer la présence de six surpresseurs ne sont pas produits car ils seraient couverts par le secret des affaires, que la production de ces documents doit être ordonnée et que, à défaut, leur absence doit être considérée comme établie; Considérant que l’article 16.6.2. du cahier spécial des charges est libellé comme suit : " Sauf spécification du contraire prévue par ailleurs aux documents d’adjudication, pour les surpresseurs, compresseurs et pompes (à l’exception des pompes et vis de transport de produits pâteux et de produits secs), il est prévu une machine de réserve par groupe de 3 ou moins machines identiques assurant le même service, deux machines de réserve pour 4 à 6 machines identiques assurant le même service, etc. Sauf spécification du contraire prévue par ailleurs aux documents d’adjudication, les machines de réserve sont montées, complètement équipées, raccordées et fonction- nent en permutation automatique avec les autres. En cas de refus de démarrage de la machine de service, la machine de réserve prend automatiquement et directement le relais. En cas de défaillance de la machine de service ou pour pallier un manque accidentel dans les paramètres (pression, débit, etc.), la machine de réserve assure une reprise au vol automatique et immédiate du service."; que suivant l’article 23.4.1. du même cahier, le dispositif d’aération de la liqueur mixte comprend à tout le moins : " Le système d'aération est du type par fines bulles en fond de bassin. L'entrepreneur choisit et dispose les aérateurs et étudie la forme intérieure des bassins de façon à ce que la puissance spécifique nécessaire au maintien en suspension du floc de boue activée soit minimale. VI- 16.459 -23/41 Le dispositif d'aération par fines bulles comprend à tout le moins : - une production centralisée d'air surpressé; - des conduites d'alimentation des ouvrages en air surpressé; - des rampes d'aération équipées de diffuseurs à fines bulles alimentés à partir des rampes précitées. Production d'air surpressé. L'air surpressé est fourni par au minimum 2 surpresseurs (dont 1 de réserve) par ligne de traitement. Le surpresseur de réserve peut être commun à deux lignes de traitement. Les surpresseurs sont conformes à l'article 10.6.2., ils sont installés dans les locaux techniques d'un bâtiment de service. Tous les surpresseurs sont du même type et présentent les mêmes caractéristiques. Chaque surpresseur est équipé d'un variateur de vitesse permettant le réglage du débit d'air entre 40 et 100 % du débit d'air maximal (y compris la réserve de 20 % dont question ci-dessus). Chaque surpresseur est équipé à la sortie d'un appareil de mesure en continu du débit d’air. Un dispositif d'arrêt d'urgence conforme à l'article 9.3.4. est installé : - près de chaque surpresseur; - près de chaque bassin d'aération. Distribution d'air. La distribution d'air est conforme à l'article 10.6.3. Elle est conçue de manière à assurer l'équirépartition des débits d'air et l'équilibrage de la pression aux différents raccordements de rampes d'aération. Diffuseurs. Chaque rampe d'aération est pourvue de deux vannes manuelles manœuvrable à partir de passerelles d'accès, l'une d'isolement à boisseau sphérique et l'autre permettant le réglage de la répartition des débits d'air entre les rampes. Les rampes de diffuseurs sont aisément amovibles. Elles sont également aisément relevables, par un système à agréer par la direction des travaux, pour porter les rampes de diffuseurs à hauteur d'homme au-dessus du niveau des passerelles pour un nettoyage aisé à l'air comprimé ou à l'eau sous pression. Le système employé pour rendre les rampes amovibles ne peut provoquer aucune perte d'air dans les tuyauteries. Les diffuseurs à fines bulles sont incolmatables, insensibles au gel lorsqu'ils se trouvent à l'air libre. L'utilisation des diffuseurs poreux en céramique n'est pas autorisée."; VI- 16.459 -24/41 Considérant qu’il résulte des pièces déposées par les parties intervenantes en annexe à leur mémoire en intervention que six surpresseurs ont été proposés en offre de base et en variante n/ 8; qu’ainsi, les extraits relatifs à l’offre de base indiquent que 4+2 surpresseurs (tome 2 - 4.3 et 4.1 - marque: EEKELS HV TURBO) sont prévus; que la variante no 8 indique également 4+2 surpresseurs (tome 4 - 8.1 et 8.2); que pour sa part, le rapport d’attribution, dans la description de l’offre de base des parties intervenantes, indique, pour la filière eaux usées, "une production d’air suppressé par 4 x 1,5 (1 + 0,5R) turbocompresseurs EEKELS®" (p. 22); que la première branche manque en fait en sa seconde sous-branche; Considérant que la première branche n’est pas fondée; Considérant que dans une deuxième branche, les requérantes font valoir, d’une part, qu’il résulte de l’exposé préalable et du développement de la première branche que l’autorité adjudicatrice n’a pas vérifié de manière approfondie l’offre de LIEG’AQUA puisqu’elle n’a pas relevé les irrégularités de l’offre de base déposée, notamment la non-conformité aux articles 16.6.2. et 23.4.1. du cahier spécial des charges, que, dans ces circonstances, la décision de déclarer l’offre de LIEG’AQUA régulière et en outre la plus avantageuse a été prise sur la base de prémisses erronées et est, par conséquent, frappée d’une erreur manifeste d’appréciation; qu’elles soulignent, d’autre part, au vu du tableau contenu dans le rapport de comparaison, que l’offre présentée comme offre de base de LIEG’AQUA ne correspond pas à l’offre de base déposée mais à une offre corrigée par l’adjonction/suppression d’options et variantes, laquelle n’est pas conforme aux conditions que devaient remplir les offres de base, que pour la rendre conforme, le pouvoir adjudicateur a adjoint les variantes et sous-variantes libres suivantes : n° 1, 3.2., 3.5., 4.2., 4.3., 4.6., 4.8., 6.1., 10.1., 10.3., 10.5., 10.11., 10.12., 10.14., 10.16. et 10.19. puis a présenté cette offre ainsi recons- tituée comme l’offre de base de LIEG’AQUA, que, dans ces circonstances, compte tenu des affirmations des techniciens, le pouvoir adjudicateur n’a pu que considérer, au vu du tableau soumis, qu’il statuait sur la régularité de l’offre de base alors qu’il s’agissait d’une offre recomposée, que, ce faisant, il a commis une erreur manifeste d’appréciation, les données en sa possession sur l’offre de base de LIEG’AQUA n’étant pas exactes; Considérant que dans leur mémoire en réplique et dans leur dernier mémoire, les requérantes ajoutent que cette technique du pouvoir adjudicateur a abouti à comparer deux processus différents en offre de base et a donc méconnu le principe d’égalité, lequel est un des critères de vérification de la régularité des offres; VI- 16.459 -25/41 Considérant qu’il résulte de l’examen de la première branche que la partie adverse n’a pas corrigé ou recomposé les offres de base pour éliminer leurs irrégularités et que l’offre de base des parties intervenantes comportait bien six surpresseurs dont deux de réserve; que la deuxième branche n’est pas fondée; Considérant que, dans une troisième branche, les requérantes exposent que, si par impossible, la partie adverse démontrait le caractère non substantiel des irrégularités de l’offre de LIEG’AQUA, elle n’a toutefois pas motivé en la forme les corrections de ces irrégularités et n’a donc pas motivé en quoi celles-ci n’entachaient pas la régularité de l’offre de base déposée, que l’autorité adjudicatrice a méconnu tant les prescriptions de l’article 110 de l’arrêté royal du 8 juin 1996 précité que celles de la loi du 29 juillet 1991 précitée et de l’article 25, §2, de l’arrêté royal du 8 janvier 1996 précité, lequel impose de rendre et de communiquer une décision motivée; qu’elles répètent cette argumentation dans leur mémoire en réplique et dans leur dernier mémoire; Considérant qu’il résulte de l’examen de la première branche que la décision attaquée est motivée en la forme en ce qui concerne les différentes non- conformités techniques de l’offre de base des parties intervenantes (p. 26 et 27 de la décision attaquée); que les requérantes restent en défaut de démontrer en quoi cette motivation serait inadéquate; que la troisième branche n’est pas fondée; Considérant que dans une quatrième branche, les requérantes exposent qu’il résulte de la décision d’attribution que l’offre de base déposée par LIEG’AQUA ne pouvait être considérée comme régulière que pour autant qu’on lui adjoigne les variantes et sous-variantes libres suivantes : n° 1, 3.2., 3.5., 4.2., 4.3., 4.6., 4.8., 6.1., 10.1., 10.3., 10.5., 10.11., 10.12., 10.14., 10.16. et 10.19., que la partie adverse, en corrigeant l’offre de LIEG’AQUA par adjonction de variantes et sous-variantes libres, a méconnu les dispositions de l’article 110 de l’arrêté royal du 8 janvier 1996, lequel impose de n’effectuer aucune correction si ce n’est en ce qui concerne des prix anormalement élevés ou anormalement bas et que l’autorité adjudicatrice était donc tenue de rejeter l’offre de LIEG’AQUA; qu’elles font également valoir que l’offre de base de la société momentanée LIEG’AQUA, même recomposée par les services de la partie adverse, est irrégulière, qu’en effet, la non-conformité due au nombre insuffisant de surpresseurs n’est pas levée dans la version recomposée et que la recomposition implique la survenance d’autres non-conformités; qu’elles relèvent, en premier lieu, que l’offre recomposée n’est pas conforme aux articles 16.3.3. et 16.4.3.2. du cahier spécial des charges, que l’article 16.4.3.2. (traitement des boues) impose la séparation en deux VI- 16.459 -26/41 filières, l’une concernant le traitement des boues primaires et des boues issues des installations de traitement des eaux de pluie, l’autre concernant les boues issues du traitement biologique et les boues chimiques, ainsi que l’utilisation de "filtres-presses" pour la déshydratation, que l’article 16.3.3. prescrit des caractéristiques à atteindre après traitement des boues, qu’aucune de ces trois exigences (caractéristiques des boues après traitement, filtres-presses et séparation en deux filières) n’est remplie; qu’elles poursuivent en ces termes : " Ce tableau porte par ailleurs à confusion puisqu’il présente un complément au résultat du processus comme une deuxième filière. En réalité, il s’agit du même processus (boues primaires et secondaires centrifugées) qui en première alternative est complété d’un chaulage pour atteindre la siccité requise de 30 %. Contrairement à ce que laisse apparaître le tableau, les processus retenus en «base» (avec ou sans chaulage) utilisent tout deux des centrifugeuses. Les filtres presses ne sont donc pas utilisés et ce contrairement au C.S.ch.. Suite à ces irrégularités, le résultat obtenu par LIEG’AQUA n’est pas conforme aux objectifs et spécifications du marché quelle que soit l’alternative (deux possibilités) choisie. En effet, les résultats des deux options (avec ou sans chaulage) sont les suivants : Les boues étant mélangées ne permettent plus de répondre respectivement aux critères
10. a)et b). Dans la seconde option (sans chaulage), la siccité d’un minimum de 30 % après déshydratation mécanique (point C. de l’article 16.3.3.) n’est pas atteinte : 24,5 %. Dans la première option, elle est atteinte, non pas après déshydra- tation, mais après un traitement complémentaire artificiel augmentant à la fois le coût d’investissement et les coûts d’exploitation. En résumé, le processus, avec ou sans chaulage, ne contient pas deux filières, pas de filtres presses et n’atteint pas les objectifs obligatoires de l’article 16.3.3. (pourcen- tage de matière organique et siccité). On notera que ces exigences étaient remplies en base pour AQUALIEGE."; qu’elles relèvent en deuxième lieu, en ce qui concerne les articles 26.3.et 30.8.2. (biogaz), qu’aucune mention n’est faite de ce poste pour l’offre "de base" de LIEG’AQUA retenue et présentée au conseil d’administration de la partie adverse, que cette obligation du cahier spécial des charges est devenue un point non important lors de la comparaison des offres par le pouvoir adjudicateur alors que le cahier spécial des charges prévoyait expressément que le biogaz devait être utilisé de la même manière que le gaz naturel en vue de fournir l’énergie; qu’elles relèvent en troisième lieu, pour ce qui concerne le décanteur primaire, que dans le rapport de comparaison des offres, les techniciens acceptent la variante libre n° 1 qui réduit les performances du décanteur primaire (vitesse ascensionnelle de 4 m/h; débit linéaire par mètre courant de la lame VI- 16.459 -27/41 des versantes supérieur à 30 m³/m/
11. h)alors que ce débit, pour des raisons d’efficacité du traitement, devait répondre aux caractéristiques de 2,40 m/h et de 10 m³/m/h; Considérant que dans leur dernier mémoire, elles ajoutent qu’outre le fait que les deux filières sont confondues, force est de constater que tant en base qu’en variante libre, cette caractéristique (siccité par un mode mécanique) n’est pas atteinte, qu’ "il faut soit un chaulage et donc une addition chimique (cette performance n’est donc pas atteinte de manière mécanique) soit un centrifugage ce qui implique une performance moindre (24 %)", qu’il en va de même pour l’autre option, que les boues des deux offres n’atteignent les critères prévus que par un procédé chimique et non par un procédé mécanique, qu’ "il s’agit donc d’un poste qui à l’origine était prévu en coût d’investissement (siccité obtenue par presse) qui passe en coût d’exploitation", que cette différence touche au prix, ce qui est une caractéristique substantielle au sens de la législation, que "le mode de procéder de l’administration implique donc d’une part une influence sur les garanties et le prix et d’autre part induit une rupture d’égalité puisque les parties requérantes ayant respecté les objectifs à atteindre fixés par le cahier des charges (garantie de siccité) s’en trouvent pénalisées"; Considérant qu’il ressort de l’examen de la première branche que l’offre de base des parties intervenantes n’a pas été corrigée ou recomposée avec les variantes libres; qu’ainsi qu’il a été vu, la partie adverse, après l’examen des options détachables et le rejet de certaines d’entre elles (pages 14/117 à 19/117), a procédé à l’examen de la régularité des offres de base des trois entreprises en lice (pages 20 à 29/117 pour LIEG’AQUA et 54 à 64/117 pour les requérantes); qu’après avoir relevé diverses irrégularités les entachant chacune, elle les a néanmoins admises, moyennant due motivation, au stade ultérieur de l’examen des offres; qu’à ce stade, la partie adverse a examiné, parmi les variantes proposées, celles qu’elle considérait comme intéressan- tes, dans l’acception la plus large, c’est-à-dire celles assurant la meilleure satisfaction aux prescriptions, même non substantielles, du cahier spécial des charges, en vue de dégager l’offre la meilleure pour chacun des soumissionnaires en lice; que sur ce point, la quatrième branche manque en fait; Considérant, par ailleurs, qu’il ressort de l’article 3 précité du cahier spécial des charges, tel que rappelé lors de l’examen de la première branche, que les soumissionnaires étaient tenus de présenter obligatoirement une offre de base "strictement conforme aux documents d’adjudication" mais que, sous cette réserve, ils pouvaient proposer des variantes partielles ou globales, lesquelles ne devaient pas respecter cette "stricte conformité" aux documents du marché et permettaient une large VI- 16.459 -28/41 ouverture aux propositions des soumissionnaires admis à faire valoir leurs connaissan- ces et leur savoir-faire; que tant les parties intervenantes que les parties requérantes l’avaient bien compris puisque LIEG’AQUA proposait l’offre de base et ses quatre options détachables, dix variantes libres appelées "variantes" et deux variantes libres appelées "options" et AQUALIEGE l’offre de base et ses options détachables, trois variantes libres sur l’offre de base appelées "options", sept ensembles de variantes libres relatives aux bâtiments appelées suggestions, une variante libre biologique et six variantes libres sur la variante libre "tout biologique", également appelées options; que pour sa part, dès lors que les offres de base étaient conformes au cahier spécial des charges, la partie adverse avait la possibilité de les optimaliser par une sélection des variantes proposées en vue de déterminer ce qu’elle considérait comme étant la meilleure offre de chacun des soumissionnaires et de comparer celle-ci à la meilleure offre des entreprises concurrentes; Considérant, plus particulièrement, qu’il ressort de l’examen de la première branche que tant l’offre de base que la variante "biologique", dans leur version optimalisée, comptent six surpresseurs en telle sorte que la critique manque en fait; Considérant, en ce qui concerne le non-respect des articles 16.3.3. et 16.4.3.2. (traitement des boues), qu’il n’est pas contesté que l’offre de base de l’attributaire satisfaisait aux prescriptions relatives à ce poste; que le tableau vanté par les parties requérantes (page 52/117) porte non pas sur l’offre de base mais sur les offres optimalisées de l’attributaire avec, comme résultats principaux du choix opéré parmi les variantes libres, les effets sur les boues produites; que si les caractéristiques à remplir par les boues d’épuration, telles que prévues par l’article 16.3.3., ne sont pas atteintes par l’offre optimalisée de l’attributaire, dans sa version retenue par la décision attaquée, soit la variante no 8 avec ses diverses sous-variantes libres, ces sujétions ne s’appliquaient pas aux variantes libres en telle sorte que le pouvoir adjudicateur, après avoir considéré que l’offre de base était conforme, a pu retenir ces variantes à l’occasion de l’optimisation de l’offre de LIEG’AQUA; qu’à propos de l’utilisation de filtres presses en filière 1, le cahier spécial des charges ne mentionne, en son point 16.4.3.2.1, l’utilisation de ce type de filtre qu’en offre de base en telle sorte qu’en retenant une variante fondée sur un autre type de filtre, la partie adverse n’a commis aucune irrégularité; que la critique n’est pas fondée; Considérant, quant au non-respect des articles 26.3.1. et 30.8.2. (biogaz), qu’il n’est pas contesté que l’offre de base de l’attributaire satisfaisait aux prescriptions relatives à ce poste; que dès lors que la partie adverse a retenu, comme offre VI- 16.459 -29/41 optimalisée, une variante, en l’espèce la variante no 8 dite "biologique", et que la disposition du cahier spécial des charges à propos du biogaz n’est pas une prescription à laquelle les variantes ne pouvaient déroger, la critique des requérantes n’est pas fondée, l’objet du marché public n’étant pas la production de biogaz et les services de la partie adverse exposant les motifs pour lesquels la variante libre n/ 8 ne conduit pas à l’utilisation du biogaz; que la critique ne peut être retenue; Considérant, en ce qui concerne le décanteur primaire, qu’il n’est pas non plus contesté que l’offre de base de l’attributaire était conforme au cahier spécial des charges pour ce poste; qu’en outre, dès lors que la partie adverse ne retient pas la variante libre n/ 1 dans l’offre optimalisée de l’attributaire, l’argumentation des requérantes est dénuée de toute pertinence; qu’il en va d’autant plus ainsi que l’offre optimalisée retenue, à savoir la variante no 8 dite "biologique", ne comporte pas de décantation primaire tout comme l’offre des requérantes dans sa variante biologique (rapport d’adjudication - point 5.2.3.1); que la critique ne peut être retenue; Considérant que la quatrième branche n’est pas fondée; Considérant que le premier moyen n’est fondé en aucune de ses branches; Considérant que les sociétés requérantes prennent un deuxième moyen de la violation de l’article 16 de la loi du 24 décembre 1993 précitée, des articles 110, § 1er, et 115 de l’arrêté royal du 8 janvier 1996 précité, des articles 2 et 4 du cahier spécial des charges et de l’erreur manifeste d’appréciation; qu’elles exposent que le pouvoir adjudicateur a considéré pouvoir, dès le stade de la comparaison des offres, écarter les options dites détachables suivantes :"installation de séchage des boues" et "installation de réception des matières de vidange de fosses septiques", qu’il résulte de l’article 4 du cahier spécial des charges ainsi que de l’avis de marché que le marché portait tant sur la réalisation de la station de pompage que sur celle de la station d’épuration en ce compris le traitement des boues et des résidus de vidange de fosses septiques, que, certes, il s’agissait d’options qui pouvaient être détachées du marché, qu’il n’en demeure pas moins qu’il convient de vérifier si, d’une part, ces options pouvaient être séparées avant l’attribution du marché et, d’autre part, si les critères préalablement définis le permettaient; qu’en ce qui concerne le premier point, les requérantes soutiennent que, suivant l’article 3 du cahier spécial des charges, l’offre de base devait comporter l’ensemble de ces postes, qu’il s’agissait de l’objet du marché, que, certes, l’autorité adjudicatrice se réservait la possibilité de les retirer, que néanmoins, ce retrait ne pouvait être effectué qu’après la comparaison et l’attribution VI- 16.459 -30/41 du marché et ce notamment en raison du fait qu’il était précisé que ce retrait pouvait être opéré sans indemnités, qu’en effet, suivant la législation en cause, le pouvoir adjudicateur peut renoncer à l’attribution d’un marché et dans ce cas doit en informer les soumissionnaires, que cette renonciation, si elle est basée sur des raisons objectives, peut être opérée sans indemnités, que, par contre, le cahier spécial des charges prévoit qu’en cas de renonciation après attribution, le titulaire du marché a droit à des indemnités pour le/les poste(
12. s)retiré(s), que, dans ces circonstances, le fait de déclarer que la renonciation sera opérée sans indemnités implique clairement que celle-ci ne sera potentiellement opérée qu’après attribution et donc après la conclusion du contrat; qu’en ce qui concerne le second point, les requérantes font valoir que les critères d’attribution intégraient l’ensemble de l’ouvrage, en ce compris les installations de séchage des boues et celles concernant les boues résultant des vidanges des fosses septiques, le premier critère ayant trait notamment à "la qualité des boues produites", "la souplesse de fonctionnement des installations", "la flexibilité des installations de traitement des boues", "l’utilisation rationnelle de l’énergie tant pour le traitement des boues que pour le traitement des eaux", que rien qu’en ce qui concerne les valeurs techniques, le fait d’avoir soustrait deux éléments de l’objet du marché a modifié radicalement les critères permettant de sélectionner l’offre la plus intéressante, qu’il en est de même pour le coût d’investissement, qu’en effet, "le coût d’investissement ne sera plus calculé suivant la formule que par rapport au marché tel que limité par la partie adverse", que le constat est identique pour la qualité des documents fournis, que "l’évaluation ne portera in fine que sur la station d’épuration (sensu stricto), la station de pompage ainsi que sur lesdites «options» 3 et 4 sans tenir compte des documents reçus pour l’épuration des résidus de vidanges de fosses septiques ainsi que pour les installations de séchage des boues", de sorte que l’évaluation ainsi faite modifie radicalement les critères prédéfinis; qu’elles avancent encore qu’en considérant que tel pouvait être le cas, la partie adverse a commis en outre une erreur manifeste d’appréciation, qu’ainsi, en ce qui concerne le coût d’exploitation de la station d’épuration, la partie adverse a considéré que les deux offres impliquaient des frais de mise en décharges identiques sur 15 ans, que cette affirmation est erronée, qu’en effet, LIEG’AQUA estime sa production de boue à 53.673 tonnes brutes/an, alors que l’offre des requérantes, dans sa version de base, obtient 48.459 tonnes brutes/an, dans sa variante 31.753 tonnes brutes/an et dans la variante non admise à concourir 26.671 tonnes brutes/an, qu’en raison de la présence d’hôpitaux (CHU,CHR, Ste Rosalie, St Joseph…) et de l’abattoir de LIEGE en amont, conformément à la législation (déchets inertes, boues et principe de précaution), les boues ne pourront pas être utilisées comme amendement de sols en agriculture, qu’il s’ensuit que les coûts d’exploitation qui comprennent l’élimination des boues sont, pour LIEG’AQUA, supérieurs de 500.000 VI- 16.459 -31/41 EUR/an par rapport à leur offre de base, de 2.000.000 EUR/an par rapport à leur variante et de 2.400.000 EUR/an pour leur variante non sélectionnée, que, de plus, les boues produites par LIEG’AQUA ont soit une siccité inférieure à 30 % (+/- 22), soit doivent faire l’objet d’une adduction de chaux (chaulage) pour y arriver, que les décharges n’acceptent pas des boues dont la siccité est inférieure à 30 %, que dès lors leur mise en décharge impliquera nécessairement une augmentation importante du coût d’exploitation, soit par l’achat de chaux et son intégration (manutention), soit par un séchage qui requiert un apport important d’énergie et donc une augmentation sensible du coût d’exploitation, qu’en ce qui concerne l’utilisation rationnelle de l’énergie, la partie adverse a choisi une offre qui n’intègre plus l’utilisation du biogaz et a considéré que l’utilisation de celui-ci dans leur offre n’est pas un avantage alors que cette utilisation impliquait une diminution sensible du coût énergétique, que, pour la flexibilité de l’installation de traitement des boues, le pouvoir adjudicateur a considéré que les offres de LIEG’AQUA (variante et base) permettaient une plus grande flexibilité du traitement des boues, celles-ci pouvant être utilisées en agriculture, déposées en CET ou être brûlées, qu’il s’agit aussi d’une erreur manifeste d’appréciation, qu’en raison de la présence d’hôpitaux et d’un abattoir en amont, les boues ne peuvent être utilisées en agriculture, que, vu leur siccité, celles-ci ne peuvent être incinérées sans l’adjonction d’éléments combustibles ("ce type de boues n’est pas auto combustible") et ce même en cimenteries ("on notera que dans ce cas ce type d’élimination est payant"); Considérant que, dans leur mémoire en réplique, les requérantes relèvent tout d’abord que l’article 18 de la loi du 24 décembre 1993 précitée n’est pas applicable en l’espèce, qu’il ne s’agissait pas d’un marché en plusieurs lots comme le laisse sous- entendre la partie adverse, que, comme le rappelle l’article 101 de l’arrêté royal du 8 janvier 1996 précité, lorsque le cahier spécial des charges comprend plusieurs lots, le soumissionnaire peut remettre offre pour un ou plusieurs d’entre eux, qu’en l’espèce, seuls des objectifs globaux d’épuration étaient fixés et qu’il n’était pas possible de concourir pour un seul de ceux-ci sans avoir déposé une offre pour le reste, que, pour être régulières, les offres devaient contenir une remise de prix et d’offre pour chacune des options, que, dès lors, il ne s’agissait pas d’un marché en lots et que la disposition invoquée par la partie adverse n’est pas pertinente; qu’elles ajoutent ensuite, à propos de l’erreur manifeste d’appréciation, qu’il n’est apporté aucune preuve par la partie adverse de l’absence de déchets spéciaux dans les effluents à traiter, que l’objet du marché imposait le traitement des boues, qu’il convenait donc de prévoir d’en assurer le traitement, que force est de constater qu’actuellement la partie adverse tente de prouver qu’en raison de l’absence d’arrêtés du Gouvernement wallon et de décision de VI- 16.459 -32/41 la S.P.G.E., il était raisonnable de ne plus tenir compte de cette opération et de s’en tenir à l’opération précédente, laquelle, dans le cadre de la filière de la partie intervenante, ne contenait pas de boues traitées et que, ce faisant, elle a modifié les critères qu’elle avait préalablement fixés; Considérant que dans leur dernier mémoire, les requérantes font valoir qu’en supprimant le poste traitement des boues avant la comparaison, la partie adverse a transféré des postes qui devaient être repris en termes d’investissements dans des postes exploitations et a modifié l’économie générale du marché, que "l’ensemble de la conception même de l’ouvrage était ainsi transformée (d’un traitement d’eaux et de boues avec séchage mécanique vers un traitement unique des eaux) et donc a permis qu’un projet ne répondant pas aux objectifs globaux du marché soit retenu après soustraction de sa partie faible", et que si le Conseil d’Etat estime ne pas être suffisamment informé sur les conséquences techniques et financières de cette soustraction, il convient de désigner un expert; Considérant que l’objet du marché est défini à l’article 4 du cahier spécial des charges (partie I), lequel comporte vingt-cinq prestations, dont "3) la réalisation d’installations de séchage des boues" et "5) la construction d’un centre de réception de matières de vidanges de fosses septiques (M.V.F.S.)"; que le même cahier spécial des charges porte, en ses articles 2, alinéa 3, et 4, alinéa 2, ce qui suit : " L’attention du soumissionnaire est (à nouveau) attirée sur le fait que les installations de séchage des boues, les installations de réception des matières de vidange de fosses septiques (M.V.F.S.), les installations de réception et de traitement des huiles, graisses et autres flottants (H.G.F.) et les installations de réception et de traitement des produits de curage des ouvrages et réseaux d’assainissements (P.C.R.) dont question aux points 3), 5), 6) et 7) de l’article 4 ci-dessous peuvent être retirées du marché de la présente entreprise sans indemnités ni possibilité de recours quel- conque de l’adjudicataire."; que cette spécification est rappelée et détaillée en préambule du mémoire technique (partie IV), en en-tête de l’article 26.6 "Installations de séchage des boues" et en en-tête des chapitres 27, 28 et 29 du cahier spécial des charges relatifs aux options détachables 2, 3 et 4; qu’elle est également rappelée au point 6 du préambule du métré récapitulatif; que le même cahier spécial des charges contraint les soumissionnaires à déposer une offre de base comprenant un marché de base et quatre options obligatoires - leur éventuelle absence conduisant, en application de l’article 9 du cahier spécial des charges, à une éventuelle "annulation" (lire exclusion) de l’offre -, mais détachables du marché de base, à savoir la réalisation, la mise en service et l’exploitation d’installations de séchage des boues d’épuration de la station d’épuration, de réception VI- 16.459 -33/41 de matières de vidange de fosses septiques, de réception et de traitement des huiles, graisses et autres flottants et de réception et de traitement des produits de curage des ouvrages et réseaux d’assainissement, de manière à permettre la suppression de ces prestations sans altérer l’offre dans son ensemble; que le métré récapitulatif prévoit également ce découpage de l’offre de base; Considérant que dans le rapport d’attribution auquel se réfère la décision attaquée, la partie adverse a écarté deux des quatre options détachables en ces termes : " Marché de base et options détachables. Le marché de réalisation de la station d'épuration de Liège-Hermalle comporte cinq parties : le marché de base et quatre options obligatoires mais détachables du marché : 1) marché de base : la construction de la station d'épuration de Liège-Hermalle, sa mise en service et son exploitation pendant 365 jours; 2) option détachable no 1 : la réalisation, la mise en service et l'exploitation d'une installation de séchage des boues d'épuration de la station d'épuration de Liège-Hermalle; 3) option détachable no 2 : la réalisation, la mise en service et l'exploitation d'une installation de réception de matières de vidange de fosses septiques (M.V.F.S.); 4) option détachable no 3 : la réalisation, la mise en service et l'exploitation d'une installation de réception et de traitement des huiles, graisses et autres flottants (H.G.F.); 5) option détachable no 4 : la réalisation, la mise en service et l'exploitation d'une installation de réception et de traitement des produits de curage des ouvrages et réseaux d'assainissement (P.C.R.). Le cahier spécial des charges, à l'article 2 de la partie I Clauses particulières prévoit explicitement que les ouvrages et équipements faisant l'objet des options détachables peuvent être retirés du marché par le pouvoir adjudicateur sans indemnité ni possibilité de recours quelconque de l'adjudicataire. Cette spécification est rappelée et détaillée en préambule du mémoire technique (partie IV), en en-tête de l'article 26.6 Installations de séchage des boues et en en-tête des chapitres 27, 28 et 29 du cahier spécial des charges relatifs aux options détachables 2, 3 et 4. Cette spécifica- tion est également rappelée au point 6 du préambule du métré récapitulatif. A cet effet, les options détachables ont fait l'objet de chapitres séparés dans le métré récapitulatif de l'entreprise dans lesquels est rappelé, en en-tête, la spécification relative à leur détachabilité. Les offres présentées devaient permettre de supprimer physiquement ces installa- tions du projet sans altérer la configuration d’ensemble proposée (fonctionnalités, circulations, accès, intégration paysagère, lutte contre les nuisances, etc.) VI- 16.459 -34/41 Les montants remis pour le marché global, tels que cités au point 2, doivent donc être décomposés en distinguant le marché de base des options détachables. Le tableau ci-dessous décompose les montants globaux des offres de base déposées et corrigées arithmétiquement. Décomposition du marché Lièg’Aqua AquaLiège B.W.W. Station d’épuration, mise en service 94.479.452,74 i 97.971.221,52 i 109.442.637,00 i et exploitation pendant 1 an par l’entrepreneur Option détachable no 1: installations 9.346.655,90 i 9.957.268,72 i 10.334.993,00 i de séchage des boues Option détachable no 2: installations 582.255,06 i 580.199,73 i 538.760,00 i de réception de matières de vidange de fosses septiques (M.V.F.S.) Option détachable no 3: installations 1.163.883,07 i 619.534,96 i 778.660,00 i de réception et de traitement des huiles, graisses et autres flottants (H.G.F.) Option détachable no 4: installations 878.942,09 i 1.169.098,61 i 1.705.255,00 i de réception et de traitement des produits de curage des ouvrages et réseaux d’assainissement (P.C.R.) Montant total hors T.V.A. 106.451.188,86 i 110.297.323,54 i 122.800.305,00 i T.V.A. 21 % 22.354.749,66 i 23.162.437,94 i 25.788.064,05 i Montant total T.V.A. comprise 128.805.938,52 i 133.459.761,48 i 148.588.369,05 i Option détachable no 1 : Installations de séchage des boues. Cette option vise à porter, par séchage, la siccité des boues produites par la station d'épuration de Liège-Hermalle à une siccité de minimum 60 % et de maximum 90 % de manière à permettre l'incinération éventuelle de ces boues dans des fours de cimenterie. Un budget de 5.662.600 i hors T.V.A. avait été réservé par la S.P.G.E. pour envisager éventuellement le séchage des boues de la station d'épuration de Liège-Hermalle. Les prix remis pour cette installation sont plus élevés que le budget prévu (de 3.684.055,9 i pour le moins cher à 4.672.393 i pour le plus cher). Il en ressort que, quelle que soit l'offre ou la variante choisie, le montant d'investissement à consentir pour réaliser les installations de séchage des boues proposées est trop important. L'accès à une filière d'évacuation des boues, dont la pérennité (capacité et disponibilité de la filière, prix d'évacuation, etc.) n'est pas garantie, ne justifie pas un tel investissement. De plus, il n'est pas raisonnable de retenir cette option dans le cadre du présent marché sans garantie qu'elle ne s'inscrive dans la future stratégie de la S.P.G.E. en matière d'élimination des boues d'épuration. L'option détachable no 1 n'est pas retenue dans le cadre du présent marché. VI- 16.459 -35/41 Option détachable no 2 : Installations de réception de matières de vidange de fosses septiques. Cette option vise à réaliser, sur le site de la station d'épuration de Liège-Hermalle, une installation de réception de matières de vidange de fosses septiques d'une capacité de 50 m³/jour. Actuellement, la demande pour ce type de service reste inférieure à l'offre de l'A.I.D.E., certains centres de réception restant très peu utilisés. En effet, les statistiques de fréquentation des installations de réception de matières de vidange de fosses septiques en service pour 2001 (derniers chiffres disponibles) montrent les taux de charge suivants : - station d'épuration de Malmedy : taux de charge: 29,3 % - station d'épuration de Membach : taux de charge: 3,4 % - station d'épuration de Herve : taux de charge: 25,5 % - station d'épuration de Saint-Vith : taux de charge: 5,9 % - station d'épuration de l'Yerne : taux de charge: 36,6 % - station d'épuration d'Embourg : taux de charge: > 100 % Les informations relatives aux installations de réception de matières de vidange de fosses septiques des stations d'épuration d'Avernas-le-Bauduin et de Wegnez ne sont pas encore disponibles mais la fréquentation y est faible voire quasi nulle (station d'épuration de Wegnez). La fréquentation des stations d'épuration de Membach et de Herve semble en hausse pour 2002. Par contre, les installations de réception de matières de vidange de fosses septiques de la station d'épuration d'Embourg sont pleinement utilisées. Il ressort manifestement de ces données que les vidangeurs ne tiennent guère compte de l'emplacement géographique des installations de réception de matières de vidange de fosses septiques. Il n'est donc pas opportun de proposer actuellement la réalisation d'une telle installation sur le site de la station d'épuration de Liège-Hermalle. Ce centre entrerait inutilement en concurrence avec ceux des autres stations d'épuration existantes. Il n'est donc pas utile de retenir cette option dans le cadre du présent marché. L'option détachable no 2 n'est pas retenue dans le cadre du présent marché."; Considérant que la première critique des parties requérantes porte sur le moment de la suppression des options détachables, celles-ci affirmant qu’elle ne pouvait avoir lieu qu’après l’évaluation des offres; que les dispositions visées au moyen n’indiquent nullement le moment auquel le pouvoir adjudicateur pouvait ou devait procéder à la sélection des options détachables; que la partie adverse a opté, tempore non suspecto, c’est-à-dire dans le cahier spécial des charges, pour un système de présentation de l’offre de base lui permettant, lors de l’examen des offres et préalable- ment à leur évaluation, de scinder le marché de base et chacune des options détacha- bles; que cette donnée n’a pu fausser l’économie du marché ni la comparaison des offres dès lors qu’elle était annoncée expressément à plusieurs reprises dans le cahier spécial des charges et était donc connue de tous les soumissionnaires avant le dépôt des VI- 16.459 -36/41 offres, lesquels ont pu présenter leur offre en toute connaissance de cause; que les motifs de cette sélection qui figurent dans la décision d’attribution ne sont d’ailleurs aucunement critiqués par les requérantes; que l’absence d’indemnisation des soumissionnaires en cas de retrait de l’une ou l’autre option détachable ne démontre pas que la comparaison des offres devait nécessairement englober l’offre et toutes ses options détachables; que la première critique ne peut être retenue; Considérant que la deuxième critique des parties requérantes concerne l’influence éventuelle du choix par la partie adverse des options détachables sur les critères d’attribution; qu’il ressort du dossier que le retrait de deux des quatre options détachables n’a pas porté atteinte au nombre et à la portée des critères d’attribution qui sont demeurés identiques tout au long de la procédure de passation du marché; qu’en raison de la présentation des offres exigée par la partie adverse, telle qu’elle a été précisée ci-avant, ces critères étaient susceptibles de s’appliquer au marché de base assorti ou non des options détachables; que, quant à l’application de ces critères, s’il est vrai que la réduction des prestations prévues, à savoir le retrait de deux options détachables, peut avoir pour effet de faire varier les notations des offres au regard de chacun des trois critères d’attribution, il n’en reste pas moins que les critères d’attribution n’ont pas évolué lors de l’examen des offres et que les soumissionnaires étaient avertis à l’avance de cette possibilité de sélection des options détachables; qu’en outre, les requérantes n’indiquent pas de manière concrète en quoi l’intégration des options détachables non retenues aurait modifié le classement final; qu’il en va d’autant plus ainsi que dans la décision attaquée, la partie adverse a constaté que "le choix des options détachables ne modifie pas l’ordre de classement des trois offres de base remises"; qu’en définitive, les trois offres en lice ont été comparées sur la même base, étant la meilleure offre optimisée - et sans contestation des requérantes à ce propos pour ce qui concerne leur offre - sans les options détachables nos 1 et 2 et au regard des mêmes critères d’attribution; que la deuxième critique ne peut être retenue; Considérant que la troisième critique des parties requérantes a trait à une erreur manifeste qu’aurait commise la partie adverse dans l’appréciation des coûts d’exploitation des ouvrages et de la flexibilité de traitement des boues; que, d’une part, les requérantes n’établissent nullement que les deux éléments qu’elles critiquent conduiraient à modifier le classement opéré par le pouvoir adjudicateur; que, d’autre part, les deux éléments concernés sont étrangers aux motifs pour lesquels la partie adverse n’a pas retenu les options détachables 1 et 2 alors que tel est l’objet du moyen; que la troisième critique manque donc de pertinence; VI- 16.459 -37/41 Considérant qu’il s’ensuit que le deuxième moyen n’est pas fondé; Considérant que les sociétés requérantes prennent un troisième moyen de "la violation du décret du 15 avril 1999 relatif au cycle de l’eau et instituant une Société publique de gestion de l’eau, notamment en son article 22 ainsi que du contrat de gestion conclu entre la Région wallonne et la S.P.G.E. le 29 février 2000 et des principes généraux du droit administratif dont celui de légitime confiance"; que les requérantes exposent que la partie adverse a décidé, seule et dès le stade de la comparaison des offres, d’écarter deux des options dites détachables alors que le décret du 15 avril 1999, en son article 22, imposait la conclusion d’un contrat de service d’épuration en cas de sous-traitance des missions de la S.P.G.E., que le contrat de gestion conclu le 29 février 2000 entre la Région wallonne et la S.P.G.E. imposait, d’une part, le traitement des boues à titre de mission prioritaire et, d’autre part, fixait l’obligation d’acceptation du cahier spécial des charges par la S.P.G.E., que ces contrats de services contiennent au minimum un cahier des charges adapté soumis pour approbation à la S.P.G.E., que la mission de l’A.I.D.E. en tant que maître de l’ouvrage délégué et de pouvoir adjudicateur délégué était limitée par la convention conclue entre elle et la S.P.G.E. ainsi que par le prescrit du contrat de gestion et du décret dont son article 22, que le cahier spécial des charges devait avoir préalablement été approuvé par la S.P.G.E., qu’en soustrayant d’initiative les options détachables précitées, la partie adverse a méconnu les dispositions visées au moyen puisqu’il ne lui appartenait pas en tant que mandataire de la S.P.G.E. de retirer ces postes au moment de l’attribution sans méconnaître, d’une part, son mandat et, d’autre part, les missions attribuées tant par le décret que par la convention de gestion à la S.P.G.E. et que la partie adverse était manifestement incompétente pour ce faire; Considérant que dans leur mémoire en réplique, les requérantes font valoir que la partie adverse agit comme maître d’ouvrage délégué et que le moyen n’est donc pas pris de l’article 159 de la Constitution mais des règles de délégation de compétence et de l’incompétence de l’auteur de l’acte; qu’elles exposent également que la prétendue ratification de la S.P.G.E. invoquée par la partie adverse, si elle existe, a été prise après la décision d’attribution du marché et donc après la prise de décision et que la légalité d’un acte administratif doit être vérifiée au moment où la décision a été prise et non ultérieurement; que dans leur dernier mémoire, elles ajoutent que le contrat de gestion et les contrats de service ont une base décrétale et conditionnent l’intervention de la S.P.G.E. et des maîtres d’ouvrage délégués de sorte que ces contrats ne peuvent être méconnus dans le cadre de l’attribution d’un marché d’épuration; VI- 16.459 -38/41 Considérant que l’article 22 du décret du 15 avril 1999 précité, lequel remplace l’article 20 du décret du 7 octobre 1985 sur la protection des eaux de surface contre la pollution, dispose notamment comme suit : " Art. 20. § 1er. La Société publique de gestion de l'eau assure l'exécution de ses missions d'épuration figurant dans le contrat de gestion visé à l'article 16, § 4, soit directement, soit en sous-traitance, au moyen d'un contrat de service d'épuration et de collecte, conclu avec les organismes d'épuration. § 2. Le contrat de service d'épuration et de collecte est régi par les règles visées ci- dessous. Les règles du droit civil s'appliquent à titre supplétif. Le contrat de service d'épuration et de collecte est constitué d'un contrat-cadre conclu pour un terme de vingt ans et est précisé par voie d'avenants, lesquels couvrent des périodes de trois ans à l'exception du premier avenant qui couvre une période de deux ans. Le contrat-cadre règle les droits et obligations relatifs aux éléments suivants : (...) 3/ les délégations et mandats confiés à l'organisme d'épuration pour assurer la maîtrise d'ouvrage au nom et pour le compte de la S.P.G.E.; (...)."; Considérant que les requérantes n’exposent pas en quoi l’acte attaqué violerait l’article 22 du décret du 15 avril 1999 précité; que pour sa part, le contrat de gestion conclu entre la Région wallonne et la S.P.G.E. n’impose pas d’obligations à la partie adverse, laquelle est tiers à ce contrat, et ne pourrait dès lors conduire à l’annulation d’une décision de la partie adverse; que, par ailleurs, les éventuelles délégations de compétence qu’aurait accordées la S.P.G.E. à la partie adverse ont pour origine le contrat de service d'épuration conclu entre la S.P.G.E. et la partie adverse auquel les requérantes sont tiers; qu’en toute hypothèse, le Conseil d’Etat est pour sa part incompétent pour connaître d’un moyen invoquant la mauvaise exécution de mécanismes contractuels de mandat et de maîtrise d’ouvrage; qu’enfin, dans la mesure où les requérantes soutiennent que la partie adverse ne pouvait procéder de la sorte sans l’accord de la S.P.G.E., il ressort du dossier que la S.P.G.E. a approuvé le 5 mars 2002 le projet de cahier spécial des charges, lequel prévoyait expressément la faculté pour la partie adverse de ne pas retenir les options détachables; qu’en outre, la S.P.G.E. a approuvé le 17 décembre 2002 la décision attaquée par laquelle la partie adverse a renoncé à deux des options détachables; que par essence, une telle approbation intervient postérieurement à l’adoption de la décision soumise à approbation; qu’il s’ensuit que le troisième moyen n’est pas fondé; Considérant que les sociétés requérantes prennent un quatrième moyen de "la violation de la loi du 29 juillet 1991 précitée et de l’article 25, §2, de l’arrêté royal du 8 janvier 1996 précité, lesquels imposent de rendre et de communiquer une décision motivée"; que les requérantes soutiennent que, dans son tableau final concernant l’offre VI- 16.459 -39/41 de LIEG’AQUA, la partie adverse déclare que tant l’offre de base que la variante choisie sont régulières, qu’"il s’agit d’une offre recomposée par les techniciens de l’AIDE, dont les performances en siccité ne sont pas atteintes (en lieu et place, des artifices sont mis en place : l’incorporation de chaux), dont la déshydratation est non conforme puisque les boues primaires et pluviales sont mélangées aux boues biologiques et dont la décantation primaire est rendue non conforme par la variante 1", que "par ailleurs, celles-ci ne contiennent pas le nombre voulu de surpresseurs et ne comporte pas de filtres presses pour le traitement des boues mais en lieu et place des centrifugeuses" de sorte qu’"en déclarant pour LIEG’AQUA que les options retenues étaient conformes au cahier spécial des charges, l’autorité a méconnu les principes des dispositions visées au moyen, lesquelles imposent une motivation adéquate et donc conforme à la réalité"; Considérant que les requérantes n’ajoutent pas d’arguments dans leurs mémoire en réplique et dernier mémoire et renvoient au premier moyen; Considérant que la critique des requérantes se confond avec celle formulée au premier moyen; qu’il suit de son examen que celui-ci n’est pas fondé; qu’il en va de même du quatrième moyen, DECIDE: Article 1er. La requête en intervention introduite par la société anonyme ONDEO DEGREMONT, actuellement DEGREMONT, la société anonyme ENTREPRISES GENERALES LOUIS DUCHENE, la société anonyme SOCIETE DE TRAVAUX GALERE, actuellement GALERE, et la société anonyme ETABLISSEMENTS JEAN WUST, formant la société momentanée LIEG’AQUA, est accueillie. Article 2. La requête est rejetée. Article 3. VI- 16.459 -40/41 Les dépens, liquidés à la somme de 1900 euros, sont mis à la charge des parties requérantes à concurrence de 237,50 euros chacune. VI- 16.459 -41/41 Ainsi prononcé à Bruxelles, en audience publique de la VIe chambre, le vingt et un mai deux mille huit par : Mme WILLOT-THOMAS, Président de chambre, MM. LEWALLE, Conseiller d'Etat, NIHOUL, Conseiller d'Etat, Mme SCHMITZ, Greffier. Le Greffier, Le Président, V. SCHMITZ. M.-L. WILLOT-THOMAS. VI- 16.459 -42/41 Document PDF ECLI:BE:RVSCE:2008:ARR.183.174 Imprimer cette page Taille d'impression S M L XL Nouvelle recherche JUPORTAL Fermer l'onglet <div