Arrêt 185195 - Divers (fonction publique) - 07/07/2008

id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Imprimer cette page Taille d'impression S M L XL Nouvelle recherche JUPORTAL Fermer l'onglet Conseil d'État Jugement/arrêt du 07 juillet 2008 No ECLI: ECLI:BE:RVSCE:2008:ARR.185.195 No Rôle: A. 188650/VI-17876 Affaire: Arrêt 185195 - Divers (fonction publique) - 07/07/2008 Domaine juridique: Droit administratif Date d'introduction: 2008-07-07 Consultations: 84 - dernière vue 2026-06-29 08:22 Version(s): Traduction NL Fiche Arrêt no 185.195 du 7 juillet 2008 Fonction publique - Divers (fonction publique) Décision : Rejet Intervention accordée Thésaurus Cassation: CONSEIL D'ETAT Thésaurus UTU: DROIT PUBLIC ET ADMINISTRATIF - CONSEIL D'ÉTAT - Arrêts (Conseil d'État) Texte de la décision CONSEIL D'ETAT, SECTION DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF. ARRET n° 185.195 du 7 juillet 2008 G./A.188.650/VI-17.876 En cause : la société anonyme SOCIETE LIEGEOISE DE MICRO-INFORMATIQUE, dénommée COMPUTER LAND, ayant élu domicile chez Mes André DELVAUX, Véronique BERTRAND et Jean-François HENROTTE, avocats, place des Nations Unies, no 7, 4020 Liège, contre : la Région wallonne, représentée par son Gouvernement, ayant élu domicile chez Mes Bruno LOMBAERT et France MAUSSION, avocats, rue de Loxum, no 25, 1000 Bruxelles. Partie intervenante : la société anonyme PRIMINFO, ayant élu domicile chez Mes Virginie DOR et Eric GILLET, avocats, chaussée de la Hulpe, no 178, 1170 Bruxelles. ------------------------------------------------------------------------------------------------------- LE PRESIDENT F.F. DE LA VIe CHAMBRE DU CONSEIL D'ETAT, SIEGEANT EN REFERE, Vu la demande introduite le 20 juin 2008 par la société anonyme SOCIETE LIEGEOISE DE MICRO-INFORMATIQUE, dénommée COMPUTER LAND, qui tend, selon la procédure d'extrême urgence, à la suspension de l’exécution de "la décision du 9 juin 2008 par laquelle le ministre de la Formation de la REGION WALLONNE a attribué à la société PRIMINFO le marché relatif au projet Cyberclasse"; VIr - 17.876 - 1/21 Vu l'ordonnance du 23 juin 2008, notifiée aux parties, convoquant celles-ci à comparaître le 1er juillet 2008 à 09.30 heures; Vu la demande introduite le 30 juin 2008, par laquelle la société anonyme PRIMINFO demande à être reçue en qualité de partie intervenante dans la procédure en suspension d’extrême urgence; Vu la note d’observations et le dossier administratif; Entendu, en son rapport, M. NIHOUL, Conseiller d'Etat, Président f.f.; Entendu, en leurs observations, Mes Véronique BERTRAND et Jean- François HENROTTE, avocats, comparaissant pour la partie requérante, Mes Bruno LOMBAERT et Irène MATHY, avocats, ainsi que M. Pascal BROCKMANS, attaché, comparaissant pour la partie adverse et Me Virginie DOR, avocat, comparaissant pour la partie intervenante; Entendu, en son avis contraire, M. DEROUAUX, Premier auditeur chef de section au Conseil d'Etat; Vu le titre VI, chapitre II, des lois sur le Conseil d'Etat, coordonnées le 12 janvier 1973; I. QUANT AUX FAITS Considérant que les antécédents de la cause ont été exposés dans les arrêts n/ 172.065 du 8 juin 2007 et n/ 173.987 à 173.989 du 14 août 2007; qu’à la suite de ces derniers arrêts, les faits utiles à l’examen de la cause se présentent comme suit : 1. Le 30 août 2007, la partie adverse a décidé de renoncer à attribuer le marché dans le cadre de la procédure d’appel d’offres au motif que les cinq offres déposées étaient irrégulières. 2. Le 20 décembre 2007, la partie adverse a "décidé de refaire la procédure d’attribution du marché «postes client et installation de l’équipement informatique» suivant la procédure négociée sans publicité lors du lancement de la procédure, telle que visée par l’article 17, § 2, 1/, d), de la loi du 24 décembre 1993". VIr - 17.876 - 2/21 3. Le 21 décembre 2007, la partie adverse a adressé le cahier spécial des charges D456/Cyber/PC/PNSP aux cinq soumissionnaires. Ce cahier des charges est demeuré, pour les aspects techniques, quasi- inchangé par rapport à la procédure d’appel d’offres. Comme dans le cadre de la procédure d’appel d’offres, les offres sont évaluées en fonction des deux critères d’attribution suivants : " - la valeur technique de l’offre : 60% . Performance des machines . Qualité et cohérence de l’offre logicielle . Organisation du déploiement . Ergonomie . Formation . Modalités de garantie - le montant de l’offre : 40%. Le montant de l’offre pris en compte est relatif à l’ensemble des postes repris à l’inventaire.". Il est ajouté un point D. PROCEDURE DE NEGOCIATIONS libellé comme suit : " Les négociations pourront se dérouler en plusieurs étapes. A chaque étape, il pourra être décidé de poursuivre prioritairement les négociations avec le ou plusieurs soumissionnaire(

1. s)provisoirement le(
2. s)mieux classé(
3. s)sur la base de l’ensemble des critères d’attribution précisés au point C ci-avant, étant entendu que la négociation avec chacun des soumissionnaires pourrait être reprise. L’administration se fera assister par un comité de négociations [...]. Le marché sera attribué au soumissionnaire qui aura déposé, au terme des négociations, l’offre économiquement la plus avantageuse du point de vue du pouvoir adjudicateur, sur la base des critères d’attribution énoncés au point C ci- avant." 4. Le 31 janvier 2008, les mêmes sociétés ont remis offre à l’exception de la société GETRONICS BELGIUM. 5. A la suite d’une demande de la partie adverse du 22 février 2008, les soumissionnaires ont mis à sa disposition un prototype de chaque configuration du poste client proposé ainsi que de ses périphériques. 6. Le 30 avril 2008, la partie adverse a adressé un courrier aux quatre soumissionnaires leur indiquant les points faibles de leur offre et leur proposant VIr - 17.876 - 3/21 d’introduire une amélioration de leur offre sur ces points ainsi que sur d’autres points, notamment sur le prix, s’ils l’estimaient opportun. Ces améliorations devaient parvenir à la partie adverse par courrier pour le 9 mai au plus tard et être présentées au comité des négociations le 14 mai 2008. A la suite de cette réunion de négociations, chaque soumissionnaire a confirmé les engagements pris devant le comité de négociations et a déposé une offre définitive en termes de prix. 7. Le 9 juin 2008, la partie adverse a décidé d’attribuer le marché à la société PRIMINFO pour un montant de 26.620.234,74 EUR TVAC. Il s’agit de l’acte attaqué. Le 10 juin 2008, la décision motivée d’attribution a été communiquée aux autres soumissionnaires avec indication des mentions prévues par l’article 21bis de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fourniture et de services; II. QUANT A L’INTERVENTION DE LA S.A. PRIMINFO Considérant que la S.A. PRIMINFO demande d’intervenir dans la présente procédure; qu’en tant que soumissionnaire ayant déposé une offre dans le cadre du marché litigieux, cette société a intérêt à intervenir dans la présente cause; qu’il y a lieu de l’accueillir; III. QUANT A LA RECEVABILITÉ DE LA DEMANDE DE SUSPENSION D’EXTRÊME URGENCE Considérant que la partie adverse soulève l’irrecevabilité de la demande de suspension d’extrême urgence en raison du fait que l’information du 20 juin 2008 de la société demanderesse relative à l’introduction d’une telle demande lui a été communiquée non pas à l’adresse indiquée dans la lettre du 10 juin 2008 de notification de la décision attaquée, soit à "Monsieur Edmond Dimartinelli", mais à "Monsieur PLUMIER", inspecteur général a.i.; Considérant que l’article 21bis, § 2, alinéa 2, de la loi du 24 décembre 1993 dispose comme suit : VIr - 17.876 - 4/21 " § 2. [...] Le pouvoir adjudicateur accorde aux candidats et soumissionnaires un délai qu'il précise et qui doit être d'au moins dix jours à compter du lendemain du jour de l'envoi des motifs, afin de leur permettre d'introduire éventuellement un recours auprès d'une juridiction, et ce exclusivement selon le cas dans le cadre d'une procédure en référé devant le juge judiciaire ou, devant le Conseil d'Etat, par une procédure d'extrême urgence. En l'absence d'une information écrite au pouvoir adjudicateur en ce sens, parvenue dans le délai accordé à l'adresse qu'il a indiquée, la procédure peut être poursuivie."; Considérant que les demandes de suspension d’extrême urgence ne sont en principe pas soumises à un délai de prescription particulier; que, cependant, l’article 21bis, § 2, de la loi du 24 décembre 1993 crée, dans l’hypothèse qu’il vise, un cas particulier de saisine d’extrême urgence du Conseil d’Etat; que lorsque l’article 21bis, § 2, est applicable, il convient dans ce cas d’appréhender la condition de l’extrême urgence au regard des critères énoncés dans cette disposition plutôt qu’en fonction des paramètres généraux qui ont été dégagés en la matière par la jurisprudence; que, plus particulièrement, il ressort du libellé de l’article 21bis, § 2, que l’effet temporisateur qu’il prévoit dans le délai précisé par la lettre de notification du pouvoir adjudicateur est lié non pas à l’introduction dans ce délai de la demande de suspension d’extrême urgence auprès du Conseil d’Etat, mais à "l'information écrite au pouvoir adjudicateur en ce sens, parvenue dans le délai accordé à l'adresse qu'il a indiquée"; qu’il s’ensuit qu’en négligeant de faire parvenir au pouvoir adjudicateur, dans le délai qu’il lui a accordé, qui doit être au moins de dix jours, et à l’adresse qu’il lui a indiquée, un courrier l’informant de l’introduction d’une demande de suspension d’extrême urgence, le demandeur en suspension rend possible la poursuite de la procédure et, dès lors, la conclusion du marché qu’il présente cependant comme le péril qu’il invite le Conseil d’Etat à écarter par un arrêt ordonnant la suspension de l’exécution de la décision attaquée; qu’il paraît dès lors inadmissible qu’un soumissionnaire évincé se prévale, à l’appui d’une demande de suspension en extrême urgence, de l’imminence d’un péril qu’il eût pu contribuer à éviter en tenant la partie adverse dûment informée de l’introduction d’une telle demande; Considérant qu’en l’espèce, l’article 21bis, § 2, précité est applicable dès lors que le montant du marché litigieux est supérieur au seuil "fixé par le Roi pour la publicité européenne" en ce qui concerne les marchés de fournitures; que le délai de dix jours contenu dans la lettre du 10 juin 2008 de notification de la décision attaquée a commencé à courir le "lendemain du jour de l'envoi des motifs", soit le 11 juin 2008, et a expiré le 20 juin 2008; que l’information écrite émanant de la société demanderesse et relative à l’introduction d’une demande de suspension d’extrême urgence est VIr - 17.876 - 5/21 parvenue le 20 juin 2008 à la partie adverse, soit dans le délai accordé; que par ailleurs, cette information contient la mention de l’adresse indiquée dans la lettre du 10 juin 2008 précitée, soit : " Ministère wallon de I'Equipement et des Transports D.456 - Direction de l’Informatique et de la Télématique Boulevard du Nord, 8 [...] 5000 Namur."; que la seule divergence concerne le nom du fonctionnaire; que cette divergence doit toutefois être qualifiée de mineure eu égard au fait que le service administratif indiqué dans l’information du 20 juin 2008 correspond parfaitement à celui renseigné par la partie adverse et que ladite information reprend les références figurant dans la lettre de notification du 10 juin 2008 et est adressée au fonctionnaire signataire de la lettre de notification du 10 juin 2008; que l’exception doit être rejetée; IV. QUANT A LA REQUÊTE AMPLIATIVE Considérant que la société demanderesse a adressé au Conseil d'Etat, le 23 juin 2008, une requête ampliative qui modifie les dispositions de droit visées au premier moyen, la référence au principe de bonne administration ayant été omise, et aux quatrième et sixième moyens, la demande se référant erronément aux articles 16 de la loi du 24 décembre 1993 et 115 de l’arrêté royal du 8 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services et aux concessions de travaux publics; Considérant que, comme le font observer à juste titre les parties adverse et intervenante, la requête ampliative n'est prévue ni par les lois coordonnées sur le Conseil d'Etat ni par l'arrêté royal du 5 décembre 1991 déterminant la procédure en référé devant le Conseil d'Etat; qu’en outre, il résulte de l'article 17 des lois coordonnées sur le Conseil d'Etat et de l’article 16 de l’arrêté royal du 5 décembre 1991 que la demande en suspension d’extrême urgence doit être complète dès son introduction et ne peut être complétée par un écrit ultérieur; qu’une telle solution procède aussi du caractère exceptionnel de la procédure d'extrême urgence, laquelle réduit à un strict minimum l'exercice des droits de la défense et l'instruction de la cause; que la requête ampliative doit donc être déclarée irrecevable et écartée des débats de sorte que les fondements nouveaux des premier, quatrième et sixième moyens, résultant de la requête ampliative, ne peuvent être pris en considération; VIr - 17.876 - 6/21 V. QUANT AUX MOYENS Considérant que le recours à la procédure d'extrême urgence, qui doit demeurer exceptionnel, réduit à un strict minimum l'exercice des droits de la défense et l'instruction de la cause; que la procédure en référé d'extrême urgence ne peut pas être confondue avec la procédure en annulation ou avec la procédure en référé ordinaire qui donne lieu à l'établissement d'un rapport; que le choix d'une telle procédure a nécessairement un impact sur l'appréciation de la réunion des conditions requises pour qu'une demande de suspension puisse être accueillie; qu'en effet, dans le bref délai qu’autorise une procédure de référé d’extrême urgence, cette appréciation procède par essence d'un examen sommaire, et non d'une analyse approfondie, des arguments des parties; qu'il s'ensuit qu'une telle procédure, qui aboutit à une décision provisoire, ne peut se fonder, sous peine de ne pas atteindre le but d'efficacité qui lui est assigné, que sur ce qui se dégage à première vue et de manière évidente des écrits de procédure et du dossier administratif; A. Premier moyen Considérant que la société demanderesse prend un premier moyen de "la violation de l’article 110 de l’arrêté royal du 8 janvier 2006 [lire : 1996] et du cahier spécial des charges - non-conformité de l’offre de la société PRIMINFO et prix de l’installation anormalement bas"; que le moyen est subdivisé en deux branches; Considérant que dans une première branche, la société demanderesse met en cause "l’absence d’une suite bureautique non libre dans l’offre de la société PRIMINFO"; qu’elle fait valoir que le cahier des charges exige à la page 11 "une suite bureautique professionnelle" et précise également que "la Communauté française a négocié un contrat concernant notamment l’utilisation d’une suite bureautique professionnelle à un tarif avantageux", ce contrat étant le MS-KIS de Microsoft, que l’application du cahier des charges conduit donc obligatoirement les soumissionnaires à fournir une suite bureautique onéreuse qui ne soit pas un logiciel libre gratuit, que toutefois, dans sa version finale, la société PRIMINFO n’offre qu’une suite bureautique libre de sorte que l’offre de cette société n’est pas conforme; qu’elle soutient également que la suite bureautique libre Open Office, proposée par la société PRIMINFO, n’est pas conforme à une autre exigence du cahier des charges, à savoir que "la durée de garantie du matériel et des logiciels est de 3 ans (…)" (p. 13), que cette garantie n’existe pas dans le cas du logiciel libre dès lors qu’il est gratuit et développé par la "Communauté", qu’il n’y a aucune société éditrice qui s’engage contractuellement à un VIr - 17.876 - 7/21 support ou même à la pérennité du logiciel, les versions de correction du logiciel dépendant de la bonne volonté des membres de la Communauté; qu’elle relève encore qu’ "on peut par ailleurs se poser la question de savoir si la suite Open Office est bien «la même pour les deux configurations matérielles» comme le prévoit le cahier des charges en p. 11 dès lors que la version Mac OSX ne fonctionne pas sans l’environnement développeur X.11 et n’est donc pas dans le langage natif du poste Mac"; Considérant, quant à la première branche, que le cahier spécial des charges prévoit ce qui suit (p. 11) : " - Fourniture de licences pour les postes clients L’offre décrira un système pour la mise à jour des systèmes d’exploitation et des principaux logiciels installés compte tenu de la dimension limitée de la bande passante vers Internet disponible dans les implantations. L’offre logicielle aura comme caractéristiques minimales suivantes : - Pour la partition Linux : Le soumissionnaire décrit dans son offre un linux (système d’exploitation) simple à configurer avec une interface graphique intuitive. Sont également décrits une suite bureautique et une sélection intéressante de logiciels libres. - Pour la seconde partition : Les postes de travail sont fournis avec les systèmes d’exploitation décrits dans le paragraphe relatif aux configurations matérielles. Sont également installés : . une suite bureautique professionnelle (la même pour les deux configurations matérielles) . un anti-virus avec une licence comportant les mises à jour portant sur la durée de garantie du matériel. Remarque : la Communauté française a négocié un contrat concernant notamment l’utilisation d’une suite bureautique professionnelle à un tarif avantageux. Ce contrat peut être utilisé dans le cadre de ce présent marché. Des renseignements complémentaires peuvent être obtenus auprès de l’Administration. [...] La durée de garantie du matériel et des logiciels est de 3 ans à dater de leur réception provisoire dans chaque implantation. En particulier, les versions de correction des logiciels qui seraient disponibles auprès de l'éditeur seront immédiatement mises à disposition, sans frais, du pouvoir adjudicateur."; qu’il ressort d’un courriel du 22 janvier 2008 de la partie adverse que le contrat dont il est question dans la remarque figurant in fine du poste "Fourniture de licences pour les postes clients" est le contrat MS-KIS 2, ce qui signifie "Keep It Simple Schoolcontract version 2"; que ce contrat conclu entre la Communauté française et Microsoft BeLux permet aux écoles de la Communauté française d’utiliser les logiciels VIr - 17.876 - 8/21 Microsoft à des conditions avantageuses dont une des caractéristiques est de prévoir trois modules intégrés, à savoir un upgrade de Windows XP Home permettant d’offrir la déclinaison Enterprise, une suite bureautique MS-Office Pro 2007 pour Windows et une encyclopédie Encarta 2007 premium; qu’il n’est plus contesté par les parties que les soumissionnaires pouvaient, mais ne devaient pas, recourir au contrat MS-KIS 2 dans leur offre; qu’il s’ensuit que les termes du contrat MS-KIS 2 ne faisaient pas partie du cahier spécial des charges et n’étaient pas contradictoires avec les dispositions de ce dernier; Considérant qu’il est patent que la société PRIMINFO a proposé dans son offre la suite bureautique libre Open Office; que, d’une part, les termes "suite bureautique professionnelle" doivent, à défaut de précisions dans le cahier spécial des charges, être compris dans leur sens usuel, soit une suite bureautique expérimentée, qui a déjà fait ses preuves; que contrairement à ce que soutient la demanderesse, une telle expression ne signifie pas, à première vue, que la suite bureautique devait être onéreuse et n’exclut pas les suites libres, c’est-à-dire gratuites; qu’une telle exclusion aurait dû être prévue expressément dans le cahier spécial des charges; qu’en outre, interprétée dans le sens de l’exclusion des logiciels libres, cette spécification technique pourrait prima facie se heurter à l’article 85 de l’arrêté royal du 8 janvier 1996 en ce qu’elle aurait pour effet "de favoriser ou d’éliminer certaines entreprises"; qu’il ressort des explications apportées par les parties adverse et intervenante que la suite Open Office présente les caractéristiques d’une suite largement répandue et utilisée et qui peut se revendiquer de nombreux avantages; qu’à ce stade de la procédure, l’argument ne paraît pas pouvoir être retenu; que, d’autre part, l’exigence d’une garantie de 3 ans sur le matériel et les logiciels est rédigée de manière générale et doit être appliquée en fonction du matériel et des logiciels retenus; que cette spécification tend à éviter à la partie adverse d’acquérir des logiciels dont les fonctionnalités seraient limitées dans le temps, ce qui n’est pas le cas d’un logiciel libre; que cette garantie ainsi que la disponibilité des versions de correction des logiciels incombent d’ailleurs, non pas à l’éditeur, mais au soumissionnaire retenu, lequel devra supporter les coûts éventuels de maintenance y afférent; qu’à ce stade de la procédure, l’argument ne paraît pas pouvoir être retenu; qu’enfin, l’argument relatif à l’absence d’identité de la suite Open Office dans les deux configurations matérielles retenues par le cahier spécial des charges n’est pas suffisamment étayée que pour être retenu en extrême urgence; Considérant que la première branche n’est pas sérieuse; VIr - 17.876 - 9/21 Considérant que, dans une seconde branche intitulée "Anormalité du prix de la société PRIMINFO concernant l’installation", la société demanderesse fait valoir ce qui suit : " La décision motivée d’attribution du marché, p. 6, indique qu’à l’issue de la négociation, la société PRIMINFO a corrigé son offre en matière d’installation, passant de 1.629.500,00 EUR à 589.500,00 EUR. Ce dernier montant est anormalement bas. Il suffit pour s’en convaincre de constater que les trois autres soumissionnaires ont évalué ces prestations à une somme de l’ordre de 2.000.000 EUR (2.246.513 EUR, 2.772.656 EUR et 1.948.745 EUR – voir p. 6 de la décision motivée). Un tel écart de prix est anormal, d’autant que ce coût d’installation comprend non seulement l’installation proprement dite mais également la formation du responsable informatique de chacune des 3.500 écoles. A la page 5, le cahier spécial des charges prévoit qu’une équipe de minimum 14 personnes plus un chef de projet sera nécessaire durant toute la durée du projet. Cela correspond, pour les 90 semaines de prestations prévues pour le projet, à un prix de revient minimum estimé à 15 X (90/4) X 2.500 X 13,85 X 1,34/12=1.304.930 EUR