Arrest 186230 - Overheidsopdrachten - 11/09/2008

id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab Raad van State Vonnis/arrest van 11 september 2008 ECLI nr: ECLI:BE:RVSCE:2008:ARR.186.230 Rolnummer: A. 189428/XII-5527 Zaak: Arrest 186230 - Overheidsopdrachten - 11/09/2008 Rechtsgebied: Bestuursrecht Invoerdatum: 2008-09-13 Raadplegingen: 58 - laatst gezien 2026-06-29 08:32 Fiche Arrest nr 186.230 van 11 september 2008 Overheidsopdrachten en openbare werken - Overheidsopdrachten Beslissing : Verwerping Inwilliging tussenkomst Thesaurus CAS: RAAD VAN STATE UTU-thesaurus: PUBLIEK EN ADMINISTRATIEF RECHT - RAAD VAN STATE - Arresten (Raad van State) Tekst van de beslissing RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK. nr. 186.230 van 11 september 2008 in de zaak A. 189.428/XII-5527. In zake : 1. de NV AANNEMINGSMAATSCHAPPIJ CFE, 2. de NV FABRICOM-GTI, 3. de NV AANNEMINGEN VAN WELLEN, 4. de NV ENGEMA, samen vormend de tijdelijke handelsvennootschap THV TRAVANT, die woonplaats kiezen bij advocaten B. Martens en B. Schutyser, kantoor houdende te 1050 Brussel, Louizalaan 106 tegen : de VLAAMSE VERVOERSMAATSCHAPPIJ DE LIJN, publiekrechtelijk vormgegeven extern verzelfstandigd agentschap, die woonplaats kiest bij advocaten K. Leus en A. François, kantoor houdende te 1050 Brussel, Louizalaan 99. tussenkomende partijen : 1. de NV DG INFRA+, 2. de NV HEIJMANS INFRA, 3. de NV FRATEUR-DE POURCQ ETN., 4. de NV FRANKI CONSTRUCT, samen vormend de tijdelijke handelsvennootschap SILVIUS, die woonplaats kiezen bij advocaat H. Van Peer, kantoor houdende te 1150 Brussel, Tervurenlaan 268 A, 5. de NV DENYS, 6. de NV KUMPEN, 7. de CV NIBC EUROPEAN INFRASTRUCTURE FUND I, 8. de NV ASWEBO, samen vormend de tijdelijke handelsvennootschap DANK, die woonplaats kiezen bij advocaten C. De Wolf en J. Timmermans, kantoor houdende te Maarkedal, Etikhovestraat 6, 9. de NV VAN PUBLIEK RECHT BAM, XII-5527-1/24 10. het VLAAMSE GEWEST, die woonplaats kiezen bij advocaten D. D'Hooghe en F. Vandendriessche, kantoor houdende 1000 Brussel, Loksumstraat 25. --------------------------------------------------------------------------------------------------- DE VOORZITTER VAN DE XIIe KAMER, Gezien het verzoekschrift dat de NV Aannemingsmaatschappij CFE, de NV Fabricom-GTI, de NV Aannemingen Van Wellen en de NV Engema, samen vormend de tijdelijke handelsvennootschap THV Travant, op 25 augustus 2008 hebben ingediend om bij uiterst dringende noodzakelijkheid de schorsing te vorderen van “de beslissing van het Publiekrechtelijk Vormgegeven Extern Verzelfstandigd Agentschap De Lijn, met maatschappelijk zetel te 2800 Mechelen, Motstraat 20, van 13 augustus, medegedeeld in een brief van de Directeur-Generaal van De Lijn van 14 augustus waarin De Lijn beslist : ‘de BAFO’s van THV DANK en THV Silvius, ingediend op 6 juni 2008, worden regelmatig verklaard en de BAFO van THV Travant, ingediend op 6 juni 2008, wordt als onregelmatig geweerd en dit alles op grond van de motieven zoals weergegeven in het ‘verslag conformiteitsbeoordeling’ van 4 juli 2008 dat als bijlage bij deze beslissing is gevoegd en waarvan de raad van bestuur zich de motivering eigen maakt zodat deze integrerend deel uitmaakt van deze beslissing”; Gezien de nota van de verwerende partij; Gelet op de beschikking van 26 augustus 2008 waarbij de terechtzitting bepaald wordt op 4 september 2008, om 10.30 uur; Gezien het op 3 september 2008 ingediende verzoekschrift waarbij de NV DG Infra+, de NV Heijmans Infra, de NV Frateur-De Pourcq Etn. en de NV Franki Construct, samen vormend de tijdelijke handelsvennootschap Silvius, vragen in het administratief kort geding te mogen tussenkomen; dat zij voordeel blijken te halen uit de bestreden beslissing en erbij belang hebben dat de vordering wordt afgewezen; dat hun verzoek dienvolgens moet worden ingewilligd; Gezien het op 3 september 2008 ingediende verzoekschrift waarbij de NV Denys, de NV Kumpen, de CV NIBC European Infrastructure Fund I, de NV Aswebo, samen vormend de tijdelijke handelsvennootschap DANK, vragen in XII-5527-2/24 het administratief kort geding te mogen tussenkomen; dat zij voordeel blijken te halen uit de bestreden beslissing en erbij belang hebben dat de vordering wordt afgewezen; dat hun verzoek dienvolgens moet worden ingewilligd; Gezien het op 3 september 2008 ingediende verzoekschrift waarbij de NV van publiek recht BAM, vraagt in het administratief kort geding te mogen tussenkomen; dat zij betrokken blijkt bij de bestreden beslissing en erbij belang heeft dat de vordering wordt afgewezen; dat haar verzoek dienvolgens moet worden ingewilligd; Gezien het op 3 september 2008 ingediende verzoekschrift waarbij het Vlaamse Gewest, vraagt in het administratief kort geding te mogen tussenkomen; dat hij betrokken blijkt bij de bestreden beslissing en erbij belang heeft dat de vordering wordt afgewezen; dat zijn verzoek dienvolgens moet worden ingewilligd; Gehoord het verslag van kamervoorzitter D. Verbiest; Gehoord de opmerkingen van advocaten B. Martens en B. Schutyser, die verschijnen voor de verzoekende partijen, van advocaten P. Hofströssler en A. Logghe, die verschijnen voor de verwerende partij, van advocaat H. Van Peer, die verschijnt voor de eerste, tweede, derde en vierde tussenkomende partijen, van advocaten C. De Wolf en A. Verheggen, die verschijnen voor de vijfde, zesde, zevende en achtste tussenkomende partijen, van advocaat L. Schellekens, die loco advocaat D. D’Hooghe, en advocaat E. Lefevre, die loco advocaat F. Vandendriessche, verschijnen voor de negende en tiende tussenkomende partijen; Gehoord het eensluidend advies van eerste auditeur P. Barra; Gelet op de artikelen 17 en 18 en titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973, OVERWEEGT WAT VOLGT : De gegevens van de zaak 1. De in het geding zijnde opdracht wordt in het Bulletin der Aanbestedingen van 26 juli 2007 als volgt omschreven : XII-5527-3/24 “De Lijn en het Vlaams Gewest (m.n. het intern verzelfstandigd agentschap Infrastructuur) organiseren een gezamenlijke opdracht voor de toewijzing van een contract dat zowel het ontwerp (Design), de bouw (Build), de financiering (Finance) als het meerjarig onderhoud (Maintain) omvat voor de realisatie van het project Brabo I (hierna DBFM-project Brabo I). De Lijn staat in voor het Tramgedeelte van het project; het Vlaamse Gewest (m.n. het intern verzelfstandigd agentschap Infrastructuur) staat via BAM NV in voor het Niet- Tramgedeelte van het project (aanleg wegenis en voetpaden, coördinatie en (her)aanleg rioleringen en nutsleidingen). De procedure beoogt: (

1. i)het selecteren van de private partner (hierna Private Partner) die samen met De Lijn en BAM NV een Special Purpose Vehicle (hierna SPV) zal oprichten; en (
2. ii)de toewijzing van de opdracht tot het uitvoeren van het volledige DBFM-project Brabo I aan die SPV. De Private Partner zal in het kader van de SPV mee instaan voor de (externe) financiering van het DBFM-project Brabo I en de operationalisering ervan via de SPV”. Volgens de aankondiging heeft de opdracht een geraamde investeringswaarde voor de constructiewerkzaamheden van 117.400.000,00 euro, BTW niet inbegrepen, en wordt de opdracht gegund door middel van een onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking, bij toepassing van artikel 17, §3, 2/en 4/ , van de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten. Het beoogde minimumaantal inschrijvers is drie, het maximum aantal vijf. 2. Eén en ander is verder uitgewerkt in het bestek nr. 2007-008 met als definitieve versie 04/2008; deel A van dit bestek is de “Biedingsleidraad van 19 oktober 2007 zoals geactualiseerd met het oog op het indienen van de BAFO”. Op blz. 21 van de voormelde leidraad wordt gesteld dat de eerste offertes van de geselecteerde gegadigden beoordeeld worden, in eerste instantie naar volledigheid, voorts op formele vereisten. Vervolgens wordt gesteld dat de offertes worden getoetst naar de overeenstemming met de minimale eisen van het bestek - formeel regelmatige offertes die niet in overeenstemming zijn met de minimale eisen zoals bepaald in het bestek worden van nadere beoordeling uitgesloten. De formeel regelmatige offertes die na een positieve beoordeling t.a.v. de minimale eisen van het bestek voor nadere beoordeling in aanmerking komen, worden toegelaten tot de onderhandelingen. Ter sluiting van de onderhandelingen dienen de kandidaten hun BAFO (best and final offer) in te dienen. Volgens de leidraad (blz. 23) is het is de kandidaten toegestaan in de begeleidende brief bij hun BAFO technische voorstellen XII-5527-4/24 op eigen initiatief te formuleren die als dusdanig geen deel uitmaken van de BAFO; mocht een bepaalde BAFO als meest voordelige aangemerkt worden dan kunnen op gebeurlijk initiatief van de aanbestedende overheid die technische voorstellen in aanmerking worden genomen in het kader van de finale contractbesprekingen voorzover de kandidaat in de de BAFO begeleidende brief uitdrukkelijk verklaart dat de betrokken technische voorstellen geenszins afbreuk doen aan de bindende kracht van de BAFO. De kandidaten zullen als voorwaarde voor het indienen van een BAFO een “BAFO en Financial Close” - waarborg moeten verstrekken ter waarde van 5 miljoen euro. Deze waarborg dient ter zekerheidstelling dat de kandidaat zich via zijn BAFO bindt tot de uitvoering van de opdracht indien deze hem zou worden toegewezen en dat hij de nodige inspanningen zal leveren om in voorkomend geval tot contractsluiting en Financial Close te komen. De gedetailleerde voorwaarden te stellen aan de waarborg zijn opgenomen als bijlage 3. Volgens de leidraad (blz. 24) zullen de BAFO’s in de eerste plaats worden beoordeeld naar de volledigheid ervan. Tegelijkertijd wordt geverifieerd of ze voldoen aan de formele eisen voor hun regelmatigheid. Onverminderd de mogelijkheid voor de projectcoördinator om aanvullende gegevens op te vragen, kan een onvolledige BAFO of een BAFO die niet aan de formeel gestelde eisen voldoet, worden geweerd. Vervolgens wordt getoetst of de formeel regelmatige BAFO’s in overeenstemming zijn met de minimale eisen zoals bepaald in het bestek. De projectcoördinator kan ter verduidelijking of toelichting daaromtrent vragen stellen aan één of meer kandidaten. De formeel regelmatige BAFO’s die niet in overeenstemming zijn met de minimale eisen zoals bepaald in het bestek “kunnen van verdere beoordeling worden uitgesloten”. Na deze toetsing worden de overgebleven BAFO’s beoordeeld aan de hand van de gunningscriteria en wordt een rangschikking opgesteld. Vervolgens kunnen -en dit enkel op initiatief van de aanbestedende overheid- met de eerst gerangschikte kandidaat finale contractbesprekingen plaatshebben met als doel waar mogelijk de prijs/kwaliteitsverhouding verder te optimaliseren en de draagwijdte van de aan te gane rechten en verplichtingen zo nodig verder te preciseren en definitief vast te leggen. Daarbij wordt geen afbreuk gedaan aan de gegevens op grond waarvan de betrokken offerte als de voordeligste is gerangschikt. Bij volledige overeenstemming wordt de opdracht gegund door de ondertekening van de definitieve contractuele stukken. XII-5527-5/24 Na het ondertekenen van de DBFM-overeenkomsten (één voor het tramgedeelte, één voor het niet-tramgedeelte) zullen de kandidaat en de vennootschap gedurende 30 werkdagen in de gelegenheid gesteld worden om Financial Close te bereiken. Het niet tijdig bereiken van Financial Close is een grond voor onmiddellijke beëindiging van de DBFM-overeenkomsten waarbij de kandidaat een onmiddellijk opeisbare gefixeerde schadevergoeding verschuldigd is van 5.000.000,00 euro. 3. Artikel 3 van de leidraad (blz. 27) bevat gunningscriteria namelijk een financieel en een technisch criterium. 4. Artikel 4 van de leidraad (vanaf blz. 37) betreft “eisen aan de inhoud voor de offerte”. Voorafgaandelijk wordt vermeld dat de kandidaat zijn offerte zo moet uitwerken dat er zonder enig voorbehoud aan de eisen van het bestek kan worden voldaan, de in de offerte aangeboden prijzen als maximum zijn gegarandeerd, de vereiste kwaliteit en timing worden gegarandeerd, risico’s worden onderkend en beheersing ervan wordt geaccepteerd. “Niet-bijvoeging van de vereiste documentatie, of niet-naleving van de minimale eisen, kan leiden tot de uitsluiting van deze procedure”. De offerte dient te bestaan uit drie delen (naast de tweedeling tramgedeelte en niet-tramgedeelte): een administratief deel, een financieel deel en een technisch deel. Bij het financieel deel trekken volgende elementen de aandacht : / Inzake de randvoorwaarden van de financiering - wordt op blz. 45 vermeld dat de BAFO een bankgarantie dient te bevatten van 5 miljoen euro die beoogt dat de kandidaat zich via de BAFO verbindt tot uitvoering van de opdracht, mocht die hem toegewezen worden, en dat de kandidaat de nodige inspanningen zal leveren om in voorkomend geval tot contractsluiting en “Financial Close” te komen. - worden op blz. 48 zekere bepalingen inzake de prijsherziening opgegeven. /Op blz. 62 wordt vermeld dat de BAFO een “voldoende betrouwbaar financieringsvoorstel” dient te omvatten opdat de aanbestedende overheid zeker kan zijn dat er bij de keuze van een kandidaat geen wezenlijke wijzigingen zullen zijn XII-5527-6/24 met betrekking tot de basisvoorwaarden van de offerte vóór de Financial Close en dat de financiering binnen een tijdspanne van 120 kalenderdagen na indiening van de BAFO en binnen de 30 werkdagen na contractsluiting kan worden aangetrokken aan die voorwaarden zodat tot Financial Close kan worden gekomen. De aanbestedende overheid zal bij deze beoordeling onder andere rekening houden met volgende factoren : - duidelijke aanvaarding van de verschillende onderdelen van het bestek door de kandidaat en de financiers; - bewijs van aanvaarding door de financiers van de voorstellen en hun bevoegdheid en bereidheid om de financiering te verschaffen aan de voorgestelde voorwaarden; - het bewijs dat er zich geen wijzigingen zullen voordoen bij de risicospreiding voor de kandidaat en/of financiers; - een verklaring dat geen prijsverhoging zal aangerekend worden als gevolg van een misrekening of vergetelheid. 5. Vijf inschrijvers worden geselecteerd (THV Travant, THV Silvius, THV DANK, THV Antram en THV Sesam). Deze krijgen het bestek toegestuurd en mogen een eerste offerte indienen op 8 februari 2008. Enkel THV Travant, THV Silvius en THV DANK doen zulks. Met een brief van 23 mei 2008 gericht aan de tussenkomende partij NV BAM merken de verzoekende partijen op dat er een aantal omstandigheden zijn die het hen onmogelijk maken om binnen de voorziene termijn -uiterlijk 6 juni 2008- een BAFO in te dienen die in alle opzichten zou beantwoorden aan de verwachtingen van de aanbestedende overheid; ze vragen een uitstel van één maand. Alsdan vermelden ze de bedoelde omstandigheden en verwijzen onder meer naar de herijkingsformule voor de prijsherziening die voor hen onduidelijk blijft en naar een aantal opmerkingen van de kandidaat-financiers die deze “als kritisch beschouwen”. Hierop antwoordt de verwerende partij met een brief van 29 mei 2008 waarin zij stelt dat de brief van 23 mei 2008 geen substantieel nieuwe elementen bevat in vergelijking met de punten die tijdens onderhandelingssessies sedert maart 2008 werden uiteengezet. Ze wijst voorts op een wijzigingsbericht bij het bestek, eerdere briefwisseling en het toelichtingsmoment van 13 mei 2008 waarin het standpunt van de aanbestedende overheid ten aanzien van alle kandidaten werd bevestigd en verduidelijkt. Het gevraagde uitstel wordt niet toegestaan. XII-5527-7/24 6. De laatstgenoemde drie kandidaten dienen elk een BAFO in op 6 juni 2008. De verzoekende partijen, optredend als THV Travant, voegen bij de brief waarbij ze hun BAFO indienen, drie bijlagen. In die brief wordt medegedeeld dat bijlage 1 (contractuele aspecten) en bijlage 2 (financiële aspecten) een "wezenlijk onderdeel" van de BAFO vormen. “Bijlage 3 bevat een aantal onderhandelingspunten en verdere punten tot optimalisatie van de BAFO die, indien de opdrachtgever er gevolg aan zou geven, toelaten value for money te verkrijgen”. Voorts verklaart de THV in die brief “zonder afbreuk te doen aan hetgeen voorafgaat” dat de inschrijver “aan alle eisen van het bestek kan en zal blijven voldoen” en voorts “dat met de brieven van BAM van 25 april 2008 en de brief van de aanbestedende overheid van 20 mei 2008 en van 28 mei 2008 is rekening gehouden”. De verzoekende partijen hebben de voorgedrukte woorden “volledig kennis te hebben genomen van het Bestek en dit volledig te hebben begrepen en de bepalingen ervan onvoorwaardelijk te hebben aanvaard” uit het model van offerteformulier dat door hen ondertekend werd, verwijderd. Voorts ontbreekt in de betrokken BAFO de “BAFO en Financial Close” - waarborg (“bid bond”) en wordt daarentegen in document 1.3 (borgtocht) van het administratief deel van de BAFO door de verzoekende partijen uitdrukkelijk vermeld dat ze slechts “alle redelijke inspanningen zullen ondernemen om de gevraagde bid bond te doen afleveren” indien [zij] als voorkeurbieder worden aangewezen en onder de in bijlage bij de begeleidingsbrief bedoelde “aannames” : in de voormelde bijlage 1 worden aldus een aantal contractuele elementen opgesomd betiteld als “aannames” waaronder de BAFO voor wat de contractuele aspecten betreft (bepalingen in de twee DBFM-overeenkomsten), wordt ingediend. In de voormelde bijlage 2 worden een aantal financiële elementen opgesomd ook aangemerkt als “aannames” waaronder de BAFO wordt ingediend. 7. Er grijpt een “conformiteitsbeoordeling” plaats door de NV BAM waarover verslag wordt opgesteld - stuk 21 van de verwerende partij waaraan zij de datum 4 juli 2008 geeft. De technische bijlagen van dat verslag worden vertrouwelijk verklaard. Inzake de overeenstemming van de BAFO’s met de minimale eisen van het bestek wordt gesteld : XII-5527-8/24 “Wat betreft de administratieve, financiële en technische delen werden de BAFO’s getoetst aan de ‘Eisen aan de inhoud van de Offerte’ zoals respectievelijk bepaald in de hoofdstukken 4.1, 4.2 en 4.3 van de Leidraad en werd met name nagegaan of zij voldoen aan de minimale eisen van het Bestek. In dit kader zijn afwijkingen van de minimale eisen van het Bestek die de vergelijkbaarheid van de BAFO’s van de Bieders in het gedrang kunnen brengen en/of waarvan de aanvaarding van deze afwijkingen in de BAFO zou vereisen dat het Bestek zelf alsnog op substantiële punten wordt of moet worden gewijzigd, niet aanvaard. Conform artikel 2.8 van de Leidraad geldt immers dat er in de volgende fase van de procedure met de Bieder die de als economisch meest voordelig geïdentificeerde BAFO heeft ingediend, enkel nog finale contractsbesprekingen kunnen worden aangegaan op initiatief van de Aanbestedende Overheid, zonder dat zij daartoe evenwel verplicht is. Bovendien zal het doel van die gebeurlijke finale contractbesprekingen er enkel in bestaan ‘om, zonder afbreuk te doen aan de elementen die maken dat de Offerte op grond van de ingediende en bindende BAFO als de voordeligste werd gerangschikt, waar mogelijk, de prijs/kwaliteitsverhouding met het oog op het project Brabo I verder te optimaliseren en de draagwijdte van de aan te gane rechten en verplichtingen zo nodig verder te preciseren en definitief vast te leggen’”. Inzake de BAFO van de THV DANK stelt het verslag dat deze als “volledig en formeel regelmatig” dient te worden beschouwd. Wat voorts de overeenkomst met de minimale bestekseisen -financieel deel- betreft luidt het : “In het financiële deel werden geen elementen vastgesteld waarvan wordt geoordeeld dat zij niet in overeenstemming zijn met de minimale eisen van het Bestek (m.a.w. geen elementen die de vergelijkbaarheid van de BAFO’s van de Bieders in het gedrang kunnen brengen en/of waarvan de aanvaarding van deze afwijkingen in de BAFO zou vereisen dat het Bestek zelf alsnog op substantiële punten wordt of moet worden gewijzigd). Ter illustratie hiervoor wordt verwezen naar de evaluatietabel voor wat betreft het financiële deel zoals opgenomen als Bijlage 6.2.1. Weliswaar wordt gepreciseerd dat in de begeleidende brief bij de BAFO van de THV D.A.N.K. wordt verwezen naar (eerder met een schrijven d.d. 9 en 15 mei 2008 meegedeelde) ‘specifieke commentaren’ van derde partijen (m.n. externe financiers en hun adviseurs) op basis waarvan de voorwaarden van de externe financiering momenteel nog niet definitief vastliggen. Evenwel brengen voormelde ‘specifieke commentaren’ noch de bindende kracht van de BAFO van de THV D.A.N.K., noch het onvoorwaardelijk karakter ervan in het gedrang. Hiervoor kan onder meer ook verwezen worden naar de aanwezigheid van een met de Leidraad conforme ‘BAFO en Financial Close garantie” alsook naar het conform de Leidraad geldig ondertekende offerteformulier waarin de expliciete onvoorwaardelijke aanvaarding met alle bepalingen van het Bestek werd opgenomen. Op het toelichtingsmoment van XII-5527-9/24 24 juni 2008 werd de bindende kracht en het onvoorwaardelijk karakter van de BAFO van de THV D.A.N.K. ten aanzien van de Aanbestedende Overheid bevestigd’. Er werden in deze fase verder ook enkele lacunes en/of afwijkingen vastgesteld doch ze worden niet als afwijkingen op de minimale eisen beschouwd. Het betreft immers punten waaraan op eenvoudige wijze tegemoet kan worden gekomen tijdens eventuele finale contractsbesprekingen. Zo past de THV D.A.N.K. een groeivoet en de Prijsherzieningsformule toe op 1 april van ieder jaar en dus niet vanaf 1 jaar beschikbaarheid zoals strikt vereist in het Bestek; verder ontbreken mineure items in het financieel model zoals assumpties inzake herfinanciering en bepaalde projecties in reële termen. De regularisatie hiervan, d.w.z. in voorkomend geval van finale contractbesprekingen, zou in alle redelijkheid niet tot gevolg kunnen hebben dat zij de BAFO nog op substantiële wijze wijzigt en/of de rangschikking van de BAFO’s zou beïnvloeden”. Inzake de BAFO van de THV Silvius stelt het verslag dat deze eveneens als “volledig en formeel regelmatig” dient te worden beschouwd. Wat de overeenkomst met de minimale bestekseisen - financieel deel- betreft luidt het : “In het financiële deel werden geen elementen vastgesteld waarvan wordt geoordeeld dat zij niet in overeenstemming zijn met de minimale eisen van het Bestek (m.a.w. geen elementen die de vergelijkbaarheid van de BAFO’s van de Bieders in het gedrang kunnen brengen en/of waarvan de aanvaarding van deze afwijkingen in de BAFO zou vereisen dat het Bestek zelf alsnog op substantiële punten wordt of moet worden gewijzigd). Ter illustratie hiervoor wordt verwezen naar de evaluatietabel voor wat betreft het financiële deel zoals opgenomen als Bijlage 6.2.2. Weliswaar wordt gepreciseerd dat in de begeleidende brief bij de BAFO wordt verwezen naar ‘specifieke randvoorwaarden’ van derde partijen (m.n. externe financiers en hun adviseurs) op basis waarvan de voorwaarden van de externe financiering momenteel nog niet finaal vastliggen. Evenwel brengen voormelde ‘specifieke randvoorwaarden’ noch de bindende kracht van de BAFO van de THV SILVIUS, noch het onvoorwaardelijk karakter ervan in het gedrang. Hiervoor kan onder meer ook verwezen worden naar de aanwezigheid van een met de Leidraad conforme ‘BAFO en Financial Close garantie’ alsook naar het conform de Leidraad geldig ondertekende offerteformulier waarin de expliciete onvoorwaardelijke aanvaarding met alle bepalingen van het Bestek werd opgenomen (en naar de begeleidende brief waarin wordt verklaard dat de BAFO bindend is). Op het toelichtingsmoment van 24 juni 2008 werd de bindende kracht en het onvoorwaardelijk karakter van de BAFO van de THV SILVIUS bevestigd. Er werden in deze fase verder ook enkele lacunes en/of afwijkingen vastgesteld doch ze worden niet als afwijkingen op de minimale eisen beschouwd. Het betreft immers punten waaraan op eenvoudige wijze tegemoet kan worden gekomen tijdens eventuele finale contractsbesprekingen. Zo ontbreken mineure items in het financieel model zoals berekeningen van uitgestelde belastingen, XII-5527-10/24 kapitaalsubsidies, assumpties inzake herfinanciering, vereiste projecties in reële termen en wettelijke reserves. De regularisatie hiervan, d.w.z. in voorkomend geval van finale contractbesprekingen, zou in alle redelijkheid niet tot gevolg kunnen hebben dat zij de BAFO nog op substantiële wijze wijzigt en/of de rangschikking van de BAFO’s zou beïnvloeden”. Inzake de BAFO van de THV Travant stelt het verslag : “5.1.Volledigheid en formele regelmatigheid Eigenhandig aangepast en hierdoor onregelmatig offerteformulier Nazicht van het administratief deel van de BAFO heeft geleerd dat de THV TRAVANT de uitdrukkelijke bepaling uit het offerteformulier m.b.t. het onvoorwaardelijk aanvaarden van de bepalingen van het Bestek eigenhandig heeft geschrapt, hetgeen de Aanbestedende Overheid doet besluiten dat de BAFO van de THV TRAVANT niet als bindend en onvoorwaardelijk kan worden beschouwd, hetgeen vanzelfsprekend niet kan worden aanvaard. Geen BAFO en Financial Close garantie Overeenkomstig artikel 2.7 van de Leidraad dienden de Bieders als voorwaarde voor het indienen van een BAFO een ‘BAFO en Financial Close garantie’ te stellen ter waarde van 5 miljoen euro. Dergelijke garantie diende ‘ter zekerheidstelling dat de Kandidaat zich via zijn BAFO bindt tot de uitvoering van de opdracht indien deze hem zou worden toegewezen en dat hij de nodige inspanningen zal leveren om in voorkomend geval tot Contractsluiting en Financial Close te komen’. In het verlengde hiervan schrijft artikel 4.2 (
3. a)(
4. ii)van de Leidraad voor dat elke Bieder bij de opmaak van zijn Financieel Model met onder meer volgende randvoorwaarde dient rekening te houden: ‘BAFO en Financial Close garantie: de BAFO zal een garantie van een bank met een rating A- of equivalent dienen te bevatten van 5 mio i die een looptijd heeft van maximaal 1 jaar. Deze garantie beoogt dat de Kandidaat zich via zijn BAFO verbindt tot uitvoering van de Opdracht indien deze hem zou worden toegewezen en dat hij de nodige inspanningen zal leveren om in voorkomend geval tot Contractsluiting en Financial Close te komen’. Dergelijke ‘BAFO en Financial Close garantie’ wordt door de Aanbestedende Overheid als wezenlijk beschouwd, m.n. als een uitdrukkelijk in de Leidraad opgelegde verbintenis die het bindende karakter van de BAFO en het onvoorwaardelijk aanvaarden van de bepalingen van het Bestek vergrendelt. Meer concreet ziet de Aanbestedende Overheid het aanleveren van de ‘BAFO en Financial Close garantie’ als de garantie dat de Bieder de aansprakelijkheid ten opzichte van de Aanbestedende Overheid op zich neemt voor het geval dat er niet tot Contractsluiting en/of Financial Close zou kunnen worden gekomen omwille van voorwaarden die door hemzelf of zijn externe financiers gebeurlijk zouden worden opgeworpen tijdens eventuele finale contractsbesprekingen en die onverenigbaar zijn met de minimale eisen van het Bestek. Dergelijke ‘BAFO en Financial Close garantie’ (d.w.z. ter vergrendeling van het bindende karakter van de BAFO en het onvoorwaardelijk aanvaarden van de bepalingen van het Bestek) ontbreekt in de BAFO van de THV TRAVANT, hetgeen de Aanbestedende Overheid alleen verder kan steunen in haar XII-5527-11/24 overtuiging dat de BAFO van de THV TRAVANT niet bindend en onvoorwaardelijk is. Uit het document 1.3 (‘borgtocht’) van het administratieve deel van de BAFO van de THV TRAVANT blijkt duidelijk dat het ontbreken van voormelde ‘BAFO en Financial Close garantie’ geen materiële vergetelheid betreft en dat de THV TRAVANT slechts de ‘redelijke inspanningen zal ondernemen om de gevraagde bid bond te doen afleveren indien