id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab Raad van State Vonnis/arrest van 09 april 2009 ECLI nr: ECLI:BE:RVSCE:2009:ARR.192.282 Rolnummer: A. 191392/XII-5713 Zaak: Arrest 192282 - Overheidsopdrachten - 09/04/2009 Rechtsgebied: Bestuursrecht Invoerdatum: 2009-04-14 Raadplegingen: 59 - laatst gezien 2026-06-30 02:03 Fiche Arrest nr 192.282 van 9 april 2009 Overheidsopdrachten en openbare werken - Overheidsopdrachten Beslissing : Verwerping Thesaurus CAS: RAAD VAN STATE UTU-thesaurus: PUBLIEK EN ADMINISTRATIEF RECHT - RAAD VAN STATE - Arresten (Raad van State) Tekst van de beslissing RAAD VAN STATE, AFDELING ADMINISTRATIE. nr. 192.282 van 9 april 2009 in de zaak A. 191.392/XII-5713. In zake : 1. BARCLAYS PRIVATE EQUITY LIMITED, 2. MERIDIAM INFRASTRUCTURE FINANCE SARL, 3. NIBC INFRASTRUCTURE BV, die woonplaats kiezen bij advocaat H. Van Peer, kantoor houdende te 1150 Brussel, Tervurenlaan 268A tegen : 1. Het AGENTSCHAP VOOR INFRASTRUCTUUR IN HET ONDERWIJS (AGIOn), 2. De VLAAMSE GEMEENSCHAP, die woonplaats kiezen bij advocaten F. Vandendriessche en N. Kiekens, kantoor houdende te 1000 Brussel, Loksumstraat 25. tussenkomende partijen : 1. De NV FORTIS BANK, 2. De NV FORTIS REAL ESTATE, die woonplaats kiezen bij advocaten P. Puelinckx en L. Swartenbroux, kantoor houdende te 1000 Brussel, Brederodestraat 13. --------------------------------------------------------------------------------------------------- DE VOORZITTER VAN DE XIIe KAMER, Gezien het enig verzoekschrift dat Barclays Private Equity Limited, sarl Meridiam Infrastructure Finance en bv NIBC Infrastructure op 10 februari 2009 hebben ingediend om de schorsing en de nietigverklaring van de tenuitvoerlegging te vorderen van : “de beslissing van de Vlaamse regering van onbekende datum, die bij een schrijven van AGIOn d.d. 12 december 2009 werd meegedeeld, om NIBC Infrastructure B.V., Meridiam Infrastructure Finance, S.à .r.l. en Barclays Private XII-5713-1/12 Equity Ltd. in het kader van de BAFO-fase met betrekking tot de inhaalbeweging schoolinfrastructuur niet als voorkeurskandidaat aan te duiden en die gebaseerd is op het evaluatierapport d.d. 5 november 2008, zoals in bijlage gevoegd bij het schrijven van AGIOn d.d. 12 december 2008 en zoals rechtgezet bij het schrijven van AGIOn d.d. 26 november 2008”; Gezien de nota van de verwerende partijen; Gezien het verslag opgesteld door auditeur I. Vos; Gelet op de kennisgeving van het verslag aan partijen; Gelet op de beschikking van 3 april 2009 waarbij de terechtzitting bepaald wordt op 9 april 2009; Gehoord het verslag van kamervoorzitter D. Verbiest; Gehoord de opmerkingen van advocaten G. Van Thuyne en V. De Boe, die loco advocaten H. Van Peer en F. Tanghe verschijnen voor verzoekende partijen, van advocaten F. Vandendriessche en N. Kiekens, die verschijnen voor verwerende partijen, en van advocaat L. Swartenbroux, die verschijnt voor tussenkomende partijen; Gehoord het eensluidend advies van auditeur I. Vos; Gelet op de artikelen 17 en 18 en titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973; OVERWEEGT WAT VOLGT : De gegevens van de zaak 1. Op 7 juli 2006 heeft het Vlaams Parlement een decreet aangenomen betreffende de inhaalbeweging voor schoolinfrastructuur (B.S. 15 september 2006). In het decreet wordt het DBFM-programma omschreven als een eenmalig programma waarmee de Vlaamse overheid de achterstand wil verhelpen in en de verbetering van de schoolinfrastructuur, door een DBFM-vennootschap te laten instaan voor het ontwerp (Design), de bouw (Build), de financiering (Finance) en het onderhoud (Maintain). Voorts bepaalt het decreet dat de procedure voor de selectie van de private XII-5713-2/12 partners van de op te richten DBFM-vennootschap en de toewijzing van de opdracht tot uitvoering van het DBFM-programma aan de op te richten DBFM-vennootschap, dient te gebeuren overeenkomstig de wetgeving overheidsopdrachten. 2. Een eerste gunningsprocedure in uitvoering van voormeld decreet van 7 juli 2006 wordt stopgezet bij beslissing van de Vlaamse regering van 24 november 2006. 3. Vervolgens wordt een nieuwe opdracht, bij wijze van onderhandelingsprocedure met bekendmaking, aangekondigd in het Bulletin der Aanbestedingen op 2 januari 2007 en het Publicatieblad van de Europese Unie op 3 januari 2007. De aanbestedende dienst is de Vlaamse Gemeenschap. De Vlaamse regering heeft het voeren van de procedure toevertrouwd aan het Agentschap voor Infrastructuur in het Onderwijs (AGIOn). 4. Bij de voorwaarden voor deelneming wordt in de aankondiging onder meer het volgende vermeld : “Om te worden toegelaten tot de procedure en om de opdracht te mogen uitvoeren, moeten de kandidaten ook voldoen aan de voorwaarden : 1. de kandidaat moet aannemelijk maken dat hij bij toewijzing van de opdracht in staat zal zijn tot financiering van het vooropgestelde bouwprogramma van 1.000.000.000 euro verminderd met de voorziene kapitaalinjectie in de DBFM- vennootschap en dit onder marktconforme voorwaarden. De kandidaat of de kredietverstrekker waarop de kandidaat steunt voor de voormelde financiering moet beschikken over een langetermijnrating Fitch van minimum AA- of een lange termijnrating Standard & Poors van minimum Aa3 of een langetermijnrating Moody's van minimum AA-”. 5. Uit de aankondiging en de selectieleidraad blijkt dat de opdracht bestaat uit diverse fasen. De eerste fase omvat de selectie van de kandidaten : de toelaatbaarheid, betrouwbaarheid en bekwaamheid van de kandidaten worden onderzocht op grond van de in het bestek -eerste fase, deel 2, administratieve bepalingen- vermelde criteria. De tweede fase omvat de eigenlijke gunning van de opdracht. 6. In de selectieleidraad wordt vermeld dat dit document uitsluitend betrekking heeft op de eerste fase van de onderhandelingsprocedure. XII-5713-3/12 De hoger vermelde toelaatbaarheidsvoorwaarde inzake de financiering en de rating wordt in identieke bewoordingen tevens opgenomen op blz. 8 van de selectieleidraad. Tevens wordt aangegeven dat in de mate de kandidaat zich hierbij (mede) wenst te beroepen op de financiële en economische draagkracht van andere entiteiten, de kandidaat wel de gepaste stukken dient voor te leggen waaruit blijkt dat hij zal beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen door overlegging van de verbintenis van deze entiteiten om dergelijke middelen ter beschikking te stellen indien de opdracht hem wordt toegewezen. 7. Bij beslissing van 31 maart 2007 van de Vlaamse regering worden volgende vier kandidaten die een aanvraag tot deelneming hebben overgemaakt, geselecteerd en toegelaten tot de volgende fase van de onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking en worden aldus uitgenodigd tot het indienen van een offerte op grond van een bestek tweede fase : - Fortis Bank - Fortis Real Estate (SPV Fortis) - KBC Bank - Dexia Bank (THV Schoolbank) - Cofinimmo - Gemeentelijke Holding (Socrates) - Barclays Private Equity - Meridiam Infrastructure - NIBC Infrastructure (THV SPV). 8. In het selectieverslag van 15 maart 2007 wordt met betrekking tot de kandidatuur van verzoekende partijen onder meer opgemerkt dat zij inzake de financiering ondersteuningsbrieven (support letters) van zeven financiële instellingen (BNG, Barclays Bank, Calyon, ING Belgium, Depfa Bank, Deutsche bank, MBIA) hebben toegevoegd die voldoende engagementen bevatten die aannemelijk maken dat verzoekende partijen zich daadwerkelijk op deze instellingen zal kunnen beroepen ter financiering van het vooropgestelde bouwprogramma en dat deze instellingen alle over de vereiste lange termijn ratings beschikken. Omtrent de kandidatuur van Fortis Bank - Fortis Real Estate wordt het volgende opgemerkt : “Er is in de kandidaatstelling een verklaring van de combinatie Fortis Bank - Fortis Real Estate opgenomen die stelt dat Fortis Bank en Fortis Real Estate als volgt zullen instaan voor de financiering en terbeschikkingstelling van schoolgebouwen : XII-5713-4/12 Fortis Bank: kapitaalinjectie en vreemd vermogen Fortis Real Estate: kapitaalinjectie De combinatie verduidelijkt dat thans binnen Fortis nog niet besloten is wat de finale verdeling van het aandeelhouderschap cq. kapitaalinjectie zal zijn tussen Fortis Bank en Fortis Real Estate. Fortis Bank / Real Estate: lange termijnrating Moody’s Aa3, S & P AA- (cfr. Moody’s “one company concept en zelfde ratings voor Fortis Insurance; Fortis Real Estate is een 100 % dochtervennootschap van Fortis Insurance). Uit de jaarverslagen en de lange termijnratings kan worden afgeleid dat de combinatie bij toewijzing van de opdracht in staat zal zijn om in de financiering te voorzien van het vooropgestelde bouwprogramma van 1.000.000.000 euro en dit onder marktconforme voorwaarden. Besluit Financiering De leden van de combinatie hebben alle nodige bewijsstukken geleverd en zijn conform met de in het bestek 1e fase (punt 2.2.3.1) vermelde bepaling en voldoen voor dit onderdeel”. 9. Het bestek eerste offertes bevat onder meer de volgende bepaling : “De in het kader van de selectie verschafte informatie wordt definitief vervangen door huidig Bestek. De Kandidaten kunnen zich dus niet meer beroepen op informatie uit het Bestek 1e fase en de aankondiging. Uitzondering op het voorgaande vormen de bepalingen uit de aankondiging en het Bestek 1e fase die verband houden met de selectie inzake uitsluitinggronden, technische en organisatorische bekwaamheid, en financiële draagkracht. Dit houdt in dat de Kandidaten en de derden waarop de Kandidaten zich steunen ter staving van de toelaatbaarheidsvoorwaarden, hun economische en financiële draagkracht en / of hun technische bekwaamheid, gedurende de verdere procedure moeten blijven voldoen aan de gestelde selectie-eisen. De Aanbestedende Dienst behoudt het recht om tijdens de onderhandelings- procedure te blijven nagaan of de Kandidaat of de derde waarop de Kandidaat zich beroept aan de gestelde eisen blijft voldoen, inzonderheid door het opvragen van nieuwe attesten. Indien in de loop van de gunningsprocedure zou blijken dat de Kandidaat zich komt te bevinden in een situatie die aanleiding kan geven tot uitsluiting, zal nog steeds tot uitsluiting kunnen worden besloten”. Voorts bepaalt het bestek dat de formeel regelmatige offertes die na een positieve beoordeling ten aanzien van de vooropgestelde minimale eisen zoals bepaald in het bestek voor verdere beoordeling in aanmerking komen, door de aanbestedende dienst zullen worden beoordeeld en gerangschikt op grond van de volgende gunningscriteria : 1. Prijsformule Beschikbaarheidsvergoeding (60 %) 2. Financieel Model en Financieringsstrategie (15 %) 3. Plan van Aanpak (25 %). XII-5713-5/12 Het bestek bepaalt tevens dat in beginsel de twee kandidaten wiens offerte het hoogst is gerangschikt, zullen worden uitgenodigd voor de tweede fase, met name de onderhandelingen en het uitbrengen van de Best And Final Offer (BAFO), doch dat de aanbestedende dienst zich het recht voorbehoudt om in behoorlijke gemotiveerde omstandigheden - zoals (doch zonder hiertoe beperkt te zijn) een ex aequo - in het licht van de beoordeling op grond van de gunningscriteria slechts één kandidaat, of meer dan twee kandidaten uit te nodigen. 10. Op 17 december 2007 wordt door de vier kandidaten een eerste offerte ingediend. 11. Op grond van de analyse van de eerste offertes worden alle vier de kandidaten bij beslissing van 15 april 2008 uitgenodigd voor de onderhandelingen en het uitbrengen van een Best And Final Offer (BAFO). Uit het verslag van de gunningsfase, eerste onderdeel, blijkt dat drie van de vier kandidaten op minstens één gunningscriterium niet de helft van de maximumquotering halen, doch dat verwerende partij het omwille van een gepaste en effectieve mededinging, evenals ter vrijwaring van het gelijkheidsbeginsel, passend acht om elk van de vier kandidaten uit te nodigen voor de tweede fase. 12. Het BAFO-bestek bepaalt uitdrukkelijk dat de in het kader van de selectie en gunning 1e fase verschafte informatie definitief vervangen wordt door het BAFO-bestek en dat de kandidaten zich dus niet meer kunnen beroepen op informatie uit voorgaande bestekken en aankondiging. De hierboven geciteerde uitzondering in het bestek eerste offertes wordt echter ook in het BAFO-bestek letterlijk hernomen. De gunningscriteria worden hernomen op blz. 20 en volgende van het BAFO-bestek. 13. Bij brief van 1 augustus 2008 deelt KBC - Dexia mee geen BAFO- offerte te zullen indienen. 14. Op 1 augustus 2008 wordt door de resterende drie kandidaten een BAFO-offerte ingediend. 15. Tijdens de beoordeling van de BAFO-offerte is de financiële crisis ontstaan. In de loop van oktober 2008 wordt Fortis Bank NV door de rating- agentschappen “gedownrated” (S & P: A; Moody’s: A1; Fitch: A+). XII-5713-6/12 16. Bij brieven van 1 oktober 2008 heeft AGIOn aan Fortis enerzijds en verzoekende partijen anderzijds nog een aantal schriftelijke verduidelijkingen gevraagd. 17. Fortis en verzoekende partijen hebben deze brieven beantwoord, respectievelijk bij brieven van 13 oktober 2008 en 7 en 14 oktober 2008. Inzake de financieringsmogelijkheid wordt in de brief van Fortis van 13 oktober 2008 onder meer het volgende gesteld : “Het BAFO bestek verwijst naar de gestelde selectie-eisen waarbij de minimumratings voor de financiering van het vooropgestelde bouwprogramma dienen te worden gehaald door ‘de kandidaat of de kredietverstrekker waarop de kandidaat steunt voor de voormelde financiering’. Overigens hebben wij ook begrepen dat in punt 1.7 van het BAFO bestek een relatieve en niet een absolute uitsluitingsgrond is geformuleerd ten aanzien van de eis van het beschikken van een bepaalde minimum langetermijn rating [...] De maatregelen die genomen werden in de laatste weken aangaande Fortis hebben de financiële positie van Fortis Bank NV beduidend versterkt. Door de recente maatregelen waarbij BNP Paribas een meerderheidsparticipatie van 75 % in Fortis Bank NV heeft genomen (BNP Paribas heeft een lange termijnrating van AA (stable) bij Fitch, AA+ (stable) bij S & P en Aa1 (Stable) bij Moody’
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.