Arrest 202458 - Tucht (openbaar ambt) - 29/03/2010

(1)de onvolledige uitvoering van een opdracht gegeven door een meerdere op 24 april 2005;

(2)het niet naar waarheid opstellen van het dienstverslag van 24 april 2005;

(3)het niet naleven van de korpsrichtlijnen rond het takenpakket van de piekploeg op 24 april 2005. Aangezien de korpschef van oordeel is dat deze feiten mogelijks tot een zware tuchtstraf kunnen leiden beslist hij in zijn inleidend verslag de hogere tuchtoverheid te adiëren. 3.3. Op 17 oktober 2005 stelt het politiecollege, in zijn hoedanigheid van hogere tuchtoverheid, op zijn beurt een inleidend verslag op waarin dezelfde feiten aan de verzoeker toegerekend worden en als tuchtvergrijp gekwalificeerd worden. Er wordt voorgesteld aan de verzoeker de tuchtstraf van inhouding van wedde met 10 % gedurende 1 maand op te leggen. IX-5420-2/11 Dit inleidend verslag wordt door de verzoeker op 24 oktober 2005 voor kennisneming en ontvangst ondertekend. 3.4. De verzoeker vraagt op 22 november 2005 om gehoord te worden. Dat gebeurt op 5 december 2005. Op 7 december 2005 formuleert het politiecollege het voorstel van zware tuchtstraf, met name de inhouding van wedde van 10 % gedurende 2 maand. 3.5. Dit voorstel wordt door de verwerende partij op 7 december 2005 ter post aangeboden om aangetekend naar de verzoeker te verzenden. Over de ontvangst van deze brief stelt de verwerende partij het volgende: “Op 28.12.05 ontvangt de verwerende partij de ongeopende omslag gericht aan verzoeker terug met het bericht dat de zending niet werd afgehaald. Op 30.12.2005 werd daarom het voorstel tot zware tuchtstraf nogmaals verstuurd tegen ontvangstbewijs. Deze zending kwam eveneens ongeopend terug, ditmaal met vermelding “geweigerd”. Tegelijk werd dezelfde zending per gewone post opgestuurd, waarbij het exemplaar bestemd voor verzoeker door hem op 06.01.06 werd ondertekend voor ontvangst en vervolgens werd terugbezorgd.” 3.6. Op 10 januari 2005 richt de verzoeker een verzoek tot herover- weging tot de tuchtraad. Op de hoorzitting van 31 januari 2006 stelt de raadsvrouw van de verwerende partij dat het strafvoorstel op 7 december 2005 aangetekend naar de verzoeker verzonden werd, dat het stuk op 28 december 2005 terugkeerde naar de hogere tuchtoverheid met de vermelding dat de zending niet was afgehaald, dat onmiddellijk een tweede aangetekende zending verstuurd werd, die evenmin werd afgehaald en dat tegelijk met deze tweede aangetekende zending het strafvoorstel per gewone post verzonden werd. In zijn verslag onderzoekt de vertegenwoordiger van de Algemene Inspectie de problematiek van de kennisgeving van het voorstel van tuchtstraf en het daarmee verbonden verval van de tuchtvordering: IX-5420-3/11 “Overeenkomstig artikel 38sexies, eerste lid Tuchtwet moet de tuchtoverheid het voorstel van zware straf nemen en meedelen uiterlijk vijftien dagen na het verstrijken van de in artikel 38quater bedoelde termijn van dertig dagen, in casu uiterlijk op 08 december 2005. Aan de hand van het afgiftebewijs van een aangetekende zending blijkt dat het voorstel van zware tuchtstraf van 05 december 2005 aan de diensten van de post werd overhandigd op 07 december 2005 en 30 december 2005. Betrokkene tekent voor kennisname en ontvangst van het strafvoorstel op 06 januari 2006. Artikel 57ter Tuchtwet bepaalt dat ‘alle aan een personeelslid krachtens deze wet gerichte stukken, door kennisgeving aan het betrokken personeelslid tegen een ontvangstbewijs of bij een ter post aangetekend schrijven, worden geacht medegedeeld te zijn, zelfs indien het personeelslid daar geen ontvangst van bevestigt, zodra bedoelde stukken hem tweemaal werden voorgelegd’ Constante rechtspraak van de Raad van State die stelt dat aangenomen moet worden dat een aangetekende zending geacht wordt te zijn aangeboden de dag na het toevertrouwen van de stukken aan de post, kan in deze niet worden bijgetreden aangezien de Tuchtwet in een bijzondere hiervan afwijkende bepaling voorziet nader omschreven in artikel 57ter Tuchtwet. Dat de wetgever voorziet in een afwijkende regel mag duidelijk blijken uit de voorbereidende stukken van de Tuchtwet waarbij gesteld wordt dat de twee aangetekende brieven moeten worden toegezonden met een redelijke tussen- termijn. (Zie Gedr. St. Kamer, 2000-01, nr. 1173/001, blz. 17). Miskenning van de regels vervat in artikel 38sexies Tuchtwet heeft tot gevolg dat de tuchtoverheid wettelijk geacht wordt af te zien van tuchtvervol- ging.” 3.7. Op 8 mei 2006 brengt de tuchtraad zijn eindadvies uit. In dit advies wordt met betrekking tot de kennisgeving van het strafvoorstel en artikel 38sexies van de tuchtwet het volgende gesteld: “Overeenkomstig artikel 38sexies Tuchtwet wordt de beslissing (in casu het strafvoorstel) aan de betrokkene medegedeeld uiterlijk vijftien dagen na het verstrijken van de in artikel 38quater bedoelde termijn. De Raad van State stelt dat de tuchtoverheid, op straffe van verval, binnen de termijn van artikel 38sexies Tuchtwet niet alleen een voorstel van zware straf moet formuleren, maar dat voorstel ook ter kennis moet brengen van het tuchtrechtelijk vervolgd personeelslid (R.v.St., Van Der Smessen t./ Politiezone Denderleeuw-Haaltert, nr. 153.180, 23 december 2005). Aangezien het inleidend verslag aan INP Bervoets werd betekend op 24 oktober 2005 (stuk 25) is de termijn van artikel 38quater Tuchtwet ingegaan op 25 oktober 2005 om te verstrijken op 23 november 2005. Wanneer vanaf 24 november 2005 vijftien dagen worden geteld, dan loopt de termijn van artikel 38sexies Tuchtwet tot en met 8 december 2005. Op 5 december 2005 vergadert het politiecollege; er wordt beslist nopens het strafvoorstel (bundel 2 tuchtoverheid, stuk 1). IX-5420-4/11 Op 7 december 2005 wordt een voorstel van zware tuchtstraf opgesteld, ondertekend door de heer P. Verbeeck als voorzitter van het politiecollege (bundel 2 tuchtoverheid, stuk 3). Op de laatste bladzijde van dit stuk tekent INP Bervoets voor kennisname en ontvangst van één exemplaar op 6 januari 2006. De hogere tuchtoverheid toont aan dat zij los van de kennisgeving tegen ontvangstbewijs op 6 januari 2006 aan het thuisadres van INP Bervoets (Dorp 37 te Bouwel) twee aangetekende brieven heeft verzonden, de eerste op 7 december 2005, de tweede op 30 december 2005. Uit de stukken van de tuchtoverheid neergelegd op 31 januari 2006 (bundel 2 tuchtoverheid, stuk 4) blijkt dat de eerste zending van 7 december 2005 werd aangeboden op 8 december daarop. Wegens afwezigheid werd door de postbode een bericht achtergelaten. Dit schrijven werd echter niet afgehaald. De omslag van de aangetekende zending van 30 december 2005 vermeldt dat de zending werd ‘geweigerd’. Op welke datum dit geschiedde staat niet aangeduid. Tot slot voegt de hogere tuchtoverheid kopie van het schrijven van 30 december 2005. In deze brief kondigt de overheid aan dat zij het voorstel tot zware straf op deze datum verstuurt via de gewone post en met een aangeteken- de zending tegen ontvangstbewijs. Bespreking: Volgens artikel 57ter Tuchtwet worden alle aan het personeelslid gerichte stukken ofwel medegedeeld tegen ontvangstbewijs, ofwel verstuurd bij een ter post aangetekend schrijven. Wat deze laatste vorm betreft, voegt het wetsartikel hieraan toe dat de kennisgeving bij een ter post aangetekend schrijven zal worden geacht medegedeeld te zijn zodra bedoelde stukken tweemaal zullen voorgelegd zijn, zelfs zonder bevestiging van ontvangst. De dubbele kennisgeving bij aangetekend schrijven werd door de (wijzigen-

1. de)Wet van 31 mei 2001 ingevoerd om het bestuur te wapenen tegen een door het personeelslid georganiseerde afwezigheid (Gedr. St. Kamer, 2000-01, nr. 1173/001, 16-17). De tuchtoverheid kiest vrij op welke wijze de kennisgeving (betekening) geschiedt: afgifte tegen ontvangstbewijs of verzending bij aangetekend schrijven. Deze keuze impliceert dat de overheid ook de rechtsgevolgen draagt verbonden aan de wijze waarop de kennisgeving geschiedt. - de kennisgeving tegen afgifte aan INP Bervoets Volgens de tuchtraad laat het geen twijfel dat de kennisgeving tegen ontvangstbewijs, die geschiedde op 6 januari 2006, laattijdig is gebeurd en geen rechtsgevolg kan hebben, met andere woorden niet in aanmerking komt voor een regelmatige kennisgeving zoals bedoeld in artikel 38sexies Tuchtwet. - de kennisgeving bij ter post aangetekend schrijven Volgens de hogere tuchtoverheid volstaat de kennisgeving die geschiedde bij middel van het aangetekend schrijven verzonden op 7 december 2005, dat op het adres van betrokkene werd aangeboden op 8 december 2005. De overheid beroept zich op de regel dat in administratieve zaken wordt aanvaard IX-5420-5/11 dat behoudens tegenbewijs een aangetekend schrijven geacht wordt te zijn aangeboden de dag na de verzending ook al kan de zending niet worden overhandigd aan de geadresseerde. Volgens de tuchtraad verliest de overheid uit het oog dat de tuchtwet voorziet in een specifieke hiervan afwijkende bepaling. Artikel 57 ter Tuchtwet verplicht de overheid tot het versturen van twee aangetekende zendingen. De kennisgeving is pas voltrokken nadat de stukken tweemaal zijn voorgelegd (aangeboden), zelfs indien het personeelslid daar geen ontvangst van bevestigt. Hieruit volgt duidelijk dat een eenmalige aanbieding (zoals is geschied op 8 december 2005, te weten aanbieding zonder overhandiging en ook zonder bevestiging van ontvangst) niet kan beschouwd worden als een regelmatige kennisgeving conform de geldende regelgeving. Het argument van de overheid dat het personeelslid (op grond van de beginse- len van een behoorlijk burgerschap) zou gehouden zijn zich behoorlijk op te stellen kan in casu niet worden bijgetreden om te besluiten dat het strafvoorstel regelmatig werd medegedeeld. Indien de wet een eigen regeling heeft uitgewerkt met het oog op de kennisgeving van de beslissingen, dan vermag het personeelslid zich te gedragen naar deze rechtplegingsregeling. Het kan niet ernstig betwist worden dat, in het geval dat het personeelslid geen ontvangst bevestigt van de (eerste) verzending van het strafvoorstel bij aangetekend schrijven, de bij de Tuchtwet bepaalde regelmatige mededeling van het strafvoorstel afhankelijk is van de aanbieding van een tweede aangetekende schrijven. Uit de parlementaire stukken blijkt dat het zelfs niet redelijk zou zijn twee kennisgevingen voor te leggen binnen een tijdspanne van een half uur en de stukken in die omslag als medegedeeld te beschouwen (Gedr. St. Kamer, 2000-01, nr. 1173/001, blz. 17). Uit hetzelfde document blijkt ook dat ‘een termijn van één of twee dagen daarentegen een redelijke termijn is’. Op grond van bovenstaande beschouwingen blijkt dat de tuchtoverheid, die pas op 7 december 2005 het strafvoorstel materieel had opgesteld, in feite slechts over één mogelijkheid beschikte om over te gaan tot een regelmatige mededeling, te weten de overhandiging tegen ontvangstbewijs hetzij op 7 december 2005 of uiterlijk de dag nadien. De laattijdige mededeling is uitsluitend te wijten aan de keuze gemaakt door de hogere tuchtoverheid. Bij gebreke aan een regelmatige mededeling van het strafvoorstel overeen- komstig de bepaling van artikel 38sexies Tuchtwet wordt de tuchtoverheid (op straffe van verval) geacht af te zien van tuchtvervolging. De tuchtstraf die nog zou worden genomen in strijd met de bepaling van artikel 38sexies Tuchtwet is nietig (R.v.St., Van Der Smessen t./ Politiezone Denderleeuw-Haaltert, nr. 153.180, 23 december 2005). Gelet op de dwingende bepaling van artikel 38sexies Tuchtwet adviseert de tuchtraad dat de hogere tuchtoverheid zou afzien van verdere vervolging.” IX-5420-6/11 3.8. Op 30 mei 2006 formuleert de verwerende partij haar intentie om af te wijken van het advies van de tuchtraad. Wat betreft het verval van de tucht- vordering herneemt deze beslissing de uiteenzetting die de raadsvrouw van de verwerende partij aan de tuchtraad had gegeven. De verzoeker dient daartegen een verweerschrift in. Hij zet nu uiteen dat hij op 6 januari 2006 kennis gekregen heeft van het tuchtvoorstel en dat het om een eerste betekening ging die reeds buiten de wettelijk voorgeschreven vervaltermijn lag. 3.9. Op 29 juni 2006 beslist de verwerende partij dat zij aan de verzoeker de zware tuchtstraf van de inhouding van wedde van 2 % gedurende één maand oplegt. Dit is de bestreden beslissing. Op het verweer tegen het voorstel om af te wijken van het advies van de tuchtraad wordt niet meer ingegaan. IV. Onderzoek van het eerste middel Standpunt van de partijen 4. De verzoeker voert de schending aan van de artikelen 38sexies, 57 en 57ter, van de tuchtwet. Hij verwijst naar het sub 3.4 geciteerd advies van de tuchtraad en naar de overwegingen 3.2.2. en 3.2.3 van het arrest nr. 153.180 van 23 december 2005 inzake Van Der Smessen, om te besluiten dat de bestreden beslissing “met nietigheid behept is”. 5. De verwerende partij blijft in haar verweer vasthouden aan de argumenten die zij in de loop van de procedure voor de tuchtraad naar voren geschoven heeft. Aldus stelt zij dat het tuchtvoorstel op 7 december 2005 naar de verzoeker verzonden is, dat het bij hem op 8 december 2005 -dit is binnen de termijn bepaald in artikel 38sexies- aangeboden is en dat het niet opgaat om in dit geval te eisen dat een tweede kennisgeving diende te gebeuren. Wat dat betreft ontwikkelt zij volgende argumenten: - artikel 38sexies van de tuchtwet houdt geen verband met artikel 57ter; het geldt te dien aanzien als een lex specialis en bovendien moet een onderscheid gemaakt worden tussen de rechtsgeldigheid van een tuchtbeslissing, die geregeld wordt door artikel 38sexies, en het procédé om bepaalde handelingen een vaste datum IX-5420-7/11 te geven, hetgeen geregeld wordt in artikel 57ter en dat bedoeld is om het bestuur een wapen in handen te geven om vertragingsmaneuvers van de ambtenaar tegen te gaan. Het kan niet de bedoeling van artikel 57ter geweest zijn om de beslissingstermijn van de tuchtoverheid te verkorten. - de koppeling van artikel 38sexies en 57ter gaat ook in tegen de normaal aanvaarde regels inzake de kennisgeving, waarbij aangenomen wordt dat een zending ontvangen wordt de dag nadat zij door de postdiensten aangeboden is en die zeer goed verenigbaar is met artikel 38sexies. - de verzoeker heeft een gedrag tentoon gespreid dat niet verzoenbaar is met de beginselen van behoorlijk burgerschap die een ambtenaar verplicht als zorgvuldig handelend persoon op te treden: tijdens de hoorzitting voor de tuchtraad heeft de verzoeker erkend dat hij op aanraden van zijn verdedigers, doelbewust de brief van 7 december 2005 niet in ontvangst genomen heeft. Dat gaat in tegen de door de rechtspraak ontwikkelde vereiste dat een ambtenaar die een kennisgeving mag verwachten, de nodige schikkingen moet nemen om bereikbaar te zijn. - het was in deze onmogelijk om artikel 57ter van de tuchtwet toe te passen omdat de verzoeker slechts de voorlaatste dag van de hem ter beschikking staande termijn gevraagd heeft om gehoord te worden, omdat de hoorzitting niet vroeger dan op 5 december 2005 georganiseerd kon worden en er vervolgens nog een beslissing genomen moest worden, terwijl de verzoeker zelf met ziekteverlof was zodat een afgifte tegen ontvangstbewijs -zoals de tuchtraad stelt- niet mogelijk was. 6. In zijn memorie van wederantwoord stelt de verzoeker dat de stelling van de verwerende partij leidt tot een volledige uitholling van artikel 38sexies, omdat niet meer gecontroleerd kan worden of een beslissing tijdig genomen is en artikel 57ter van elke zin ontdaan wordt. Artikel 57ter vormt een afwijking op de regel die normaliter inzake de kennisgeving gehanteerd wordt. Voorts betwist de verzoeker opnieuw dat hij zich onbehoorlijk zou gedragen hebben door opzettelijk de zending niet afgehaald te hebben: hij werd toen medisch verzorgd, hij was thuis en de verwerende partij kon hem daar bereiken, maar zij heeft geopteerd voor een kennisgeving per brief en moet daarvan de gevolgen dragen. Hij voegt daar nog aan toe dat hij niet verantwoordelijk kan zijn voor het feit dat de hoorzitting in zijn geval niet eerder plaats kon vinden en dat dit ook geen overmacht uitmaakt. IX-5420-8/11 7. In haar laatste memorie benadrukt de verwerende partij dat de aangetekende zending met de kennisgeving van het voorstel van tuchtstrafbeslissing naar de verzoeker verstuurd is op 7 december 2005 en dat zij bij hem door de postdienst aangeboden is op 8 december 2005. Zij wijst nog op het arrest nr. 166.657 van 15 januari 2007, waarin aanvaard is dat de kennisgeving van een voorstel van tuchtstraf aan een politieambtenaar wel degelijk gebeurd is door de aanbieding van de beslissing door de postdiensten. Beoordeling 8. Artikel 38sexies van de tuchtwet verplicht de hogere tuchtover- heid, op straffe van verval van de tuchtvordering, om binnen een welbepaalde termijn een beslissing te nemen over het lot van de politieambtenaar en om die beslissing ook te zijner kennis te brengen. De Raad van State herneemt, wat dat betreft, de redenering uiteengezet in het arrest nr. 153.180 van 23 december 2005 inzake Van Der Smessen en later bijgevallen in de arresten nr. 182.986 van 19 mei 2008 inzake De Wachter en nr. 184.152 van 12 juni 2008 inzake Maertens. In dit geval verstreek de termijn om een voorstel van tuchtstraf- beslissing aan de verzoeker ter kennis te brengen op 8 december 2005. Uit het dossier blijkt dat de verwerende partij op 7 december 2005 een aangetekende brief aan de post heeft afgegeven voor verzending naar het gewoon adres van de verzoeker en dat die aangetekende brief op 8 december 2005 aan de verzoeker is aangeboden. Toen vastgesteld werd dat de verzoeker afwezig was werd hem door de Post bericht gelaten van de aangetekende zending. 9. Artikel 57ter van de tuchtwet, ingevoegd door artikel 37 van de wet van 31 mei 2001, luidt: “Alle aan een personeelslid krachtens deze wet gerichte stukken, door kennisgeving aan het betrokken personeelslid tegen een ontvangstbewijs of bij een ter post aangetekend schrijven, worden geacht medegedeeld te zijn, zelfs indien het personeelslid daar geen ontvangst van bevestigt, zodra bedoelde stukken hem tweemaal werden voorgelegd.” Die bepaling is in de wet ingevoegd omdat vastgesteld was dat in de bestaande regeling, “bepaalde personeelsleden hun afwezigheid klaarblijkelijk organiseren, hetgeen zeer nadelig is voor het vervolg van de procedure”; blijkens de memorie van toelichting bij het wetsontwerp, wenste de wetgever het bestuur het IX-5420-9/11 voordeel te verschaffen dat het de stukken die het tweemaal tevergeefs aan het personeelslid voorgelegd heeft -hetzij twee vergeefs verzonden aangetekende brieven hetzij twee afgiften tegen ontvangstbewijs- als medegedeeld mag beschouwen (Parl. St. Kamer, 2001-2002, Stuk 50-1173/001, p. 16-17). Te noteren valt ook dat artikel 57ter van de tuchtwet opgenomen is in de afdeling “diverse bepalingen” in het hoofdstuk over “de tuchtprocedure”, zodat de bepaling een ruimer toe-passingsveld heeft dan de kennisgeving bedoeld in artikel 38sexies. 10. Artikel 57ter van de tuchtwet verleent de ambtenaar, die afwezig is, geen recht op een dubbele kennisgeving. Zij creëert enkel een vermoeden in het voordeel van de tuchtoverheid om vertraging door de ambtenaar tegen te gaan. Dat vermoeden belet niet dat een aanzegging, die regelmatig gebeurt en terdege bewezen wordt, onmiddellijk gevolgen heeft, ook wanneer de ambtenaar de mededeling niet persoonlijk in ontvangst genomen heeft of de ontvangst bevestigt. 11. Te dezen staat, als gezegd, buiten betwisting dat de verwerende partij een aangetekende brief naar het adres van de verzoeker opgezonden heeft. Het dossier bevat het bewijs van de postdienst dat de brief aan de verzoeker aangeboden is op 8 december 2005. Bij diens afwezigheid is de brief niet aan de verzoeker zelf afgegeven kunnen worden. 12. Artikel 38sexies van de tuchtwet verplicht de verwerende partij het bewijs te leveren dat het voorstel van tuchtstraf de verzoeker ten laatste op 8 december 2005 bereikt heeft. Maakt het bestuur gebruik van een aangetekende zending, dan moet zij bewijzen dat de zending de betrokkene bereikt heeft, wat gebeurt door het bewijs van de aanbieding van de brief aan de betrokkene. De door de verwerende partij voorgelegde stukken bevatten dat bewijs. De omstandigheid dat de verzoeker pas later de beslissing zelf in handen gekregen heeft, doet niets af aan de regelmatigheid van de kennisgeving, nu hij niet aantoont dat hij om redenen van overmacht in de onmogelijkheid verkeerde om het besluit in ontvangst te nemen. De kennisgeving van het voorstel is derhalve tijdig gebeurd. 13. Het middel is niet gegrond. 14. Het auditoraatsverslag is beperkt tot het onderzoek van het eerste middel. Het onderzoek van de zaak moet voortgezet worden. IX-5420-10/11 BESLISSING 1. De debatten worden heropend. 2. Het door de auditeur-generaal aan te stellen lid van het auditoraat wordt ermee belast het onderzoek van de zaak voort te zetten. Dit arrest is uitgesproken te Brussel, in openbare terechtzitting van 29 maart 2010, door de Raad van State, IXe kamer, samengesteld uit: André Vandendriessche, kamervoorzitter, Daniël Moons, staatsraad, Pierre Barra, staatsraad, bijgestaan door Wim Geurts, griffier. De griffier De voorzitter Wim Geurts André Vandendriessche IX-5420-11/11 PDF document ECLI:BE:RVSCE:2010:ARR.202.458 Gerelateerde publicatie(
2. s)gevolgd door: ECLI:BE:RVSCE:2010:ARR.208.032 Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab <div