Arrest 206395 - Overheidsopdrachten - 02/07/2010

id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab Raad van State Vonnis/arrest van 02 juli 2010 ECLI nr: ECLI:BE:RVSCE:2010:ARR.206.395 Rolnummer: A. 196730/XII-6223 Zaak: Arrest 206395 - Overheidsopdrachten - 02/07/2010 Rechtsgebied: Bestuursrecht Invoerdatum: 2010-07-02 Raadplegingen: 68 - laatst gezien 2026-07-02 11:32 Fiche Arrest nr 206.395 van 2 juli 2010 Overheidsopdrachten en openbare werken - Overheidsopdrachten Beslissing : Bevolen Inwilliging tussenkomst Verwerping overige Thesaurus CAS: RAAD VAN STATE UTU-thesaurus: PUBLIEK EN ADMINISTRATIEF RECHT - RAAD VAN STATE - Arresten (Raad van State) Tekst van de beslissing RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK VOORZITTER VAN DE XIIe KAMER nr. 206.395 van 2 juli 2010 in de zaak A. 196.730/XII-6223 In zake: 1. de NV BESIX 2. de NV DESIRE STADSBADER-FLAMAND samen vormend de thv Besix-D. Stadsbader-Flamand bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Bettina Poelemans kantoor houdend te Sint-Denijs-Westrem Kortrijksesteenweg 1144 G bij wie woonplaats wordt gekozen tegen: de STAD GENT bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Patrick Devers kantoor houdend te Gent Kouter 71-72 bij wie woonplaats wordt gekozen Tussenkomende partij: de NV ANTWERPSE BOUWWERKEN bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Peter Flamey en Joost Bosquet kantoor houdend te Antwerpen Jan van Rijswijcklaan 16 bij wie woonplaats wordt gekozen -------------------------------------------------------------------------------------------------- I. Voorwerp van de vordering 1. De vordering, ingesteld op 9 juni 2010, strekt tot de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van “(

1. i)de beslissing van 20 mei 2010 van het College van Burgemeester en Schepenen van de Stad Gent waarbij werd beslist om na het voeren van een openbare aanbesteding de overheidsopdracht van aanneming van werken ‘Kobra-project : herinrichting van de Korenmarkt en het Emile Braunplein te Gent Deelgebied 2 : Emile heraanleg Braunplein en omgeving. Bijzonder bestek nr 09418/01/00/00’ te gunnen aan de nv Antwerpse Bouwwerken en XII-6223-1\38 (
2. ii)de daarmee samenhangende impliciete beslissing om de betreffende opdracht niet te gunnen aan de THV Besix-Stadsbader-Flamand”. II. Verloop van de rechtspleging 2. De verwerende partij heeft een nota en een administratief dossier ingediend. De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 24 juni 2010, om 10.00 uur. Staatsraad Pierre Barra heeft verslag uitgebracht. Advocaat Bettina Poelemans, die verschijnt voor de verzoekende partijen, advocaat Hendrik Vermeire, die loco advocaat Patrick Devers verschijnt voor de verwerende partij, en advocaat Joost Bosquet, die verschijnt voor de tussenkomende partij, zijn gehoord. Eerste auditeur Luc Vermeire heeft een met dit arrest eensluidend advies gegeven. Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973. III. Feiten 3.1. De verwerende partij schrijft een openbare aanbesteding met Europese bekendmaking uit voor een overheidsopdracht van werken, genaamd “Kobra-project : herinrichting van de Korenmarkt en het Emile Braunplein te Gent. Deelgebied 2 : heraanleg Braunplein en omgeving”. De opdracht heeft een geraamde waarde van 13.276.971,19 euro, btw niet inbegrepen. 3.2. De opdracht is onderworpen aan het bijzonder bestek nr. 09418/01/00/00. XII-6223-2\38 Het voorwerp van de opdracht wordt in artikel 1.1 van het Algemeen deel / Algemene bepalingen van het bestek (p. 12/82) als volgt omschreven : “Onderhavig bestek omvat de algemene bepalingen betreffende de volgende uit te voeren werken: Heraanleg Braunplein, Gouden Leeuwplein, Poeljemarkt, Klein Turkije, Stadhuissteeg en de Botermarkt; realisatie van een verdiepte gelijkvloerse inrichting en van een stadshal. Deze werken betreffen •maken van een gescheiden rioleringsstelsel •archeologisch onderzoek •heraanleg bovenbouw in natuurlijke materialen •aanleg van een park en bijhorende pomp- en, bufferinstallatie •aanleg van nieuwe tramsporen en signaletica •vervolledigen van een keermuur langsheen het nieuwe park •maken van een evenementenhal op het plein •maken van een verdiepte gelijkvloerse inrichting onder het Braunplein met: - casco-ruimte voor grand-café - artiestenloges en bergingen - publiek sanitair - publieke fietsenstalling - hoogspanningscabine - gasreduceercabine”. Het bestek maakt een onderscheid tussen meerdere bouwdelen E tot en met H. Het bouwdeel G “Bouwwerken” omvat drie subdelen, subdeel G1: Architectuur, subdeel G2: Stabiliteit en subdeel G3: Technieken. Bij het offertebiljet is voor elk bouwdeel en subdeel een eigen samenvattende meetstaat gevoegd. De werken worden uitgevoerd voor rekening van de stad Gent, TMVW en De Lijn. De stad Gent, de huidige verwerende partij, treedt op als leidinggevend bestuur voor de drie opdrachtgevende besturen overeenkomstig artikel 19 van de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten (hierna: de wet van 24 december 1993). Het bestek bepaalt onder Hoofdstuk I, 2, K.B. art. 19 van het Algemeen deel / Algemene bepalingen van het bestek, onder meer de volgende “Indicaties van de technische bekwaamheid”: “Door de aanbestedende overheid geëiste documenten ter beoordeling van de technische bekwaamheid van de inschrijver en dit dmv. onderstaande, gevraagde referenties: XII-6223-3\38 Referenties : de lijst van werken uitgevoerd tijdens de laatste vijf jaar (bij de offerte te voegen door de inschrijver), gestaafd door getuigschriften van goede uitvoering; voormelde referenties dienen te slagen op werken uitgevoerd voor openbare besturen en omvat - Bestrating: 2 referenties van bestratingswerken op de rijweg in keien gevoegd met gemodificeerde mortel; voor een bedrag van min. 300.000 EUR incl BTW. De technische bekwaamheid voor een dergelijke uitvoering moet gestaafd worden met een getuigschrift van goede uitvoering. [...] Het bestuur behoudt zich het recht voor om zelf de referentie te inspecteren om het daarna te kwalificeren”. 3.3. De aankondiging van de opdracht wordt op 1 februari 2010 gepubliceerd in het Bulletin der Aanbestedingen en op 3 februari 2010 in het Publicatieblad van de Europese Unie. De aankondiging bepaalt onder III.2 “Voorwaarden voor deelneming” onder III.2.3 “Vakbekwaamheid”: “Inlichtingen en formaliteiten om na te gaan of aan de vereisten is voldaan : - een bewijs van registratie: de aannemer moet als aannemer geregistreerd zijn conform de bepalingen van het KB van 27 november 2007 in uitvoering van de artikelen 400, 401, 403, 404 en 406 van het Wetboek Der Inkomstenbelastingen 1992 en van artikel 30 bis van de Wet van 27 juni 1969 tot herziening van de besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders. -De aannemer moet voldoen aan de wet van 20 maart 1991 houdende regeling van de erkenning van aannemers van werken. De aannemer moet erkend zijn in de (onder)categorie D. De werken behoren op basis van de raming tot klasse 8”. 3.4. De offertes worden geopend op 25 maart 2010. Er worden zeven offertes ingediend waaronder deze van de nv Strabag voor een bedrag van 10.154.988, 30 euro, deze van de tussenkomende partij voor een bedrag van 10.844.640,00 euro en deze van de verzoekende partijen voor een bedrag van 11.237.881,61 euro. Al deze bedragen zijn btw niet inbegrepen. 3.5.1. Op 17 mei 2010 wordt een omstandig gunningsverslag opgesteld. 3.5.2. In de eerste plaats wordt in dit verslag geoordeeld dat alle inschrijvers voldoen aan de criteria van de kwalitatieve selectie. XII-6223-4\38 Voor de tussenkomende partij wordt vastgesteld: “Slechts één referentie van bestratingswerken toegevoegd. Naderhand werden bijkomende gegevens opgevraagd. In de ontvangen documenten werden uitvoeringsbedragen van bestratingswerken vermeld en in orde bevonden”. In een brief van 2 april 2010 had de verwerende partij aan de tussenkomende partij meegedeeld dat haar offertedossier slechts één referentie met betrekking tot bestrating bevat en had de verwerende partij gevraagd een bijkomende referentie toe te voegen. De tussenkomende partij antwoordde met een brief van 19 april 2010: “Referenties mbt. de bestrating. In onze bieding hebben wij reeds aangetoond dat de gegeven referentie een dermate belangrijke referentie is dat ze alleen reeds onze bekwaamheid aanduidt. Daarnaast voegen wij als bijlage als een tweede relevante referentie van uitgevoerde bestratingswerken voor het Huis van Vlaamse Volksvertegenwoordigers te Brussel toe. Het bedrag voor de uitgevoerde bestratingswerken bedroeg : 811 780,77 euro. In deze werken was ook de heraanleg van de 4 straten rondom het gebouw inbegrepen, welke bestonden uit natuursteenbevloering, asfalt en kasseien in mortelbed. De betrokken werfverantwoordelijken van beide referenties zijn nog steeds werkzaam in ons bedrijf”. Het bijgevoegde getuigschrift verwijst naar de werken Huis van de Vlaamse Volksvertegenwoordigers uitgevoerd “tijdens de jaren 11/1999 à 08/2002” en vermeldt bij “algemene aannemingen van wegenbouwkundige werken” een bedrag van 811.780,77 euro. 3.5.3. Vervolgens wordt de regelmatigheid van de offertes onderzocht. Wat het onderzoek van de prijzen betreft werd volgens het gunningsverslag de volgende methodologie gehanteerd: “De posten van de offertes en van de raming die hoger dan 0,75 % van de raming excl. btw bedragen, werden nader beschouwd XII-6223-5\38 Raming : 13.276.971,19 i - 63.546,00 i leveringen van materialen door De Lijn =- 13.213.425,19 i excl. btw 0,75 % op raming = 99.100,39 i afgerond 100.000,00 i”. Vervolgens werd “onderzocht of deze posten 50 % afwijken van het gemiddelde van de inschrijvers of van de raming”. Aan de tussenkomende partij werd met een brief van 2 april 2010 een prijsverantwoording gevraagd van de eenheidsprijs van de volgende posten: “Bouwdeel G - subdeel G1 Post met volgnr. 441 artnr. F 1 H.VIII 2.1 ‘Lijnvormige elementen in RVS - Leveren en plaatsen van profiel in RVS 316, br 1,5 cm, type 15/480, incl. bevestiging op gewapende betonbalk’ - rechte delen’ Post met volgnr. 442 artnr. F 1 H.VIII 2.2 ‘Lijnvormige elementen in RVS - Leveren en plaatsen van profiel in RVS 316, br 1,5 cm, type 15/480, incl. bevestiging op gewapende betonbalk’ - kromme delen.’ Post met volgnr. 897 artnr. G1.2-07.04.38 ‘Bekleding schouw uit gelakte staalplaat’ Post met volgnr. 902 artnr. G1.2-11.02.11 A ‘Plafondbekleding met eiken planken’ Bouwdeel G - subdeel G2 Post met volgnr. 967 artnr. 03.06.14 ‘Trekstaven S460’”. In een brief van 19 april 2010 gaf de tussenkomende partij de volgende verantwoording van de prijzen voor deze posten: “De verantwoording van de door u gevraagde prijzen zijn deels gebaseerd op prijzen levering en eigen werk en deels op prijzen van onderaanneming. De desbetreffende posten dewelke in uw lijst werken opgenomen werden door ons nogmaals nagezien en gecontroleerd op marktconformiteit met het bestek. Wij kunnen in ieder geval bevestigen dat onze prijzen een volledige conforme uitvoering waarborgen. Wij benadrukken dat het project door ons grondig werd bestudeerd. Onze ervaring in werken in stadsomgeving, waarin we tal van referenties hebben gerealiseerd, heeft ons in staat gesteld een specifieke expertise in dit domein op te bouwen die gedeeld wordt door onze onderaannemers en toeleveranciers. Deze expertise gecombineerd met motivatie van de XII-6223-6\38 betrokken medewerkers heeft ertoe geleid een uiterste competitieve prijs op te maken. Te verantwoorden prijzen Wij bevestigen dat de eenheidsprijzen zijn opgemaakt conform de bepalingen van het KB van 26 januari 1996. In het bijzonder omvatten de eenheidsprijzen volgende items: 1. de indirecte (niet rechtstreeks aan een post toewijsbare) werfkosten voor een percentage van 7% van de inschrijvingsprijzen, 2. de algemene kosten, winst en risico voor een percentage van 10% op de ingeschreven eenheidsprijzen, 3. de productiekosten, zijnde de rechtstreekse kosten voor leveringen, arbeid, onderaanneming of specifiek materieel, dit voor een uitvoering volledig conform de besteksbepalingen. Dit betekent dat 17% van de vermelde eenheidsprijs dient als kostenvergoeding voor de indirecte werfkosten (punt I) + de algemene kosten, winst en risico (punt 2)”. Bij deze brief is de volgende “Detaillijst prijsverantwoordingen” gevoegd: “Bijlage B Kobra: Openbare aanbesteding Herinrichting Korenmarkt en Emile Braunplein te Gent Deelgebied Braunplein en omgeving Besteknummer 9418/01/00/00 Postnummer 441 (442 in bieding AB) artnr. F 1 H.VIII 2. 1 ‘Lijnvormige elementen in RVS’ Leveren en plaatsen van profiel in RVS 316, br 1,5 cm, type 15/480 incl bevestiging op gewapende betonbalk - rechte delen Prijs onderaannemer RVS elementen, staalconstructie en stalen bekleding: 28.04i/m kostprijs 28.04 i/m ak/risico/winst 17% 5.74 i/m Eenheidsprijs Verkoop 33,78 i/m Deze prijs werd ons doorgegeven door onze onderaannemer RVS elementen, staalconstructie en stalen bekleding en dient vanzelfsprekend tesamen beschouwd te worden met de totaliteit van RVS elementen zijnde posten 440 (ab 411 tem 443), met de totaliteit van staalbekleding zijnde posten 895 tem 898 (ab 897 tem 900) alsmede met de totaliteit van staalconstructie zijnde posten 964 tem 967 (ab 966 tem 969). Postnummer 442 (443 in bieding AB) artnr. F1 H.VIII 2.2 ‘Lijnvormige elementen in RSV’ Leveren en plaatsen van profiel in RVS 316, br 1,5 cm, type 15/480 incl bevestiging op gewapende betonbalk - kromme delen XII-6223-7\38 Prijs onderaannemer RVS elementen, staalconstructie en stalen bekleding 43,51 i/m kostprijs 43,51 i/m ak/risico/winst 17% 8,916 i/m Eenheidsprijs Verkoop 52,42 i/ m Deze prijs werd ons doorgegeven door onze onderaannemer RVS elementen, staalconstructie en stalen bekleding en dient vanzelfsprekend tesamen beschouwd te worden met de totaliteit van de RVS elementen zijnde posten 440 tem 442 (ab 441 tem 443), met de totaliteit van staalbekleding zijnde posten 895 tem 898 (ab 897 tem 900) alsmede met de totaliteit van staalconstructie zijnde posten 964 (ab 966 tem 969). Postnummer 897 (899 in bieding AB) artnr. G1.2-07.04.38 ‘bekleding schouw uit gelakte staalplaat’ Prijs onderaannemer RVS elementen, staalconstructie en stalen bekleding: 3 746.70 i kostprijs 3 746.70 i ak/risico/winst 17% 767.40 i Eenheidprijs Verkoop 4 514.10 i Deze prijs werd ons doorgegeven door onze onderaannemer RVS elementen, staalconstructie en stalen bekleding en dient vanzelfsprekend tesamen beschouwd te worden met de totaliteit van de RSV elementen zijnde posten 440 tem 442 (ab 441 tem 443), met de totaliteit van staalbekleding zijnde posten 895 tem 898 (ab 897 tem 900) alsmede met de totaliteit van staalconstructie zijnde posten 964 tem 967 (ab 966 tem 969). Postnummer 902 (904 in bieding AB) artnr. G1.2-11.02. 11A ‘Plafondbekleding met eiken planken’ Leveren eiken planken, draagstructuur en 39.38 i/m2 RVS bevestigingsmiddelen, Plaatsen Arbeider 33 i/u Rendement 8 m2/u 4.13 i/m2 kostprijs 43.51 i/m2 ak/risico/winst 17% 8.91 i/m2 Eenheidsprijs Verkoop 52.42 i /m2 Postnummer 967 (969 in bieding AB) artnr. 03.06.14 ‘Trekstaven’ Prijs onderaannemer RVS elementen, staalconstructie en stalen bekleding: 2.65 i/kg kostprijs 2.65 i/kg ak/risico/winst 17% 0.54 i/kg Eenheidsprijs Verkoop 3.19 i/kg XII-6223-8\38 Deze prijs werd ons doorgegeven door onze onderaannemer RVS elementen, staalconstructie en stalen bekleding en dient vanzelfsprekend tesamen beschouwd te worden met de totaliteit van RVS elementen zijnde posten 440 tem 442 (ab 441 tem 443), met de totaliteit van staalbekleding zijnde posten 895 tem 898 (ab 897 tem 900) alsmede met de totaliteit van de staalconstructie zijnde posten 964 tem 967 (ab 966 tem 969)”. In het gunningsverslag, dat in het kader van het prijsonderzoek niet expliciet verwijst naar post 441, worden de eenheidsprijzen voor de posten 442, 897, 902 en 967 als volgt aanvaard: “F1. art 2.2, volgnummer 442 Leveren en plaatsen van profiel in RVS 316, br. 1,5 cm type 15/480, incl., bevestiging op gewapende betonbalk, kromme delen incl. gewapende betonbalk Inschrijver Antwerpse bouwwerken ingediende eenheidsprijs: 52,42 i gemiddelde eenheidsprijs: 351,83 i (298,56 + 257,95 + 461,00 + 506,90 + 270,75 + 52,42 + 615,25)/7 geraamde eenheidsprijs: 210,50 i De ingediende eenheidsprijs is lager dan 50% van het gemiddelde (zijnde 50% van 351,83 i of 175,92
3. i)en wijkt sterk af van de raming. Er werd hieromtrent verantwoording opgevraagd bij de inschrijver. Antwerpse Bouwwerken meldt dat deze post samen met posten 440 tem 442, 895 tem 898 en 964 tem 967 dient te worden beschouwd. In vergelijking met de totaalprijzen (samen beschouwd) van de andere inschrijvers zijn er geen grote afwijkingen merkbaar en worden de eenheidsprijzen van desbetreffende posten, in zijn geheel, als marktconform beschouwd. De aanbestedende overheid besluit, gezien voorgaande redenering eenheidsprijs te aanvaarden. [...] G1.2 art. 07.04.38, volgnummer 897 Bekleding schouw uit gelakte staalplaat Inschrijver Antwerpse Bouwwerken ingediende eenheidsprijs: 4.514,10 i gemiddelde eenheidsprijs: 56.518,56 i (77.008,69 + 83.805,34 + 62.000,00 + 47.087,87 + 57.754,31 + 4.514,10 + 63.459,63)/7 geraamde eenheidsprijs: 125.000,00 i De ingediende eenheidsprijs is lager dan 50% van het gemiddelde (zijnde 50% van 56.518,56 i of 28.259,28). In vergelijking met alle eenheidsprijzen is de ramingsprijs geheel te hoog ingeschat. M.a.w. de ingediende eenheidsprijs is laag. XII-6223-9\38 Er werd hieromtrent verantwoording opgevraagd bij de inschrijver. Antwerpse Bouwwerken meldt dat deze post samen met posten 440 tem 442, 895 tem 898 en 964 tem 967 dient te worden beschouwd. In vergelijking met de totaalprijzen (samen beschouwd) van de andere inschrijvers zijn er geen grote afwijkingen merkbaar en worden de eenheidsprijzen van desbetreffende posten, in zijn geheel, als marktconform beschouwd. De aanbestedende overheid besluit, gezien voorgaande redenering eenheidsprijs te aanvaarden. [...] G1.2 art. 11.02.11A, volgnummer 902 Plafondbekleding met eiken planken Inschrijver Antwerpse Bouwwerken ingediende eenheidsprijs: 52,42 i gemiddelde eenheidsprijs: 153,85 i (164,37 + 159,11 + 185,00 + 160,82 + 116,91 + 52,42 + 238,33)/7 geraamde eenheidsprijs: 125,00 i De ingediende eenheidsprijs is lager dan 50% van het gemiddelde (zijnde 50% van 153,85 i of 76,93 i), m.a.w. de ingediende eenheidsprijs lijkt laag. Er werd hieromtrent verantwoording opgevraagd bij de inschrijver. Inschrijver Antwerpse Bouwwerken geeft meer informatie omtrent de eenheidsprijs van de materialen en de plaatsingskosten (met een hoog plaatsingsrendement). Gezien de standaardisatie van de afmetingen van de bekleding in het ontwerp aanvaardt de aanbestedende overheid de inhoud. Rekening houdend met de werfcoördinatie, opeenvolging van de werken, de noodzakelijke werfinstallatie hoort deze post samen met art.07.04.11, volgnummer 893, Verticale beplanking met open voegen en art.07.04.12, volgnummer 894, Verticale beplanking en kepers met open voegen. Deze posten worden opeenvolgend, al dan niet op hetzelfde tijdstip, gebruikmakend van dezelfde werfinrichting geplaatst. In vergelijking met de totaalprijzen (van volgnummer 893, 894 en 902; samen beschouwd) van de andere inschrijvers zijn er geen grote afwijkingen merkbaar en worden de eenheidsprijzen van desbetreffende posten, in zijn geheel, als marktconform beschouwd. De aanbestedende overheid besluit, gezien voorgaande redenering de eenheidsprijs te aanvaarden. [...] G2.2 art.03.06.14, volgnummer 967 Trekstaven S460 Inschrijver Antwerpse Bouwwerken ingediende eenheidsprijs: 3,19 i gemiddelde eenheidsprijs: 6,82 i (7,43 + 6,87 + 8,27 + 7,51 + 7,20 + 3,19 + 7,26)/7 geraamde eenheidsprijs: 8,40 i De ingediende eenheidsprijs is lager dan 50% van het gemiddelde (zijnde 50% van 6,82 i of 3,41 6) m.a.w, de ingediende eenheidsprijs is laag. XII-6223-10\38 Er werd hieromtrent verantwoording opgevraagd bij de inschrijver. Antwerpse Bouwwerken meldt dat deze post samen met posten 440 tem 442, 895 tem 898 en 964 tem 967 dient te worden beschouwd. In vergelijking met de totaalprijzen (samen beschouwd) van de andere inschrijvers zijn er geen grote afwijkingen merkbaar en worden de eenheidsprijzen van desbetreffende posten, in zijn geheel, als marktconform beschouwd. De aanbestedende overheid besluit, gezien voorgaande redenering de eenheidsprijzen te aanvaarden”. Ook aan de nv Strabag Belgium werd voor een aantal posten een prijsverantwoording gevraagd. Deze werd echter niet aanvaard en de offerte van de nv Strabag Belgium wordt aangemerkt als onregelmatig wegens abnormaal lage eenheidsprijzen, inzonderheid wegens het feit dat voor een bepaalde post prijs gegeven werd enkel voor het leveren en niet voor het leveren en plaatsen van de stenen voor de bestrating. 3.5.4. In de eindrangschikking wordt de offerte van de tussenkomende partij met een prijs van 12.740.134,33 euro, btw inbegrepen, als laagste inschrijver gerangschikt, vóór de verzoekende partijen met een prijs van 13.198.871,90 euro, btw inbegrepen. Na definitieve verbetering van de laagste regelmatige offerte wordt de inschrijvingsprijs van de tussenkomende partij bepaald op 10.636.839,79 euro, zonder btw en 12.413.908,82 euro, met btw. 3.6. Op 20 mei 2010 keurt het college van burgemeester en schepenen van de stad Gent het gunningsverslag goed. Er wordt beslist de opdracht toe te wijzen aan de tussenkomende partij die de laagste regelmatige offerte indiende, aan het voormelde bedrag. Dit is de bestreden beslissing. 3.7. Met een aangetekend verzonden brief van 25 mei 2010 deelt de verwerende partij aan de verzoekende partijen mee dat de opdracht werd toegewezen en dat hun offerte niet werd uitgekozen. Bijgevoegd is het collegebesluit van 20 mei 2010 en het gunningsverslag. In fine wordt vermeld dat de verzoekende partijen overeenkomstig artikel 21bis van de wet van 24 december 1993, beschikken over een termijn van 15 dagen, ingaand op de datum volgend op de verzendingsdatum van de brief, om eventueel beroep aan te tekenen en dat het stadsbestuur zal overgaan tot betekening van de opdracht indien zij binnen de toegestane termijn geen schriftelijke kennisgeving in die zin ontvangt. XII-6223-11\38 3.8. Op vraag van de verzoekende partijen deelt de verwerende partij, per e-mail en brief van 4 juni 2010, kopie mee van het verzoek om prijsverantwoording van de verwerende partij aan de tussenkomende partij alsook diens antwoord. De voorliggende vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid wordt ingediend op 9 juni 2010. IV. Tussenkomst 4. Met een op 17 juni 2010 ter post aangetekend verzoekschrift vraagt de nv Antwerpse Bouwwerken om in het geding te mogen tussenkomen. Zij blijkt voordeel te halen uit de bestreden beslissing en heeft er belang bij dat de vordering wordt afgewezen. Dienvolgens moet haar verzoek worden ingewilligd. V. Ontvankelijkheid van het beroep 5. De vordering tot schorsing is naast de bestreden toewijzingsbeslissing eveneens gericht tegen de “de daarmee samenhangende impliciete beslissing om de betreffende opdracht niet te gunnen aan de THV Besix - Stadsbader-Flamand”. De verzoekende partijen tonen evenwel niet aan welk bijkomend voordeel de schorsing van de impliciete beslissing om de opdracht niet aan hen toe te wijzen hen zou verschaffen, zodat hun het belang bij dit deel van de vordering dient te worden ontzegd. VI. De schorsingsvoorwaarden 6. Overeenkomstig artikel 17, §§ 1 en 2, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State kan slechts tot schorsing van de tenuitvoerlegging bij uiterst dringende noodzakelijkheid worden besloten onder de drievoudige voorwaarde dat uiterst dringende noodzakelijkheid voorhanden is, dat ernstige middelen worden aangevoerd die de nietigverklaring van de aangevochten beslissing XII-6223-12\38 kunnen verantwoorden en dat de onmiddellijke tenuitvoerlegging van de bestreden beslissing een moeilijk te herstellen ernstig nadeel kan berokkenen. VII. Beoordeling van de eerste en de derde schorsingsvoorwaarde 7. Inzake de vereiste van het moeilijk te herstellen ernstig nadeel beroepen de verzoekende partijen zich in essentie op de mogelijkheid om zelf de opdracht te kunnen uitvoeren. Ze merken op dat indien door de betekening van de bestreden toewijzingsbeslissing een overeenkomst tot stand komt met de gekozen inschrijver, conform de Feyfer Formanova rechtspraak van de Raad een vordering tot schorsing naar alle waarschijnlijkheid zal worden afgewezen en het herstel in natura onmogelijk worden. Ook benadrukken zij de financiële waarde van de opdracht en de referentiewaarde. Inzake de uiterst dringende noodzakelijkheid herhalen zij de mogelijkheid te willen vrijwaren de opdracht zelf uit te voeren en wijzen zij op de in toepassing van artikel 21bis van de wet van 24 december 1993 door de verwerende partij in haar brief van 25 mei 2010 toegekende wachttermijn van 15 dagen. Beoordeling 8. Door de betekening van de bestreden toewijzingsbeslissing zou tussen de verwerende partij en de gekozen inschrijver een overeenkomst tot stand komen tengevolge waarvan, in de lijn van de rechtspraak van de Raad van State, arrest nr. 87.983 van 15 juni 2000 van de algemene vergadering van de afdeling bestuursrechtspraak een gewone vordering tot schorsing naar alle waarschijnlijkheid zou worden afgewezen. Het bestaan van die overeenkomst zou de betrachting van de verzoekende partijen om zelf de opdracht nog uit te voeren, ernstig bemoeilijken en zou een mogelijk herstel in natura verder af brengen. Er moet worden aanvaard dat de verzoekende partijen door de onmiddellijke tenuitvoerlegging van de bestreden toewijzingsbeslissing het rechtens vereiste moeilijk te herstellen ernstig nadeel kunnen ondergaan, mede gelet op de aard en de waarde van de in het geding zijnde opdracht, onderworpen aan bekendmaking in het Publicatieblad van de Europese Unie. XII-6223-13\38 Voorts, wegens de dreigende betekening die door de verwerende partij in haar brief van 25 mei 2010 wordt aangekondigd en de te dezen verplicht gestelde procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid overeenkomstig voormeld artikel 21bis, § 2, wordt aanvaard dat de verzoekende partijen een beroep deden op de procedure tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid. Hieruit volgt dat is voldaan aan de eerste en de derde van de door het voormelde artikel 17 gestelde voorwaarden. VIII. Beoordeling van de tweede schorsingsvoorwaarde 9. Het is passend het tweede middel eerst te bespreken. A. Tweede middel Uiteenzetting van het middel 10. De verzoekende partijen leiden een tweede middel af uit de “schending van artikel 15 van de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten van aanneming van werken, leveringen en diensten; schending van artikel 19 en van artikel 110 § 1 van het KB van 8 januari 1996 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en de concessies voor openbare werken [...]; schending van de artikelen 2 en 3 van de Wet van 29 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen; schending van het algemeen beginsel waardoor elke overheid verplicht wordt haar beslissing op deugdelijke gronden te motiveren / de materiële motiveringsplicht; schending van het algemeen beginsel ‘patere legem quam ipse fecisti’”. In essentie voeren zij aan dat het bestek vereiste dat de inschrijvers ten bewijze van hun bekwaamheid een welbepaald aantal referenties moesten voorleggen, uitgevoerd tijdens de laatste vijf jaar, waaronder ook twee referenties van bestratingswerken op de rijweg in keien gevoegd met gemodificeerde mortel voor een bedrag van minimum 300.000 euro, btw inbegrepen, en dat de tussenkomende partij niet aan die voorwaarden voldeed, zodat zij niet zonder schending van de ingeroepen rechtsregels en beginselen geselecteerd kon worden en dus ook de opdracht niet kon bekomen. XII-6223-14\38 Uit het gunningsverslag en de brief van 2 april 2010 van de verwerende partij aan de tussenkomende partij blijkt dat deze slechts één referentie van bestratingswerken had toegevoegd. Deze door de tussenkomende partij opgegeven referentie inzake bestratingswerken, de opdracht “Kon. Astridplein te Antwerpen - spoorwegtunnel en parking” betreft geen uitvoering tijdens de laatste vijf jaar zoals in het bestek vereist, aangezien uit de referentielijst van de tussenkomende partij zelf op haar website blijkt dat deze opdracht werd uitgevoerd in de jaren 2001 tot 2004. De bij brief van 19 april 2010 voorgelegde tweede referentie - uitgevoerde bestratingswerken voor het Huis van Vlaamse Volksvertegenwoordigers te Brussel - komt evenmin in aanmerking, nu uit het bijgevoegde getuigschrift blijkt dat de betreffende werken werden uitgevoerd tussen november 1999 en augustus 2002, zodat dit geen referentie is uitgevoerd gedurende de laatste vijf jaar. Uit dat getuigschrift blijkt dat het aandeel van de “wegenbouwkundige werken” in die opdracht een bedrag beliep van 811.780,77 euro maar hiermee is echter niet aangetoond dat deze ook “bestratingswerken op de rijweg in keien gevoegd met gemodificeerde mortel” voor een bedrag van minstens 300.000 euro omvatten. De tussenkomende partij poneerde weliswaar dat de heraanleg van de vier straten rondom het gebouw bestonden uit natuursteenbevloering, asfalt en kasseien in mortelbed, doch verduidelijkte helemaal niet - laat staan bewijst - dat de bestratingswerken in kasseien in mortelbed alleen 300.000 euro beliepen. Aldus heeft de verwerende partij onwettig, in strijd met eigen voorgeschreven regels en artikel 19 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en de concessies voor openbare werken (hierna: het KB van 8 januari 1996), de gekozen inschrijver geselecteerd. Aldus is meteen ook artikel 15 van de wet van 24 december 1993 geschonden, nu niet de tussenkomende partij de laagste regelmatige inschrijving heeft ingediend, maar wel de verzoekende partijen. De verzoekende partijen besluiten dat in zoverre in het gunningsverslag wordt gesteld dat de aan de tussenkomende partij terzake de ontbrekende referentie van bestratingswerken, gevraagde bijkomende gegevens werden ontvangen en in orde werden bevonden, deze motivering en beoordeling XII-6223-15\38 onjuist zijn, wat eveneens een schending van de formele, minstens van de materiële motiveringsplicht inhoudt. Beoordeling 11. Artikel 19, eerste lid, van het KB van 8 januari 1996 luidt onder meer als volgt: “Onverminderd de bepalingen betreffende de erkenning van aannemers van werken, kan de technische bekwaamheid van de aannemer aangetoond worden door één of meer van de volgende referenties: [...] 2/ door de lijst van de werken uitgevoerd tijdens de laatste vijf jaar, en gestaafd door getuigschriften van goede uitvoering voor de belangrijkste werken. Deze getuigschriften bevatten het bedrag, het tijdstip en de plaats van uitvoering van de werken en geven duidelijk weer of deze uitgevoerd werden volgens de regels van de kunst en of ze op regelmatige wijze tot een goed einde werden gebracht. In voorkomend geval zullen deze getuigschriften door de bevoegde overheid rechtstreeks aan de aanbestedende overheid toegezonden worden”. Het vierde lid van deze bepaling luidt: “De aanbestedende overheid geeft in de aankondiging van opdracht of in de uitnodiging tot het indienen van een offerte aan, welke van deze referenties zij verlangt”. Artikel 110, § 1, van ditzelfde koninklijk besluit bepaalt : “De gunning vindt plaats op basis van het gunningscriterium of van de gunningscriteria, nadat de geschiktheid van de inschrijvers of van de kandidaten die niet zijn uitgesloten door de aanbestedende overheid is nagegaan overeenkomstig de regels in verband met de kwalitatieve selectie”. 12. In de huidige stand van het geding volstaat de vaststelling dat bepaalde referenties weliswaar vereist worden in het bestek, maar dat in de aankondiging van de opdracht, onder III. 2 “Voorwaarden voor deelneming” onder III.2.3 “Vakbekwaamheid”, geen referenties worden gevraagd maar enkel registratie als aannemer en erkenning in klasse 8, categorie D. XII-6223-16\38 Het voornoemde artikel 19, eerste lid, van het KB van 8 januari 1996, bepaalt door welke referenties de technische bekwaamheid van de aannemer kan worden aangetoond onverminderd de bepalingen betreffende de erkenning van aannemers. Luidens artikel 19, vierde lid, van dit koninklijk besluit geeft “de aanbestedende overheid in de aankondiging van de opdracht of in de uitnodiging tot het indienen van een offerte aan, welke van deze referenties zij verlangt”. Bijgevolg dient verwezen naar de lijst opgesomd in de aankondiging en niet naar de verdergaande eisen gesteld in het bestek, waarnaar de aankondiging voor vakbekwaamheid zelfs niet verwijst. De verwerende partij kon dan ook niet wettig een inschrijver niet selecteren op basis van het niet voorleggen van de vereiste referenties. Dit volstaat om het middel niet ernstig te bevinden. B. Eerste middel Standpunt van de verzoekende partijen 13. De verzoekende partijen leiden een eerste middel af uit de “schending van artikel 15 van de Wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten van aanneming van werken, leveringen en diensten; schending van artikel 110 § 2 en § 3 van het KB van 8 januari 1996 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en de concessies voor openbare werken [...]; schending van de artikelen 2 en 3 van de Wet van 29 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen; schending van het algemeen beginsel waardoor elke overheid verplicht wordt haar beslissing op deugdelijke gronden te motiveren / de materiële motiveringsplicht; schending van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, inzonderheid van het zorgvuldigheidsbeginsel en het redelijkheidsbeginsel, van het ‘patere legem quam ipse fecisti’ beginsel, van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel”. In dit middel wordt uiteengezet dat de verwerende partij de ingeroepen rechtsregels en -beginselen geschonden heeft door de eenheidsprijzen van de tussenkomende partij voor de posten 441, 442, 897, 902 en 967 waarvoor een prijsverantwoording werd gevraagd in het gunningsverslag te aanvaarden terwijl de offerte van de tussenkomende partij wegens abnormale prijzen had moeten worden XII-6223-17\38 geweerd als substantieel onregelmatig en absoluut nietig. Bijgevolg had de opdracht overeenkomstig artikel 15 van de wet van 24 december 1993 moeten worden toegewezen aan de verzoekende partijen. 14. Daarbij worden de volgende grieven aangevoerd : 14.1. De door de tussenkomende partij gegeven verantwoording voldoet om de volgende redenen niet als rechtvaardiging. 14.1.1. Het argument dat de betreffende posten nogmaals werden nagezien en gecontroleerd op marktconformiteit met het bestek en dat de prijzen een volledige conforme uitvoering waarborgen, maakt geen enkele verantwoording uit van de betreffende eenheidsprijzen, want is niet of niet minder dan een loutere bevestiging van de prijs zonder enige concrete uitleg ter rechtvaardiging. 14.1.2. De beweerde ervaring met en expertise in werken in stads- omgeving is geen concreet element op basis waarvan de tussenkomende partij zich onderscheidt van de andere inschrijvers, nu alle betrokken inschrijvers één voor één een gelijkaardige ervaring en expertise bezitten. Er wordt ook niet aangetoond hoe die beweerde eigenheid invloed heeft gehad op de bewuste eenheidsprijzen, nu de tussenkomende partij zelf aangeeft de werken van de kwestieuze posten niet zelf uit te voeren, maar wel die te zullen laten uitvoeren door een onderaannemer. 14.1.3. Voor de posten 441, 442, 897 en 967 wordt telkens verwezen naar de beweerde prijs van haar onderaannemer RVS elementen, staalconstructie en staalbekleding, vermeerderd met 17 % algemene kosten, risico en winst. Dit laatste is geen rechtvaardiging. Er wordt immers geen offerte van de beweerde onderaannemer voorgelegd en evenmin wordt concreet en onderbouwd uitgelegd hoe die prijs van de onderaannemer is samengesteld noch om welke objectieve redenen de onderaannemer die lage prijs kon bieden. 14.1.4. De verdere verantwoording dat ieder van deze eenheidsprijzen “vanzelfsprekend samen dient beschouwd te worden met de totaliteit van RVS elementen zijnde posten 440 tem 442 (ab 441 tem 443), met de totaliteit van staalbekleding zijnde posten 895 tem 898 (ab 897 tem 900) alsmede met de totaliteit van de staalconstructie zijnde posten 964 tem 967 (ab 966 tem 969)” is strijdig met de regelgeving zelf inzake abnormale eenheidsprijzen, zoals opgenomen in XII-6223-18\38 artikel 110, § 3, van het KB van 8 januari 1996, waarin immers uitdrukkelijk is voorzien in de mogelijkheid een offerte ook als onregelmatig af te wijzen wegens abnormale (lage) eenheidsprijzen van welbepaalde posten, ongeacht of ook de totaalprijzen abnormaal (laag) zijn of niet. De ratio legis van de regelgeving der abnormale eenheidsprijzen beoogt precies na te gaan of die welbepaalde posten, waarvoor abnormale - te dezen lage - eenheidsprijzen werden geboden, wel werkelijk tegen die prijs kunnen worden uitgevoerd, ongeacht de normale totaalprijs van de opdracht dan wel van een deel van die opdracht. De prijsverantwoording en het prijsonderzoek dienen wat betreft abnormale eenheidsprijzen uiteraard te gebeuren op het niveau van de post zelf, waarvan de inschrijver op zich inderdaad moet aantonen dat hij de werken van die post voor die eenheidsprijs kan uitvoeren. De redenering van de tussenkomende partij doortrekken betekent anders dat, tenzij ook de totaalprijs abnormaal is, men elke abnormale eenheidsprijs wel kan gaan verantwoorden door te verwijzen naar een groter geheel van posten en de totaalprijs van al die posten samengenomen om de afwijking minder groot en aanvaardbaar te maken. De tussenkomende partij tracht hier de lage eenheidsprijzen van de posten 441, 442, 897 en 967, waarvan de totaalprijs in haar inschrijving amper 0,68% uitmaakt van haar inschrijvingsbedrag, in feite te verantwoorden door te verwijzen naar de totaalprijs van de posten 440 tot 442, 895 tot 898 en 964 tot 967 samen, die 8,79%, dit is 15 maal méér, van haar inschrijvingsprijs vertegenwoordigen. Zeker wanneer men ook posten gaat bijnemen waarvan de geboden eenheidsprijzen van de betreffende inschrijver bijvoorbeeld zelfs maar 5 of 10% hoger liggen dan de gemiddelde eenheidsprijs van die posten, maar die posten een grote(
4. re)hoeveelheid omvatten, zoals bijvoorbeeld de posten 964 en 965 waarnaar de tussenkomende partij ook verwijst, kan men op die wijze gemakkelijk een afvlakking bekomen en het aanzienlijke verschil in eenheidsprijzen van welbepaalde posten in de veel grotere totaliteit doen verzinken. Aangezien totale prijzen van posten mee worden bepaald door hun uit te voeren hoeveelheid, kan het evident nooit opgaan eenheidsprijzen te gaan vergelijken -laat staan te verantwoorden- door te verwijzen en te vergelijken met totaalprijzen van verschillende posten samen. Aannemen dat een inschrijver vrij naar eigen inzicht posten of onderdelen van posten van de meetstaat onderling kan uitwisselen en elders beprijzen, gaat ook in tegen het transparantiebeginsel dat dient te waarborgen dat alle inschrijvers binnen voor iedereen gelijke krijtlijnen prijs bieden en aldus de objectieve vergelijkbaarheid van de offertes niet in het gedrang brengen. XII-6223-19\38 De betrokken posten 441, 442, 897 en 967, en de andere posten waarnaar men tracht te verwijzen, hebben ook betrekking op totaal verschillende werken, die behoren tot geheel verschillende onderdelen van het werk, en betreffen geheel andere materialen die verwerkt moeten worden. Men kan in ieder geval bezwaarlijk een abnormale lage eenheidsprijs van een welbepaalde post verantwoorden door te verwijzen naar posten die op geheel andere werken en materialen betrekking hebben. De posten 441 en 442 gaan over RVS-profielen die langsheen de tramsporen ingewerkt moeten worden in de wegenis bovenop een betonbalk, en behoren tot het subdeel F 1 (Omgevingswerken van de opdracht). Post 440 betreft daarentegen het maken van een uitsparing of doorboring in de Kandla-Grez boordstenen met het oog op het inbouwen van verlichting. Posten 895 tot 897 betreffen gelakte staalplaat, welke verwerkt dient te worden in een geheel ander deel van het werk, namelijk voor de bekleding van de dakgoot, de schouw en de sokkel van het dak van de op te trekken stadshal dan wel de stadshal zelf en maken aldus deel uit van het subdeel van de opdracht “Architectuur Stadshal”. De beweerde synergie met de vorige posten is hier dus ver te zoeken zowel wat betreft het materiaal, de locatie van uitvoering en de fasering. De posten 964 tot 967 maken deel uit van het onderdeel der werken betreffende de stabiliteit van de stadshal; het gaat ook hier over een ander materiaal, met name profielstaal voor de staalstructuur