Arrest 243322 - Overheidsopdrachten - 03/01/2019

id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab Raad van State Vonnis/arrest van 03 januari 2019 ECLI nr: ECLI:BE:RVSCE:2019:ARR.243.322 Rolnummer: A. 226896/XII-8656 Zaak: Arrest 243322 - Overheidsopdrachten - 03/01/2019 Rechtsgebied: Bestuursrecht Invoerdatum: 2019-01-03 Raadplegingen: 71 - laatst gezien 2026-06-25 00:36 Fiche Arrest nr 243.322 van 3 januari 2019 Overheidsopdrachten en openbare werken - Overheidsopdrachten Beslissing : Verwerping Inwilliging tussenkomst Thesaurus CAS: RAAD VAN STATE UTU-thesaurus: PUBLIEK EN ADMINISTRATIEF RECHT - RAAD VAN STATE - Arresten (Raad van State) Tekst van de beslissing RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK VOORZITTER VAN DE XIIe KAMER nr. 243.322 van 3 januari 2019 in de zaak A. 226.896/XII-8656 In zake: de NV ANTWERPSE BOUWWERKEN bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Joost Bosquet kantoor houdend te 2650 Edegem Mechelsesteenweg 326 bij wie woonplaats wordt gekozen tegen: de GEMEENTE GRIMBERGEN bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Günther L‟heureux kantoor houdend te 1200 Brussel Gulledelle 93/3 bij wie woonplaats wordt gekozen Tussenkomende partij: de NV STRABAG BELGIUM bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Frank Judo en Stijn Maeyaert kantoor houdend te 1000 Brussel Keizerslaan 3 bij wie woonplaats wordt gekozen -------------------------------------------------------------------------------------------------- I. Voorwerp van de vordering

1. De vordering, ingesteld op 7 december 2018, strekt tot de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van “[d]e beslissing van het College van Burgemeester en Schepenen van de Gemeente Grimbergen van 19 november 2018 […] waarbij de overheidsopdracht voor de realisatie van een nieuwbouw huisvesting OCMW, bibliotheek en aanvullende diensten (bestek nr. 135.01) werd gegund aan de [nv] Strabag Belgium”. XII-8656-1/13 II. Verloop van de rechtspleging
2. De verwerende partij heeft een nota ingediend. Met een verzoekschrift van 14 december 2018 heeft de nv Strabag Belgium gevraagd om in het administratief kort geding te mogen tussenkomen. De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 20 december 2018, om 11.00 uur. Staatsraad Pierre Barra heeft verslag uitgebracht. Advocaat Joost Bosquet, die verschijnt voor de verzoekende partij, advocaat Günther L‟heureux, die verschijnt voor de verwerende partij, en advocaat Frank Judo, die verschijnt voor de tussenkomende partij, zijn gehoord. Eerste auditeur Inge Vos heeft een met dit arrest eensluidend advies gegeven. Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari
3. III. Feiten 3.
4. De gemeente Grimbergen schrijft een overheidsopdracht voor de aanneming van werken uit voor het bouwen van OCMW-kantoren, bibliotheek en bijhorende diensten, perceel 1: algemene aanneming (ruwbouw - afwerking - technieken - liften). De opdracht wordt geraamd op 8.730.204,46 euro, btw niet inbegrepen. Als gunningswijze wordt gekozen voor een openbare procedure met de prijs als enig gunningscriterium. XII-8656-2/13 3.
5. De opdracht wordt bekendgemaakt in het Bulletin der Aanbestedingen op 31 mei 2018 en in het Supplement op het Publicatieblad van de Europese Unie op 1 juni
6. 3.
7. In deel 1 van het bestek n. 135.01, dat de administratieve bepalingen omvat, wordt inzake de wijziging van hoeveelheden vermeld: Bij de technische bepalingen van het bestek wordt inzake de meting van verschillende posten vermeld: XII-8656-3/13 3.
8. Zeven inschrijvers dienen een offerte in. Allen voegen bij hun offerte een verklarende nota met wijziging van hoeveelheden. Ook de verzoekende partij dient zo‟n nota in onder punt 4.
9. „gewijzigde hoeveelheden‟. 3.
10. Uit het verslag van nazicht van 14 november 2018 blijkt dat, na nazicht van de wijziging van de hoeveelheden door de ontwerper, de rangschikking als volgt luidt: Na “nazicht op rekenkundige of materiële fouten, de aanpassing van weerhouden gewijzigde hoeveelheden en het onderzoek van leemten” is de eindrangschikking: XII-8656-4/13 Er wordt voorgesteld om de opdracht te gunnen aan de nv Strabag Belgium. 3.
11. Op 19 november 2018 beslist de verwerende partij om de opdracht overeenkomstig het verslag van nazicht te gunnen aan de nv Strabag Belgium. IV. Tussenkomst
12. De nv Strabag Belgium blijkt voordeel te halen uit de bestreden beslissing en heeft er belang bij dat de vordering wordt afgewezen. Bijgevolg wordt haar verzoek tot tussenkomst ingewilligd. V. Verzoek tot vertrouwelijke behandeling van bepaalde stukken 5.
13. Alle partijen vragen om de vertrouwelijke behandeling van bepaalde door hen neergelegde stukken. 5.
14. In de huidige stand van het geding stemt de Raad met toepassing van artikel 26 van de wet van 17 juni 2013 „betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten en concessies‟ in met het verzoek tot vertrouwelijke behandeling van deze stukken. De partijen voeren hieromtrent overigens geen betwisting. De Raad mag deze stukken wel in zijn beoordeling betrekken. VI. Schorsingsvoorwaarden 6.
15. Krachtens artikel 17, §§ 1 en 4, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State kan tot schorsing van de tenuitvoerlegging bij uiterst dringende noodzakelijkheid slechts worden besloten onder de dubbele voorwaarde dat minstens één ernstig middel wordt aangevoerd dat de nietigverklaring van de akte of het reglement prima facie kan verantwoorden en dat een uiterst dringende noodzakelijkheid voorhanden is die onverenigbaar is met de behandelingstermijn van de gewone vordering tot schorsing. XII-8656-5/13 6.
16. Te dezen is evenwel ook de wet van 17 juni 2013 „betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten en concessies‟ van toepassing. Krachtens artikel 15, eerste lid, van die wet kan de uitvoering worden geschorst van de thans bestreden beslissing in aanwezigheid van een ernstig middel of een klaarblijkelijke onwettigheid. Overeenkomstig artikel 15, tweede lid, echter wordt de vordering tot schorsing voor de Raad van State uitsluitend ingesteld volgens een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid. Er dient te dezen dan ook enkel nog te worden onderzocht of minstens één ernstig middel wordt aangevoerd, dan wel een klaarblijkelijke onwettigheid aanwezig is, die de nietigverklaring van de bestreden beslissing kunnen verantwoorden. VII. Onderzoek van het enig middel Uiteenzetting van het middel 7.
17. De verzoekende partij voert de schending aan van artikel 86, §§ 1 en 4, van het koninklijk besluit van 18 april 2017 „plaatsing overheidsopdrachten in de klassieke sectoren‟ (hierna: koninklijk besluit plaatsing 2017), van het zorgvuldigheidsbeginsel en het patere-legembeginsel als beginselen van behoorlijk bestuur, van het gelijkheidsbeginsel als algemeen rechtsbeginsel met grondwettelijke waarde en uit ontstentenis van de rechtens vereiste feitelijke en juridische grondslag. De verzoekende partij vat het middel als volgt samen: “Doordat, de bestreden beslissing bij het nazicht van de gewijzigde hoeveelheden zoals deze door de inschrijvers binnen een beschrijvende nota met toepassing van art. 79 §2 K.B. Plaatsing 2017 werden XII-8656-6/13 geformuleerd voor de forfaitaire hoeveelheden van de ter plaatse te storten elementen van het gebouw (wanden), secanspalenwanden (afwerking), funderingswanden en dragende kelderwanden, de meetcode zoals opgenomen in de technische bepalingen van het deel stabiliteit van het bestek heeft miskend, minstens de door haar doorgevoerde herberekening onzorgvuldig heeft doorgevoerd door een dubbeltelling in volume voor vloeren en wanden te hanteren. Terwijl, wanneer de inschrijver de hoeveelheid van één of meerdere posten van de samenvattende meetstaat door eigen nazicht heeft verbeterd, de aanbestedende overheid deze wijziging overeenkomstig art. 86 §1 K.B. Plaatsing 2017 dient na te zien, deze zo nodig verbetert door eigen berekeningen, waarna de offertes worden gewijzigd indien de aanbestedende dienst de voorgestelde wijzigingen door eigen berekeningen kan nazien en deze kunnen worden aanvaard. Terwijl, uit de toepassing van art. 86 §1 en 4 K.B. Plaatsing 2017 volgt dat de aanbestedende dienst verplicht is rekening te houden met terechte verbeteringen van hoeveelheden, voor zover de in die bepaling opgenomen voorwaarden zijn voldaan, en zij er niet voor kan kiezen om andere redenen het nazicht te weigeren of niet toe te passen (zoals de relatieve waarde van de bewuste posten). Terwijl, art. 86 §4 K.B. Plaatsing 2017 in detail heeft geregeld op welke wijze de offertes dienen te worden gerangschikt en hoe een vermindering van hoeveelheden enkel die inschrijver die ze heeft gemeld tot voordeel strekken, ongeacht de toepassing van een openbare of niet openbare procedure, en één of meerdere gunningscriteria. Terwijl, het nazicht van de wijzigingen van hoeveelheden een zorgvuldigheidsplicht in hoofde van de aanbestedende dienst meebrengt, mede in lijn met het zorgvuldigheidsbeginsel als beginsel van behoorlijk bestuur, die verplicht tot een deugdelijk nazicht op grond van de correcte premissen van de opdrachtdocumenten, en de eigen bepalingen die de aanbestedende dienst in haar bestek heeft opgenomen en overeenkomstig het patere legem-beginsel dient na te leven. Terwijl, het gebrekkig nazicht van gewijzigde hoeveelheden, waarvan door het bestuur zelf werd aangegeven dat zij bij machte is deze gewijzigde hoeveelheden door eigen berekeningen te kunnen nazien, aanleiding geeft tot de aantasting van het rechtmatig voordeel dat aan die inschrijver had moeten worden toegekend, met aantasting van het recht op een ongelijk[e] behandeling van ongelijke situaties krachtens het gelijkheidsbeginsel. Zodat, de bestreden beslissing die de gewijzigde forfaitaire hoeveelheden betreffende ettelijke posten verifieert, doch daarbij afbreuk doet aan de meetcode vooropgesteld in het bestek en dubbeltellingen veroorzaakt tussen de volumes van de vloeren en wanden in het ontwerp, zodat deze XII-8656-7/13 hoeveelheden de realiteit niet dichter benaderen, de in het middel aangehaalde wettelijke bepalingen en beginselen schendt.” Zij licht het middel als volgt toe. Bij het nazicht van de hoeveelheden van de wanden in ter plaatse gestort beton, de secanspalenwanden (afwerking), de funderingswanden en de dragende kelderwanden werden de volumes materiaal aan wanden volgens de verzoekende partij niet berekend conform de meetcode van het bestek, namelijk „netto volume gemeten tussen de vloeren‟, minstens volgens een meetcode die dubbel materiaalgebruik tot gevolg heeft. Het nazicht is derhalve niet zorgvuldig gebeurd en vertoont kennelijk materiële vergissingen. Voorts zet de verzoekende partij uiteen dat zij een uitgesproken belang heeft bij het geformuleerde middel nu het ernstig en nadien gegrond bevinden ervan, ertoe leidt dat haar relatieve achterstand in de rangschikking ten opzichte van de gekozen inschrijver wordt overbrugd en zij een reële kans maakt om als eerste te worden gerangschikt. Zelfs een calculatie van de prijszetting aan de hand van de door de aanbestedende dienst gecorrigeerde en aanvaarde hoeveelheden levert, volgens de verzoekende partij, na nazicht van hoeveelheden een prijszetting op voor de verzoekende partij van 9.813.262,60 euro, in plaats van het in het verslag van nazicht vermelde bedrag van 9.819.779,32 euro. Bovendien dient het aldus correcte gecalculeerde totale bedrag – correcte calculatie met enkel de toepassing van de door de aanbestedende dienst volgens de bestreden beslissing reeds aanvaarde verbeterde hoeveelheden – bijkomend te worden verminderd met het bedrag van de onterecht geweerde minhoeveelheden, zoals uiteengezet in het middel, ten belope van een bedrag van 79.888,28 euro. Het correcte totaalbedrag van de offerte van de verzoekende partij na correct nazicht van wijziging van hoeveelheden bedraagt volgens haar dan ook 9.733.374,32 euro. Zelfs indien ook de totale prijszetting van de offerte van de gekozen inschrijver nog beperkt zou dalen in functie van de aanvaarde gewijzigde hoeveelheden voor de posten 11.13.70, 14.21.13 en 26.21.10c, kan deze volgens de XII-8656-8/13 verzoekende partij geen afbreuk doen aan de vaststelling dat haar totaalprijs voordeliger blijft dan deze van de gekozen inschrijver. Beoordeling 7.2.
18. Krachtens artikel 79, § 2, eerste lid, 1°, en tweede lid, van het koninklijk besluit plaatsing 2017 en punt 2.15 van de administratieve bepalingen van het bestek voert de inschrijver, rekening houdend met de opdrachtdocumenten, zijn beroepskennis of persoonlijke vaststellingen, verbeteringen door voor de fouten die hij ontdekt in de forfaitaire hoeveelheden en voegt hij bij zijn offerte een nota ter verantwoording van deze verbeteringen. Krachtens artikel 86, § 1, van het koninklijk besluit plaatsing 2017 ziet de aanbestedende overheid de wijzigingen waarbij een inschrijver de hoeveelheid van een post van de samenvattende meetstaat of inventaris heeft verbeterd, na, verbetert ze zo nodig volgens eigen berekeningen en wijzigt in voorkomend geval de opmetingen of inventarissen gevoegd bij de offertes. In § 4 van dit artikel wordt uiteengezet hoe de aanvaarde wijzigingen worden doorgerekend naar de offertes. 7.2.
19. Uit het verslag van nazicht dat door de verwerende partij werd goedgekeurd, blijkt dat zij de door de verzoekende partij voorgestelde verbeteringen voor de hier relevante posten inzake stabiliteit als volgt heeft beoordeeld: artikel 11.13.70: voorgestelde wijziging inschrijver = 59.84m³ 7.2.3.
20. Op het eerste gezicht lijkt uit het verslag van nazicht dat de verwerende partij, via de ontwerper, wel degelijk is overgegaan tot nazicht van de XII-8656-9/13 door de verzoekende partij voorgestelde verbeteringen volgens eigen berekeningen en dat daarbij bepaalde forfaitaire hoeveelheden uit de meetstaat worden gewijzigd en bepaalde forfaitaire hoeveelheden na nameting worden bevestigd. 7.2.3.
21. In de mate dat de verzoekende partij aanvoert dat bij het nazicht van de hoeveelheden van de wanden in ter plaatse gestort beton (post 26.21.10 en deelposten), van de secanspalenwanden (post 11.13.70), van de funderingswanden (post 14.11.13) en van de dragende kelderwanden (post 14.21.13), de volumes materiaal aan wanden door de verwerende partij niet zouden zijn berekend conform de meetcode van het bestek, namelijk „netto volume, gemeten tussen de vloeren‟, valt op het eerste gezicht reeds op te merken dat de technische bepalingen van het bestek deze meetcode enkel lijken te vermelden voor de posten 14.11.13, 14.21.13 en 26.21.10, doch niet voor de secanspalenwanden (post 11.13.70). 7.2.3.
22. De nadere argumentatie van de verzoekende partij heeft een technisch en cijfermatig karakter en is gesteund op een vergelijking van plannen en meetstaten, en het uitvoeren van volumeberekeningen op grond van de in het technisch deel van het bestek vermelde meetcode; het leent zich nog nauwelijks tot de snelle toetsing die in een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de Raad van State wordt verwacht. In de huidige stand van het geding mag in de eerste plaats worden vastgesteld dat de verwerende partij zich in de bestreden beslissing aansluit bij het verslag van nazicht, blijkbaar opgesteld door de ontwerper, en waarbij bepaalde door de verzoekende partij aangebrachte verbeteringen in de forfaitaire hoeveelheden door de ontwerper niet werden aanvaard na nazicht door eigen berekeningen. Hierbij valt in dit licht op te merken dat de verzoekende partij in haar nota inzake de gewijzigde hoeveelheden gevoegd bij haar offerte op het eerste gezicht de aanbestedende overheid nergens op een eventueel gebruik van een verkeerde meetcode heeft gewezen, wat zij nu wel doet. De Raad van State is niet bij machte, zeker niet in het kader van een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid, de meetstaten en plannen zelf te vergelijken en de opgegeven verminderingen van de hoeveelheden, teruggaande op een eigen berekening van alle verschillende soorten wanden XII-8656-10/13 binnen de litigieuze posten aan de hand van de afmetingen van de wanden op de plannen, met volle kennis van zaken na te kijken om aldus vast te stellen dat de aanbestedende overheid van de in het bestek voorziene meetcode is afgeweken, dan wel onzorgvuldig heeft gehandeld. De verzoekende partij heeft zelf overigens bij haar betoog geen verslag van een haar externe deskundige gevoegd om haar beweringen kracht bij te zetten. Ook verzoekt geen der partijen om de aanstelling van een deskundige voor zoverre de Raad en de partijen dit hier al verzoenbaar zouden achten met de procedure in kort geding bij uiterst dringende noodzakelijkheid. De stukken die de verzoekende partij wel bij het verzoekschrift voegt, lijken het onderzoek van de Raad de facto zelfs niet toe te laten. Het gaat immers slechts om twee doorsnede schetsen, die niet eens op alle litigieuze posten betrekking blijken te hebben. Indien uit deze schetsen al zou kunnen worden begrepen wat de verzoekende partij bedoelt met dubbelgebruik tussen de volumes van de vloerplaten en de wanden, lijken deze schetsen alvast niet apert aan te tonen dat de verwerende partij via de ontwerper bij het nazicht volgens eigen berekeningen een andere meetcode zou hebben gehanteerd dan deze van het bestek of onzorgvuldig nazicht zou hebben verricht. In de mate dat de verzoekende partij daarnaast nog simulaties voorlegt met zogenaamde dubbeltellingen, valt op te merken dat de verzoekende partij zelf erkent dat deze de door de aanbestedende overheid aanvaarde hoeveelheden slechts “benaderen”. Ook wat de door de verzoekende partij voorgelegde “visuele berekening” van de oppervlaktes betreft, dient op het eerste gezicht te worden vastgesteld dat deze argumentatie alleszins slechts partieel is nu ze slechts betrekking blijkt te hebben op twee voorbeelden van deelwanden en dus niet het geheel van de betwiste posten lijkt te omvatten. Prima facie blijkt niet hoe, wat deze twee voorbeelden betreft, de verzoekende partij hier tot de met de hand vermelde oppervlaktes is gekomen. De verzoekende partij erkent overigens ter terechtzitting dat het slechts om een steekproef gaat. XII-8656-11/13 In de mate dat de verzoekende partij nog aanvoert dat dezelfde fout met dezelfde onregelmatigheid van het nazicht van de hoeveelheden zelfs groter zou zijn gezien een groot deel van de wanden op de plannen van het bestek was uitgetekend als aanzicht en door de ontwerper bij het nazicht van hoeveelheden de oppervlakte van dat aanzicht vermenigvuldigd werd met de dikte van de wand, lijkt het vooralsnog te gaan om een loutere bewering die onvoldoende nader is onderbouwd. 7.2.3.
23. Uit het voorgaande mag worden besloten dat de verwerende partij, via de ontwerper, krachtens artikel 86, § 1 en 4, van het koninklijk besluit plaatsing 2017 de door de verzoekende partij aangevoerde wijzigingen heeft nagekeken en verbeterd volgens haar eigen berekeningen en dat de verzoekende partij op het eerste gezicht niet voldoende duidelijk aannemelijk maakt dat de verwerende partij daarbij zou hebben gehandeld in strijd met voormelde bepa- lingen, het bestek, het zorgvuldigheidsbeginsel dan wel het gelijkheidsbeginsel. In de mate dat de verzoekende partij ter terechtzitting de verwerende partij een gebrek aan medewerking bij de procesvoering verwijt, valt de Raad dit niet bij. Het aangevoerde middel zelf lijkt onvoldoende accuraat geformuleerd. 7.2.
24. Ten slotte wijst de verzoekende partij er in haar verzoekschrift nog op dat voor haar offerte onterecht een bedrag van 9.819.779,32 euro, btw niet inbegrepen, als totale prijs na wijziging van hoeveelheden voor de opdracht is aangenomen, terwijl dit volgens haar 9.813.262,60 euro diende te zijn. Deze grief, indien ze al voldoende duidelijk en nauwkeurig als middel is geformuleerd, is niet van aard om de rangschikking te kunnen beïnvloeden. De verzoekende partij mankeert hierbij dan ook belang. 7.2.
25. Het middel is niet ernstig. XII-8656-12/13 VIII. Besluit
26. Het enig middel is niet ernstig gebleken. De vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid dient dan ook te worden verworpen. BESLISSING
27. Het verzoek van de nv Strabag Belgium tot tussenkomst wordt ingewilligd.
28. De Raad van State verwerpt de vordering.
29. De verzoekende partij wordt verwezen in de kosten van de vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid, begroot op een rolrecht van 200 euro, een bijdrage van 20 euro, en een rechtsplegingsvergoeding van 700 euro, die verschuldigd is aan de verwerende partij. De tussenkomende partij wordt verwezen in de kosten van de tussenkomst, begroot op een rolrecht van 150 euro. Dit arrest is uitgesproken te Brussel, in openbare terechtzitting van 3 januari 2019, door de Raad van State, XIIe kamer, samengesteld uit: Pierre Barra, staatsraad, waarnemend voorzitter, bijgestaan door Greta Scheveneels, griffier. De griffier De voorzitter Greta Scheveneels Pierre Barra XII-8656-13/13 PDF document ECLI:BE:RVSCE:2019:ARR.243.322 Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab <div