Arrest 243504 - Niet begeleide minderjarigen - 25/01/2019

id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab Raad van State Vonnis/arrest van 25 januari 2019 ECLI nr: ECLI:BE:RVSCE:2019:ARR.243.504 Rolnummer: A. 224437/XIV-37628 Zaak: Arrest 243504 - Niet begeleide minderjarigen - 25/01/2019 Rechtsgebied: Bestuursrecht Invoerdatum: 2019-02-05 Raadplegingen: 70 - laatst gezien 2026-06-25 03:26 Fiche Arrest nr 243.504 van 25 januari 2019 Vreemdelingen - Niet begeleide minderjarigen Beslissing : Verwerping Thesaurus CAS: RAAD VAN STATE UTU-thesaurus: PUBLIEK EN ADMINISTRATIEF RECHT - RAAD VAN STATE - Arresten (Raad van State) Tekst van de beslissing RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK VOORZITTER VAN DE XIVe KAMER nr. 243.504 van 25 januari 2019 in de zaak A. 224.437/XIV-37.628 In zake: Zubaidullah SAFI bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Kati Verstrepen kantoor houdend te 2060 Antwerpen Rotterdamstraat 53 bij wie woonplaats wordt gekozen tegen: de BELGISCHE STAAT, vertegenwoordigd door de minister van Justitie bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Stefaan Verbouwe kantoor houdend te 1150 Brussel Tervurenlaan 270 bij wie woonplaats wordt gekozen -------------------------------------------------------------------------------------------------- I. Voorwerp van het beroep

1. Het beroep, ingesteld op 1 februari 2018, strekt tot de nietigverklaring van de beslissing van de Federale Overheidsdienst Justitie, dienst Voogdij, van 4 december 2017 waarbij wordt vastgesteld dat verzoeker “niet voldoet aan de voorwaarden zoals bedoeld in artikel 5 van Titel XIII, Hoofdstuk 6 ‘Voogdij over niet-begeleide minderjarige vreemdelingen’, van de programmawet van 24 december 2002”, waardoor de plaatsing onder de hoede van de dienst Voogdij van rechtswege vervalt op de datum van de kennisgeving van deze beslissing. XIV-37.628-1/13 II. Verloop van de rechtspleging
2. De verwerende partij heeft een memorie van antwoord ingediend. Verzoeker heeft een memorie van wederantwoord ingediend. Eerste auditeur Marijke Sterck heeft een verslag opgesteld met toepassing van artikel 93, eerste lid, van het besluit van de Regent van 23 augustus 1948 ‘tot regeling van de rechtspleging voor de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State’. De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 14 november
3. Staatsraad Carlo Adams heeft verslag uitgebracht. Advocaat Annik Haegeman, die loco advocaat Kati Verstrepen verschijnt voor verzoeker, en advocaat Rutger Robijns, die loco advocaat Stefaan Verbouwe verschijnt voor de verwerende partij, zijn gehoord. Eerste auditeur Marijke Sterck heeft een met dit arrest eensluidend advies gegeven. Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari
4. III. Feiten
5. Verzoeker komt België binnen en hij dient op 21 november 2017 een asielaanvraag in. Hij verklaart alsdan van Afghaanse nationaliteit te zijn en geboren te zijn op 30 september
6. Verzoeker wordt onder de hoede geplaatst XIV-37.628-2/13 van de dienst Voogdij doch de dienst Vreemdelingenzaken uit twijfels over de leeftijd van betrokkene. In het UZ Leuven ondergaat verzoeker op 30 november 2017 een medisch onderzoek om na te gaan of hij al dan niet de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt. De arts besluit dat verzoeker ouder is dan 18 jaar. Op 4 december 2017 beslist de dienst Voogdij dat verzoeker “niet voldoet aan de voorwaarden zoals bedoeld in artikel 5 van Titel XIII, Hoofdstuk 6 ‘Voogdij over niet-begeleide minderjarige vreemdelingen’ van de programmawet van 24 december
7. Bijgevolg vervalt de plaatsing onder de hoede van Jongeheer Zubaidullah SAFI door de dienst Voogdij van rechtswege op de datum van de kennisgeving van deze beslissing.” Dit is de bestreden beslissing. IV. Onderzoek van de middelen Enig middel Uiteenzetting van het middel
8. Verzoeker werpt in een enig middel de schending op artikel 7 van Titel XIII, Hoofdstuk 6 ‘Voogdij over niet-begeleide minderjarige vreemdelingen’ van de programmawet (I) van 24 december 2002 (hierna: de voogdijwet), van artikel 3 van het koninklijk besluit van 22 december 2003 ‘tot uitvoering van Titel XIII, Hoofdstuk 6 “Voogdij over niet-begeleide minderjarige vreemdelingen” van de programmawet (I) van 24 december 2002’ (hierna: het koninklijk besluit van 22 december 2003), van “de motiveringsplicht” vervat in de artikelen 2 en 3 van de wet van 29 juli 1991 ‘betreffende de uitdrukkelijke motivering van administratieve bestuurshandelingen’, van de zorgvuldigheidsplicht en de redelijkheidsplicht als algemene beginselen van behoorlijk bestuur, van artikel 25 van Richtlijn 2013/32/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 ‘betreffende gemeenschappelijke XIV-37.628-3/13 procedures voor de toekenning en intrekking van de internationale bescherming (herschikking)’ (hierna: richtlijn 2013/32) en van artikel 24.2 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie. Hij licht dit toe als volgt: “Artikel 25.5 van de herschikte Procedurerichtlijn vereist als waarborg voor minderjarigen dat waar de leeftijd van een niet-begeleide minderjarige wordt vastgesteld door een medisch onderzoek dit pas kan nadat ‘er een algemene verklaring is afgelegd of andere relevante aanwijzingen zijn overgelegd’ en die twijfel doen rijzen: ‘De lidstaten kunnen in het kader van de behandeling van een verzoek om internationale bescherming besluiten om door middel van een medisch onderzoek de leeftijd van een niet-begeleide minderjarige vast te stellen, wanneer zij, nadat er een algemene verklaring is afgelegd of ander relevante aanwijzingen zijn overgelegd, twijfels hebben over diens leeftijd’. Verzoeker kan op basis van de bestreden beslissing en het medische dossier niet nagaan welke afgelegde verklaringen of andere relevante aanwijzingen geleid zouden hebben tot twijfel die op zijn beurt tot de medische test geleid heeft. Er wordt in de bestreden beslissing enkel gesteld dat de DVZ ‘twijfel’ geuit heeft. Wat die twijfel inhoudt, op wat die gebaseerd is, en welke aanwijzingen ertoe geleid hebben komen we niet te weten. Dit maakt een schending uit van artikel 25.5 van de Procedurerichtlijn, dat verder niet is omgezet naar nationale wetgeving en directe werking heeft. Verder bepaalt artikel 25.5 als waarborg naar niet-begeleide minderjarigen toe dat indien een medisch onderzoek wordt verricht dat de niet-begeleide minderjarige in een taal die hij begrijpt of waarvan kan worden aangenomen dat hij deze begrijpt in kennis wordt gesteld van het feit dat mogelijk een medisch onderzoek zal worden verricht om zijn leeftijd vast te stellen. Er wordt daartoe informatie verstrekt over de onderzoeksmethode, over de mogelijke gevolgen van het onderzoek voor de behandeling van de asielaanvraag en over de gevolgen indien de betrokkene weigert het onderzoek te ondergaan. Uit de bestreden beslissing blijkt enkel dat ‘betrokkene werd geïnformeerd over het verloop van het medisch onderzoek’. Of verzoeker effectief in kennis werd gesteld in een taal die hij kon begrijpen, wat de onderzoeksmethode zou zijn, wat de mogelijke gevolgen van het onderzoek kunnen zijn en wat de gevolgen kunnen zijn voor de asielaanvraag en wat er gebeurt indien hij weigert kan niet afgeleid worden uit de motieven van de bestreden beslissing. Artikel 51 van de Procedurerichtlijn bepaalt dat artikel 25.5 van de richtlijn diende omgezet te zijn uiterlijk op 20 juli
9. Die omzetting is niet gebeurd tot op heden. Het Van Gend & Loos-arrest (zaak 26/62) vormt de basis voor het mechanisme van rechtstreekse werking. In dit arrest oordeelde het Hof van Justitie dat het gemeenschapsrecht onafhankelijk van de wetgeving van de lidstaten voor particulieren rechten kan scheppen. Als (een deel van) de bepalingen uit de richtlijn rechtstreeks werken, zijn deze volledig en direct van toepassing. Op grond van het beginsel van gemeenschapstrouw (voorheen art. 10 EG-verdrag; huidig artikel 4 lid 3 Verdrag betreffende de Europese Unie (VEU)), zoals het Hof van Justitie EG oordeelde in het Constanzo-arrest (zaak C-103/88), kunnen de nationale rechters en de administratie zich niet verschuilen achter mogelijke gebreken van de centrale wetgever wanneer het gaat om correcte implementatie van Europese richtlijnen. De bepalingen van artikel 25.5 van de Procedurerichtlijn zijn onvoorwaardelijk, voldoende duidelijk en nauwkeurig en hebben bij gebrek aan omzetting, directe XIV-37.628-4/13 werking en scheppen een subjectief recht voor verzoeker. De Orde der Artsen wijst er in haar advies met betrekking tot leeftijdstests ook op dat geïnformeerde toestemming van de betrokkene essentieel is: ‘In elk geval mag de test niet uitgevoerd worden zonder de toestemming van de persoon, die de nodige informatie verkregen dient te hebben over het doeleinde, de contra-indicaties en de inherente risico’s van de test. Deze informatie dient te worden verstrekt in een duidelijke en begrijpelijke taal, eventueel door bemiddeling van een tolk. De toestemming dient uitdrukkelijk gegeven te worden. Bijstand van een voogd of van een referentiepersoon is belangrijk voor de betrokken persoon in dit stadium van de procedure, ofschoon de programmawet van 24 december 2002 bepaalt dat een voogd aangewezen wordt wanneer het statuut van NBMV bewezen is, behalve in uiterst dringende noodzakelijkheid. De onderzoeker dient te beschikken over de nodige tijd en gunstige omstandigheden om een kwalitatieve test uit te voeren. Het onderzoek dient uitgevoerd te worden met eerbied voor het individu.’ Nationale Raad van de Orde der Artsen, Testen voor leeftijdsbepaling bij niet-begeleide minderjarige vreemdelingen, advies van 20 februari 2010, stuk 2, https://www.ordomedic.be/nl/adviezen/advies/testen-voor-leeftijdsbepaling-bij- niet-begeleide-minderjarige-vreemdelingen Gelet op het feit dat uit het medische dossier en uit de bestreden beslissing niet blijkt dat verzoeker werd geïnformeerd over doeleinde, de contra-indicaties en de inherente risico’s van de test, en gelet op het feit dat niet enkel de Orde dit onontbeerlijk acht maar dit ook vereist wordt door een bepaling in de Procedurerichtlijn dat bij gebrek aan omzetting nu directe werking heeft, schendt de bestreden beslissing de motiveringsplicht en artikel 25.5 van de Procedurerichtlijn. Wat betreft het eigenlijke onderzoek dient er aangemerkt te worden dat de 3 onderzoeken die gevoerd werden ernstig bekritiseerd worden vanuit de vakliteratuur en op supranationaal niveau. ‘[Het Europese Parlement] betreurt het dat de medische technieken die in sommige lidstaten worden gehanteerd om de leeftijd vast te stellen ongepast en opdringerig zijn en trauma’s kunnen veroorzaken, betreurt het eveneens dat sommige, op botontwikkeling of gebitsmineralisatie gebaseerde methodes omstreden blijven en een grote foutenmarge kennen; verzoekt de Commissie om in de strategische richtsnoeren op beste praktijken gebaseerde gemeenschappelijke normen op te nemen voor de methode waarmee de leeftijd wordt bepaald, waarbij deze beoordeling multidimensionaal en multidisciplinair moet zijn en door onafhankelijke, gekwalificeerde beroepsbeoefenaars en deskundigen uitgevoerd moet worden op een wetenschappelijke, veilige, gender- en kindvriendelijke en eerlijke manier, met bijzondere aandacht voor meisjes; herinnert eraan dat de leeftijdsbepaling moet worden verricht onder eerbiediging van de rechten en fysieke integriteit van het kind en van de menselijke waardigheid, en dat minderjarigen altijd het voordeel van de twijfel gegeven moet worden; wijst er tevens op dat medische onderzoeken alleen moeten worden uitgevoerd wanneer andere beoordelingsmethodes zijn uitgeput en dat het mogelijk moet zijn om tegen de uitkomsten van deze beoordeling in beroep te gaan; looft de werkzaamheden van EASO op dit vlak, en is van mening dat deze aanpak voor alle minderjarigen zou moeten worden veralgemeend.’ Resolutie van het Europese Parlement van 12 september 2013 over de situatie van niet-begeleide minderjarigen in de Europese Unie (2012/2263(INI)) (geciteerd in stuk 3) ‘De techniek van de botleeftijdsbepaling laat enkel toe de leeftijd van het skelet vast te stellen; het overeenstemmen met de burgerlijke leeftijd van de persoon is een diagnostische beoordeling. [...] Voorts schuilt een moeilijkheid in de reproduceerbaarheid van de interpretatie van de onderzoeken tussen de verschillende deskundigen. Schatting houdt altijd een onnauwkeurigheidsfactor in XIV-37.628-5/13 en kan bijgevolg slechts leiden tot een betrouwbaarheidsinterval. Twijfel moet altijd uitvallen in het voordeel van de persoon die verklaart minderjarig te zijn. (...) Verschillende factoren (etnische, genetische, endocriene, sociaaleconomische, nutritionele, medische, ...) kunnen de groei van een individu beïnvloeden. De tabellen voor de botleeftijdsbepaling die als referentie dienen, zijn opgemaakt op grond van een bepaalde bevolking; de meest gebruikte zijn gebaseerd op de westerse blanke bevolking Opdat de verwijzing relevant zou zijn, dient de persoon op wie ze toegepast worden tot dezelfde bevolking te behoren. De dentale criteria hangen in het bijzonder af van de etnische oorsprong en van het sociaaleconomisch en nutritioneel niveau van het individu. [...] De Nationale Raad meent om de hierboven uiteengezette redenen dat de andere indicatoren die leeftijdsbepaling van het individu mogelijk maken niet verwaarloosd mogen worden.’ Nationale Raad van de Orde der Artsen, Testen voor leeftijdsbepaling bij niet-begeleide minderjarige vreemdelingen, advies van 20 februari 2010, stuk 2, https://www. ordomedic.be/nl/adviezen/advies/testen-voor-leeftijdsbepaling-bij-niet-begeleide- minderjarige-vreemdelingen. De onderzoeken zijn onvoldoende nauwkeurig en zijn volledig geijkt op een westers publiek. Met betrekking tot kinderen die in armoede zijn opgegroeid, en kinderen die uit Azië komen, zijn er doorslaggevende indicaties dat de resultaten van de huidig gebruikte testen er jaren naast kunnen zitten. Zoals hierboven reeds aangehaald wijst de Orde der Artsen daar zelf ook op: ‘We merken op dat geen enkele van de gebruikte methodes werd uitgewerkt en getest op jongeren afkomstig uit de landen waar de NBMV vandaan komen. Als deze methodes geen rekening houden met de betreffende referentiegroepen, is hier dan geen sprake van foute premissen?’ Platform Kinderen op de Vlucht, Leeftijdsschatting van niet-begeleide minderjarigen (NBMV) in vraag: Probleemstelling, analyse en aanbevelingen, september 2017, pg.18, stuk
10. ‘4.4.1 Onderzoek en radiografie van de tanden In België begint de leeftijdsschatting met een onderzoek van de tanden en een orthopantomogram, een panoramische radiografie van het hele gebit. Er is geen vaste methode vastgelegd in het protocol van de Dienst Voogdij met de ziekenhuizen om de resultaten van het tandonderzoek en orthopantomogram te interpreteren. Wel heeft de KU Leuven verschillende onderzoeken gedaan naar de groei en ontwikkelingsstadia van de wijsheidstanden. Deze methode baseert zich op een scoringssysteem van de ontwikkelingsstadia van de wijsheidstanden. Deze scoringsystemen zijn gebaseerd op onderzoek van Demirjian en Kôhler. Volgens een studie van 2003 op 2513 Belgische jongeren tussen de 15,7 en 23,3 jaar van Kaukasische origine kan men de chronologische leeftijd schatten met een standaarddeviatie van 1,49 jaar voor mannen en 1,50 voor vrouwen. Een vaak terugkerende kritiek is dat men er niet vanuit kan gaan dat deze resultaten ook gelden voor jongeren van ander origine. Er bestaat een studie die deze techniek toepast voor doelgroepen in China, Japan, Korea, Polen, Thailand, Turkije, Saoedi-Arabië en India. Bij de onderzochte personen, in hetzelfde ontwikkelingsstadium van de tanden, stelt met verschillen vast die oplopen tot 14 maanden. Hier valt op te merken dat er dus wel degelijk verschillen bestaan en dat de onderzochte doelgroepen niet behoren tot landen waar NBMV vandaan komen (Afghanistan, Syrië, Eritrea, Somali, Congo, Guinée enz.).’ Platform Kinderen op de Vlucht, Leeftijdsschatting van niet-begeleide minderjarigen (NBMV) in vraag: Probleemstelling, analyse en aanbevelingen, september 2017, pg. 18, stuk
11. ‘Uit verschillende onderzoeken blijkt dat de permanente tanden en wijsheidstanden op zeer variabele leeftijden uitgroeien en dat er een risico bestaat XIV-37.628-6/13 op het van overschatten van de leeftijd. De onderzoekers Solheim en Sondnes kwamen tot de volgende conclusie: ‘een schatting van de leeftijd werd uitgevoerd op 100 tanden volgens verschillende methodes: alle methodes leverden een overschatting van de gebitsleeftijd bij de onderzoeken die werden gedaan op tanden bij mannen jonger dan 40 jaar.’ Platform Kinderen op de Vlucht, Leeftijdsschatting van niet-begeleide minderjarigen (NBMV) in vraag: Probleemstelling, analyse en aanbevelingen, september 2017, pg. 26, stuk
12. ‘De wetenschappelijke controverse is ook groot rond het evalueren van het groeistadium van de wijsheidstanden. Voor Solari en Abramovitch bedraagt het gemiddelde verschil tussen de werkelijke leeftijd en de geschatte leeftijd 3 jaar voor vrouwen en 2,6 jaar voor mannen. Een ander onderzoek door Thorson en Hagg meldt een gemiddeld verschil tussen de werkelijke leeftijd en de geschatte leeftijd dat kan gaan tot 3,5 jaar voor vrouwen. We zullen verder in dit rapport zien dat ook de etnische afkomst en het leefmilieu van een jongere medeoorzaak kunnen zijn van overschatting van de leeftijd.’ Platform Kinderen op de Vlucht, Leeftijdsschatting van niet-begeleide minderjarigen (NBMV) in vraag: Probleemstelling, analyse en aanbevelingen, september 2017, pg. 18, stuk
13. ‘4.6 Etnische variaties De huidige procedures van leeftijdsschatting houden geen rekening met de etnische afkomst van de jongeren. In de wetenschappelijke literatuur wordt er nochtans gewezen op aanzienlijke verschillen. We vermelden hieronder enkele van de talrijke studies. In een onderzoek van Koshy en Tandon over de leeftijdsschatting van kinderen in het zuiden van India op basis van de methode van Demirjian werd vastgesteld dat de leeftijd voor meisjes met 2,82 jaar en jongens met 3,04 jaar werd overschat. Wat de wijsheidstanden betreft, brachten verschillende studies van Olze en coll. aan het licht dat wijsheidstanden ‘[bij] de zwarten in Zuid-Afrika veel vroeger opkomen dan bij blanken in Duitsland, terwijl ze bij Aziaten van Japan veel later opkomen’. Sommige auteurs zoals Iscan en coll. wijzen op het belang van etnische afkomst, met name voor ‘zwarten, die een snellere botrijping met een densere botstructuur vertonen’. Ontell et al. concluderen dat het gebruik van de methode van Greulich en Pyle met de nodige omzichtigheid gebruikt moet worden, met name voor Aziatische en Latino jongens en voor Latino meisjes of meisjes met een zwarte huidskleur. Wij concluderen hier dat er meer onderzoek vereist is naar de invloed van etnische afkomst op de betrouwbaarheid van de huidige methodes om botscans te interpreteren. Hiermee moet rekening gehouden worden wanneer de leeftijd geschat wordt.’ Platform Kinderen op de Vlucht, Leeftijdsschatting van niet-begeleide minderjarigen (NBMV) in vraag: Probleemstelling, analyse en aanbevelingen, september 2017, pg. 21, stuk
14. Het is duidelijk dat er effectief gerede twijfel bestaat over de nauwkeurigheid van de testen en dat de resultaten er jaren van kunnen zitten. Op zijn minst dient verzoekers socio-economische achtergrond, nutritioneel niveau en zijn etnische herkomst mee in rekening gebracht te worden om tot een nauwkeuriger resultaat te komen. Artikel 3 laatste lid van het KB van 22 december 2003 stelt dan ook dat het medische onderzoek niet enkel radiografisch onderzoek dient te bevatten maar onder meer ook psycho-affectieve tests kan omvatten, wat de nauwkeurigheid ongetwijfeld ten goede zou komen. Wat betreft de eigenlijke testuitslagen dient het volgende opgemerkt te worden. Dat verzoeker 117 jaar oud is geboren is op 30 november 1900 zal wel om een materiële vergissing gaan. Maar, de onderzoeksresultaten van de radioloog, Dr. Willems, geven aan voor de polsleeftijd dat het ‘kan’ overeenkomen met een botleeftijd van 18 jaar. Er wordt duidelijk niet uitgesloten dat de polsleeftijd ook overeen kan komen met een XIV-37.628-7/13 botleeftijd onder de 18 jaar. Het resultaat, of althans de formulering ervan, biedt geen uitsluitsel. De tandheelkundige die de resultaten daarna verwoordt aan de Dienst Voogdij stelt ook enkel dat de resultaten ‘wijzen’ in de richting van een 18 jarige. Er zit dus erg veel speling op. De Claviculascore volgens Schmelling zit in stadium
15. Het wordt verder niet gelinkt aan een leeftijdscategorie door de radioloog. Door de tandheelkundige wel, en die linkt het aan een leeftijdscategorie voor een leeftijd rond de 20 jaar en met een foutenmarge van 2 jaar. Dat is bijzonder opmerkelijk gezien alle relevante literatuur er op wijst dat stadium 3 voor jongens vanaf 16 jaar of 16,9 jaar begint: ‘Stadium 3 is ‘zichtbaar vanaf 16 jaar voor beide geslachten’.1 Een ander onderzoek geeft aan dat fase III begint op 16,9 jaar’ 1 F. Gabioud, Des méthodes d’évaluation de l’âge d’un être humain. Doctoraatsthersis; Universiteit van Genève, 2009, no. Med 10599 2 S. Schmidt, M Miihler, A. Schmeling, W. Reisinger, R. Schulz, ‘Magnetic resonance imaging of the clavicular ossification’, Int J Legal Med, 121