Arrêt 243817 - Marchés publics - 27/02/2019

id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Imprimer cette page Taille d'impression S M L XL Nouvelle recherche JUPORTAL Fermer l'onglet Conseil d'État Jugement/arrêt du 27 février 2019 No ECLI: ECLI:BE:RVSCE:2019:ARR.243.817 No Rôle: A. 227260/VI-21406 Affaire: Arrêt 243817 - Marchés publics - 27/02/2019 Domaine juridique: Droit administratif Date d'introduction: 2019-02-27 Consultations: 71 - dernière vue 2026-06-25 07:00 Fiche Arrêt no 243.817 du 27 février 2019 Marchés et travaux publics - Marchés publics Décision : Rejet Thésaurus Cassation: CONSEIL D'ETAT Thésaurus UTU: DROIT PUBLIC ET ADMINISTRATIF - CONSEIL D'ÉTAT - Arrêts (Conseil d'État) Texte de la décision CONSEIL D'ÉTAT, SECTION DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF. LE PRÉSIDENT DE LA VIe CHAMBRE SIÉGEANT EN RÉFÉRÉ A R R ÊT no 243.817 du 27 février 2019 A. 227.260/VI-21.406 En cause : la société anonyme LARCIN, ayant élu domicile chez Me Michel FADEUR, avocat, rue Léon Bernus 66 6000 Charleroi, contre : la commune d'Erquelinnes, ayant élu domicile chez Mes Cédric MOLITOR et Louise ERNOUX-NEUFCOEUR, avocats, rue de Suisse 24 1060 Bruxelles. ------------------------------------------------------------------------------------------------------ I. Objet de la requête Par une requête introduite le 21 janvier 2019, la société anonyme LARCIN demande la suspension, selon la procédure d'extrême urgence, de l'exécution de "la décision du 21 décembre 2018 de la Commune de Erquelinnes, adoptée par son Collège Communal, par laquelle celle-ci décide de ne pas sélectionner le soumissionnaire SA LARCIN et d'attribuer le marché «PIC 2017-2018 Égouttage et amélioration des rues d'En-bas et Saint-Meurice à Hantes-Wihéries», au soumissionnaire ayant remis l'offre régulière économiquement la plus avantageuse (sur base du prix), soit la SA WANTY, rue des Mineurs, 25 à 7134 Peronnes lez Binche, pour le montant d'offre contrôlé de 565.399,61 € hors TVA ou 684.133,53 € TVA comprise". II. Procédure Par une ordonnance du 23 janvier 2019, l'affaire a été fixée à l'audience du 11 février 2019 à 9 heures

1. VIexturg – 21.406 - 1/13 La contribution et les droits visés respectivement aux articles 66, 6°, et 70 de l'arrêté du Régent du 23 août 1948 déterminant la procédure devant la section du contentieux administratif du Conseil d'État ont été acquittés. La note d'observations et le dossier administratif ont été déposés. M. Imre KOVALOVSZKY, président de chambre, a exposé son rapport. Me Michel FADEUR, avocat, comparaissant pour la partie requérante, et Me Louise ERNOUX-NEUFCOEUR, avocat, comparaissant pour la partie adverse, ont été entendus en leurs observations. M. Luc DONNAY, premier auditeur au Conseil d'État, a été entendu en son avis conforme. Il est fait application des dispositions relatives à l'emploi des langues, inscrites au titre VI, chapitre II, des lois sur le Conseil d'État, coordonnées le 12 janvier
2. III. Exposé des faits utiles La requérante expose comme suit les faits de la cause : " Le marché concerné est celui du marché «PIC 2017-2018 Égouttage et amélioration des rues d'En-bas et Saint-Meurice à Hantes-Wihéries» de la Commune de ERQUELINNES soit la partie adverse. Le marché de conception a été attribué à IGRETEC, Boulevard Mayence, 1 à 6000 Charleroi. IGRETEC a établi le cahier des charges n° 2018 0035 – Références IGRETEC CSC n°
3. Le montant estimé de ce marché s'élève à 637.207,11 € Hors TVA. Le Conseil Communal de la Commune de Erquelinnes a, en date du 29 juin 2018, approuvé les conditions, le montant estimé et la procédure de passation (procédure ouverte) de ce marché. En date du 12 octobre 2018, le Collège Communal de la Commune de Erquelinnes a approuvé le CSC adapté suivant les desideratas du SPW DGO 0172C, le démarrage de la procédure et la date de publication au niveau national. En date du 5 novembre 2018, le Conseil Communal de la Commune de Erquelinnes a ratifié la décision du Collège Communal du 12 octobre
4. Le montant du marché s'élève, après modifications, à 633.360,64 € hors TVA. L'avis de marché 2018 530045 est paru le 12 octobre 2018 au niveau national. VIexturg – 21.406 - 2/13 Les offres devaient parvenir à l'Administration au plus tard le 20 novembre 2018 à 10h
5. Le délai de validité des offres était de 180 jours de calendrier, et se terminait le 19 mai
6. Selon la délibération du Collège Communal de la Commune de Erquelinnes du 21 décembre 2018, étant l'acte attaqué, 5 offres sont parvenues : - SA LARCIN, rue E. Lefébure, 12 à 7120 Haulchin (545.452,25 € hors TVA ou 659.997,22 € TVA comprise) - SA TRAVEXPLOIT, route de Sartiau, 27 à 6532 Ragnies (619.210,00 € hors TVA ou 749.244,10 € TVA comprise) - SA WANTY, rue des Mineurs, 24 à 7134 Péronnes Lez Binche (565.399,61 € hors TVA ou 684.133,53 € TVA comprise) - SA PIRLOT Jacques, Quartier Joseph Gailly, 62A à 6060 Gilly (602.734, 42 € hors TVA ou 729.308,65 € TVA comprise) - SA SODRAEP, rue du Luxembourg, 7 à 6180 Courcelles (719.606,54 € hors TVA ou 870.723,91 € TVA comprise) Il convient de souligner que le critère d'attribution du marché est le prix, alors que le marché est passé par procédure ouverte. L'offre de la SA LARCIN est datée du 20 novembre 2018 et est signée par l'Administrateur Délégué Monsieur Michel LUYCX. Par courrier daté du 22 novembre 2018, soumis à la recommandation postale le 26 novembre 2018, IGRETEC sous la signature de son directeur Monsieur Xavier BERTO, a interpellé la SA LARCIN relativement à différents prix unitaires. Par courrier du 4 décembre 2018, la SA LARCIN a adressé à IGRETEC les justifications demandées. En recevant la notification de l'acte attaqué par courrier soumis à la recommandation postale le 8 janvier 2019, la SA LARCIN a constaté que l'auteur de projet IGRETEC avait dressé un rapport d'examen des offres en date du 17 décembre 2018, décidant de ne pas retenir l'offre de la SA LARCIN «au motif que : selon leur service juridique «les documents joints à l'offre permettent de déterminer le statut d'administrateur délégué de Monsieur Michel LUYCX mais ne permettent pas de définir les pouvoirs de représentation de cet administrateur». Dès lors, faisant sienne sans aucune motivation spécifique l'approche de l'auteur de projet, l'acte attaqué a décidé de ne pas sélectionner le soumissionnaire SA LARCIN, qualifiant l'offre de celle-ci d'offre retirée, et d'attribuer le marché au soumissionnaire ayant remis l'offre régulière économiquement la plus avantageuse (sur base du prix) soit la SA WANTY". IV. Moyen unique IV.
7. Thèse de la partie requérante La requérante prend un moyen unique "de la violation des articles 59, 76 er § 1 et 3, de l'arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques, des articles 4 et 83 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics, du principe d'égalité de traitement et de son corollaire, le principe de transparence, des principes de bonne administration, et en particulier, du devoir de VIexturg – 21.406 - 3/13 minutie et du principe de légitime confiance, de l'erreur manifeste d'appréciation, de la violation de la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marché public, et de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs, en ce que la décision attaquée ne pouvait considérer l'offre de la SA LARCIN retirée et décider de ne pas retenir ladite offre, alors que : - L'autorité administrative disposait de toutes les informations lui permettant de définir les pouvoirs de représentation de l'administrateur délégué ayant signé l'offre, celle-ci étant manifestement régulière". Elle développe son moyen comme suit : " L'article 76 § 1er de l'AR du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques prévoit notamment que : «Le pouvoir adjudicateur vérifie la régularité des offres. L'offre peut être affectée d'une irrégularité substantielle ou non substantielle. Constitue une irrégularité substantielle celle qui est de nature à donner un avantage discriminatoire au soumissionnaire, à entraîner une distorsion de concurrence, à empêcher l'évaluation de l'offre du soumissionnaire ou la comparaison de celle-ci aux autres offres, ou à rendre inexistant, incomplet ou incertain l'engagement du soumissionnaire à exécuter le marché dans les conditions prévues…». L'examen auquel doit se soustraire le pouvoir adjudicateur doit être rigoureusement objectif et complet. L'article 4 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics dispose que les adjudicateurs traitent les opérateurs économiques sur un pied d'égalité et sans discrimination, et agissent d'une manière transparente et proportionnée. Dans ce cadre, l'article 59 de l'AR du 18 avril 2017 prévoit que le pouvoir adjudicateur peut, si cela s'avère nécessaire pour assurer le bon déroulement de la procédure, exiger de toute personne morale, ayant introduit une demande de participation ou une offre, la production de ses statuts ou actes de société, ainsi que de toute modification des informations relatives à ses administrateurs ou gérants, pour autant qu'il s'agisse de documents et d'informations qui ne peuvent être obtenus en application de la loi du 16 janvier 2003 portant création d'une Banque Carrefour des Entreprises, modernisation du Registre de Commerce, création de guichets entreprises agréés et portant diverses dispositions. En l'espèce L'auteur de projet, dans son rapport d'examen des offres -ce que l'acte attaqué reprend à son compte- mettrait en exergue que les documents joints permettent bien de déterminer le statut d'administrateur délégué de Monsieur Michel LUYCX mais ne permettent pas de définir les pouvoirs de représentation de cet administrateur. En premier lieu, l'auteur de projet - et partant l'acte - omet de prendre en considération tous les éléments en sa possession en ce que notamment les statuts de la SA LARCIN publiés aux annexes du Moniteur Belge du 18 juillet 1992, disposent que l'administrateur délégué a tous les pouvoirs pour effectuer les opérations de gestion journalière, dans le sens le plus large du terme, comprenant entre autres toutes les opérations financières, la délivrance de quittance et décharge au service des postes, des douanes et du chemin de fer, et de tous autres services, et VIexturg – 21.406 - 4/13 signature de la correspondance courante. L'administrateur délégué de la SA LARCIN, Monsieur Michel LUYCX, avait donc manifestement le pouvoir d'introduire l'offre de la SA LARCIN en vertu des statuts de cette société, publiés au Moniteur Belge et opposables à tous. L'auteur de projet, à tout le moins, avait pour assurer le bon déroulement de la procédure l'obligation incontournable d'interpeler la SA LARCIN, à défaut pour elle de ne pas pouvoir vérifier les pouvoirs du signataire de l'offre. En deuxième lieu, il convient de rappeler que la notion de gestion journalière dont l'administrateur délégué peut être chargé, n'est pas définie par le législateur. Il convient d'entendre par «actes ou opérations de gestion journalière des affaires d'une société» ceux qui sont commandés par les besoins de la vie quotidienne de la société. Les marchés publics pour la SA LARCIN font partie manifestement de sa vie quotidienne, puisque dans son chiffre d'affaires les marchés publics représentent : - en 2014 : 94,44 % - en 2015 : 90,48 % - en 2016 : 95,49 % - en 2017 : 99,29 % - en 2018 : 89,09 % soit une moyenne, sur les 5 dernières années civiles écoulées, de 93,76 %. En troisième lieu, la SA LARCIN produit aux débats le rapport d'analyse des offres dans le cadre du cahier spécial des charges n° 05-47160 et 05-47220, marché n° 2012/073, relatif à l'égouttage exclusif de la rue Vent de Bise à Grand-Reng et des rues du Calvaire, des Fontaines, de l'Eglise et de Leval à Hantes-Wiheries, lequel rapport a été établi par l'auteur de projet dans le présent dossier et concernait la partie adverse. La juridiction de céans pourra constater que divers soumissionnaires avaient remis offre et que quant à l'examen de la régularité formelle des offres, les offres de divers soumissionnaires ont été écartées parce que lesdites offres étaient signées uniquement par une personne déterminée, alors que les derniers statuts publiés dans le Moniteur Belge mentionnaient que deux gérants ou deux administrateurs devaient signer conjointement pour représenter la société. La SA LARCIN se trouvait parmi les soumissionnaires ayant remis offre et a été sélectionnée. C'est même la SA LARCIN qui a été désignée comme attributaire, au terme et par le rapport d'examen d'IGRETEC. La juridiction de céans constatera que l'offre de la SA LARCIN du 15 mai 2013 était signée par son administrateur délégué de l'époque, Monsieur André LARCIN, et donc sur base des mêmes statuts que ceux qui ont permis à Monsieur Michel LUYCX, actuel administrateur délégué, de signer l'offre. Il ne se conçoit pas qu'en 2013 l'offre de la SA LARCIN soit, rien n'étant différent sauf la personne physique exerçant les pouvoirs d'administrateur délégué … considérée comme régulière, acceptée comme régulière et retenue comme attributaire, alors que l'offre en 2018 de la SA LARCIN formellement identique, soit écartée par le même auteur de projet et sans qu'il y ait d'autre modification que la personne physique qui exerce les missions d'administrateur délégué. Il y a là à tout le moins violation des principes de bonne administration, en ce que légitimement la SA LARCIN a introduit une offre, conforme formellement à l'offre VIexturg – 21.406 - 5/13 qu'elle avait introduite en 2013 auprès d'ailleurs du même auteur de projet, et à l'égard du même maître d'ouvrage, offre qui à l'époque avait été retenue comme régulière. Cette procédure de 2013 a - à cet égard - mutatis mutandis «autorité de chose jugée». À défaut, il y a violation manifeste du principe de légitime confiance en ce que la SA LARCIN a pu croire légitimement, comme dans le cadre de la procédure de 2013, que toute offre signée par son administrateur délégué dûment identifié serait nécessairement considérée comme régulière. Partant, eu égard à ces diverses considérations, le moyen peut être retenu en tout cas comme sérieux et il y a lieu de faire droit à la demande de suspension de la partie requérante." À l'audience, la requérante critique le caractère succinct et insuffisant de la motivation de la décision attaquée. Elle souligne qu'une motivation beaucoup plus développée est reprise au rapport, auquel renvoie certes l'acte attaqué, mais qui ne lui a pas été transmis. Elle entend dès lors compléter son argumentation à la suite de la lecture de cette pièce. Développant son argumentation tirée de l'article 59 de l'arrêté royal précité du 18 avril 2017, elle fait valoir à cet égard que l'auteur de projet a correctement usé de son pouvoir d'appréciation en consultant ses statuts. Elle lui reproche en revanche de ne pas avoir poussé plus loin ses investigations et de ne pas lui avoir demandé des explications, ce qui lui aurait permis d'expliquer qu'elle constitue une société familiale et qu'il est évident qu'une offre portant la seule signature de Michel LUYCKX est faite avec le plein accord de son épouse, France LARCIN. Elle estime que la partie adverse aurait dû en déduire qu'il existait en l'espèce une action commune ou, à tout le moins, un mandat verbal, et qu'un tel constat ne pourrait s'assimiler à une forme de régularisation d'une offre irrégulière. Elle soutient en outre que le seul fait d'avoir décidé de commun accord d'introduire le présent recours démontre que l'offre a elle-même été déposée d'un commun accord. Par ailleurs, constatant que le rapport d'analyse des offres indique que le formulaire de soumission de la société WANTY, attributaire du marché, est signé par l'administrateur délégué et que, sur base des documents joints à l'offre, les pouvoirs du signataire sont confirmés, elle demande de vérifier que le mandat spécial figure bien en annexe à l'offre. IV.
8. Appréciation du Conseil d'État Le moyen peut être considéré comme étant divisé en trois branches. VIexturg – 21.406 - 6/13 A. Sur les première et deuxième branches Les deux branches formulent trois critiques. D'abord, il est soutenu que, l'administrateur délégué ayant, en vertu des statuts, tous les pouvoirs pour effectuer les opérations de gestion journalière, ce dernier pouvait introduire une offre. Il est ensuite allégué que les services du pouvoir adjudicateur auraient dû interpeler la requérante, cette critique étant développée à l'audience par la référence à l'article 59 de l'arrêté royal du 18 avril
9. Enfin, la requérante fait valoir que plus de 90 % de son chiffre d'affaires concerne des marchés publics, de sorte que la conclusion de ceux-ci fait partie "de sa vie quotidienne". Selon l'article 44, § 1er, de l'arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques, les signatures des offres ou des demandes de participation doivent être émises par la ou les personnes compétentes ou mandatées à engager le soumissionnaire. Aux termes de l'article 76, § 1er, de l'arrêté royal du 18 avril 2017 précité : " § 1er. Le pouvoir adjudicateur vérifie la régularité des offres. L'offre peut être affectée d'une irrégularité substantielle ou non substantielle. Constitue une irrégularité substantielle celle qui est de nature à donner un avantage discriminatoire au soumissionnaire, à entraîner une distorsion de concurrence, à empêcher l'évaluation de l'offre du soumissionnaire ou la comparaison de celle-ci aux autres offres, ou à rendre inexistant, incomplet ou incertain l'engagement du soumissionnaire à exécuter le marché dans les conditions prévues. Sont réputées substantielles notamment les irrégularités suivantes : 1° le non-respect du droit environnemental, social ou du travail, pour autant que ce non-respect soit sanctionné pénalement; 2° le non-respect des exigences visées aux articles 38, 42, 43, § 1er, 44, 48, § 2, alinéa 1er, 54, § 2, 55, 83 et 92 du présent arrêté et par l'article 14 de la loi, pour autant qu'ils contiennent des obligations à l'égard des soumissionnaires; 3° le non-respect des exigences minimales et des exigences qui sont indiquées comme substantielles dans les documents du marché". Le § 3 de la disposition précitée dispose comme suit : " Lorsqu'il est fait usage d'une procédure ouverte ou restreinte, le pouvoir adjudicateur déclare nulle l'offre affectée d'une irrégularité substantielle. Ceci est également le cas pour l'offre qui est affectée de plusieurs irrégularités non substantielles qui, du fait de leur cumul ou de leur combinaison, sont de nature à avoir les effets visés au paragraphe 1er, alinéa 3". En son article 13.1, le cahier spécial des charges énonce ce qui suit : " Chaque soumissionnaire remettra […] sous peine de nullité absolue, le formulaire «Offre», dûment complété et signé par la (les) personne(s) habilitée(s) à engager le soumissionnaire eu égard aux statuts et/ou délégation". VIexturg – 21.406 - 7/13 Il résulte des dispositions qui précèdent que l'offre qui n'est pas signée par une personne compétente pour engager le soumissionnaire est entachée d'une irrégularité substantielle et doit être écartée. L'article 17 des statuts de la requérante est rédigé comme suit : " Le Conseil d'Administration peut déléguer la gestion journalière de la société à un de ses membres qui portera le titre d'administrateur délégué. Le Conseil d'administration et l'administrateur délégué, agissant dans le cadre de sa gestion, peuvent déléguer des pouvoirs spéciaux et déterminés à tout mandataire de leur choix, dont ils fixeront le mode et le montant de la rémunération. Les actions judiciaires, tant en demandant qu'en défendant, seront suivies, au nom de la société, par le conseil d'administration, poursuites et diligences d'un administrateur délégué ou de deux administrateurs". L'article 18 prévoit, quant à lui, que: " Les actes engageant la société sont valablement signé par deux administrateurs, sauf les pouvoirs donnés à l'Administrateur délégué et sauf mandat particulier. […]". Un extrait d'acte, publié aux annexes du moniteur belge du 1er avril 2004, stipule en outre que "l'administrateur délégué a tous les pouvoirs pour effectuer les opérations de gestion journalière, dans le sens le plus large du terme, comprenant, entre autres, toutes les opérations financières, la délivrance de quittances et décharges aux services des postes, des douanes et du chemin de fer et de tous autres services et signature de la correspondance courante". Le rapport d'analyse des offres indique ce qui suit à propos des pouvoirs du signataire de l'offre de la requérante : " 6.1.3 Pouvoirs de signature LARCIN : L'offre est déposée par écrit. Le formulaire de soumission et l'inventaire sont signés par M. LUYCKX Michel, administrateur délégué. Les documents joints à l'offre permettent de déterminer le statut d'administrateur délégué de Mr Miche LUYCKX mais ne permettent pas de définir les pouvoirs de représentation de cet administrateur. Usant de son pouvoir d'investigation, le Pouvoir adjudicateur consulte les annexes du Moniteur belge. Un extrait du PV de l'AGE du 30/06/1992 stipule que l'article 18 des statuts est modifié comme suit : les actes engageant la société sont valablement signés par deux administrateurs, sauf les pouvoirs donnés à l'administrateur délégué et sauf mandat particulier (…). L'article 17 de ces statuts indique que le Conseil d'administration peut déléguer la gestion journalière de la société à un de ses membres qui portera le titre d'administrateur délégué. La gestion journalière est quant à elle définie dans un acte publié le 01/04/
10. En effet, cet acte stipule que l'administrateur délégué a tous les pouvoirs pour effectuer les opérations de gestion journalière, dans le sens le plus large du terme VIexturg – 21.406 - 8/13 comprenant, entre autres, toutes les opérations financières, la délivrance de quittance et décharges aux services des postes, des douanes et du chemin de fer et tous autres services et signatures de la correspondance courante. La question qui se pose alors est : la remise d'une offre dans le cadre d'un marché public, avec l'engagement qu'elle représente pour le soumissionnaire, est-elle un acte considéré comme faisant partie de la gestion journalière d'une société ? La loi n'énonce pas de manière exhaustive le contenu de la gestion journalière d'une société. La Cour de cassation fait une distinction entre deux types d'actes pour ce qui concerne la gestion journalière: