Arrêt 244166 - Marchés publics - 03/04/2019

id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Imprimer cette page Taille d'impression S M L XL Nouvelle recherche JUPORTAL Fermer l'onglet Conseil d'État Jugement/arrêt du 03 avril 2019 No ECLI: ECLI:BE:RVSCE:2019:ARR.244.166 No Rôle: A. 227582/VI-21437 Affaire: Arrêt 244166 - Marchés publics - 03/04/2019 Domaine juridique: Droit administratif Date d'introduction: 2019-04-04 Consultations: 91 - dernière vue 2026-06-25 11:28 Fiche Arrêt no 244.166 du 3 avril 2019 Marchés et travaux publics - Marchés publics Décision : Rejet Intervention accordée Thésaurus Cassation: CONSEIL D'ETAT Thésaurus UTU: DROIT PUBLIC ET ADMINISTRATIF - CONSEIL D'ÉTAT - Arrêts (Conseil d'État) Texte de la décision CONSEIL D'ÉTAT, SECTION DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF. LE PRÉSIDENT DE LA VIe CHAMBRE SIÉGEANT EN RÉFÉRÉ A R R ÊT no 244.166 du 3 avril 2019 A. 227.582/VI-21.437 En cause : la société coopérative à responsabilité limitée INTERMEDIANCE & PARTNERS, ayant élu domicile chez Mes Marc UYTTENDAELE et Anne FEYT, avocats, rue de la Source 68 1060 Bruxelles, contre : l'Intercommunale de Santé Publique du Pays de Charleroi, en abrégé l'I.S.P.P.C., ayant élu domicile chez Me Olivier JADIN, avocat, rue Jules Destrée 72 6001 Marcinelle. Partie intervenante : la société anonyme VENTURIS, ayant élu domicile chez Mes Nathalie FORTEMPS et Cédric MOLITOR, avocats, rue de Suisse 24 1060 Bruxelles. ------------------------------------------------------------------------------------------------------ I. Objet de la requête Par une requête introduite le 8 mars 2019, la société coopérative à responsabilité limitée INTERMEDIANCE & PARTNERS demande la suspension, selon la procédure d'extrême urgence, de l'exécution de "la décision du Conseil d'Administration de l'Intercommunale de Santé Publique du Pays de Charleroi d'attribuer le marché «Recouvrement créances I.S.P.P.C. S.C.R.L.» à la SA VENTURIS du 4 février 2019, à la suite du retrait de la première décision d'attribution adapté le même jour". VIexturg – 21.437 - 1/31 II. Procédure Par une ordonnance du 11 mars 2019, l'affaire a été fixée à l'audience du 28 mars 2019 à 9 heures

1. La note d'observations et le dossier administratif ont été déposés. Par une requête introduite le 25 mars 2019, la société anonyme VENTURIS demande à être reçue en qualité de partie intervenante. La contribution et les droits visés respectivement aux articles 66, 6°, et 70 de l'arrêté du Régent du 23 août 1948 déterminant la procédure devant la section du contentieux administratif du Conseil d'État ont été acquittés. M. Imre KOVALOVSZKY, président de chambre, a exposé son rapport. Me Lucile CARTIAUX, loco Me Anne FEYT, avocat, comparaissant pour la partie requérante, Me Olivier JADIN, avocat, comparaissant pour la partie adverse, et Me Nathalie FORTEMPS, avocat, comparaissant pour la partie intervenante, ont été entendus en leurs observations. M. Denis DELVAX, premier auditeur au Conseil d'État, a été entendu en son avis conforme. Il est fait application des dispositions relatives à l'emploi des langues, inscrites au titre VI, chapitre II, des lois sur le Conseil d'État, coordonnées le 12 janvier
2. III. Exposé des faits utiles La requérante expose comme suit les faits utiles à l'examen du recours : "
3. Le 12 septembre 2018, la partie adverse publie un avis de marché au Bulletin des Adjudications (Pièce 3). Le 14 septembre 2018, un avis est publié au Journal Officiel de l'Union Européenne. Il vise d'un marché public de services passé par procédure ouverte et portant sur le recouvrement des créances dues à l'I.S.P.P.C. Il ressort de l'avis de marché et du cahier spécial des charges (Pièce 4) que : « Sur base de l'évaluation de tous les critères, tenant compte de la valeur attribuée à chacun, le marché sera attribué au soumissionnaire présentant l'offre régulière économiquement la plus avantageuse du point de vue du pouvoir adjudicateur». Le cahier spécial des charges énumère les critères d'attribution en pages 9 et 10 : VIexturg – 21.437 - 2/31 Une certaine valeur a été attribuée à chaque critère. Sur base de l'évaluation de tous les critères, tenant compte de la valeur attribuée à chacun, le marché sera attribué au soumissionnaire présentant l'offre régulière économiquement la plus avantageuse du point de vue du pouvoir adjudicateur. VIexturg – 21.437 - 3/31
4. Ce même cahier spécial des charges fixe le prix de cette manière :
5. Le 23 octobre 2018 la requérante dépose son offre par voie électronique (pièce A du dossier confidentiel de la requérante).
6. Le 26 novembre 2018, le Conseil d'Administration de l'I.S.P.P.C. décide d'attribuer le marché à la S.A. VENTURIS, pour le montant d'offre contrôlé de € 396.000,00 HTVA ou €479.160,00 TVAC. Cette décision d'attribution a été attaqué par la requérante lors d'un précédent recours en extrême urgence. [Le Conseil d'État] a, par un arrêt n° 243.447 du 22 janvier 2019, fait droit à la demande de suspension de la requérante […]. À la suite de cet arrêt, le 4 février 2019, la partie adverse a retiré sa décision du 26 novembre 2018 […]. Le même jour, la partie adverse a pris une nouvelle décision d'attribution attribuant le marché au même soumissionnaire […]. Il s'agit de l'acte attaqué.
7. Le rapport d'analyse des offres du 25 janvier 2019 rédigé par le Service des Achats et Approvisionnements auquel la décision de la partie adverse renvoie et qui est considéré comme partie intégrante de la décision motivée d'attribution, indique ce qui suit concernant les justifications obtenues dans le cadre de l'examen des prix anormaux : VIexturg – 21.437 - 4/31 VIexturg – 21.437 - 5/31
8. La comparaison des offres par rapport aux critères d'attribution se présente de cette manière: VIexturg – 21.437 - 6/31 VIexturg – 21.437 - 7/31 VIexturg – 21.437 - 8/31 VIexturg – 21.437 - 9/31 VIexturg – 21.437 - 10/31 VIexturg – 21.437 - 11/31 VIexturg – 21.437 - 12/31 VIexturg – 21.437 - 13/31 VIexturg – 21.437 - 14/31 VIexturg – 21.437 - 15/31
9. Le classement final des offres établi par la partie adverse est le suivant : Le Conseil de l'Administration de l'IPPSC a décidé, lors de sa séance du 4 février 2019 d'attribuer le marché à la société VENTURIS. Il s'agit de l'acte attaqué". VIexturg – 21.437 - 16/31 IV. Intervention Par une requête introduite le 25 mars 2019, la société anonyme VENTURIS demande à être reçue en qualité de partie intervenante. En tant qu'attributaire du marché public litigieux, cette société dispose d'un intérêt suffisant pour intervenir dans la présente procédure. Il y a lieu d'accueillir cette requête. V. Premier moyen V.
10. Thèse de la requérante Le premier moyen est pris de la violation des articles 10, 11 et 33 de la Constitution, des articles 7 et 84 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics, des articles 33 et 36 de l'arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation de marché publics dans les secteurs classiques, des articles 2 et 3 de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs, du principe général de motivation interne des actes administratifs, du principe d'égalité des soumissionnaires et du principe de bonne administration, ainsi que de l'erreur manifeste d'appréciation, en ce que la partie adverse n'a pas procédé à la vérification du respect du droit social lors de l'examen du prix proposé par l'adjudicataire, alors qu'il lui appartenait de vérifier concrètement le respect du droit social et plus particulièrement, les coûts salariaux, pour lesquels il est simplement indiqué que des précisions à ce sujet ont été données, d'autant plus que le prix extrêmement bas proposé par l'adjudicataire semble manifestement anormal, et alors que le pouvoir adjudicateur a commis une erreur manifeste d'appréciation en décidant d'attribuer le marché à un soumissionnaire ayant remis un prix qui semble anormal et qu'il ne motive pas à suffisance les raisons pour lesquelles ce prix ne peut être considéré comme anormal. Après avoir reproduit l'article 7 de la loi précitée du 17 juin 2016 ainsi que l'article 36, §§ 2 et 3, de l'arrêté royal précité du 18 avril 2017, la requérante fait valoir que ces dispositions n'ont pas été respectées en l'espèce, la vérification de la régularité devant notamment passer par le contrôle du caractère régulier du prix, ce qui implique de procéder à la vérification du respect du droit social, a fortiori lorsque, comme en l'espèce, un soumissionnaire justifie la normalité de son prix extrêmement bas par un recours à une filiale située en dehors de l'Union européenne. VIexturg – 21.437 - 17/31 Elle constate que, dans le rapport d'analyse des offres, la partie adverse indique avoir procédé à une vérification de prix et constaté certains prix apparemment anormaux dont le prix proposé par la société VENTURIS, attributaire du marché, lequel s'élève à 479.160 euros et que, sur le vu de la réponse donnée par cette dernière, elle a considéré que le prix en question n'était pas anormal et qu'il se justifiait en raison de l'intervention d'une filiale de VENTURIS, laquelle permettrait de réaliser un grand nombre d'actions demandées dans le cadre de marché, et ce, à un moindre prix, se référant "au tarif tunisien". La requérante estime que l'intervention d'une filiale tunisienne "interpelle, surtout à la vue du prix proposé, qui est 3 fois plus bas que la moyenne des prix proposés par les autres soumissionnaires". Elle souligne que la partie adverse ne cache pas que ce prix est en lien direct avec les coûts salariaux peu importants présentés par l'attributaire, mais qu'elle n'indique cependant pas avoir bien vérifié le respect du droit social en la matière. Selon la requérante, une telle vérification est cependant primordiale et doit en tout état de cause être faite, ainsi que le souligne le rapport au Roi précédant l'arrêté royal du 18 avril 2017, précité. Or, souligne-t-elle, le rapport d'analyse des offres est muet à ce sujet, de sorte que le pouvoir adjudicateur n'a pas vérifié le respect du droit social dans le chef des soumissionnaires et, plus particulièrement, dans le chef de l'adjudicataire pressenti. La requérante rappelle que tout pouvoir public doit veiller à éviter le dumping social, défini par le Parlement européen comme recouvrant "un large éventail de pratiques abusives intentionnelles et le contournement de la législation européenne et nationale en vigueur (y compris les dispositions législatives et les conventions collectives d'application générale), qui permettent le développement d'une concurrence déloyale en minimisant de façon illégale la charge salariale et les frais de fonctionnement et aboutit à des violations des droits des travailleurs et à l'exploitation des travailleurs". Elle expose que le contrôle du respect du droit social ne doit pas uniquement être opéré au stade de l'exécution du marché, mais bien à tous les stades d'un marché public, en ce compris la passation d'un marché et que, malgré la suspicion de fraude sociale, ici détectée par un prix anormalement bas, le pouvoir adjudicateur n'a pas procédé à la vérification du droit social dans le chef de l'attributaire du marché. À cet égard, elle fait valoir que la société VENTURIS, attributaire du marché, est une société commerciale de recouvrement, qui, pour se prévaloir de ce titre, a simplement procédé à une simple demande d'agrément au SPF Économie, laquelle est automatiquement octroyée et que, "contrairement à ce qui est avancé dans le rapport d'analyse des offres, la société mère se situe en Tunisie et la filiale est située en Belgique", cette dernière n'employant en réalité, selon la Banque Nationale de Belgique, que 1,7 équivalent temps plein. Elle estime que, "au vu des 200.000 dossiers du marché à traiter, et étant donné que la «plupart» des employés de VIexturg – 21.437 - 18/31 l'adjudicataire qui seront amenés à travailler dans le cadre du marché public sont en réalité des employés de la société mère et seront donc rémunérés au salaire tunisien, il y a bien lieu de procéder à la vérification du respect du droit social, laquelle aurait d'ores et déjà dû être faite". La requérante ajoute que le non-respect du droit social permet manifestement à la partie adverse de présenter un prix défiant toute concurrence, dès lors qu'il est pratiquement deux fois plus bas que le sien, classé en seconde position, et trois fois plus bas que la moyenne des prix de l'ensemble des offres déposées, qui s'élève à 1.438.448 euros. Elle expose que si le pouvoir adjudicateur possède un indéniable pouvoir d'appréciation lors de l'examen du caractère anormal du prix, cette appréciation peut être mise en doute dès lors qu'il est établi que l'adjudicateur en aurait fait un usage déraisonnable, en commettant une erreur manifeste d'appréciation ou en ne respectant pas l'égalité des soumissionnaires. Elle fait valoir qu'en l'espèce, le rapport d'analyse des offres apporte quelques justifications sur le caractère soi-disant normal du prix présenté mais qu'une majeure partie des justifications est une reproduction mot pour mot des développements de la requête en intervention de la société VENTURIS, déposée à l'occasion de la précédente procédure en extrême urgence. Elle s'interroge dès lors sur la motivation du caractère normal du prix qui se base sur des justifications de l'adjudicataire, lesquelles semblent n'avoir été données qu'a posteriori, et, partant, sur l'effectivité même de la vérification des prix. Elle fait valoir que la partie adverse ne peut fonder sa motivation en ayant égard à des justifications fournies ultérieurement par le soumissionnaire, au stade de la procédure en référé, mais seulement sur les éléments en sa possession au moment d'adopter sa décision, qui sont connus et issus du dossier administratif, les explications formulées après le délai offert au soumissionnaire pour justifier son prix devant être considérées comme tardives. Elle ajoute que si le pouvoir adjudicateur avait réellement procédé à la vérification du prix de l'adjudicataire pressenti, il aurait forcément constaté que celui-ci était manifestement anormal et que, partant, l'offre de la société VENTURIS aurait dû être écartée. À l'audience, la requérante, constatant que la partie adverse lui reproche de ne pas apporter la preuve du caractère anormal du prix de l'attributaire, fait en outre valoir qu'il lui serait impossible d'être plus précise dès lors qu'elle ne dispose pas de l'offre de cette dernière. Dans cette perspective, elle demande que soit levée, à tout le moins partiellement, la confidentialité de cette offre, soulignant qu'elle n'aperçoit pas la raison pour laquelle certains éléments au moins de celle-ci ne pourraient être révélés. VIexturg – 21.437 - 19/31 V.
11. Appréciation du Conseil d'État Le rapport d'examen des offres, qui fait partie intégrante de la décision attaquée, indique qu'une vérification des prix a été effectuée et que des prix apparemment anormaux ont été constatés dans plusieurs offres, notamment celle de la société VENTURIS, laquelle mentionne un prix unitaire par dossier de 1,98 euros, alors que le prix unitaire moyen est de 5,94 euros, l'écart étant donc de -66,67 %. Il est également précisé que les soumissionnaires concernés ont été invités par courrier recommandé, en date du 30 octobre 2018, à expliquer et motiver le contenu de leur soumission et que l'adjudicateur a reçu les justifications des prix des différents soumissionnaires concernés dans le délai prévu. La société VENTURIS a transmis, à titre strictement confidentiel, la justification de son prix par un courrier daté du 15 novembre
12. Le rapport d'examen des offres indique les éléments, repris dans ce courrier, qui lui permettent de considérer que le prix ne présente pas de caractère anormal. Force est donc de relever que, contrairement à ce que soutient la requérante, les justifications reprises dans l'analyse des offres ne sont pas formulées a posteriori en reprenant les développements de la requête en intervention dans l'affaire ayant donné lieu à l'arrêt n° 243.447 du 22 janvier
13. Les éléments pris en considération par la partie adverse sont essentiellement les suivants : - une méthode de travail optimisant les volumes de dossiers par le biais d'ajouts de créances dans un dossier existant, par le biais de fusions de dossiers ainsi que l'utilisation d'une automatisation très poussée; - l'indication précise du coût de traitement d'un dossier, tenant compte de la durée moyenne du traitement humain ainsi que des précisions relatives aux coûts salariaux effectivement supportés, compte tenu de l'intervention de la filiale de VENTURIS établie en Tunisie; - l'existence d'une plate-forme de reporting permettant de "personnaliser les exportations de données sans intervention humaine", le "manager IT" étant associé dans VENTURIS et l'outil informatique, très fonctionnel, permettant d'éventuels développements informatiques au tarif tunisien. Le pouvoir adjudicateur estime que ces justifications sont "concrètes, paraissent exactes et pertinentes". Il les considère comme acceptables dès lors qu'elles "paraissent […] convaincantes et de nature à permettre une correcte exécution du marché". Il en résulte en tout cas que la partie adverse a considéré que le recours à la filiale de la requérante établie en Tunisie permettait, au moins en partie, de justifier le prix unitaire contenu dans l'offre de cette dernière. C'est à tort que la requérante VIexturg – 21.437 - 20/31 soutient que la société mère se situerait en Tunisie et que la filiale serait établie en Belgique. En effet, il résulte des pièces du dossier que c'est la S.A. VENTURIS, société de droit belge, ayant son siège en Belgique, qui a déposé offre et est l'attributaire du marché. Il est également indiqué dans l'offre de la requérante qu'elle dispose depuis 2009 d'une filiale "Nearshore", VENTURIS Tunisie S.A.R.L., qu'elle a créée et capitalisée à 100 %, et qui a pour mission d'assurer l'activité de contact et de call center, ainsi que le "suivi back office et opérationnel" des dossiers confiés à la S.A. VENTURIS. La requérante ne soutient pas qu'il existerait une disposition ou un principe en vertu desquels il serait interdit, dans le cadre de l'exécution d'un marché public attribué par un pouvoir adjudicateur belge, d'avoir recours, en tant que prestataire et exécutant de ce marché public, aux services d'une filiale établie dans un pays tiers, n'étant pas membre de l'Union européenne. Elle n'expose pas en quoi, ce faisant, un adjudicataire méconnaîtrait ses obligations en matière de droit social et de droit du travail et devrait être suspecté de "fraude sociale". S'agissant de l'allégation de violation de l'article 7 de la loi du 17 juin 2016, précitée, selon lequel "les opérateurs économiques sont tenus de respecter et de faire respecter par toute personne agissant en qualité de sous-traitant à quelque stade que ce soit et par toute personne mettant du personnel à disposition pour l'exécution du marché, toutes les obligations applicables dans les domaines du droit environnemental, social et du travail établies par le droit de l'Union européenne, le droit national, les conventions collectives ou par les dispositions internationales en matière de droit environnemental, social et du travail énumérées à l'annexe II", il convient de relever que le courrier du 15 novembre 2018 comporte des informations relatives aux salaires des agents de la filiale VENTURIS Tunisie chargés du traitement des dossiers et qu'il en ressort que, sans même compter les avantages dont bénéficient également ces agents, leurs salaires s'avèrent largement supérieurs à ce que la requérante indique, dans le deuxième moyen, comme étant le salaire minimum en Tunisie pour un régime de travail de 48 heures par semaine. Certes, la requérante n'a pu accéder au document précité, dont elle demande la levée, à tout le moins partielle, de la confidentialité. Il convient de souligner que cette demande n'a été formulée qu'à l'audience, alors que le document concerné avait déjà été invoqué par la société VENTURIS au cours de la procédure d'extrême urgence mue par la requérante à l'encontre de la décision d'attribution du 26 novembre 2018, dont l'exécution a été suspendue par l'arrêt n° 243.447 du 22 janvier
14. En tout état de cause, la confidentialité du document n'a pas empêché le Conseil d'État d'examiner la thèse soutenue par la requérante, et ce sans lui faire grief de n'avoir développé qu'une argumentation succincte ni de n'avoir pas apporté la VIexturg – 21.437 - 21/31 preuve du caractère anormal de l'offre de l'intervenante. Dès lors que la demande en cause visait à répondre à de tels reproches, le Conseil d'État n'aperçoit pas la nécessité, au stade actuel de la procédure, de lever - fût-ce partiellement - la confidentialité du document concerné, et ce, sans préjuger de ce qu'il pourrait advenir du maintien de sa confidentialité dans le cadre d'une éventuelle procédure au fond. De l'examen prima facie auquel il a pu être procédé dans le cadre de la procédure d'extrême urgence, il apparaît que la partie adverse a pu raisonnablement considérer, sur la base des pièces dont elle disposait, et en particulier, des explications figurant dans le courrier de l'intervenante du 15 novembre 2018, qu'il n'existait pas de suspicion de non-respect du droit du travail et du droit social et ce, tant dans le chef de la société VENTURIS que de sa filiale. Le premier moyen n'est pas sérieux. VI. Deuxième moyen VI.
15. Thèse de la requérante La requérante prend un second moyen de la violation des articles 10, 11 et 33 de la Constitution, de l'article 81 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics, des articles 4 et 5 de la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l'information, et aux voies de recours en matière de marchés publics, de certains marchés de travaux, de fournitures et de services et de concessions, des articles 2 et 3 de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs, du principe général de motivation interne des actes administratifs, du principe d'égalité des soumissionnaires et du principe de bonne administration, du cahier spécial des charges, en particulier son point I.10, de l'adage patere legem quam ipse fecisti, ainsi que de l'erreur manifeste d'appréciation, en ce que la partie adverse n'a pas utilisé les critères d'attribution du cahier spécial des charges tels qu'ils doivent être prévus selon celui-ci, ce qui a pour conséquence qu'elle dénature ces critères en attribuant une cotation maximale aux trois premiers soumissionnaires et apprécie les offres uniquement sur la base du critère du prix, alors que les dispositions et principes visés au moyen imposent à l'autorité d'agir avec transparence, dans le respect du principe d'égalité des soumissionnaires, et de ne pas violer les règles que la partie adverse s'est elle-même fixées, à savoir les critères d'attribution. Elle fait valoir que le pouvoir adjudicateur a dénaturé les critères d'attribution autres que le critère relatif au prix et qu'il les a neutralisés en affirmant qu'il ne pouvait pas départager les offres au regard des critères 2, 3 et 4, le prix étant le VIexturg – 21.437 - 22/31 seul critère sur la base duquel les soumissionnaires ont été départagés. Elle relève que si la partie adverse tente certes, dans une motivation additionnelle, d'expliquer les raisons pour lesquelles elle n'a pu départager les offres des soumissionnaires, elle reste en défaut de démontrer in concreto les raisons pour lesquelles elle n'a pu départager les offres des soumissionnaires, dès lors qu'elle n'expose pas les points forts et les points faibles de chacune des offres et se borne à indiquer que "l'Adjudicateur a bien étudié chaque offre de ces trois soumissionnaires et vu les spécificités de chacun". Il en résulte, selon elle, que la partie adverse a violé le cahier spécial des charges en ne départageant les soumissionnaires que sur la base du prix, et n'a pas adéquatement motivé sa décision d'attribution en ne mentionnant pas effectivement les raisons pour lesquelles elle ne pouvait départager les soumissionnaires. La requérante soutient par ailleurs qu'à supposer que la partie adverse ait suffisamment motivé les raisons pour lesquelles elle ne pouvait départager les offres, elle aurait en tout état de cause violé le cahier spécial des charges, les offres ne présentant pas les mêmes spécificités. Ainsi, s'agissant du troisième critère d'attribution relatif aux moyens humains, elle souligne qu'elle-même et la société VENTURIS obtiennent le même nombre de points, alors que cette dernière indique n'employer qu'1,7 équivalent temps plein (E.T.P.), tandis qu'elle-même emploie 19,9 E.T.P. Elle estime qu'il est anormal de ne pas attribuer davantage de points au soumissionnaire présentant une équipe plus large et disposant de moyens humains plus importants. S'agissant du quatrième critère, la requérante fait valoir qu'il ressort du cahier spécial des charges qu'un élément fondamental permet de coter ce critère, à savoir "une charte éthique qui décrit les relations du soumissionnaire et de l'I.S.P.C.C.". Elle relève que le rapport d'analyse des offres ne fait que peu de cas de cette charte, alors que le cahier spécial des charges lui accorde une importance particulière. Après avoir souligné que, pour l'ensemble des soumissionnaires, l'appréciation de cet élément par le pouvoir adjudicateur se limite à indiquer que "la charte éthique rencontre parfaitement les exigences de l'I.S.P.P.C. S.C.R.L. en la matière : respect des législations en vigueur, importance de la dimension humaine et respect du patient", elle estime qu'il s'agit d'une motivation stéréotypée. Elle s'interroge sur l'effectivité de l'appréciation et de la comparaison des chartes éthiques, qui présentent nécessairement des différences. Après avoir affirmé que "la S.A. VENTURIS est une société tunisienne dont les employés, à l'exception des employés issus de la filiale belge, sont rémunérés au tarif horaire tunisien", elle fait valoir que "l'appréciation du pouvoir adjudicateur est pourtant des plus laconique quant à cette charte, et ce, malgré les interrogations que devrait soulever le prix extrêmement bas VIexturg – 21.437 - 23/31 proposé". Elle estime que, dès lors que la partie adverse "a attribué le marché à une société mère dont le siège se situe en Tunisie et où le salaire minimum est de 140 euros par mois pour un régime de travail de 48 heures par semaine", il est "légitime de se demander si la charte éthique établie par l'attributaire a véritablement été évaluée et comparée aux chartes des autres soumissionnaires". Elle ajoute que, par ladite charte, la requérante s'engage "au respect de la protection des données à caractère privé et donc à l'application du R.G.P.D., qui doit nécessairement être respecté lors de l'exécution du marché" et que, "l'attributaire n'ayant pas son siège social en Europe et n'étant pas lié sur ce point de la même manière que la requérante, il y a également lieu de s'interroger sur la protection des données". Elle en conclut que le pouvoir adjudicateur n'a pas apprécié les offres conformément aux critères d'attribution annoncés dans le cahier spécial des charges, qu'il n'a pas mis en évidence les points forts et les points faibles de chacune des offres afin de permettre aux soumissionnaires de comprendre le classement des offres. Elle souligne que "l'application des critères telle que mise en œuvre par le pouvoir adjudicateur neutralise les critères prévus" et que, partant, les soumissionnaires ont été évalués exclusivement sur la base du prix. À titre subsidiaire, dans l'hypothèse où il est considéré que la partie adverse a fait une appréciation régulière des critères d'attribution, la requérante soutient qu'il conviendrait de considérer que ceux-ci sont irréguliers. Elle relève que la partie adverse indique dans les motifs de la décision d'attribution que les critères d'attribution sont "finalement assez communs de sorte qu'ils sont facilement respectés par ces trois soumissionnaires" et qu'ils "ne permettaient pas de départager les offres des soumissionnaires". Elle fait valoir qu'en l'espèce, "les critères d'attribution tels que libellés ne remplissent pas leur fonction de départager de manière objective les offres des soumissionnaires", dès lors qu'ils sont "vagues, aléatoires et imprécis, laissant une liberté de choix illimitée au pouvoir adjudicateur, puisque celui-ci décide finalement, sans l'avoir annoncé, de n'apprécier les offres que sur la base du prix". Elle en conclut que le cahier spécial des charges est illégal puisque "les critères d'attribution qu'il fixe n'atteignent pas le but fixé, à savoir que le pouvoir adjudicateur détermine l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base des critères prévus, sans laisser à ce dernier une liberté de choix illimitée". VI.
16. Appréciation du Conseil d'État Le cahier spécial des charges définit quatre critères d'attribution :
17. Coût (40 points) VIexturg – 21.437 - 24/31
18. Technologie – informatique – reporting (30 points)
19. Moyens humains (15 points)
20. Méthodologie (15 points). En l'espèce, pour le critère n° 2, trois soumissionnaires ont obtenu la note maximale et un quatrième a obtenu 15 points; pour le critère n° 3, trois soumissionnaires ont obtenu la note maximale et un quatrième a obtenu 10 points; pour le critère n° 4, trois soumissionnaires ont obtenu la note maximale, tandis qu'un quatrième a obtenu une note de
21. Il n'est donc pas exact de soutenir, comme le fait la requérante, que le prix est le seul critère sur la base duquel les offres ont été départagées. La partie adverse a bien utilisé les quatre critères et ne s'est donc pas limitée au coût. Elle a procédé à une comparaison des offres par rapport à chacun des critères, un des soumissionnaires ayant d'ailleurs obtenu une note inférieure pour chacun des critères. La circonstance que trois des quatre soumissionnaires ayant déposé une offre régulière se sont vu attribuer la note maximale pour les critères 2, 3 et 4 ne permet pas, à elle seule, de considérer que ces critères, prévus par le cahier spécial des charges, n'auraient pas été appliqués, voire auraient été neutralisés. Force est de relever que la note attribuée, pour chacun de ces trois critères, à chacun des soumissionnaires fait l'objet d'une motivation détaillée permettant de comprendre la manière dont chacune des offres a été appréciée au regard de chacun des critères. En outre, dans une motivation additionnelle, le pouvoir adjudicateur indique les motifs pour lesquels il lui est impossible de départager trois des quatre soumissionnaires sur la base des critères en cause. Ainsi, il est indiqué que chacun de ces soumissionnaires rencontre parfaitement les attentes de l'adjudicateur et que "l'utilisation de moyens différents (détaillés dans l'analyse des critères) n'empêche pas le respect desdits critères, sans qu'il soit possible pour l'Adjudicateur de les départager au niveau de la cote, tant les moyens proposés par ces trois soumissionnaires paraissent permettre une réalisation aussi efficace du marché en interaction avec les services de l'Adjudicateur". Il en ressort que l'attribution de la note maximale pour trois critères à trois soumissionnaires ne résulte pas d'un défaut de comparaison entre les offres mais bien de la qualité de chacune des offres. S'agissant de l'analyse de l'offre de la société VENTURIS au regard du troisième critère d'attribution relatif aux moyens humains, c'est à tort que la requérante soutient que celle-ci renseignerait seulement 1,7 E.T.P. VIexturg – 21.437 - 25/31 L'acte attaqué indique à cet égard ce qui suit : " Les moyens humains disponibles du soumissionnaire (c'est-à-dire de la S.A. VENTURIS) et/ou de ses sous-traitants (ressources disponibles, qualifications et compétences) décrits par le soumissionnaire paraissent être en adéquation avec les missions et exigences du recouvrement de créance. La société décrit les tâches de chaque fonction et remet un schéma détaillant la structure organisationnelle. La société et sa filiale disposent de 46 personnes dont, 4 agents opérationnels spécifiquement dédiés à l'adjudicataire, avec description des diplômes – expériences (master, BAC) et anciennetés. L'offre décrit les partenaires pour la phase judiciaire (54 personnes dont 4 huissiers de justice, 2 suppléants, 2 candidats, 2 stagiaires, 43 employés et une juriste indépendante). Le nombre de personnes travaillant pour une société ne fait pas forcément la qualité de récupération des créances. En effet, il ne faut pas se concentrer sur le seul nombre d'employés belges et il n'est a priori pas interdit à la S.A. VENTURIS de faire appel à la capacité humaine de sa filiale tunisienne lui permettant ainsi de proposer un nombre de personnes suffisant pour récupérer de manière efficace les créances de l'adjudicateur". Il semble que la critique de la requérante procède d'une erreur consistant à faire abstraction, pour déterminer les moyens humains dédiés au marché en question, de la filiale tunisienne, ainsi que du réseau d'huissiers de justice avec lesquels la S.A. VENTURIS a conclu des accords lui assurant l'intervention de ceux-ci dans la phase judiciaire du recouvrement. S'agissant du quatrième critère, relatif à la méthodologie, la requérante fait grief à l'analyse de l'offre de la société VENTURIS de faire peu de cas de ce qui, selon elle, constitue une exigence à laquelle le cahier spécial des charges accorde une importance particulière, à savoir l'obligation de proposer une charte éthique qui décrit les relations entre le soumissionnaire et l'I.S.P.C.C. La requérante dit s'interroger sur l'effectivité de l'appréciation et de la comparaison des chartes éthiques, qui présentent des différences, en particulier eu égard au fait que la S.A. VENTURIS est une société tunisienne et que des questions se poseraient, selon elle, quant au respect du droit social et quant au respect des règles relatives à la protection des données. Le cahier spécial des charges énonce ce qui suit : " Une charte éthique sera proposée par le soumissionnaire à l'I.S.P.P.C. S.C.R.L. Elle constituera un des socles de la relation entre le soumissionnaire et l'I.S.P.C.C. S.C.R.L. Y figureront le strict respect de la législation en vigueur (nationale et internationale) mais aussi et surtout le respect du patient en veillant, par tous moyens, à ce que la surveillance d'un impayé et la gestion de la procédure y afférente, ne l'empêchent à aucun moment de se diriger à nouveau vers l'hôpital." Les critiques de la requérante déduites du prix proposé par l'intervenante et, en particulier, de ce qu'elle fait appel à sa filiale en Tunisie, paraissent dépourvues de pertinence à l'égard de l'appréciation relative au quatrième critère. En effet, il VIexturg – 21.437 - 26/31 résulte du cahier spécial des charges que la "charte éthique" a essentiellement pour vocation de déterminer la manière dont se fait le recouvrement et que les relations de travail entre le soumissionnaire et son personnel – ou entre le sous-traitant du soumissionnaire et le personnel de celui-ci – y sont étrangères. Par ailleurs, la société VENTURIS a pris dans son offre un engagement de respect des données à caractère privé. Ces mesures de protection concernent également la filiale tunisienne. Enfin, la circonstance que trois critères n'ont pas permis de départager trois soumissionnaires n'implique pas qu'ils seraient vagues, aléatoires et imprécis, laissant au pouvoir adjudicateur une liberté de choix illimitée. La seule lecture de ces critères, reproduits dans la décision attaquée, est de nature à démentir une telle assertion. Par ailleurs, il convient de souligner que les quatre soumissionnaires n'ont pas tous obtenu les mêmes notes. Enfin, si l'auteur de l'acte attaqué reconnaît, dans la "motivation additionnelle", que ses attentes étaient "somme toute, habituelles dans ce genre de contentieux de récupération de créance", il ne peut en être déduit que les critères étaient à ce point vagues et imprécis qu'il faille les considérer comme irréguliers. Le deuxième moyen n'est pas sérieux. VII. Troisième moyen VII.
22. Thèse de la requérante Le troisième moyen est pris de la violation des articles 10, 11 et 33 de la Constitution, des articles 4 et 5 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics, du principe d'égalité des soumissionnaires et du principe de bonne administration, de l'erreur manifeste d'appréciation, ainsi que de l'arrêté royal du 30 novembre 1976 fixant le tarif des actes accomplis par les huissiers de justice en matière civile et commerciale ainsi que celui de certaines allocations, en ce que "le cahier spécial des charges prévoit que les soumissionnaires doivent supporter eux-mêmes les frais judiciaires non remboursés par les débiteurs", alors que "ce qui est prévu n'est pas conforme à la règlementation applicable en matière de tarification des frais judiciaires". La requérante fait valoir ce qui suit: "
23. Le cahier spécial des charges prévoit un inventaire pour lequel un seul poste est indiqué : un montant forfaitaire par dossier. Concernant la fixation des prix, il est prévu que : VIexturg – 21.437 - 27/31 « Le présent marché consiste en un marché à bordereau de prix. Le marché à bordereau de prix est celui dans lequel les prix unitaires des différents postes sont forfaitaires et les quantités, pour autant que des quantités soient déterminés pour les postes, sont présumées ou exprimées dans une fourchette. Les postes sont portés en compte sur la base des quantités effectivement commandées et mises en œuvre. (…) Le soumissionnaire est censé avoir compris dans les prix, tant unitaires que globaux, tous les frais généraux et financiers divers, ainsi que le bénéfice, répartis sur les différents postes proportionnellement à l'importance de ceux-ci. Ainsi, sont inclus, notamment : 1- Les frais de transport et d'assurance. 2- Les frais administratifs et de secrétariat. 3- Les obligations imposées à l'adjudicataire par l'Adjudicateur dans les "conditions techniques" du présent cahier des charges. 4- Tous droits, taxes, accises ou impositions quelconques à l'exception de la TVA.» La partie adverse a transmis aux différents soumissionnaires un document reprenant les réponses aux questions posées dans le cadre du présent marché. Ce document précise que les réponses apportées font partie intégrante du cahier spécial des charges[…]. Certaines questions-réponses permettent de préciser ce que le prix proposé doit comprendre : « Question 1 : Point I.10 Critères d'attribution- le critère "coût" à renseigner dans l'inventaire porte sur "un montant forfaitaire par dossier" : Cela vise-t-il bien un montant forfaitaire par dossier pour la seule phase amiable ? Réponse : Ce marché vise le recouvrement des créances de l'I.S.P.P.C. s.c.r.l. Nous attendons que vous nous fassiez la proposition la moins-disante. Le montant forfaitaire par dossier couvre le traitement d'un dossier depuis sa transmission jusqu'à sa clôture par l'I.S.P.P.C. s.c.r.l. (…) Question 27 : Point III.1.2 Mission attendue - Nous comprenons bien que tous les frais judiciaires non récupérés auprès du débiteur sont pris en charge par l'Adjudicateur. Est-ce bien correct ? Réponse : les frais judiciaires non récupérés auprès du débiteur ne seront pas pris en charge par l'Adjudicateur étant donné que nous attendons clairement de l'Adjudicateur qu'il ne propose à l'ISPPC scrl que les dossiers présentant suffisamment de chances d'aboutir en phase judiciaire grâce à la bonne qualité de leur enquête de solvabilité». Il ressort de ce document que le pouvoir adjudicateur n'entend donc pas payer aux soumissionnaires les frais judiciaires non remboursés par les débiteurs. Les soumissionnaires ont donc dû présenter un prix ne comprenant pas les frais judiciaires irrécupérables, étant donné qu'ils doivent supporter eux-mêmes les frais judiciaires qui ne seraient pas remboursés (frais engendrés par exemple par une insolvabilité, un règlement collectif de dettes, ou encore une faillite). L'arrêté royal du 30 novembre 1976 fixant le tarif des actes accomplis par les huissiers de justice en matière civile et commerciale ainsi que celui de certaines allocations prévoit pourtant que : « Il est défendu aux huissiers de justice : 1° d'exiger pour les actes prévus au présent tarif, des droits, vacations, déboursés, indemnités de déplacement ou frais plus élevés que ceux qui y sont fixés; VIexturg – 21.437 - 28/31 2° de conserver plus d'un mois des sommes remises en paiement par un débiteur pour compte d'un créancier. Il ne peut être dérogé à cette règle qu'en cas d'opposition ou de saisie-arrêt signifiée avant l'expiration du délai précité; 3° de partager leurs droits, frais ou déboursés avec des tiers hormis des confrères; 4° d'accorder à leurs clients une remise partielle ou totale de leurs droits, frais ou déboursés.» En contraignant les soumissionnaires à devoir supporter certains frais judiciaires, le cahier spécial des charges de la partie adverse viole l'arrêté royal susvisé. Les documents du marché sont donc illégaux.
24. Par ailleurs, pour la bonne forme, la requérante rappelle qu'il ne peut être reproché à la partie requérante d'attaquer le cahier spécial des charges à ce stade de la procédure, sans attaquer la décision d'adopter le cahier spécial des charges. […] Il résulte des développements qui précèdent que la composition du prix telle que prévue par le cahier spécial des charges n'est pas régulière. Pour ces motifs, le moyen est sérieux." VII.
25. Appréciation du Conseil d'État Le moyen tend à reprocher au cahier spécial des charges d'imposer aux soumissionnaires de "présenter un prix ne comprenant pas les frais judiciaires", ce qui, selon la requérante, méconnaît l'article 2 de l'arrêté royal du 30 novembre 1976 fixant le tarif des actes accomplis par les huissiers de justice en matière civile et commerciale ainsi que celui de certaines allocations. Ainsi que l'indique le cahier spécial des charges (III.1.2.
26. "Description de la mission"), l'adjudicataire doit "privilégier un règlement amiable des dossiers dans des délais raisonnables", l'objectif étant d'"entamer la récupération judiciaire lorsque les démarches amiables suffisantes ont échoué pour autant que les dossiers aient une réelle chance d'aboutir à un apurement du principal mais aussi des frais exposés". Le marché attribué par l'acte attaqué est un marché à bordereau de prix, les soumissionnaires devant remettre un prix forfaitaire par dossier. Ce prix doit couvrir l'ensemble des prestations susceptibles d'être fournies par l'adjudicataire dans le cadre d'un dossier, en ce compris, le cas échéant, la phase judiciaire. Il était donc attendu des soumissionnaires qu'ils prévoient, dès l'établissement de leur offre, de privilégier la phase amiable en limitant le recours à la phase judiciaire et, tenant compte de leur expertise en lien avec l'objet du marché, de déterminer le risque d'être confrontés in fine à un débiteur insolvable en l'intégrant dans le prix forfaitaire. Dès lors que les soumissionnaires devaient remettre un prix intégrant l'éventualité de devoir supporter des frais judiciaires irrécupérables, il suffit de considérer, dans les limites de l'examen auquel il peut être procédé en extrême VIexturg – 21.437 - 29/31 urgence, que l'affirmation de la requérante selon laquelle "le cahier spécial des charges prévoit que les soumissionnaires doivent supporter eux-mêmes les frais judiciaires non remboursés par les débiteurs" est inexacte. Partant, le troisième moyen n'est pas sérieux. VIII. Indemnité de procédure La partie adverse sollicite une indemnité de procédure liquidée à son montant de base de 700 euros. La partie requérante n'a fait état d'aucun élément de nature à justifier la réduction du montant ainsi réclamé. Il y a lieu de faire droit à la demande de la partie adverse. IX. Confidentialité La partie requérante dépose son offre et son courrier de justification de prix à titre confidentiel (pièces A et B de son dossier). La partie adverse sollicite, quant à elle, que la confidentialité du volet II du dossier administratif soit assurée dès lors que celui-ci comprend notamment les offres et renseignements complémentaires fournis par les parties requérante et intervenante. La partie intervenante dépose également son courrier de justification de prix à titre confidentiel (pièce 3 de son dossier). Dès lors que la divulgation de ces pièces n'est, à ce stade de la procédure, pas nécessaire à la solution du litige, il y a lieu d'en maintenir provisoirement la confidentialité. PAR CES MOTIFS, LE CONSEIL D'ÉTAT DÉCIDE : Article 1er. La requête en intervention introduite par la société anonyme VENTURIS est accueillie. VIexturg – 21.437 - 30/31 Article
27. La demande de suspension d'extrême urgence est rejetée. Article
28. Les pièces A et B du dossier de la requérante, le volet II du dossier administratif et la pièce 3 de la partie intervenante demeureront, à ce stade de la procédure, confidentiels. Article
29. L'exécution immédiate du présent arrêt est ordonnée. Article
30. Conformément à l'article 3, § 1er, alinéa 2, de l'arrêté royal du 5 décembre 1991 déterminant la procédure en référé devant le Conseil d'État, le présent arrêt sera notifié par télécopieur à la partie n'ayant pas choisi la procédure électronique. Article
31. La partie intervenante supporte le droit de 150 euros lié à son intervention. La partie requérante supporte les autres dépens, à savoir le droit de rôle de 200 euros, la contribution de 20 euros et l'indemnité de procédure de 700 euros, accordée à la partie adverse. Ainsi prononcé à Bruxelles, en audience publique de la VIe chambre siégeant en référé, le trois avril deux mille dix-neuf par : MM. Imre KOVALOVSZKY, président de chambre, Vincent DURIEUX, greffier. Le Greffier, Le Président, Vincent DURIEUX. Imre KOVALOVSZKY. VIexturg – 21.437 - 31/31 Document PDF ECLI:BE:RVSCE:2019:ARR.244.166 Publication(s) liée(s) suivi par: ECLI:BE:RVSCE:2023:ARR.256.104 Imprimer cette page Taille d'impression S M L XL Nouvelle recherche JUPORTAL Fermer l'onglet <div