← België

Arrest 244191 - Overheidsopdrachten - 05/04/2019

id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab Raad van State Vonnis/arrest van 05 april 2019 ECLI nr: ECLI:BE:RVSCE:2019:ARR.244.191 Rolnummer: A. 223060/XII-8430 Zaak: Arrest 244191 - Overheidsopdrachten - 05/04/2019 Rechtsgebied: Bestuursrecht Invoerdatum: 2019-04-11 Raadplegingen: 67 - laatst gezien 2026-06-25 12:13 Fiche Arrest nr 244.191 van 5 april 2019 Overheidsopdrachten en openbare werken - Overheidsopdrachten Beslissing : Vernietiging Verwerping overige Thesaurus CAS: RAAD VAN STATE UTU-thesaurus: PUBLIEK EN ADMINISTRATIEF RECHT - RAAD VAN STATE - Arresten (Raad van State) Tekst van de beslissing RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK XIIe KAMER nr. 244.191 van 5 april 2019 in de zaak A. 223.060/XII-8430 In zake: de NV BOUWBEDRIJF VAN POPPEL bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Christophe Lenders en Joris Wouters kantoor houdend te 2018 Antwerpen Mechelsesteenweg 27 bij wie woonplaats wordt gekozen tegen: de GEMEENTE KORTENBERG bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Gitte Laenen kantoor houdend te 2800 Mechelen Antwerpsesteenweg 16-18 bij wie woonplaats wordt gekozen -------------------------------------------------------------------------------------------------- I. Voorwerp van het beroep

  1. Het beroep, ingesteld op 5 september 2017, strekt tot de nietigverklaring van de beslissing van 30 juni 2017 van de gemeente Kortenberg waarbij de opdracht “Promotieovereenkomst Bouw en Financiering” vernieuwing en uitbreiding basisschool “De Boemerang Meerbeek” wordt gegund aan de nv De Brandt en niet aan nv Bouwbedrijf Van Poppel. II. Verloop van de rechtspleging
  2. De verwerende partij heeft een memorie van antwoord inge- diend en de verzoekende partij heeft een memorie van wederantwoord ingediend. XII-8430-1/20 Eerste auditeur Jozef Stevens heeft een verslag opgesteld. De verzoekende partij en de verwerende partij hebben een laatste memorie ingediend. De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 26 maart
  3. Staatsraad Pierre Barra heeft verslag uitgebracht. Advocaat Lisa Van Besouw, die loco advocaten Christophe Lenders en Joris Wouters verschijnt voor de verzoekende partij, en advocaat Sven Frankard, die loco advocaat Gitte Laenen verschijnt voor de verwerende partij, zijn gehoord. Eerste auditeur Inge Vos heeft een met dit arrest eensluidend advies gegeven. Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari
  4. III. Feiten 3.
  5. De verwerende partij schrijft een overheidsopdracht uit voor het aanbouwen van een nieuwe vleugel en renovatie van de basisschool “De Boemerang Meerbeek”. Op de opdracht is het bestek met als referentie: GGZ- 16/12.325 van toepassing. De opdracht wordt geraamd op 2.799.829,25 euro, btw niet inbegrepen, of 2.967.819,01 euro, btw inbegrepen. De gunningswijze van de opdracht is de open offerteaanvraag. XII-8430-2/20 De opdracht wordt op 1 december 2016 in het Bulletin der Aanbestedingen gepubliceerd. 3.
  6. Onder titel 11.2 van het bijzonder bestek wordt bondig het voorwerp van de werken vermeld: “De opdracht heeft betrekking op de bouw (Build) en de financiering (Finance) van de vernieuwing en uitbreiding van basisschool De Boemerang Meerbeek. De financiering dient voorzien te worden tijdens de duur van de opstalovereenkomst. In verband met de opstalovereenkomst die tussen het bestuur en de inschrijver zal worden afgesloten, wordt verwezen naar hoofdstuk III van onderhavig lastenboek. Het bestuur wordt bij de voorlopige oplevering eigenaar van het opgerichte goed. De aanbestedende Overheid wenst een nieuwe vleugel voor de kleuterschool op te richten aansluitend aan de bestaande schoolinfrastructuur van de lagere school Dit lagere schoolgebouw en het aanpalende kloostergebouw zullen vervolgens vernieuwd worden. De ontwerpopdracht werd reeds door het schepencollege van Kortenberg in zitting van 22 december 2010 toegewezen en daarna uitgevoerd door Architectenbureau Vanthournout BVBA […]. Voor de toepassing van de reglementering op overheidsopdrachten wordt deze opdracht beschouwd als een promotieopdracht voor werken in de zin van artikel 3, 11° van de wet overheidsopdrachten en artikel 115, 40 van het KB van 15 juli
  7. Samenvattende beschrijving van de opdracht: • Ruwbouwwerken • Binnen- en buitenschrijnwerk • Interieurafwerking • Technische uitrustingen Elektriciteit/Data • Technische uitrustingen Sanitair • Technische uitrustingen HVAC • Vaste inrichtingswerken • Omgevingsaanleg.” In het bijzonder bestek worden vijf gunningscriteria uiteen- gezet:
  8. waarborg en samenwerking op 10 punten,
  9. prijs project op 60 punten,
  10. uitvoeringstermijn en planning bouwfase op 30 punten,
  11. borgstelling op 10 punten en
  12. kwaliteit opstalrechtovereenkomst op 20 punten. XII-8430-3/20 Het criterium “prijs project” is opgedeeld in twee subgunnings- criteria, zijnde “prijsbepaling kostprijs” en “prijsbepaling vaste kost financie- ring”, waaraan een gewicht van respectievelijk 40 en 20 punten werd toegekend. In hoofdstuk 111.3 van het bijzonder bestek wordt bij het prijscriterium verduidelijkt: “Artikel 1: Kostprijs project Promotiebouw (gunningscriterium) De kostprijs van bedoelde werken wordt opgesteld aan de hand van de door de verschillende ontwerpers opgemaakte bestekken en meetstaten welke in bijlage worden verstrekt. De door de inschrijver opgestelde kostprijs van het project omvat eveneens de financiering van de werken tot de voorlopige oplevering. Totale kostprijs project omvat: - Netto bouwkost - btw (6%) - Vaste kost voor financiering tijdens de bouwperiode - Kosten opstelling opstalovereenkomst De kostprijs van het project voorgesteld door de inschrijver zal de latere aankoopsom zijn die dient betaald te worden door het opdrachtgevend bestuur bij de voorlopige oplevering der werken. Voor de toekenning van de punten aangaande dit gunningscriterium zal de regel van drie toegepast worden. De laagste kostprijs van het project krijgt het maximum aantal punten zoals voorzien in I.
  13. Artikel 2: Wijze van interestvoetbepaling tijdens de bouwperiode Voor de kost verbonden aan de interesten van kracht op de financiering tijdens de bouwperiode van de werken wordt alleen vaste kost aanvaard. Voor de toekenning van de punten aangaande dit gunningscriterium, is het volgende van toepassing:  Aan de inschrijver die de meest voordelige vast[e] [kost] heeft voorgesteld, wordt het maximum aantal punten voorzien in I.17 toegekend;  De kosten voorgelegd door de andere inschrijvers zullen worden vergeleken met deze kost per verschil van 0,01% zal het maximum met 0,5 punt verminderd worden.” 3.
  14. Er worden drie offertes ingediend, namelijk die van de verzoekende partij, de nv De Brandt en een derde inschrijver. 3.
  15. De verwerende partij voert een prijsonderzoek uit bij alle betrokken inschrijvers met toepassing van artikelen 21, § 3, en 99 van het XII-8430-4/20 koninklijk besluit van 15 juli 2011 „betreffende de plaatsing overheidsopdrachten klassieke sectoren‟ (hierna: koninklijk besluit plaatsing 2011). Met een schrijven van 31 maart 2017 wordt aan de nv De Brandt een prijsverantwoording gevraagd voor de eenheidsprijzen van twee posten waaronder het subprijscriterium 2b: Vaste kost financiering, waar- voor deze inschrijver een nulprijs opgaf. De nv De Brandt antwoordt met een schrijven van 5 april
  16. Nopens de opgegeven nulprijs bij het voormelde subgunningscriterium, verklaart zij dat het project uitsluitend zal gefinancierd worden met eigen middelen afkomstig van door haar opgebouwde financiële reserves. 3.
  17. Het verslag van nazicht van de offertes wordt opgesteld op 26 mei
  18. De offerte van de derde inschrijver wordt substantieel onregel- matig bevonden en geweerd. De offertes van verzoekende partij en de nv De Brandt worden regelmatig bevonden. Na toetsing aan de gunningscriteria, wordt de offerte van de nv De Brandt als eerste gerangschikt met een score 121,12 op 130 punten; de offerte van de verzoekende partij krijgt een score van 104,30 op 130 punten. Wat het prijsonderzoek betreft, wordt er inzake de offerte van de nv De Brandt onder meer vermeld: “Gunningscriteria 2b: Vaste kost financiering Bij nazicht merken we op dat de inschrijver een uitzonderlijk lage prijs heeft genoteerd voor dit artikel. Een nulprijs dient in de regel steeds al[s] een schijnbaar abnormale prijs beschouwd te worden. Er werd dienaangaande dan ook verduidelijking gevraagd aan de betrokken inschrijver. Ter verantwoording van de opgegeven nulprijs argumenteert inschrijver nv De Brandt vooral dat zij het project volkomen wenst te financieren met eigen middelen afkomstig van hun reserves en hiervoor geen beroep zal doen op de geldmarkt. NV De Brandt verwijst voorts naar XII-8430-5/20 de actuele situatie van de geld- en beleggingsmarkt, in het bijzonder […] naar de lage uitgekeerde intresten op belegd kapitaal. NV De Brandt beklemtoont dat zij geen financieringskosten hoeft te maken, daar zij zich volledig beroept op eigen middelen die [zij] uit haar reserves put. De toegevoegde jaarrekeningen bevestigen dat de inschrijver een gezonde financiële situatie vertoont. De opgegeven prijs is aldus aanvaardbaar.” Bij de toetsing van de offertes aan de gunningscriteria wordt, wat het tweede gunningscriterium, meer bepaald subcriterium 2a “Prijsbepaling kostprijs” op 40 punten, er nogmaals aan herinnerd dat de totale kostprijs voor het project, grondslag voor de puntentoekenning, ook de vaste kost voor financiering tijdens de bouwperiode omvat en dat de regel van drie van toepassing is. De offerte van de verzoekende partij krijgt het maximum van 40 punten voor een bod van 3.036.258,67 euro, btw niet inbegrepen, terwijl de offerte van de nv De Brandt 38,12 punten krijgt voor een bod van 3.214.408,52 euro, btw niet inbegrepen. Wat de toetsing van de offertes betreft aan het subcriterium 2b “Prijsbepaling vaste kost” op 20 punten, wordt vermeld: “Voor de kost verbonden aan de interesten van kracht op de financiering tijdens de bouwperiode van de werken wordt alleen vaste kost aanvaard. Voor de toekenning van de punten aangaande dit gunningscriterium, is het volgende van toepassing: - Aan de inschrijver die de meest voordelige vast[e] kost heeft voorgesteld, wordt het maximum aantal punten voorzien in I.17 toegekend; - De kosten voorgelegd door de andere inschrijvers zullen worden vergeleken met deze kost per verschil van 0,01 % zal het maximum met 0,5 punt verminderd worden. 3 De Brandt nv Er wordt geen financieringskost gevraagd. De 20 inschrijver behaalt hiermee de hoogste score. 2 Bouwbedrijf De kost voor de financiering van 28.986,00 0 Van Poppel nv euro wordt in verhouding gebracht met de laagste vaste kost van de andere inschrijver, welke 0 euro bedraagt. 20-(((28.986/0.0001)x0,5))=0 ” XII-8430-6/20 3.
  19. De verwerende partij beslist op 30 juni 2017 goedkeuring te hechten aan het verslag en de opdracht te gunnen aan de nv De Brandt. IV. Ontvankelijkheid van het beroep
  20. De verwerende partij werpt in de memorie van antwoord twee excepties van onontvankelijkheid op. In een eerste exceptie betoogt zij dat het beroep in zoverre het gericht is tegen de impliciete beslissing van de verwerende partij om de opdracht niet te gunnen aan de verzoekende partij, onontvankelijk is. De verzoekende partij zou immers niet voldoende aannemelijk maken dat in de concrete omstandigheden van zaak de aanbestedende overheid verplicht was de opdracht aan haar te gunnen. In een tweede exceptie doet zij, met verwijzing naar “de Neorec-rechtspraak”, gelden dat de verzoekende partij geen belang heeft bij haar beroep, nu zij haar bezwaren tegen de bestekvoorwaarden niet eerder kenbaar heeft gemaakt, terwijl de aanbestedende overheid uitdrukkelijk in haar bestek de inschrijver heeft verplicht om tijdig melding te maken van eventuele bezwaren tegen het bestek.
  21. In de memorie van wederantwoord repliceert de verzoekende partij, wat de eerste exceptie betreft, dat er meer dan afdoende elementen voorhanden zijn die aantonen dat de vordering tot nietigverklaring ook gegrond is in de mate dat ze gericht is tegen de beslissing tot niet-gunning aan verzoekende partij. Wat de tweede exceptie betreft, stelt zij dat de door de verwerende partij ingeroepen argumentatie hoogstens kan leiden tot de vaststelling dat verzoekende partij geen belang heeft bij het eerste middel, aangezien enkel dat middel kan worden betrokken op een besteksbepaling. XII-8430-7/20 Voorts voert zij aan dat onwettigheden in het bestek op ontvankelijke wijze mogen worden ingeroepen tegen latere beslissingen in het kader van de gunningsprocedure, zoals bijvoorbeeld de gunningsbeslissing. Tevens wijst zij er nog op dat het bestek te dezen geen verplichting bevat om meteen zichtbare wettigheidsbezwaren te melden aan de verwerende partij; de passage van het bestek waarnaar de verwerende partij verwijst, maakt enkel melding van een mogelijkheid om opmerkingen te maken of vragen te stellen. Beoordeling 6.
  22. In het auditoraatsverslag wordt vastgesteld dat de eerste exceptie samenhangt met de grond van de zaak. In haar laatste memorie verwijst de verwerende partij naar hetgeen zij over deze exceptie in haar memorie van antwoord heeft uiteengezet, maar geeft zij wel uitgebreide kritiek op de analyse in het auditoraatsverslag inzake de gegrondheid van het eerste middel en de verwerping van deze exceptie inzake de impliciete weigeringsbeslissing die daaruit zou volgen. De exceptie hangt samen met de grond van de zaak. 6.
  23. De tweede exceptie wordt in het auditoraatsverslag bij het eerste middel beoordeeld en verworpen. Hierin wordt, met verwijzing naar de zogenaamde Labonorm-rechtspraak, de verzoekende partij bijgevallen in haar argumentatie dat onrechtmatigheden die een inschrijver aan een besteksbepaling verwijt, ook nog op ontvankelijke wijze mogen worden ingeroepen tegen latere beslissingen in het kader van de gunningsprocedure en dat de besteksbepaling waar de verwerende partij zich op stoelt, niet kan worden geïnterpreteerd als omvattende een verplichting om meteen zichtbare wettigheidsbezwaren onverwijld te melden aan de verwerende partij. XII-8430-8/20 De verwerende partij verwijst ook hier in haar laatste memorie enkel naar hetgeen zij over deze exceptie in haar memorie van antwoord heeft uiteengezet en naar haar kritiek op de analyse in het auditoraatsverslag inzake de gegrondheid van het eerste middel. In de voormelde kritiek weerspreekt zij nochtans nergens de voormelde beoordeling aangaande de verwerping van deze exceptie. De Raad van State sluit zich aan bij de terechte beoordeling in het auditoraatsverslag en verwerpt de exceptie. V. Onderzoek van het eerste middel Standpunt van de partijen
  24. De verzoekende partij voert de schending aan van de artikelen 5 en 25 van de wet van 15 juni 2006 „betreffende de overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten‟, van de beginselen van behoorlijk bestuur, inzonderheid het gelijkheids, transparantie-, en zorgvuldig- heidsbeginsel. Zij acht deze bepalingen en beginselen geschonden: “doordat de verwerende partij besliste de opdracht te gunnen aan de nv De Brandt nu deze inschrijver over de economisch meest voordelige offerte zou beschikken, rekening houdende met de gunningscriteria; Dat aan nv De Brandt een totaalscore van 121,12/130 werd toebedeeld en aan verzoekende partij een totaalscore van 104,30/130; Dat het Bestek melding maakt van 5 gunningscriteria op een totaal van 130 punten; Dat het tweede gunningscriterium de „Prijs project‟ betreft en een weging heeft van 60 punten; Dat dit tweede gunningscriterium in het bestek is opgedeeld in 2 subgunningscriteria, te weten „Prijsbepaling kostprijs‟ enerzijds en „Prijsbepaling vaste kost financiering‟ anderzijds met een respectieve weging van 40 punten en 20 punten; Dat het bestek verder bepaalt dat de vaste kost voor de financiering, voorwerp van het tweede subgunningscriterium „Prijsbepaling vaste kost financiering‟, tevens vervat zit in de totale kostprijs van het project, voorwerp van het eerste subgunningscriterium „Prijsbepaling kostprijs‟; Dat het Bestek verder XII-8430-9/20 bepaalt dat de inschrijver met de laagste vaste financieringskost (voorwerp van het tweede subgunningscriterium „Prijsbepaling vaste kost financiering) het maximum van de punten

(20)krijgt toegekend voor het tweede subgunningscriterium „Prijsbepaling vaste kost financiering‟ en dat dit maximum van 20 punten voor de andere inschrijvers verminderd zal worden met 0,5 punt per verschil van 0,01% met de laagste geboden vaste financieringskost; Dat verzoekende partij met een inschrijvings- bedrag van 3.247.420,19 euro over de laagste offerteprijs (met inbegrip van de kosten voor financiering) beschikte en voor wat betreft het eerste subgunningscriterium „Prijsbepaling kostprijs‟ derhalve 40/40 behaalde; Dat de nv De Brandt met een offerteprijs van 3.407.273,03 euro een score van 38,12/40 behaalde en derhalve 1,88 punten verloor ten opzichte van verzoekende partij; Dat voor wat betreft het tweede subgunningscriterium „Prijsbepaling vaste kost financiering‟ de nv De Brandt blijkbaar inschreef met een prijs van 0,00 euro waardoor zij voor dit subgunningscriterium 20/20 scoorde; Dat verzoekende partij voor het tweede subgunnings- criterium „Prijsbepaling vaste kost financiering‟ een prijs offreerde van 28.986,00 euro waardoor zij ingevolge de door verwerende partij gehanteerde beoordelingsmethode 0/20 behaalde en derhalve 20 punten verloor ten opzichte van de nv De Brandt; Dat voor wat betreft het gehele prijscriterium (opgedeeld in de twee genoemde subgunningscriteria) verzoekende partij slechts 40/60 behaalde en de nv De Brandt 58,12/60 niettegenstaande de totale offerteprijs van verzoekende partij (met inbegrip van de kost van de financiering) 159.852,84 euro lager was dan die van de nv De Brandt; Dat verder is gebleken dat de door verwerende partij gehanteerde beoordelingsmethode voor het tweede subgunnings- criterium „Prijsbepaling vaste kost financiering‟ ertoe leidt dat het eerste subgunningscriterium „Prijsbepaling kostprijs‟ (met een zwaardere weging) totaal ondergeschikt is geworden aan het genoemde tweede subgunningscriterium. Terwijl verwerende partij ertoe gehouden is de opdracht te gunnen aan de inschrijver met de economisch voordeligste offerte; Dat de keuze van de gunningscriteria zelf en de beoordelingsmethode daarvan het mogelijk moet maken om de economisch meest voordelige offerte te bepalen: Dat meer in het bijzonder het in het Bestek geformuleerde prijscriterium er toe moet leiden dat de prijsverschillen tussen de verschillende offertes op evenredige wijze worden omgezet in de toekenning van punten en dat de offerte met de laagste prijs die verwerende partij zal moeten betalen voor wat betreft het prijscriterium de meeste punten moet krijgen; Dat verwerende partij moest voorzien in een beoordelingsmethode voor elk gunningscriterium dewelke er niet toe mag leiden dat aan een bepaald gunningscriterium een onevenredig groot belang wordt toegekend ten opzichte van de andere gunningscriteria en dit rekening houdend met de vooropgestelde weging.” Zij licht toe, wat de bekritiseerde beoordelingsmethode van het subgunningscriterium “vaste kost financiering” betreft, dat die methode leidt tot XII-8430-10/20 een onevenredige puntentoekenning en dat deze de onderlinge weging van de gunningscriteria miskent en het eigenlijke prijscriterium “de totale kost van het project” – overigens ook de andere gunningscriteria – volledig ondergeschikt maakt aan een criterium van slechts zeer beperkt belang en waarde. Bijvoorbeeld wanneer de laagst aangeboden vaste financieringskost 10.000 euro bedraagt, kunnen de overige inschrijvers slechts scoren voor dit criterium, indien zij een financieringskost aanbieden die minder dan 40,00 euro hoger is dan die laagst aangeboden financieringskost. De andere inschrijvers lopen bij een amper 40 euro hogere financieringskost een achterstand van twintig punten op, die, zelfs wanneer zij eventueel een voor duizenden euro‟s lagere totale kostprijs bieden, voor het totale prijscriterium (60 punten) en de totaalscore nog moeilijk ongedaan kunnen worden gemaakt. 8. In de memorie van antwoord herhaalt de verwerende partij haar exceptie dat het middel in zoverre het betrekking heeft op wettigheidskritiek van het voormelde subgunningscriterium en de beoordelingsmethodiek, onontvankelijk is. Ten gronde benadrukt de verwerende partij dat zij over een ruime beoordelingsvrijheid beschikt om zelf te bepalen welke gunningscriteria zij op de overheidsopdracht zal toepassen en om de beoordelingsmethode ervan te bepalen. Zij meent dat zij door aan het prijscriterium een totaal gewicht van 60 punten en aan de overige criteria aangaande de aangeboden kwaliteit gezamenlijk een groter gewicht van 70 punten toe te kennen, ernaar heeft gestreefd om de offerte met de beste prijs-kwaliteitverhouding te kiezen. De verwerende partij wijst er voorts op dat de overheids- opdracht in haar totaliteit gequoteerd wordt op maar liefst 130 punten. De impact van het door de verzoekende partij geviseerde tweede subgunningscriterium “prijsbepaling vaste kost” waaraan een gewicht van 20 punten werd toebedeeld, XII-8430-11/20 is volgens haar aldus niet zo betekenisvol. Zij betwist dan ook dat er een onevenredig groot gewicht aan wordt toegekend. Wat concreet de toegepaste beoordelingsmethode voor dit subgunningscriterium betreft, is zij van oordeel dat zij een logische en aanvaard- bare mathematische formule heeft gehanteerd, die uitdrukkelijk op voorhand werd bekendgemaakt in het bijzonder bestek, en dat zij deze ook correct heeft toegepast bij de puntentoekenning: “De berekening van de opgegeven prijs van verzoekster voor het tweede subgunningscriterium is vanuit mathematisch perspectief wel degelijk verantwoord en logisch. In de beoordelingsmethodiek wordt aangegeven dat de score verminderd wordt met 0,5 punten per verschil van 0,01% (0,0001) tussen de beide prijzen. In deze bestaat er een verschil van maar liefst 28.986,00 euro tussen de opgegeven prijzen van gekozen inschrijver en verzoekster. De maximale score
(20)dient derhalve te worden verminderd met (289.860.000 x 0,5). Het is duidelijk dat de score zodoende nul wordt. Dit is een correcte puntentoekenning voor de offerte van verzoekster aangaande het subgunningscriterium.”
  1. In de memorie van wederantwoord repliceert de verzoekende partij dat de verwerende partij zich beperkt tot algemeenheden en niet antwoordt op de volgende wezenlijke elementen van haar kritiek, namelijk dat:  het eerste subgunningscriterium “Prijsbepaling kostprijs” van het tweede gunningscriterium “Prijs project” de totale kostprijs omvat die verwerende partij moet betalen met inbegrip van de vaste kost voor financiering, die eveneens voorwerp is van het tweede subgunningscriterium “Prijs- bepaling vaste kost”, zodat dit laatste in niets bijdraagt tot de bepaling van de economisch meest voordelige offerte;  de beste score voor het prijscriterium niet toekomt aan de inschrijver die de laagste prijs heeft ingediend. De verzoekende partij verliest 20 punten omdat zij slechter scoort op een aspect dat reeds vervat zit in het eerste subgunningscriterium en waarop de verzoekende partij beter scoorde en een inschrijver aan wie de verwerende partij 159.852,84 euro meer moet XII-8430-12/20 betalen voor de realisatie van het project, krijgt voor het prijscriterium meer punten. Voorts betoogt de verzoekende partij dat, ook wat de kwaliteitscomponent betreft, de verwerende partij voorbijgaat aan het feit dat ook voor die criteria de verzoekende partij de beste score behaalde. Eveneens betwist zij dat de impact van het tweede subprijscriterium “prijsbepaling vaste kost financiering” op 20 punten niet dermate significant zou zijn. Immers, de beoordelingswijze van dit subcriterium heeft tot gevolg dat de hogere score die de verzoekende partij behaalt voor het eerste subprijscriterium, en voor alle overige gunningscriteria, ongedaan wordt gemaakt en dat verzoekende partij een disproportioneel kleiner voordeel haalt uit het eerste subprijscriterium, waarin die “vaste kost financiering” nochtans eveneens begrepen zit. Zij herhaalt dat de vrije beoordelingsruimte van de verwerende partij wel degelijk wordt begrensd door de verplichting om in gunningscriteria te voorzien die tot doel hebben om de economisch meest voordelige offerte te bepalen, door de verplichting om te voorzien in een prijscriterium dat een positieve evenredigheid inhoudt tussen een lage prijs en een hoge score en op grond waarvan disproportionele puntentoekenningen worden vermeden en door de beginselen van behoorlijk bestuur. Ten slotte betwist de verzoekende partij nog dat de punten voor het tweede subprijscriterium correct werden toegekend op grond van een logische en verantwoorde mathematische formule. Op de eerste plaats herhaalt zij dat de beoordelingswijze niet verantwoord is en dat dit alleen al blijkt uit het feit dat een financieringskost van 40 euro reeds een puntenverschil van 20 oplevert ten opzichte van een inschrijver die een nulprijs aanbiedt als vaste financieringskost. Ten tweede heeft de verwerende partij deze beoordelingsmethode volgens haar ook foutief toegepast: er werd niet van de laagste financieringskost, en die dus het XII-8430-13/20 maximum van 20 punten scoort, 0,01% berekend, maar wel van het verschil tussen de betrokken financieringskosten; bij het berekenen van die 0,01% op dat verschil, namelijk 28.986 euro, heeft de verwerende partij voorts een deling doorgevoerd – 28.986,00 / 0,0001 – terwijl dit een vermenigvuldiging had moeten zijn – 28.986,00 x 0.
  2. Zij besluit dat indien de verwerende partij de formule correct zou hebben toegepast “dan had zij vooreerst vastgesteld dat deze de facto onbruikbaar is in het geval een nulprijs wordt geboden, aangezien 0,01% van 0 steeds 0 is, waardoor ook de uiteindelijk in aftrok te brengen punten bij de inschrijvers met een hogere vaste financieringskost 0 is. In dat geval had ook verzoekende partij dus een score van 20/20 behaald. Ook dit toont minstens aan dat het prijscriterium ongeschikt was om de inschrijver met de economisch meest voordelige offerte te bepalen”.
  3. In haar laatste memorie, na een voor haar negatief uitvallend auditoraatsverslag, doet de verwerende partij nog gelden dat, rekening houdend met het gegeven dat het voorwerp van de opdracht strekt tot de bouw en de financiering van de vernieuwing en uitbreiding van een basisschool, het niet meer dan vanzelfsprekend is dat zij de aandacht wenste te vestigen op de vaste kost van de financiering; vandaar, zo vervolgt zij, dat het eerste subprijscriterium focust op de kostprijs van de werkzaamheden en het tweede op de financieringscomponent van de opdracht. Voorts blijft zij erbij dat de beoordelingsmethodiek voor het tweede subprijscriterium, die zij zelfs voorafgaandelijk heeft bekendgemaakt in het bijzonder bestek, verantwoord en logisch is en dat zij die ook juist heeft toegepast bij de puntentoekenning aan de verzoekende partij. Het puntenverschil is logisch volgens haar, aangezien een inschrijver een nulprijs heeft opgegeven, die daarenboven verantwoordbaar is. XII-8430-14/20 Zij is eveneens van mening dat zij door de methode op voorhand bekend te maken – “de Dimarso-doctrine indachtig” – zelfs verder is gegaan dan redelijkerwijze van haar mocht worden verwacht. Het komt haar ook vreemd voor dat de verzoekende partij al die tijd zich nooit enige vraag heeft gesteld bij de aangewende gunningscriteria, laat staan de weging en beoordelingswijze ervan. Zij betwist ook dat zij bij de concrete toepassing ervan één van de parameters verkeerd zou hebben ingevuld en een foutieve bewerking zou hebben uitgevoerd. Zij besluit dan ook dat zij in geen geval de grenzen van haar discretionaire beoordelingsbevoegdheid heeft overschreden bij het kiezen van de gunningscriteria en het determineren van de weging samen met de vaststelling van de beoordelingsmethode. Beoordeling
  4. De exceptie die de verwerende partij hier herhaalt, werd hiervoor reeds onder het randnummer 6 verworpen.
  5. De juridische constructie inzake de financiering, die in het bestek is opgenomen, voorziet in de ondertekening van een opstalovereenkomst tussen de aanbestedende overheid en de gekozen inschrijver bij de aanvang van de werken. In deze overeenkomst krijgt de gekozen inschrijver een opstalrecht op de terreinen die eigendom zijn van de aanbestedende overheid. Er wordt in het bestek vermeld: “Gelet op de functionele en hierdoor beperkte bestemming van het opstalrecht voor de inschrijver/opstalhouder, namelijk de verwezenlijking van het project in opdracht van en voor rekening van het bestuur gevolgd door de verkoop ervan zonder dat de opstalhouder zijn recht inhoudelijk anders kan invullen, wordt het opstalrecht ten kosteloze titel toegestaan” en “Het opstalrecht wordt gegeven voor een duurtijd vanaf de ondertekening van de authentieke akte tot de dag van de voorlopige oplevering van het totale project”. Bij de voorlopige XII-8430-15/20 oplevering waaraan de betaling van de totale kostprijs als aankoopsom is verbonden, houdt het opstalrecht op en grijpt er een automatische eigendoms- overdracht van de opgetrokken gebouwen plaats van de inschrijver naar de aanbestedende overheid. Het luik financiering betreft aldus een met het bouwen zelf verbonden termijn. De uitvoeringstermijn is bepaald op maximaal 375 werkdagen zodat de duur van de opstalovereenkomst en het financieren ook daartoe is beperkt.
  6. Bij een offerteaanvraag behoort het tot de beslissingsruimte van de aanbestedende overheid om de volgens haar best geschikte gunningscriteria en beoordelingsmethodiek te kiezen. De Raad van State mag niet in de plaats van het bestuur de gunningscriteria en de beoordelingsmethode bepalen, maar mag, des- gevraagd, de gunningscriteria en hun beoordelingsmethode op hun rechtmatig- heid toetsen, hetgeen onder meer inhoudt de mate waarin de gunningscriteria en hun beoordelingsmethodiek geschikt zijn om de economisch meest voordelige offerte aan te wijzen. Overeenkomstig artikel 25, eerste lid, van de voormelde wet van 15 juni 2006 dient, “[w]anneer de aanbestedende overheid beslist de opdracht te plaatsen bij offerteaanvraag, […] te worden gegund aan de inschrijver die de regelmatige offerte heeft ingediend die de economisch voordeligste is vanuit het oogpunt van de aanbestedende overheid, rekening houdende met de gunnings- criteria”. Deze gunningscriteria dienen dan ook relevant en proportioneel te zijn ten opzichte van de economisch meest voordelige offerte.
  7. Er worden vijf gunningscriteria in het bestek vermeld: vier in verband met de kwaliteit, samen op 70 punten en één in verband met de prijs met twee subcriteria en met een totaalgewicht van 60 punten. XII-8430-16/20 Dit prijscriterium is dus opgedeeld in twee subcriteria, namelijk “prijsbepaling kostprijs” en “prijsbepaling vaste kost”, waaraan een gewicht van respectievelijk 40 en 20 punten is toegekend.
  8. Alvast is bij de beoordeling van het tweede subprijscriterium, namelijk “prijsbepaling vaste kost”, de in het bestek opgegeven methodiek niet correct toegepast in het gunningsverslag. Bij de in dit verslag gehanteerde formule waarin een verschil in euro, hier 28.986 euro, wordt gedeeld door de factor 0.0001, is het resultaat voor de offerte van de verzoekende partij 20 – 144.930.000 =
  9. Zelfs mocht de nv De Brandt een financieringskost in euro hebben opgegeven van 28.900 euro en het verschil met die van de verzoekende partij aldus slechts 86 euro zou zijn dan nog was het eindresultaat voor de offerte van de verzoekende partij 20 – 430.000 =
  10. Zoals de verzoekende partij hier terecht opmerkt, is de formule in het gunningsverslag geen mathematisch correcte omzetting van de in het bestek aangegeven methode van “per verschil [tussen de geboden financieringskosten] van 0,01 % zal het maximum met 0,5 punt verminderd worden”; minstens is de in het verslag gehanteerde formule disproportioneel en leidt ze tot een vertekening van de verhouding tussen de twee subprijscriteria waarbij een miniem verschil in de vaste kost financiering disproportioneel bevoordeeld wordt tegenover een veel substantiëler verschil in de totale kostprijs. De verwerende partij maakt hier ook helemaal niet duidelijk wat precies moet worden begrepen onder het “verschil” tussen de kosten: de vraag rijst of dit dient te worden begroot in euro ofwel een percentage is, eventueel een lastenpercentage. Om die reden alleen reeds is het beroep tegen de gunnings- beslissing gegrond.
  11. Fundamenteler echter stelt de verzoekende partij het subcri- terium zelf in vraag en meent zij dat het in niets bijdraagt tot de bepaling van de economisch meest voordelige offerte, temeer omdat deze vaste kost financiering, die deel uitmaakt van de totale prijs die de verwerende partij bij de voorlopige XII-8430-17/20 oplevering dient te betalen, aldus reeds deel uitmaakt van de som die de grondslag is van het eerste subcriterium. Ook hier mag de verzoekende partij worden bijgevallen. Met het tweede prijssubcriterium wenst de verwerende partij de goedkoopste financiering te detecteren en te belonen. Te dezen is het met de opstalovereenkomst de bedoeling dat de inschrijver de bouwkost volledig voorschiet tot de voorlopige oplevering; deze financiële inspanning, die door de inschrijver moet worden begroot in de offerte, wordt beoordeeld op 20 punten terwijl de totale kost, voormelde financiering inbegrepen, wordt beoordeeld op 40 punten. De verwerende partij laat volledig na de meerwaarde van het tweede subprijscriterium ten opzichte van het doel, namelijk het aanwijzen van de economisch meest voordelige offerte, toe te lichten en verschuilt zich nietszeggend achter haar beoordelingsruimte. De kost van de financiering die de verwerende partij hoe dan ook draagt in de totale aankoopsom, wordt beoordeeld in het eerste subprijscriterium; de verwerende partij toont niet aan dat het hiernaast apart beoordelen van die financiering met het tweede subprijscriterium tot het voornoemde doel bijdraagt. De detectie van de financieringskost is overigens een heikele opdracht; het drukken van deze kost in functie van dit subcriterium kan artificieel zijn en bijvoorbeeld tot een verhoging van de totale kost leiden die volledig anders wordt gewaardeerd. Zoals de verzoekende partij terecht opmerkt, leidt het nogmaals apart evalueren van deze financieringskost via het tweede subprijscriterium hier tot een averechts effect doordat het hier al dan niet bij een inschrijver artificieel laag begroten van deze financieringskost een andere inschrijver die globaal beduidend goedkoper is, disproportioneel benadeelt. Te dezen is de totale prijs van de verzoekende partij 159.852,84 euro – grondslag voor het eerste XII-8430-18/20 subcriterium en, btw en financieringskost inbegrepen – goedkoper dan die van de nv De Brandt terwijl de nv De Brandt een financieringskost opgeeft van nul euro en de verzoekende partij hiervoor 28.986 euro begroot. Zo ook is het even problematisch en disproportioneel om 20 van de 60 punten inzake het prijscriterium aan de beoordeling van een in casu volstrekt marginale kost zoals de beperkt gevraagde financiering tijdens de bouw, toe te kennen.
  12. Hieruit blijkt dus dat de puntentoekenning voor het tweede subprijsciterium, op 20 punten, de totale score compleet heeft doen kantelen in het nadeel van de verzoekende partij. Abstractie gemaakt van de nulscore op dit subcriterium, behaalde de verzoekende partij 105,3 punten op 110, de gekozen inschrijver 101,12 punten op
  13. De verzoekende partij heeft dan ook belang bij dit middel; niet enkel is de scoretoekenning op dit tweede prijssubcriterium bepalend voor de eindscore, het middel tast het bestek zelf fundamenteel aan. Het gegrond bevinden van het middel leidt tot de nietigverklaring van de gunningsbeslissing; aangezien echter het bestek zelf onwettig is bevonden, wordt de impliciete weigering om de opdracht te gunnen aan de verzoekende partij niet vernietigd. BESLISSING
  14. De Raad van State vernietigt de beslissing van 30 juni 2017 van de gemeente Kortenberg waarbij de opdracht “Promotieovereenkomst Bouw en Financiering” vernieuwing en uitbreiding basisschool „De Boemerang Meerbeek‟ wordt gegund aan de nv De Brandt. XII-8430-19/20
  15. De Raad van State verwerpt het beroep voor het overige.
  16. De verwerende partij wordt verwezen in de kosten van het beroep tot nietigverklaring, begroot op een rolrecht van 200 euro en een rechtsplegings- vergoeding van 700 euro, die verschuldigd is aan de verzoekende partij. Dit arrest is uitgesproken te Brussel, in openbare terechtzitting van 5 april 2019, door de Raad van State, XIIe kamer, samengesteld uit: Dierk Verbiest, kamervoorzitter, Johan Bovin, staatsraad, Pierre Barra, staatsraad, bijgestaan door Silja Doms, griffier. De griffier De voorzitter Silja Doms Dierk Verbiest XII-8430-20/20 PDF document ECLI:BE:RVSCE:2019:ARR.244.191 Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab <div

🔗 Vers la source officielle

AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.