Arrest 244523 - Overheidsopdrachten - 16/05/2019

id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab Raad van State Vonnis/arrest van 16 mei 2019 ECLI nr: ECLI:BE:RVSCE:2019:ARR.244.523 Rolnummer: A. 227914/XII-8723 Zaak: Arrest 244523 - Overheidsopdrachten - 16/05/2019 Rechtsgebied: Bestuursrecht Invoerdatum: 2019-05-17 Raadplegingen: 69 - laatst gezien 2026-06-21 22:59 Fiche Arrest nr 244.523 van 16 mei 2019 Overheidsopdrachten en openbare werken - Overheidsopdrachten Beslissing : Verwerping Inwilliging tussenkomst Thesaurus CAS: RAAD VAN STATE UTU-thesaurus: PUBLIEK EN ADMINISTRATIEF RECHT - RAAD VAN STATE - Arresten (Raad van State) Tekst van de beslissing RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK VOORZITTER VAN DE XIIe KAMER nr. 244.523 van 16 mei 2019 in de zaak A. 227.914/XII-8723 In zake: de NV TERRA ENGINEERING & CONSULTANCY bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Rika Heijse kantoor houdend te 9052 Zwijnaarde Dorpsstraat 1 bij wie woonplaats wordt gekozen tegen: de OPENBARE VLAAMSE AFVALSTOFFEN- MAATSCHAPPIJ bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Joris Wouters kantoor houdend te 2018 Antwerpen Mechelsesteenweg 27 bij wie woonplaats wordt gekozen Tussenkomende partij: de NV WITTEVEEN+BOS BELGIUM bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Peter Flamey kantoor houdend te 2018 Antwerpen Jan Van Rijswijcklaan 16 bij wie woonplaats wordt gekozen -------------------------------------------------------------------------------------------------- I. Voorwerp van de vordering

1. De vordering, ingesteld op 17 april 2019, strekt tot de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van: “- de beslissing van [de] Administrateur-generaal van de Openbare Vlaamse Afvalstoffenmaatschappij van 29 maart 2019, inzake de XII-8723-1/27 overheidsopdracht voor de raamovereenkomst van diensten „VOCl-verontreinigingen, fase BBO, BSP en BSW (Particulieren)‟, met besteknummer RO171201, waarbij de offerte van [de nv Terra Engineering & Consultancy] als substantieel onregelmatig en vervolgens nietig wordt verklaard en niet voor verdere beoordeling wordt meegenomen, - de beslissing van [de] Administrateur-generaal van de Openbare Vlaamse Afvalstoffenmaatschappij van 29 maart 2019, inzake de toewijzing van de overheidsopdracht voor de raamovereenkomst van diensten „VOCl-verontreinigingen, fase BBO, BSP en BSW (Particulieren)‟, met besteknummer RO171201, aan de naamloze vennootschap Witteveen+Bos, alsook het gunningsverslag d.d. 20 maart 2019 dat integraal deel uitmaakt van die beslissing, - de impliciete beslissing om de voormelde overheidsopdracht niet aan TEC NV te gunnen.” II. Verloop van de rechtspleging
2. De verwerende partij heeft een nota ingediend. Met een verzoekschrift van 30 april 2019 heeft de nv Witteveen+Bos Belgium gevraagd om in het administratief kort geding te mogen tussenkomen. De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 9 mei 2019, om 11.00 uur. Staatsraad Johan Bovin heeft verslag uitgebracht. Advocaat Rika Heijse, die verschijnt voor de verzoekende partij, advocaat Joris Wouters, die verschijnt voor de verwerende partij, en advocaten Peter Flamey en Glenn Declercq, die verschijnen voor de tussenkomende partij, zijn gehoord. Eerste auditeur Inge Vos heeft een met dit arrest eensluidend advies gegeven. XII-8723-2/27 Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari
3. III. Feiten 3.
4. De Openbare Vlaamse Afvalstoffenmaatschappij (OVAM) schrijft een overheidsopdracht uit voor de aanneming van diensten met als voorwerp het sluiten van een raamovereenkomst: VOCl-verontreinigingen, fase BBO, BSP en BSW (Particulieren). 3.
5. De opdracht wordt gegund door middel van een openbare procedure en bekendgemaakt in het Bulletin der Aanbestedingen van 4 juni 2018 en het Supplement op het Publicatieblad van de Europese Unie van 5 juni
6. 3.
7. Op de opdracht is het bijzonder bestek “Raamovereenkomst: VOCl-verontreinigingen, fase BBO, BSP en BSW (Particulieren), met besteknummer RO171201, van toepassing. Het bestek bevat onder punt de 1.4.2 de volgende bepaling inzake afwijkingen op de bepalingen toepasselijk op deze opdracht : “ .” XII-8723-3/27 De afwijkingsbepaling waarnaar wordt verwezen, luidt als volgt : “ .” Inzake onvoorziene omstandigheden tijdens de uitvoering van de opdracht bepaalt het bestek het volgende : “ .” XII-8723-4/27 Daarnaast bevat het bestek ook de volgende bepaling aangaande feiten van de aanbestedende overheid en van de opdrachtnemer: “ .” Het bestek vermeldt voorts de volgende gunningscriteria :
8. Inschrijvingsbedrag 60 punten
9. Plan van aanpak 40 punten 2.1 Teamsamenstelling, expertise, referenties 20 punten 2.2 Extra expertise 5 punten 2.3 Nota – Kwaliteit 7,5 punten 2.4 Nota - Timing 7,5 punten. XII-8723-5/27 Het subgunningscriterium “Timing” wordt in het bestek als volgt toegelicht : “ .” 3.
10. Vier inschrijvers dienen een offerte in, waaronder de verzoekende partij. 3.
11. Op 30 november 2018 beslist de verwerende partij om de opdracht te gunnen aan de nv Witteveen+Bos Belgium. Zowel de verzoekende partij als de nv ABO stellen hiertegen een beroep in bij de Raad van State, waarna de verwerende partij op 30 januari 2019 overgaat tot de intrekking van de gunningbeslissing van 30 november
12. 3.
13. In het kader van de beoordeling van de regelmatigheid van de offertes wordt in het gunningsverslag van 20 maart 2019 het volgende opgemerkt : “ XII-8723-6/27 XII-8723-7/27 XII-8723-8/27 .” De offerte van een andere inschrijver wordt geweerd in het kader van het prijsonderzoek. Na toetsing van de twee regelmatig bevonden offertes aan de gunningscriteria, wordt voorgesteld om de opdracht te gunnen aan de nv Witteveen+Bos Belgium. 3.
14. Op 29 maart 2019 beslist de verwerende partij om de opdracht overeenkomstig het gunningsverslag te gunnen aan de nv Witteveen+Bos Belgium. 3.
15. Met een aangetekend schrijven en een e-mailbericht van 2 april 2019 deelt de verwerende partij aan de verzoekende partij mee dat de opdracht werd gegund aan de nv Witteveen+Bos Belgium. IV. Tussenkomst
16. De nv Witteveen+Bos Belgium blijkt voordeel te halen uit de bestreden beslissingen en heeft er belang bij dat de vordering wordt afgewezen. Bijgevolg moet haar verzoek tot tussenkomst worden ingewilligd. V. Schorsingsvoorwaarden 5.
17. Krachtens artikel 17, §§ 1 en 4, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State kan tot schorsing van de tenuitvoerlegging bij uiterst dringende noodzakelijkheid slechts worden besloten onder de dubbele voorwaarde dat minstens één ernstig middel wordt aangevoerd dat de nietigverklaring van de akte of het reglement prima facie kan verantwoorden en dat een uiterst dringende XII-8723-9/27 noodzakelijkheid voorhanden is die onverenigbaar is met de behandelingstermijn van de gewone vordering tot schorsing. 5.
18. Te dezen is evenwel ook de wet van 17 juni 2013 „betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten en concessies‟ van toepassing. Krachtens artikel 15, eerste lid, van die wet kan de uitvoering worden geschorst van de thans bestreden beslissingen in aanwezigheid van een ernstig middel of een klaarblijkelijke onwettigheid. Overeenkomstig artikel 15, tweede lid, echter wordt de vordering tot schorsing voor de Raad van State uitsluitend ingesteld volgens een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid. Er dient te dezen dan ook enkel nog te worden onderzocht of minstens één ernstig middel wordt aangevoerd, dan wel een klaarblijkelijke onwettigheid aanwezig is, die de nietigverklaring van de bestreden beslissingen kan verantwoorden. VI. Onderzoek van de middelen A. Eerste middel Uiteenzetting van het middel 6.
19. In een eerste middel voert de verzoekende partij de schending aan van artikel 9, § 1, 3°, en artikel 38/11 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 „tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten‟ (hierna: koninklijk besluit uitvoering). De verzoekende partij betoogt dat in de bepaling 1.10.13.4 van het bestek een reeks afwijkingen van artikel 38/11 van het koninklijk besluit XII-8723-10/27 uitvoering zijn opgenomen, terwijl het overeenkomstig artikel 9, § 1, 3°, van dit koninklijk besluit verboden is om af te wijken van de bepalingen van artikel 38/
20. Artikel 38/11 van het koninklijk besluit uitvoering biedt volgens haar een bijzondere bescherming aan de opdrachtnemer en de opdrachtgever doordat de feiten en fouten die ten laste van de wederpartij kunnen worden gelegd, aanleiding geven tot drie vormen van herziening van de overheidsopdracht : 1° de aanpassing van de contractuele bepalingen, inclusief de verlenging of de inkorting van de uitvoeringstermijnen; 2° een schadevergoeding; 3° een verbreking van de opdracht. Het betreft volgens haar een essentiële bepaling van de “Algemene Uitvoeringsregels” in functie van het behoud van het contractueel evenwicht van de overeenkomst, hetgeen ook wordt bevestigd door het absoluut verbod vervat in artikel 9, § 1, 3°, van het koninklijk besluit uitvoering om inhoudelijk van dit artikel af te wijken. In artikel 1.10.13.4 van het bijzonder bestek wordt de inhoud van dit artikel 38/11 van het koninklijk besluit uitvoering volgens de verzoekende partij op meerdere punten gewijzigd, waarbij de rechten van de opdrachtnemer op substantiële wijze worden beknot doordat de aanbesteder zich uitvoerig exonereert voor bepaalde aan hem toerekenbare feiten of fouten. De opdrachtnemer kan in die gevallen geen recht op de toepassing van het herzieningsmechanisme inroepen. Zo sluit de derde alinea van artikel 1.10.13.4 van het bijzonder bestek volgens haar het recht op herziening uit in een aantal gevallen die heel specifiek de fout van de opdrachtgever of een feit ten laste van de opdrachtgever betreffen, namelijk: - in geval van een feit of fout ten laste van de opdrachtgever waardoor de opdrachtgever bij de opvolging en uitvoering van de opdracht slechts over een beperkte inzetbaarheid van eigen personeel of eigen materiaal beschikt; - in geval van schending van de eigen informatie- en zorgvuldigheidsplicht bij de opmaak van het bestek: de nadelige gevolgen van het ontbreken van gegevens die XII-8723-11/27 de opdrachtgever bij aanbesteding diende te verstrekken worden op de inschrijver afgewenteld; - in geval van een specifieke toestand van de terreinen (die niet uit de aanbestedingsdocumenten bleek of door het handelen van de opdrachtgever veroorzaakt) en die de uitvoering van de opdracht voor de opdrachtnemer moeilijker, duurder of langer maken. Verder bevat de tweede alinea van artikel 1.10.13.4 van het bestek volgens haar een onbegrijpelijke clausule waarbij het de opdrachtnemer verboden is om zich op bepaalde feiten die hem toerekenbaar zijn te beroepen. Deze clausule druist volgens de verzoekende partij in tegen de geest van het artikel 38/11 van het koninklijk besluit uitvoering. Zelfs indien deze bepaling zou moeten worden gelezen als een verschrijving waarbij de nalatigheden, vertragingen of feiten ten laste van de opdrachtgever worden bedoeld, dan nog is de bepaling volgens haar onwettig wegens een verboden afwijking van artikel 38/11 van het koninklijk besluit uitvoering, dat voorziet in drie wijzen van herstel van het contractueel evenwicht, terwijl in deze bepaling van het bijzonder bestek er slechts twee wijzen van herstel zijn opgesomd. De verbreking van het contract is in het bijzonder bestek uitgesloten. De bestreden beslissingen zijn volgens de verzoekende partij dan ook gesteund op een onwettig en nietig bestek en om deze reden zelf ook onwettig en nietig. Beoordeling 6.
21. In het eerste middel betoogt de verzoekende partij in essentie dat artikel 1.10.13.4 van het bijzonder bestek onwettig is en dat aangezien de bestreden beslissingen op een onwettig en nietig bestek gesteund zijn, ze zelf ook onwettig en nietig zijn. XII-8723-12/27 6.
22. Artikel 38 van het koninklijk besluit uitvoering, bepaalt: “Een wijziging mag zonder nieuwe plaatsingsprocedure worden aange- bracht, wanneer de wijziging ongeacht de geldelijke waarde ervan, in de oorspronkelijke opdrachtdocumenten was voorzien in een duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige herzieningsclausule. De herzieningsclausules omschrijven het toepassingsgebied en de aard van de mogelijke wijzigingen alsmede de voorwaarden waaronder deze kunnen worden gebruikt. Zij voorzien niet in wijzigingen die de algemene aard van de opdracht of raamovereenkomst kunnen veranderen.” Artikel 38/11 van het koninklijk besluit uitvoering, zoals ingevoegd bij koninklijk besluit van 22 juni 2017, heeft betrekking op “Feiten van de aanbesteder en van de opdrachtnemer”, en bepaalt: “De opdrachtdocumenten voorzien in een herzieningsclausule, zoals bepaald in artikel 38, waarin de modaliteiten voor de herziening van de voorwaarden van de opdracht worden bepaald wanneer de aanbesteder of de opdrachtnemer ten gevolge van nalatigheden, vertragingen of welke feiten ook die ten laste van de andere partij kunnen worden gelegd, een vertraging of een nadeel heeft geleden. De in het eerste lid bedoelde herziening kan bestaan uit één of meerdere van volgende maatregelen: 1° de aanpassing van de contractuele bepalingen, inclusief de verlenging of de inkorting van de uitvoeringstermijnen; 2° een schadevergoeding; 3° een verbreking van de opdracht. Indien de opdrachtdocumenten geen herzieningsclausule bevatten als bedoeld in het eerste lid, wordt de regeling vervat in tweede lid geacht van rechtswege van toepassing te zijn.” Deze bepaling wordt in het Verslag aan de Koning als volgt toegelicht: “Art. 38/
23. Deze bepaling heeft betrekking op de herziening van de opdracht wanneer de aanbesteder of de opdrachtnemer ten gevolge van nalatigheden, vertragingen of welke feiten ook die ten laste van één van beide kunnen worden gelegd, een vertraging of een nadeel heeft geleden. Het betreft een samenvoeging van de artikelen 54 en 60, eerste lid, van het koninklijk besluit van 14 januari
24. Ook omtrent deze hypothese zal voortaan een herzieningsclausule, zoals bepaald in artikel 38, moeten worden opgenomen in de opdrachtdocumenten. Ook hier is voorzien in een terugvaloptie en geldt dat, indien in weerwil van de verplichting toch geen dergelijke clausule zou zijn opgenomen in de opdrachtdocumenten, dan de XII-8723-13/27 regeling van rechtswege van toepassing moet worden geacht (de ganse regeling vervat in artikel 38/11). De verbreking van de opdracht is geen wijziging van de opdracht. In voorkomend geval voldoet de clausule op de volgende wijze aan de voorwaarden van artikel 38: - toepassingsgebied: nalatigheden, vertragingen of welke feiten ook die ten laste van de aanbesteder of de opdrachtnemer kunnen worden gelegd; - aard van de wijzigingen: herziening van de opdracht, zijnde verlenging of inkorting van de uitvoeringstermijn, schadevergoeding of verbreking van de opdracht; - voorwaarden: de formaliteiten van de artikelen 38/14 tot 38/16 zijn van toepassing (die op hun beurt een overname zijn van de artikelen 52 en 53 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013).” Overeenkomstig artikel 9, § 1, 3°, van het koninklijk besluit uitvoering mag, overeenkomstig de artikelen 5, 6, §§ 1 tot 3, en 7 niet worden afgeweken van de bepalingen van de artikelen 38/8, 38/9, § 4, 38/10, § 4, 38/11 tot 38/18, voor zover deze toepasselijk zijn. 6.
25. In het middel gaat de verzoekende partij er zonder meer van uit dat een eventuele onwettigheid van de betrokken herzieningsclausule in het bestek zou leiden tot de integrale nietigheid van het bestek en dienvolgens ook tot de nietigheid van de bestreden beslissingen. Deze argumentatie lijkt prima facie echter niet te kunnen worden bijgevallen. 6.
26. De bestreden beslissingen tot onregelmatigverklaring van de offerte van de verzoekende partij en tot gunning van de opdracht aan een andere inschrijver, steunen prima facie immers niet op artikel 1.10.13.4 van het bijzonder bestek, welke bepaling immers uitvoering beoogt te geven aan artikel 38/11 van het koninklijk besluit uitvoering en dat betrekking heeft op de herziening van de opdracht. In het gunningsverslag wordt in de motivering waarom de offerte van de verzoekende partij als substantieel onregelmatig wordt verklaard, er in de eerste plaats op gewezen dat het bestek het groot belang van de uitvoerings- termijnen benadrukt. Daarbij worden een heel aantal besteksbepalingen opgesomd. Opgemerkt wordt dat wanneer een offerte wordt ingediend derhalve zonder meer in voldoende personeel en middelen dient te worden voorzien om de opdracht te XII-8723-14/27 kunnen uitvoeren conform de voorwaarden van het bestek, met inbegrip van de daarin vooropgestelde termijnen. Prima facie wordt hier slechts naar artikel 1.10.13.4 van het bestek verwezen als een van de besteksbepalingen waaruit volgens de verwerende partij het groot belang blijkt dat gehecht wordt aan de uitvoeringstermijnen en de noodzaak om voldoende personeel en middelen te voorzien om de opdracht te kunnen uitvoeren conform het bestek. Een eventuele onwettigheid van artikel 1.10.13.4 van het bestek lijkt met andere woorden geen afbreuk te doen aan het motief dat het bestek het groot belang van de uitvoeringstermijnen benadrukt en vereist dat voldoende personeel en middelen worden voorzien om de opdracht te kunnen uitvoeren conform de vooropgestelde termijnen. Ook zonder verwijzing naar deze specifieke besteksbepaling blijft – en dit op grond van de verwijzing naar al de overige besteksbepalingen – op het eerste gezicht deze vaststelling immers overeind. Hetzelfde geldt wat de verwijzing in de motivering in het gunningsverslag onder punt 4 betreft, waar wordt opgemerkt dat het feit dat er onvoldoende personeel of materiaal kan worden ingezet geen onvoorziene omstandigheid kan uitmaken waarop een inschrijver zich kan beroepen om termijnverlenging te vragen, en die dus in wezen betrekking heeft op artikel 1.10.13.3 van het bestek dat specifiek betrekking heeft op onvoorziene omstandigheden. Een eventuele onwettigheid van artikel 1.10.13.4 van het bestek lijkt evenmin afbreuk te doen aan dit motief. 6.
27. Bovendien geeft de verzoekende partij niet aan op welke wettelijke of reglementaire bepaling zij haar argumentatie steunt dat een eventuele onwettigheid van de betrokken besteksbepaling zou leiden tot de onwettigheid en de nietigheid van het integrale bestek. Zo bevat artikel 38/11 van het koninklijk besluit uitvoering immers een terugvaloptie waar in het laatste lid wordt bepaald dat “[i]ndien de opdrachtdocumenten geen herzieningsclausule bevatten als bedoeld in het eerste lid, de regeling vervat in tweede lid geacht [wordt] van rechtswege van toepassing te zijn”. XII-8723-15/27 Dit impliceert luidens het Verslag aan de Koning bij deze bepaling dat, indien in weerwil van de verplichting toch geen dergelijke clausule zou zijn opgenomen in de opdrachtdocumenten, dan de ganse regeling vervat in artikel 38/11 van het koninklijk besluit uitvoering van rechtswege van toepassing moet worden geacht. Voorts wijst de verwerende partij er prima facie terecht op dat ook in artikel 9 van het koninklijk besluit uitvoering de sanctie van nietigheid niet wordt vermeld, doch dat met betrekking tot de aldaar vermelde ongeoorloofde afwijkingen wordt bepaald dat ze voor niet-geschreven moeten worden gehouden. Ook in het licht van het voorgaande lijkt de argumentatie van de verzoekende partij dat een eventuele onwettigheid van de betrokken besteks- bepaling zou leiden tot de integrale nietigheid van het bestek en dienvolgens van de bestreden beslissingen prima facie niet te kunnen worden bijgevallen. 6.
28. Daargelaten de vraag naar de wettigheid van de betrokken besteksclausule, lijkt het eerste middel dan ook niet tot schorsing van de bestreden beslissingen te kunnen leiden. 6.
29. Het eerste middel is dan ook niet ernstig. B. Tweede middel Uiteenzetting van het middel 6.
30. In een tweede middel voert de verzoekende partij de schending aan van artikel 76 van het koninklijk besluit van 18 april 2017 „plaatsing overheidsopdrachten in de klassieke sectoren‟ (hierna: koninklijk besluit plaatsing 2017), van artikel 9, § 1, 3°, van het koninklijk besluit uitvoering, van de zorgvuldigheidsplicht en de materiëlemotiveringsplicht als beginselen van behoorlijk bestuur. De verzoekende partij betoogt dat de bestreden gunnings- beslissing haar offerte als substantieel onregelmatig uitsluit en nietig verklaart XII-8723-16/27 wegens een beweerd onduidelijk voorwaardelijk aanbod met tegenstrijdigheden, alsook omwille van strijdigheid met artikel 1.10.13.4 van het bestek. Zij stelt echter dat haar offerte enkel een concretisering en verduidelijking van mogelijke situaties van onvoorzienbare omstandigheden bevat, zonder een voorwaardelijk aanbod te formuleren, zodat het niet strijdig is met artikel 1.10.13.4 van het bestek, dat bovendien zelf door nietigheid is aangetast wegens strijdigheid met artikel 9, § 1, 3°, van het koninklijk besluit uitvoering, en dus minstens voor ongeschreven moet worden gehouden. Volgens de verzoekende partij strookt de beoordeling van haar offerte in het gunningsverslag niet met de eisen van het bestek, de werkelijke inhoud en draagwijdte van haar offerte, de juiste interpretatie en toepassing van artikel 76 van het koninklijk besluit plaatsing 2017 en de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit artikel 38/11 van het koninklijk besluit uitvoering. De verzoekende partij betoogt in essentie dat het bestek onder artikel 1.10.13.3 een specifiek voorschrift bevat inzake onvoorziene omstandig- heden bij de uitvoering van de opdracht en dat zij in de nota gevoegd bij haar offerte in het kader van de beoordeling van het subgunningscriterium “Timing” geen voorbehoud formuleert, maar slechts de gevallen concretiseert waarin zij zich het recht voorbehoudt om een onvoorziene omstandigheid in te roepen en conform dit artikel 1.10.13.3 van het bestek een termijnverlenging te vragen. Zij claimt hiermee volgens haar ook niet de verworvenheid van de termijnverlening omdat er slechts sprake is van “een argument” om de termijn te verlengen. Verder stelt zij evenmin de verdere uitvoering van de opdracht afhankelijk te maken van het bekomen van een termijnverlenging, doch enkel dat het om een “argument” gaat om termijnverlenging te vragen. In die zin is er volgens haar dan ook geen sprake van een onduidelijk voorstel of een tegenstrijdig voorstel. Zij wijst erop dat zij onder de bijlage 5 in haar offerte – in het licht van het subgunningscriterium 2.3 kwaliteitsborging – heeft bevestigd dat zij met de huidige personeelsbezetting over voldoende ervaren mensen in de verschillende domeinen beschikt om voor iedere deelopdracht een vlotte en kwaliteitsvolle afhandeling van een dossier te XII-8723-17/27 kunnen garanderen. Los daarvan heeft zij bevestigd dat ook naar termijn toe vooraf met de opdrachtgever de nodige garanties kunnen worden afgesproken. Ook benadrukt zij dat onder het subgunningscriterium 2.4 uitdrukkelijk werd gevraagd naar de maatregelen die de inschrijver zal nemen indien er zich tijdens de uitvoering van de opdracht een vertraging voordoet. De verwerende partij houdt volgens haar dan ook ten onrechte voor dat de uitvoeringstermijnen in het bestek als substantieel zijn aangemerkt. Meer nog, het bestek houdt rekening in artikel 1.10.13.3 met mogelijke vertraging en het voorziet in een compensatiemechanisme dat bestaat uit termijnverlenging. Het zich voorbehouden van het vragen van een termijnverlenging indien er door onvoorziene omstandigheden een vertraging zou optreden, houdt volgens haar dan ook geen voorwaardelijk aanbod in tot uitvoering van de opdracht. Evenmin formuleert zij een voorbehoud omtrent de inzet van materiaal en personeel. De inzet van materiaal en personeel is volgens haar immers verduidelijkt in de schema‟s met de streeftermijnen en uiterste termijnen. Enkel in de gevallen waar contractueel volgens artikel 1.10.13.3 van het bestek een termijnverlenging kan worden gevraagd, behoudt zij zich het recht voor dit eventueel te zullen doen, hetgeen volgens de verzoekende partij louter een toepassing is van de contractuele rechten en plichten die in het bijzonder bestek zijn opgenomen. De gelijkheid onder de inschrijvers is volgens de verzoekende partij evenmin in het gedrang gebracht. In de mate dat er geen voorwaarde voorligt, kan er volgens haar ook geen hindernis zijn om haar offerte te vergelijken met de overige offertes. Er is geen voorwaarde die haar enig voordeel biedt dat andere inschrijvers niet zouden hebben. Elke inschrijver kan zich gedurende de uitvoering van de opdracht immers op artikel 1.10.13.3 van het bijzonder bestek beroepen om een termijnverlenging te vragen op grond van een onvoorziene omstandigheid. Aangezien aan geen van de in artikel 76, § 1, derde lid, van het koninklijk besluit plaatsing 2017 bepaalde voorwaarden is voldaan, dient volgens de verzoekende partij haar offerte regelmatig te worden bevonden en in de vergelijking van de offertes te worden meegenomen. XII-8723-18/27 In de mate dat de bestreden beslissing ook steunt op artikel 1.10.13.4 van het bestek, betoogt de verzoekende partij dat het voor zich spreekt dat wanneer zij in haar offerte refereert naar onvoorzienbare omstandigheden enkel artikel 1.10.13.3 van het bijzonder bestek van toepassing is. Het is volgens haar niet relevant om bij de beoordeling van de regelmatigheid van haar offerte een toets aan artikel 1.10.13.4 te doen, omdat dat laatste artikel het niet heeft over onvoorzienbare omstandigheden. Een koppeling tussen artikel 1.10.13.3 en 1.10.13.4 van het bijzonder bestek is voorts volgens haar ook zinledig omdat de beide bepalingen een andere situatie en een ander artikel van het koninklijk besluit uitvoering viseren. Het beroep op artikel 1.10.13.4 maakt de motivering van de bestreden beslissingen tot slot niet materieel draagkrachtig(er) omdat deze bepaling van het bijzonder bestek – wegens strijdigheid met artikel 9, § 1, derde lid, van het koninklijk besluit uitvoering – nietig is en daarom minstens terzijde moet worden geschoven en voor onbestaande moet worden gehouden. De verzoekende partij herneemt daarbij uitdrukkelijk de argumentatie die zij al onder het eerste middel heeft geformuleerd. Beoordeling 6.
31. In het tweede middel betwist de verzoekende partij de onregelmatigverklaring van haar offerte. 6.
32. Artikel 76, § 1, van het koninklijk besluit plaatsing 2017, bepaalt : “De aanbestedende overheid gaat na of de offertes regelmatig zijn. De offerte kan substantieel of niet substantieel onregelmatig zijn. Een offerte is substantieel onregelmatig wanneer ze van aard is de inschrijver een discriminerend voordeel te bieden, tot concurrentie- vervalsing te leiden, de beoordeling van de offerte van de inschrijver of de vergelijking ervan met de andere offertes te verhinderen, of de verbintenis van de inschrijver om de opdracht onder de gestelde voorwaarden uit te voeren onbestaande, onvolledig of onzeker te maken. De volgende onregelmatigheden worden met name als substantieel beschouwd : XII-8723-19/27 1° de niet-naleving van het milieu-, sociaal of arbeidsrecht, voor zover deze niet-naleving strafrechtelijk gesanctioneerd wordt; 2° de niet-naleving van de vereisten bedoeld in de artikelen 38, 42, 43, § 1, 44, 48, § 2, eerste lid, 54, § 2, 55, 83 en 92 van dit besluit en in artikel 14 van de wet, voor zover zij verplichtingen bevatten ten aanzien van de inschrijvers; 3° de niet-naleving van de minimale eisen en de vereisten die als substantieel worden aangemerkt in de opdrachtdocumenten. Overeenkomstig artikel 76, § 3, van hetzelfde besluit verklaart de aanbestedende overheid, wanneer wordt gebruikgemaakt van een openbare of niet-openbare procedure, de substantieel onregelmatige offerte nietig. Zij beschikt daarbij over geen enkele beoordelingsruimte. 6.
33. In het gunningsverslag, waar de bestreden beslissingen op steunen, wordt de offerte van de verzoekende partij geweerd als substantieel onregelmatig op grond van het voormelde artikel 76, § 1, tweede lid, en artikel 76, § 1, derde lid, 3°, van het koninklijk besluit plaatsing 2017 wegens een voorbehoud inzake de in het bestek vooropgestelde uitvoeringstermijnen en de daartoe vereiste inzet van materiaal en personeel waardoor er sprake zou zijn van een afwijking van vereisten die in het bestek als substantieel worden aangemerkt en die van aard is om de verzoekende partij een discriminerend voordeel te bieden, de vergelijkbaarheid van de offertes in het gedrang te brengen en de verbintenis van de verzoekende partij om de opdracht uit te voeren tegen de in het bestek vermelde voorwaarden onbestaande, dan wel minstens onzeker te maken. De uitvoerige motivering die in dit verband in het gunnings- verslag werd opgenomen, werd hoger reeds weergegeven onder het feitenrelaas. Anders dan de verzoekende partij doet gelden, lijkt uit het gunningsverslag als dusdanig niet te mogen worden afgeleid dat de verwerende partij de offerte van de verzoekende partij onregelmatig heeft verklaard omwille van strijdigheid met artikel 1.10.13.4 van het bestek. 6.
34. In de mate dat de verzoekende partij de deugdelijkheid van de motieven betwist, valt op te merken dat het in de eerste plaats aan de XII-8723-20/27 aanbestedende overheid en niet aan de Raad van State toekomt om te beoordelen of een offerte beantwoordt aan de besteksbepalingen, zij het dat de Raad van State daarbij mag nagaan of die beoordeling steunt op in rechte en in feite aanvaardbare motieven die voortvloeien uit een zorgvuldig onderzoek en of daarbij de grenzen van een redelijke beoordeling niet zijn overschreden. Voorts staat het in de eerste plaats aan de aanbestedende overheid om vast te stellen of een afwijking van het bestek een afwijking inhoudt van vereisten die in het bestek als substantieel worden aangemerkt. 6.
35. Te dezen lijkt, in het licht van de uitvoerige motivering in het gunningsverslag en de toepasselijke besteksbepalingen, niet ernstig te kunnen worden betwist dat de betrokken uitvoeringstermijnen in het bestek als substantieel werden aangemerkt. In het bestek wordt uitdrukkelijk opgemerkt dat het bestek onder punt 1.10.11 een afwijking bevat op de wettelijk voorziene vertragingsboete omdat het respecteren van de termijnen van groot belang is bij het uitvoeren van deze opdracht. Ook in de besteksbepaling 1.10.11 inzake de vertragingsboete zelf wordt erop gewezen dat wegens overeenkomsten en afspraken met derde partijen een “strikte timing noodzakelijk” is. Voorts heeft één van de in het bestek vermelde subgunnings- criteria specifiek betrekking op de “Timing” van de opdracht, waarbij de inschrijvers in een nota onder meer dienen te omschrijven hoe de verschillende timings en deadlines opgenomen in het bestek gerespecteerd zullen worden. Ook in het technisch gedeelte van het bestek worden een aantal concrete termijnen vermeld die moeten worden nageleefd met vermelding van het maximaal aantal kalenderdagen. Waar de verzoekende partij nog uit de omschrijving van het subgunningscriterium “Nota - Timing” afleidt dat de aanbestedende overheid zelf rekening houdt met omstandigheden waardoor er een vertraging optreedt, repliceert de verwerende partij in de nota dat het de bedoeling was dat inzicht wordt gegeven op welke wijze de vertraging zal worden ondervangen en zal worden tenietgedaan en dat het vragen van een termijnverlenging daar alleszins niet toe bijdraagt. Dat in het bestek tevens gevraagd wordt om in de nota met XII-8723-21/27 betrekking tot dit subgunningscriterium te omschrijven welke acties er zullen worden genomen als er desalniettemin vertraging zal optreden bij de uitvoering van één of meerdere opdrachten, lijkt, in tegenstelling tot wat de verzoekende partij voorhoudt, prima facie dan ook geen afbreuk te doen aan de voormelde kwalificatie van de uitvoeringstermijnen als substantieel. 6.
36. In de bijlage 8 “Kwaliteitsnota” bij de offerte van de verzoekende partij, welke nota wordt aangeleverd in het kader van het subgunningscriterium “2.3 Nota - Kwaliteit”, vermeldt de verzoekende partij onder meer het volgende: “Met de huidige personeelsbezetting beschikken we over voldoende ervaren mensen en dit binnen de verschillende domeinen om voor iedere opdracht een vlotte en kwaliteitsvolle afhandeling van een dossier te kunnen garanderen. Ook naar termijn toe kunnen vooraf met de opdrachtgever de nodige garanties ivm termijnen worden afgesproken.” In de bijlage 9 “Planningsnota – behalen vooropgestelde termijnen” bij de offerte van de verzoekende partij, welke nota wordt aangeleverd in het kader van het subgunningscriterium “2.4 Nota – Timing”, wordt voorts opgemerkt: “
37. Algemeen Binnen TEC nv volgt 1 persoon, nl. de projectmedewerker planning, de planning van het veldwerk, van alle deelopdrachten op. Belangrijkste hierbij is om al het veldwerk tijdig uitgevoerd te krijgen en de beschikbare middelen zo efficiënt mogelijk in te zetten. De rapportage en timing daarvan valt onder de verantwoordelijkheid van de dossierhouders zelf. Dit alles wordt gecoördineerd door de contractverantwoordelijke die de stand van zaken van de verschillende deelopdrachten via 1 centraal document maandelijks communiceert naar OVAM. Indien vanwege werkdruk de termijnen uit het huidig bestek niet meer haalbaar zijn, wordt, na motivering naar OVAM toe en goedkeuring, gebruik gemaakt van onderaannemers. Daarbij zal steeds gepoogd worden om de verwachte kwaliteit aan te bieden als werken in eigen beheer. Tijdens het bouwverlof beschikt TEC nv over een beperkte bezetting. De termijnen worden gezien excl. het bouwverlof. Indien vereist kan beroep gedaan worden op onderaannemers. Een onverwachte wijziging in de toestand van het terrein, beperkte inzetbaarheid van materiaal of personeel of andere onvoorziene omstandigheden worden gezien als een argument om de termijnen te verlengen. Desalniettemin wordt getracht dit binnen te perken te houden. XII-8723-22/27 […].” 6.
38. De verwerende partij aanziet deze laatste opmerking waarbij gesteld wordt dat “beperkte inzetbaarheid van materiaal of personeel” gezien wordt “als een argument om de termijnen te verlengen” in de eerste plaats als een niet-toelaatbaar voorbehoud inzake de in het bestek vooropgestelde uitvoerings- termijnen en de daartoe vereiste inzet van materiaal en personeel. Een voorbehoud impliceert dat er in feite en in rechte aanvaardbare gegevens voorhanden zijn die het aannemelijk maken dat de inschrijver aan zijn inschrijving een voorwaarde heeft verbonden die geen steun vindt in het bestek en de regelgeving inzake overheidsopdrachten. Er valt prima facie niet in te zien hoe voormelde clausule in bijlage 9 bij de offerte van de verzoekende partij anders zou kunnen worden gelezen dan de door de verwerende partij gehanteerde lezing in de bestreden gunningsbeslissing, namelijk dat de verzoekende partij in haar offerte aangeeft dat zij in het geval van een beperkte inzetbaarheid van haar eigen materiaal of personeel dit gegeven als een argument zal inroepen om de uitvoeringstermijnen te verlengen, waaruit blijkt dat zij in dat geval de in het bestek vooropgestelde termijnen niet wenst na te leven. Als een soort van toegift wordt in de offerte enkel opgemerkt dat “[d]esalniettemin [zal worden] getracht dit binnen de perken te houden”, hetgeen de voorgaande lezing lijkt te bevestigen nu het een negatie lijkt te vormen van de betrokken bepalingen in het bestek inzake de uitvoeringstermijnen die niet toelaten hiervan af te wijken. De verwerende partij lijkt dan ook de grenzen van een zorgvuldige beoordeling niet te buiten te gaan waar zij vaststelt dat de offerte van de verzoekende partij op dit punt een onduidelijk en voorwaardelijk aanbod met tegenstrijdigheden bevat. XII-8723-23/27 Naast de tegenstrijdigheid die prima facie blijkt uit de hierboven aangehaalde uittreksels uit de offerte van de verzoekende partij, lijkt het naleven van de uitvoeringstermijnen die in het bestek als substantieel worden aangemerkt, in haar offerte afhankelijk te worden gemaakt van de voorwaarde van de voldoende inzetbaarheid van het eigen materiaal en personeel van de verzoekende partij. De verzoekende partij kan ook niet overtuigen waar zij thans in haar verzoekschrift stelt dat zij in haar offerte enkel de gevallen zou opsommen “waarin zij zich het recht voorbehoudt om een onvoorziene omstandigheid in te roepen en conform artikel 1.10.13.3 […] van het bestek een termijnverlenging te vragen”. Met de verwerende partij dient prima facie te worden vastgesteld dat de verzoekende partij in haar offerte immers op algemene wijze stelt dat beperkte inzetbaarheid van materiaal of personeel een argument is om de termijnen te verlengen, zonder dat daarbij wordt verwezen naar artikel 1.10.13.3, noch gesteld wordt dat dit enkel zou kunnen gebeuren binnen de voorwaarden van artikel 1.10.13.3 van het bestek. Dit lijkt des te meer te gelden nu termijnverlenging en feiten als “inzetbaarheid van materiaal of personeel” en de “toestand van het terrein” waar de verzoekende partij in haar offerte op wijst, in het bestek uitdrukkelijk aan bod komen in artikel 1.10.13.4 van het bestek en niet in artikel 1.10.13.
39. Overigens wordt door de verwerende partij zowel in de bestreden gunningsbeslissing zelf als in de nota betwist dat het feit dat onvoldoende materiaal of personeel kan worden ingezet een onvoorziene omstandigheid kan uitmaken om in het kader van onderhavige opdracht met een beroep op artikel 1.10.13.3 van het bestek om termijnverlenging te vragen. Ook in de mate dat de verzoekende partij in haar verzoekschrift nog stelt dat zij met het hierboven reeds aangehaalde uittreksel uit haar offerte niet de verworvenheid claimt van de termijnverlenging omdat er slechts sprake is van een “argument” om termijnverlenging te vragen, valt op te merken dat dit als dusdanig niet duidelijk blijkt uit haar offerte, waarin letterlijk staat dat beperkte inzetbaarheid van materiaal of personeel “word[t] gezien als een argument om de termijnen te verlengen”. Daarbij lijkt het niet onredelijk dat de verwerende partij in XII-8723-24/27 deze wijze van formulering veeleer een “aanspraak” in hoofde van de verzoekende partij leest, dan een argument om iets te vragen. 6.
40. Ook lijkt de verwerende partij er terecht op te wijzen dat er ontegensprekelijk een discriminerend voordeel zou ontstaan in hoofde van de verzoekende partij indien zij, anders dan de overige inschrijvers, deze strikte tijdsplanning, evenals de in het bestek daaraan verbonden sancties bij laattijdigheid, zou kunnen ontlopen in situaties waarin zij intern slechts beschikt over een beperkte inzetbaarheid van materiaal of personeel, hetgeen dan ook de vergelijkbaarheid van de offertes lijkt aan te tasten. Overigens wijst de tussenkomende partij er op het eerste gezicht evenzeer terecht op dat ook de inzetbaarheid van het personeel volgens het bestek het voorwerp uitmaakte van de vergelijking van de offertes. Zo wordt in het bestek onder de “[m]inimumvoorwaarden voor het projectteam”, die beoordeeld worden in het kader van het eerste subgunningscriterium “Teamsamenstelling, expertise, referenties (20 punten)”, immers onder meer bepaald dat “[d]e voorgestelde personeelsleden […] onvoorwaardelijk [moeten] kunnen ingezet worden voor de uitvoering van de opdrachten van deze raamovereenkomst en tijdens de volledige duur ervan”. De tussenkomende partij voegt daar op het eerste gezicht niet onterecht nog aan toe dat ook vanuit het oogpunt van de prijszetting de vergelijkbaarheid van de offertes door de werkwijze van de verzoekende partij in het gedrang wordt gebracht omdat het eenvoudiger is om een lagere prijs aan te bieden, gelet op het onvast karakter van de uitvoeringstermijn. Voorts kan de verwerende partij prima facie in het licht van al het voorgaande niet worden verweten te hebben aangenomen dat de verbintenis van deze inschrijver om de opdracht onder de in het bestek gestelde voorwaarden uit te voeren aldus onbestaande, minstens onzeker is. 6.
41. Bijgevolg lijkt geen schending voorhanden van het voormelde artikel 76 van het koninklijk besluit plaatsing 2017, noch van de geschonden geachte zorgvuldigheids- en materiëlemotiveringsplicht. XII-8723-25/27 6.
42. De voormelde motieven lijken de beslissing van de verwerende partij om tot substantiële onregelmatigheid van de offerte van de verzoekende partij te besluiten afdoende te ondersteunen. De verzoekende partij heeft dan ook geen belang meer bij haar kritiek inzake de verwijzing naar artikel 1.10.13.4 van het bestek en de aangevoerde schending van artikel 9, § 1, 3°, van het koninklijk besluit uitvoering, omdat aldus lijkt vast te staan dat haar offerte terecht substantieel onregelmatig is verklaard. Voorts kan in dit verband ook worden verwezen naar de beoordeling van het eerste middel. 6.
43. Het tweede middel is niet ernstig. VII. Besluit
44. Geen van de middelen is ernstig gebleken. De vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid dient dan ook te worden verworpen. BESLISSING
45. Het verzoek van de nv Witteveen+Bos Belgium tot tussenkomst wordt ingewilligd.
46. De Raad van State verwerpt de vordering.
47. De verzoekende partij wordt verwezen in de kosten van de vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid, begroot op een rolrecht van 200 euro, een bijdrage van 20 euro, en een rechtsplegingsvergoeding van 700 euro, die verschuldigd is aan de verwerende partij. De tussenkomende partij wordt verwezen in de kosten van de tussenkomst, begroot op een rolrecht van 150 euro. XII-8723-26/27 Dit arrest is uitgesproken te Brussel, in openbare terechtzitting van 16 mei 2019, door de Raad van State, XIIe kamer, samengesteld uit: Johan Bovin, staatsraad, waarnemend voorzitter, bijgestaan door Greta Scheveneels, griffier. De griffier De voorzitter Greta Scheveneels Johan Bovin XII-8723-27/27 PDF document ECLI:BE:RVSCE:2019:ARR.244.523 Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab <div