id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab Raad van State Vonnis/arrest van 11 juni 2019 ECLI nr: ECLI:BE:RVSCE:2019:ARR.244.763 Rolnummer: A. 217951/XIV-36841 Zaak: Arrest 244763 - Apothekers en apotheken - 11/06/2019 Rechtsgebied: Bestuursrecht Invoerdatum: 2019-06-20 Raadplegingen: 66 - laatst gezien 2026-06-21 22:30 Fiche Arrest nr 244.763 van 11 juni 2019 Sociale zaken en volksgezondheid - Apothekers en apotheken Beslissing : Verwerping Thesaurus CAS: RAAD VAN STATE UTU-thesaurus: PUBLIEK EN ADMINISTRATIEF RECHT - RAAD VAN STATE - Arresten (Raad van State) Tekst van de beslissing RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK XIVe KAMER nr. 244.763 van 11 juni 2019 in de zaak A. 217.951/XIV-36.841 In zake : de BVBA APOTHEEK JACQUES bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Ann Dierickx en Katrien Raymaekers kantoor houdend te 3000 Leuven Mechelsestraat 107-109 bij wie woonplaats wordt gekozen tegen : de BELGISCHE STAAT, vertegenwoordigd door de minister van Sociale Zaken en Volksgezondheid bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Rik Depla kantoor houdend te 8310 Brugge-Sint Kruis Karel van Manderstraat 123 bij wie woonplaats wordt gekozen Tussenkomende partij : de BVBA APOTHEEK OLYSLAGER-SNOECKX bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Eric Vander Mussele kantoor houdend te 2000 Antwerpen Graaf van Hoornestraat 51 bij wie woonplaats wordt gekozen -------------------------------------------------------------------------------------------------- I. Voorwerp van het beroep 1. Het beroep, ingesteld op 23 december 2015, strekt tot de nietigverklaring van “de beslissing van 13 oktober 2015 van de Minister van Sociale Zaken en Volksgezondheid, waarin aan de BVBA Apotheek Olyslager-Snoeckx een vergunning wordt verleend voor de overbrenging van een voor het publiek opengestelde apotheek buiten de onmiddellijke nabijheid van 2000 Antwerpen, Paardenmarkt 120 naar 2990 Wuustwezel, Bredabaan 758.” XIV-36.841-1/27 II. Verloop van de rechtspleging 2. De verwerende partij heeft een memorie van antwoord ingediend en de verzoekende partij heeft een memorie van wederantwoord ingediend. De bvba Apotheek Olyslager-Snoeckx heeft een verzoekschrift tot tussenkomst ingediend. De tussenkomst is toegestaan bij beschikking van 9 maart 2016. De tussenkomende partij heeft een memorie ingediend. Auditeur Thomas Maes heeft een verslag opgesteld. De verzoekende partij heeft een verzoek tot voortzetting van het geding en een laatste memorie ingediend. De verwerende partij en de tussenkomende partij hebben een laatste memorie ingediend. De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 6 februari 2019. Staatsraad Kaat Leus heeft verslag uitgebracht. Advocaat Elise Degroote, die loco advocaten Ann Dierickx en Katrien Raymaekers verschijnt voor de verzoekende partij, en advocaat Joost Hoste, die loco advocaat Rik Depla verschijnt voor de verwerende partij, zijn gehoord. Auditeur Thomas Maes heeft een met dit arrest eensluidend advies gegeven. Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973. XIV-36.841-2/27 III. Feiten 3. De tussenkomende partij dient op 15 september 2014 een aanvraag in voor een vergunning voor de overbrenging van een apotheek buiten de onmiddellijke nabijheid in toepassing van artikel 1, § 5bis, eerste lid, 1°, van het koninklijk besluit van 25 september 1974 ‘betreffende de opening, de overbrenging en de fusie van voor het publiek opengestelde apotheken’ (hierna: het vestigingsbesluit). Het betreft een overbrenging van een apotheek van de Paardenmarkt 120, 2000 Antwerpen naar de Bredabaan 758, 2990 Wuustwezel. 3.1. Met een brief van 30 september 2014 bevestigt het secretariaat van de Vestigingscommissie dat de aanvraag ontvankelijk werd ingediend en zal worden onderzocht. 3.2. Op 14 oktober 2014 worden de apotheken uit de omgeving waaronder de verzoekende partij, op de hoogte gebracht van de gevraagde overbrenging. 3.3. Met brieven van 17 november 2014 verzoekt de Vestigings- commissie de bevoegde adviesorganen om advies uit te brengen over de aanvraag tot overbrenging. 3.4. De provinciegouverneur van Antwerpen verleent een gunstig advies. De Provinciale Geneeskundige Commissie van Antwerpen verleent ongunstig advies. De APB beslist “zich te onthouden van advies in de huidige stand van zaken”. De APB stelt dat “[a]angezien twee beëdigde landmeters-experten tot verschillende resultaten komen, het aangewezen [lijkt] een XIV-36.841-3/27 aanvullend onderzoek te laten gebeuren door een onafhankelijk aangeduide landmeter.” De apotheker-inspecteur van het FAGG geeft op 15 januari 2015 een ongunstig advies. Volgens haar berekeningen vallen er slechts 2474 inwoners binnen de invloedssfeer van de geplande apotheek. 3.5. Met een aangetekende brief van 18 december 2014 dienen vijf nabijgelegen apotheken, waaronder de huidige verzoekende partij, een bezwaarschrift in bij de Vestigingscommissie. Bij dit bezwaarschrift is een landmetersverslag gevoegd waaruit blijkt dat de meest nabijgelegen apotheek (dit is de apotheek van de verzoekende partij) is gevestigd op 979 meter en dus niet op minstens 1 kilometer. Wat de geografische invloedssfeer van de geplande apotheek betreft, wordt voorts vastgesteld dat de afstanden tot de nabijgelegen Apotheek Lefever 4500 meter en Apotheek Van Aert 6750 meter bedraagt. Voorts wordt in dit bezwaarschrift uiteengezet en becijferd dat de demografische invloedssfeer van de geplande apotheek volgens de meest uitgebreide berekening 1777 en in geen geval 2500 inwoners telt. 3.6. De tussenkomende partij gaat het dossier inkijken op het secretariaat van de Vestigingscommissie op 17 februari 2015. Zij dient op 26 maart 2015 een nota in bij de Vestigingscommissie met een bijkomende argumentatie bij haar aanvraag en een weerlegging van de bemerkingen uit de voornoemde adviezen en het bezwaarschrift van de verzoekende partij. 3.7. Op 8 april 2015 stelt de afgevaardigde van de administrateur-generaal van het FAGG een “rapport en conclusies” op. Ook hij stelt voor om een bijkomend onderzoek uit te voeren: “Uit de uitgebrachte adviezen en bijkomende stukken van de aanvrager blijkt dat er geen duidelijkheid is over […] de neergelegde afstanden en invloedssfeer. Volgens de landmeter van de aanvrager ligt de dichtste apotheek op 1 km, volgens de landmeter aangesteld door de omliggende apothekers op 975 meter, ook de invloedssfeer is bij beide landmeters volledig verschillend. Op basis van de aangebrachte gegevens menen wij dat bijkomende onderzoeksmaatregelen zich opdringen alvorens een advies kan gegeven worden.” XIV-36.841-4/27 3.8. Op 27 april 2015 heeft een zitting van de Vestigingscommissie plaats. Er wordt beslist dat de landmeter van de aanvrager dient te bevestigen of zijn afstand juist gemeten is en waarom de afstand gemeten door de andere landmeter niet correct is. 3.9. Op 31 mei 2015 stelt de landmeter van de tussenkomende partij een verklaring op waarin hij bevestigt, met opgave van motieven, dat de door hem gemeten afstand de juiste is en waarin hij tevens uiteenzet waarom de afstand gemeten door de andere landmeter verschilt van de zijne. 3.10. Op 22 juni 2015 vindt opnieuw een zitting van de Vestigings- commissie plaats. Op deze zitting wordt beslist dat “[d]e correcte afstand 1000,10 meter [is].” 3.11. Op 3 augustus 2015 geeft de Vestigingscommissie een gunstig advies voor de overbrenging op grond van de volgende overwegingen: “NOPENS DE GEGEVENS VAN DE AANVRAAG De overbrenging gebeurt van Antwerpen naar de niet aangrenzende gemeente Wuustwezel. De gemeente Wuustwezel telde op 1 februari 2015 20.145 inwoners en vier apotheken met volgens de inspecteur telkens 2 of meer voltijdse apothekers. De dichtste apotheek ligt volgens beëdigd landmeter-expert [V.] op 1000,10 meter van de gevraagde vestigingsplaats. TOEPASSELIJKE WETTELIJKE BEPALINGEN Art 1§ 2. Naargelang het bevolkingscijfer van de gemeente: - meer dan 30.000 inwoners; - 7500 tot 30.000 inwoners; - minder dan 7500 inwoners; bedraagt, mag het aantal voor het publiek opengestelde apotheken niet hoger zijn dan het quotiënt van de deling van het totaal aantal inwoners door respectievelijk: - 3000; - 2500; - 2000. Per bestaande apotheek waarin twee of meer apothekers gelijktijdig en effectief in voltijdse betrekking hun beroepswerkzaamheden uitoefenen, wordt het bevol- kingscijfer met 5000 verminderd op voorwaarde dat deze toestand bestond gedurende ten minste 6 maanden voor de datum van het indienen van de aanvraag. De vermindering van het bevolkingscijfer mag niet worden toegepast wanneer zij tot gevolg zou hebben dat er in de gemeenten onder de 7500 inwoners minder dan twee apotheken zouden zijn en in de gemeenten boven de 9000 inwoners minder dan drie apotheken zouden zijn. XIV-36.841-5/27 § 3bis. Onverminderd paragraaf 2, kan de vestiging van een bijkomende apotheek worden toegestaan:
- a)indien de dichtstbijgelegen apotheek zich op minstens 1 km bevindt van de geplande apotheek en indien deze laatste de behoeften dekt van ten minste 2500 inwoners. § 5bis. De overbrenging van een bestaande apotheek kan worden toegestaan: 1° indien is voldaan aan de bepalingen van paragrafen 2 of 3bis, of ... BESPREKING OPHACO heeft niet geantwoord en haar advies wordt bijgevolg geacht gunstig te zijn overeenkomstig artikel 7 in fine van het bovenvernoemde besluit. De gouverneur geeft gunstig advies gesteund op foutieve interpretatie dat de overbrenging gebeurt naar aangrenzende gemeente. De PGC en inspecteur adviseren ongunstig en APB onthoudt zich van advies. De vestigingscommissie stelt vast dat de inspecteur negatief advies verleent zowel op basis van artikel 1 paragraaf 2 als op basis van paragraaf 3bis. Vooreerst wijst de vestigingscommissie er op dat aan de voorwaarden vermeld in artikel 1 paragraaf 2 en de voorwaarden vermeld in artikel 1 paragraaf 3bis niet cumulatief moet zijn voldaan. De term ‘onverminderd’ is synoniem van ‘los van’. Het betekent dat de bepaling in kwestie geen gevolgen heeft voor de gelding van een andere bepaling, beide bepalingen staan dus op hetzelfde niveau en ze kunnen tegelijk van toepassing zijn (Raad van State, Beginselen van de wetgevingstechniek). Dit impliceert dat de vestiging van de apotheek kan worden toegestaan van zodra is voldaan aan de voorwaarden vermeld in artikel 1 paragraaf 2 of aan de voorwaarden vermeld in artikel 1 paragraaf 3bis. De vestigingscommissie stelt vast dat in casu wel degelijk is voldaan aan de voorwaarden van artikel 1 paragraaf 3bis. De dichtstbij gelegen apotheek bevindt zich immers op meer dan 1 km. In dit verband kan worden verwezen naar de bevindingen van de landmeter [V.] die werd aangezocht door de aanvrager. Deze landmeter heeft op een correcte wijze de afstand tussen de geplande vestiging en de dichtstbijgelegen apotheek nagegaan (vanaf de voordeur via het midden van de rijbaan) en komt tot de bevinding dat die net meer dan 1 km bedraagt. De Vestigingscommissie maakt zich de bevindingen van de landmeter van de aanvrager tot de zijne. Daarnaast staat het eveneens vast dat de geplande vestiging de behoeften dekt van meer dan 2.500 inwoners. De inspecteur [L.] komt weliswaar tot de bevinding dat ‘slechts’ 2474 zouden behoren tot de invloedssfeer van de geplande vestigingsplaats maar de aanvrager merkt onder meer terecht op dat de inwoners van de doodlopende straten ten onrechte worden geweerd door de inspecteur. Een aantal doodlopende straten kan men immers slechts uitweg nemen over de straten die wel tot de invloedssfeer van de geplande vestiging behoren. In deze omstandigheden behoren de door de inspecteur geweerde doodlopende straten wel degelijk tot de invloedssfeer van de geplande vestiging (+42 inwoners). Deze toevoeging volstaat reeds om te constateren dat wel degelijk minimaal 2500 inwoners onder de invloedssfeer van de geplande vestiging vallen. Ten overvloede wijst de vestigingscommissie nog op de actualisering van de bevolkingscijfers waaruit blijkt dat ook de bevolkingstoename ervoor zorgt dat het vereiste aantal inwoners wordt gehaald.” XIV-36.841-6/27 3.12. Op 13 oktober 2015 beslist de minister van Volksgezondheid om zich bij de motivering van het advies van de Vestigingscommissie aan te sluiten en de door de tussenkomende partij aangevraagde overbrengingsvergunning te verlenen. In de beslissing wordt vermeld dat het advies van de Vestigings- commissie dat als bijlage wordt gevoegd, er integraal deel van uitmaakt. Dit is de bestreden beslissing. IV. Onderzoek van de middelen A. Eerste middel Uiteenzetting van het middel 4. De verzoekende partij voert in het verzoekschrift in het eerste middel de schending aan van “artikel 9, lid 4 van de WUG, al dan niet samengelezen met artikel 1, §1 van het KB van 25 september 1974”. De verzoekende partij zet uiteen dat de doelstelling van het vestigingsbesluit erin gelegen is een adequate, doeltreffende en regelmatige geneesmiddelenvoorziening te verzekeren. Volgens haar rijst evenwel de vraag in hoeverre een vestiging van een apotheek op net geen kilometer van een reeds bestaande vestiging kan leiden tot een verhoogde doeltreffende aflevering van de geneesmiddelen aan de bevolking. Die vraag moet volgens haar hoe dan ook negatief worden beantwoord: een dergelijke verbetering van de aflevering van geneesmiddelen wordt hierdoor te dezen niet bereikt. De bestreden beslissing komt aldus niet tegemoet aan het vereiste vervat in artikel 9, vierde lid, van de gecoördineerde wet van 10 mei 2015 ‘betreffende de uitoefening van de gezondheidsberoepen’ (hierna: de wet van 10 mei 2015), al dan niet gelezen in samenhang met artikel 1, § 1, van het vestigingsbesluit. Zij verwijst naar het advies van 8 januari 2015 van de Provinciale Geneeskundige Commissie van Antwerpen XIV-36.841-7/27 waarin deze opmerkt dat de voorliggende aanvraag tot overbrenging “niet in het belang van de Volksgezondheid is.” In haar memorie van wederantwoord betoogt zij nog dat het arrest nr. 232.615 van 20 oktober 2015 waarnaar de verwerende partij verwijst, niet dienend is omdat de aanvraag in die zaak dateert van vóór de wijziging van het vestigingsbesluit door het koninklijk besluit van 19 april 2014 ‘tot wijziging van het koninklijk besluit van 25 september 1974 betreffende de opening, de overbrenging en de fusie van voor het publiek opengestelde apotheken’ (hierna: het koninklijk besluit van 19 april 2014). Voorts doet zij gelden dat de Raad van State zich in dat arrest niet uitsprak over de vraag of de aanvraag in overeenstemming diende te zijn met het wettelijke doel van het vestigingsbesluit doch dat een aanvraag tot overbrenging moet stroken met dat wettelijk doel, is volgens de verzoekende partij een evidentie. In de voorliggende zaak is dat nochtans “geenszins het geval.” In haar laatste memorie repliceert de verzoekende partij dat artikel 1, § 1, van het vestigingsbesluit wel een autonoom toetspunt vormt voor de Raad van State. Die bepaling verwijst “in tegenstelling tot eerdere formuleringen ervan”, niet langer naar de “hiernavolgende paragrafen” die de concrete voorwaarden verder omschreven, maar naar een concrete voorwaarde an sich, namelijk dat een apotheek een minimum geografische en een minimum demografische invloedssfeer dient te hebben. Beoordeling 5. Artikel 9, vierde lid, van de hiervoor genoemde wet van 10 mei 2015 draagt de Koning op om, na het advies te hebben ingewonnen van de meest representatieve beroepsorganisaties van apothekers, de criteria te bepalen die erop zijn gericht een spreiding van de apotheken te organiseren “ten einde ter bescherming van de volksgezondheid in alle streken van het land een adequate, doeltreffende en regelmatige geneesmiddelenvoorziening te verzekeren, met XIV-36.841-8/27 inachtneming van de verschillende vormen van terhandstelling.” Het betreft een delegatiebepaling die de Koning ertoe machtigt om, binnen de door de wetgever geschetste perken, een reglementair besluit aan te nemen waarin de criteria worden bepaald voor de spreiding van de apotheken over het land. Er blijkt niet dat deze delegatiebepaling die aan de Koning is gericht, op zichzelf een normatieve werking zou hebben en een apart toetspunt voor de rechter zou vormen waaraan de verwerende partij individuele beslissingen dient te toetsen die worden genomen in uitvoering van het reglementair besluit genomen op grond van de in artikel 9, vierde lid, van de wet van 10 mei 2015 vervatte delegatiebepaling. De verzoekende partij maakt overigens niet aannemelijk hoe een in dergelijke brede termen geformuleerde delegatiebepaling een toetspunt zou vormen voor die individuele beslissingen. Het is in uitvoering van die delegatie dat de Koning het eveneens door de verzoekende partij ingeroepen artikel 1, § 1, van het vestigingsbesluit heeft aangenomen waarin wordt bepaald dat “[d]it besluit een behoorlijke spreiding [beoogt] van de voor het publiek opengestelde apotheken te organiseren door het beperken van het aantal apotheken tot een maximum per gemeente, met een minimum geografische en minimum demografische invloedssfeer per apotheek.” Ook hier gaat het om een declaratieve bepaling waarmee niets meer wordt beoogd dan het oogmerk en de strekking van het vestigingsbesluit toe te lichten. Het is vervolgens in de daaropvolgende paragrafen dat de (spreidings)criteria worden vastgelegd op grond waarvan individuele aanvragen inzake de vestiging respectievelijk de overbrenging van apotheken moet worden beoordeeld. 6. In zoverre de verzoekende partij in haar laatste memorie nog doet gelden dat het genoemde artikel 1, § 1, van het vestigingsbesluit wel een “autonoom toetspunt” vormt omdat deze bepaling “in tegenstelling tot eerdere formuleringen ervan”, niet langer verwijst naar de “hiernavolgende paragrafen” die de concrete voorwaarden verder omschreven, maar naar een concrete voorwaarde an sich, namelijk dat een apotheek een minimum geografische en een XIV-36.841-9/27 minimum demografische invloedssfeer dient te hebben, kan ze niet worden gevolgd. Vooreerst moet erop worden gewezen dat artikel 9, vierde lid, van de wet van 10 mei 2015 dat het vestigingsbesluit thans tot rechtsgrond strekt, niet afwijkt van artikel 4, § 3, van het koninklijk besluit nr. 78 van 10 november 1967 dat het vestigingsbesluit voorheen tot rechtsgrond strekte. Het “autonome toetspunt” waarop de verzoekende partij doelt, namelijk dat een apotheek een minimum geografische en een minimum demografische invloedssfeer dient te hebben, werd in artikel 1, § 1, van het vestigingsbesluit opgenomen door het koninklijk besluit van 19 april 2014. Het doel van het wijzigingsbesluit van 19 april 2014 waarmee het vestigingsbesluit werd aangepast is er evenwel voornamelijk in gelegen het bestaande moratorium op apotheken te verlengen, de retributies aan te passen aan de inflatie en voor de toekomst te koppelen aan het indexcijfer voor de consumptieprijzen van het Rijk, en de artikelen die niet meer van toepassing waren op te heffen evenals een aantal wijzigingen aan te brengen in het licht van de coherentie van de vestigings- en registratieprocedures. Er blijkt niet dat de verwerende partij met de doorgevoerde wijziging heeft beoogd belangrijke koerswijzigingen aan te brengen aan de ratio legis van het vestigingsbesluit en/of aan de criteria die met het oog op een overbrenging moeten zijn vervuld. Het argument van de verzoekende partij dat in artikel 1, § 1, van de vestigingswet de woorden “de hiernavolgende paragrafen” zijn geschrapt, overtuigt niet. Artikel 1, § 5bis was voorheen - én is dat nog steeds -, net zoals de paragrafen 2 of 3bis ervan, een paragraaf van artikel 1. Het schrappen van de woorden “de hiernavolgende paragrafen” wijzigt daaraan niets. Artikel 1, § 5bis, van het vestigingsbesluit voorziet (zowel vóór als na de wijziging ervan bij het wijzigingsbesluit van 19 april 2014) specifiek in een regeling wat de overbrenging van apotheken betreft. Die bepaling concretiseert aldus de criteria voor de overbrenging van een apotheek en voorziet, concreet, in XIV-36.841-10/27 drie gevallen van overbrenging van reeds bestaande apotheken (overbrenging binnen de gemeente, overbrenging naar een aangrenzende gemeente en overbrenging naar een niet-aangrenzende gemeente). Ook al gaat het in littera 1° van het genoemde artikel 1, § 5bis - anders dan het geval is in de in littera 2° en 3° van diezelfde bepaling bedoelde gevallen -, om een overbrenging van een apotheek naar een niet-aangrenzende gemeente, dan blijft het gaan om de overbrenging cq. overplaatsing van een reeds bestaande apotheek. Volgens artikel 1, § 5bis, 1°, van het vestigingsbesluit dat in die specifieke situatie voorziet, volstaat het met het oog op een overbrenging naar een niet-aangrenzende gemeente dat is voldaan hetzij aan de vereisten van artikel 1, § 2, hetzij aan de vereisten van artikel 1, § 3bis, van het vestigingsbesluit. Daaruit volgt dat met toepassing van artikel 1, § 5bis, 1°, van het vestigingsbesluit, gelezen te dezen in samenhang met artikel 1, § 3bis, a), ervan, dat een bestaande apotheek kan worden overgebracht op voorwaarde dat de dichtstbij gelegen apotheek op de nieuwe plaats van vestiging (
- i)zich op minstens 1 km bevindt van de geplande apotheek en (
- ii)indien deze laatste de behoeften dekt van ten minste 2500 inwoners. Het betreft de te dezen twee relevante reglementaire beoordelingscriteria (inzake afstand (minimum 1
- km)en inzake invloedssfeer (minimum 2500 inwoners)) waaraan cumulatief moet zijn voldaan opdat overbrenging naar een niet-aangrenzende gemeente kan worden toegestaan, wat - zoals hierna zal blijken -, te dezen het geval is. Tot slot kan de verzoekende partij er niet mee volstaan louter te stellen dat de bestreden beslissing niet voor een betere en doeltreffende geneesmiddelenvoorziening zou zorgen. Daarmee geeft zij slechts aan dat zij - zoals de Provinciale Geneeskundige Commissie waarnaar hij verwijst -, van mening verschillen met de verwerende partij die harerzijds oordeelt dat aan de voorwaarden voor overbrenging zoals vervat in artikel 1, § 5bis, 1°, van het vestigingsbesluit is voldaan en daarmee, minstens impliciet, bevestigt dat aan de door de regelgever beoogde doelstelling van een adequate, doeltreffende en regelmatige geneesmiddelenvoorziening wordt tegemoetgekomen. Het loutere feit dat de verzoekende partij daarvan niet overtuigd is of dat zij dat anders ziet, maakt de bestreden beslissing niet onwettig. XIV-36.841-11/27 7. Het eerste middel kan niet tot vernietiging leiden. B. Tweede middel 8. De verzoekende partij voert in het tweede middel, dat zij in drie middelonderdelen opdeelt, de schending aan van “artikel 1, §5bis, lid 1, 1° iuncto artikel 1, §3bis,
- a)van het KB van 25 september 1974 en minstens van het zorgvuldigheids- en redelijkheidsbeginsel”. Eerste middelonderdeel Uiteenzetting van het eerste middelonderdeel 9. In het eerste middelonderdeel voert de verzoekende partij in het verzoekschrift de schending aan van “artikel 1, §5bis, lid 1, 1° iuncto artikel 1, §3bis,
- a)van het KB van 25 september 1974 omdat er niet voldaan is aan het afstandscriterium”. In essentie betoogt zij in dit middelonderdeel dat de geplande nieuwe locatie van de over te brengen apotheek zich (
- i)op minder dan één kilometer van de dichtstbijzijnde apotheek bevindt, (
- ii)de door de landmeter van de aanvrager gebruikte meetmethode niet de door de Raad van State aanvaarde methode is en (iii) de gebruikte methode bovendien onjuist en onnauwkeurig is. Wat de gehanteerde meetmethode betreft, stelt zij dat volgens de door haar aangehaalde arresten de afstand tussen twee apotheken moet worden berekend “van het midden van de deur tot het midden van de deur”, doch dat daaruit niet blijkt dat deze afstand ook over het midden van de weg moet worden berekend. Wel moet de afstand gemeten worden over berijdbare wegen en moet het volgens haar gaan over de kortste weg “hetgeen dus ofwel de heen- ofwel de terugweg is, afhankelijk van welke van beide de kortste weg is”. Het midden van de weg nemen kan dus niet volstaan. XIV-36.841-12/27 Wat de gehanteerde meetmethode betreft, voert de verzoekende partij aan dat deze onjuist, incorrect en onnauwkeurig is omdat de zes gemeten afstanden om tot de totale afstand van 1000,1 meter te komen, worden afgerond tot op slechts één cijfer na de komma terwijl de nauwkeurigheid volgens haar vereist dat wordt afgerond tot op twee cijfers na de komma. Het is derhalve onmogelijk om de absolute juistheid van deze afstanden na te gaan. Bovendien vermeldt het landmeterverslag dat het gebruikte meetwiel tot op 0,02% nauwkeurig meet. Nergens in het verslag wordt er gewag van gemaakt dat de metingen zijn uitgevoerd met een geijkt meetwiel hoewel het bekend is dat het buitenoppervlak van een meetwiel door gebruik afslijt en daardoor langere afstanden meet zodat afwijkingspercentages kunnen optreden in de grootteorde van tienden van procenten (1 meter op 1000 meter). Nochtans is het mogelijk om alle bovenvermelde afstanden te berekenen met behulp van een laser. In haar memorie van wederantwoord verwijt de verzoekende partij de verwerende partij dat deze er zonder meer van is uitgegaan dat de landmeter van de tussenkomende partij de enige juiste meetmethode heeft gebruikt en enkel aan hem bijkomende informatie heeft gevraagd, die vervolgens voor waar werd aangenomen, zonder bijkomend onderzoek te voeren. In haar laatste memorie doet zij nog gelden dat onmogelijk van haar kon worden verwacht dat de door haar aangestelde landmeter de meting van de landmeter van de tussenkomende partij had moeten laten berekenen volgens dezelfde methode en lijnen. Zij kreeg immers pas inzage in het aanvraagdossier - en dus in de gehanteerde methode - nadat de bestreden beslissing reeds was genomen. Het uitvoeren van die controle kwam de verwerende partij toe. Beoordeling 10. De te dezen relevante paragrafen van artikel 1 van het vestigingsbesluit luiden: XIV-36.841-13/27 “§ 5bis. De overbrenging van een bestaande apotheek kan worden toegestaan: 1° indien is voldaan aan de bepalingen van § 2 of § 3bis […]”. “§ 3bis. Onverminderd paragraaf 2, kan de vestiging van een bijkomende apotheek worden toegestaan :
- a)indien de dichtstbijgelegen apotheek zich op minstens 1 km bevindt van de geplande apotheek en indien deze laatste de behoeften dekt van ten minste 2 500 inwoners;”. Het zorgvuldigheidsbeginsel houdt in dat het bestuur zijn beslissing op zorgvuldige wijze moet voorbereiden. Dit impliceert dat de beslissing dient te steunen op werkelijk bestaande en concrete feiten die met de vereiste zorgvuldigheid werden vastgesteld. De overheid is onder meer verplicht om zorgvuldig te werk te gaan bij de voorbereiding van de beslissing en de feitelijke en juridische aspecten van het dossier deugdelijk te onderzoeken, zodat zij met kennis van zaken kan beslissen. Een schending van het redelijkheidsbeginsel als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, veronderstelt dat de overheid bij het nemen van de beslissing onredelijk heeft gehandeld, met andere woorden dat zij de haar toegekende discretionaire beoordeling - of beleidsvrijheid onjuist heeft gebruikt. Het redelijkheidsbeginsel kan derhalve slechts geschonden zijn indien de administratieve overheid een beslissing neemt die dermate afwijkt van het normale beslissingspatroon, dat het niet denkbaar is dat een andere zorgvuldig handelende administratieve overheid in dezelfde omstandigheden tot deze besluitvorming zou komen. Het komt de Raad van State niet toe zijn beoordeling in de plaats te stellen van de bevoegde administratieve overheid. Hij is in de uitoefening van zijn wettigheidstoezicht enkel bevoegd om, desgevraagd, na te gaan of de administratieve overheid op grond van de juiste en correct beoordeelde feitelijke gegevens, in redelijkheid tot de bestreden beslissing is kunnen komen. 11. In zoverre de verzoekende partij in het eerste middelonderdeel voorhoudt dat de door de landmeter van de tussenkomende partij gehanteerde meetmethode niet door de Raad van State zou zijn aanvaard, mist het, zoals hierna blijkt, feitelijke grondslag. XIV-36.841-14/27 Uit de arresten waarnaar de verzoekende partij verwijst, blijkt niet dat een afstandsmeting over het midden van de weg niet kan worden aanvaard. De arresten waarnaar de verzoekende partij verwijst, betreffen slechts toepassingen van de vaste rechtspraak dat de verwerende partij bij de uitoefening van haar discretionaire beoordelingsbevoegdheid met het oog op de beoordeling van de invloedssfeer van een apotheek gebruik mag maken van de methodiek van de halverwege-afstanden. Deze methode veronderstelt dat de inwoners naar de apotheek gaan die zich het dichtst bij hen bevindt. Deze methode kan toepassing vinden doch met dien verstande dat de toepassing ervan de vergunningverlenende overheid er niet van ontslaat elke aanvraag in concreto te beoordelen, wat inhoudt dat zij (onder meer) dient na te gaan of er hindernissen of bepaalde feitelijke omstandigheden zijn (zoals de aanwezigheid van een onderbroken brug, een drukke spooroverweg, eenrichtingsverkeer, doodlopende straten, enzovoort) die zich verzetten tegen een onverkorte toepassing van die methode. Uit die arresten kan evenwel niet worden afgeleid dat de door de landmeter van de verzoekende partij gehanteerde meetmethode over het midden van de weg in het verleden zou hebben afgekeurd. 12. Het middelonderdeel is in de aangegeven mate ongegrond. 13. Het landmetersverslag gevoegd bij de aanvraag van de tussenkomende partij werd door een beëdigd landmeter-expert opgesteld die in de uitoefening van zijn beroep, waarvan de toegang gereglementeerd is, onderworpen is aan de bepalingen van de wet van 11 mei 2003 ‘tot bescherming van de titel en van het beroep van landmeter-expert’ (hierna: de wet van 11 mei 2003) en deze van het koninklijk besluit van 15 december 2005 ‘tot vaststelling van de voorschriften inzake de plichtenleer van de landmeter-expert’. Bij de behandeling van de hem toevertrouwde zaken treedt hij onafhankelijk, onpartijdig en neutraal op. De deskundigheid van een beëdigd landmeter-expert die houder moet zijn van één van de in artikel 2, 1°, van de wet van 11 mei 2003 vermelde titels, mag bovendien worden verondersteld. XIV-36.841-15/27 Indien een verzoekende partij de geloofwaardigheid van een door een aldus beëdigd landmeter opgesteld verslag onderuit wil halen, dient zij daartoe overtuigende argumenten aan te brengen, wat te dezen niet het geval is. Immers, met inachtneming van de vereiste zorgvuldigheid, heeft de Vestigingscommissie de landmeter verzocht de door hem gehanteerde meetmethode toe te lichten, wat hij heeft gedaan. Het kan niet als onwettig, onzorgvuldig of onredelijk worden aangemerkt dat de verwerende partij zich bij het nemen van de bestreden beslissing heeft gesteund op het door de beëdigde landmeter van de aanvrager opgestelde verslag. Niet blijkt overigens dat de door de landmeter-expert gehanteerde meetmethode inherent tot een onnauwkeurig resultaat zou leiden. Waar de verzoekende partij zelf doet gelden dat met de wagen berijdbare wegen als uitgangspunt dienen te worden gehanteerd, kan worden aanvaard dat een meting over het midden van de weg nauwkeuriger blijkt dan een meting langs de rand van de weg. Minstens blijkt niet dat het onwettig, onzorgvuldig of onredelijk zou zijn dat de verwerende partij bij het nemen van de bestreden beslissing tot dat oordeel is gekomen. 14. De kritieken die de verzoekende partij doet gelden inzake de afronding en het meetwiel zijn evenmin van aard dat zij het vermoeden van deskundigheid van de landmeter en de bijzondere bewijswaarde van diens bevindingen ondergraven. Er blijkt niet dat er te dezen werd afgerond noch dat een beëdigd landmeter-expert niet in staat is om de afrondingsregels correct toe te passen. Voorts valt niet in te zien, zoals de verzoekende partij in haar laatste memorie repliceert, dat het “onmogelijk” zou zijn voor een verzoekende partij - ook al kon zij dat niet doen tijdens de administratieve procedure -, zodra zij inzicht had in de gehanteerde meetmethode om met het oog op de voorliggende procedure de meting van de landmeter van de tussenkomende partij volgens diezelfde methode en lijnen te laten herberekenen om alsnog de onjuiste uitvoering ervan in concreto XIV-36.841-16/27 aan te tonen. Het betrof te dezen de in de jurisprudentie aanvaarde halve afstanden-methode, gemeten over het midden van de weg, wat niet onmogelijk is. Er wordt van een verzoekende partij dan ook geenszins verwacht “dat zij alle mogelijke methoden (afstappen, laser, CADGIS, …) over alle mogelijke lijnen laat nameten door haar eigen landmeter.” 15. Tot slot, daargelaten nog dat moet worden aangenomen dat een beëdigd landmeter-expert zijn meetapparatuur correct weet te gebruiken en de meetnauwkeurigheid ervan garandeert, brengt de verzoekende partij geen concrete elementen bij die tot een ander besluit moeten leiden. 16. In zoverre de verzoekende partij in haar memorie van wederantwoord de verwerende partij verwijt geen aanvullend onderzoek te hebben verricht noch om toelichting aan de landmeter van de verzoekende partij heeft verzocht, valt die grief samen met haar tweede en derde middel die, zoals hierna zal blijken, evenmin tot vernietiging van de bestreden beslissing kunnen leiden. 17. Het eerste middelonderdeel kan niet tot vernietiging leiden. Tweede middelonderdeel Uiteenzetting van het tweede middelonderdeel 18. In het tweede middelonderdeel voert de verzoekende partij in het verzoekschrift, wat zij in haar memorie van wederantwoord herhaalt, de schending aan van artikel 1, § 5bis, eerste lid, 1°, gelezen in samenhang met artikel 1, § 3bis,
- a)van het vestigingsbesluit omdat niet aan het inwonerscriterium is voldaan. In essentie voert zij aan dat de geografische invloedssfeer van de over te brengen apotheek fout werd afgebakend waaruit volgt dat ook de demografische invloedssfeer, namelijk het aantal inwoners waarvan de geplande apotheek de behoeften zou kunnen dekken, onjuist wordt weergegeven. XIV-36.841-17/27 Wat betreft de afbakening van de geografische invloedssfeer, wijst de verzoekende partij erop dat de landmeter van de aanvrager deze invloedssfeer heeft bepaald aan de hand van de methode van de halve afstanden. Daarbij werd rekening gehouden met de zes dichtstbijgelegen apotheken. De berekening van de kortste afstand tussen de geplande apotheek en Apotheek Van Aert (10 kilometer) doet volgens de verzoekende partij evenwel vragen rijzen die zij in haar verzoekschrift uitgebreid toelicht en waarvan de verwerende partij tijdens de administratieve procedure werd ingelicht. De verzoekende partij stelt dat zij deze afstand ten behoeve van de voorliggende procedure opnieuw heeft laten vaststellen door een gerechtsdeurwaarder die uitkwam op een afstand van 6,7 kilometer. De verzoekende partij neemt twee kaarten op in haar verzoekschrift waaruit blijkt dat de landmeter van de aanvrager de halve afstand-methode fout heeft toegepast. Deze fout zou volgens de verzoekende partij een “enorme impact” hebben op de berekening van de geografische en demografische invloedssfeer, die daardoor in het noorden en noordoosten veel groter zou lijken dan zij in werkelijkheid is. De verzoekende partij heeft de geografische invloedssfeer van de geplande apotheek laten berekenen door de onderneming Geo Solutions met een nieuwe techniek, waarbij het gehele wegennet wordt onderzocht en “dus niet enkel op de kortste afstanden tussen de geplande apotheek en de zes dichtstbijgelegen apotheken”. Deze manier van werken leidt volgens de verzoekende partij tot de meest correcte berekening van een invloedssfeer. Uit de vergelijking van de invloedssfeer berekend door de landmeter van de aanvrager met de invloedssfeer berekend door Geo Solutions, blijkt dat de aanvrager zich een veel grotere invloedssfeer toe-eigent dan in werkelijkheid het geval is. Wat betreft de berekening van de demografische invloedssfeer doet de verzoekende partij gelden dat de berekening door de aanvrager fout is nu deze steunt op een onjuiste geografische invloedssfeer. Vervolgens voert de verzoekende partij overheen meerdere bladzijden van haar verzoekschrift een berekening straat-per-straat uit om tot het besluit te komen dat de demografische XIV-36.841-18/27 invloedssfeer van de geplande apotheek slechts 1998 inwoners telt en niet de door de aanvrager vooropgestelde 2639 inwoners. In haar laatste memorie merkt de verzoekende partij, wat het tweede middelonderdeel betreft, nog op dat “de auditeur zelf erkent dat de afstand tussen de apotheek van de tussenkomende partij en apotheek Van Aert door de landmeter van de tussenkomende partij foutief weergegeven wordt” waaruit zij vervolgens afleidt dat de verwerende partij “deze fouten eveneens [had] moeten ontdekken”. Het feit dat de verzoekende partij de verwerende partij heeft gewezen op de afwijkende resultaten had deze laatste “moeten aanzetten tot nader onderzoek zoals voorzien in artikel 10 van het KB van 25 september 1974, zoals uiteengezet onder het derde middel.” Beoordeling 19. Anders dan de verzoekende partij het ziet, heeft de opgave van een afstand van 10 kilometer tot de gevestigde Apotheek Van Aert in het landmetersverslag geen betrekking op het bepalen van de (geografische) invloedssfeer van de geplande apotheek. Deze afstand (10 kilometer) wordt vermeld onder de hoofding “afstandsbepaling tussen nieuwe vestigingsplaats en dichtstbijgelegen apotheken” en heeft betrekking op het eerste van de twee criteria waaraan een aanvraag overeenkomstig artikel 1, § 3bis, a), van het vestigingsbesluit moet worden afgetoetst. De dichtstbijgelegen apotheken dienen zich op minstens 1 km te bevinden. Aan die vereiste is te dezen in elk geval voldaan, of er nu rekening wordt gehouden met de indirecte route van 10 kilometer overheen N-wegen of met de directe route overheen landwegen van 6,7 kilometer die volgens de verzoekende partij de juiste zou zijn. Aldus blijkt niet dat, zelfs al mocht de verzoekende partij worden gevolgd in haar standpunt, de alsdan onjuiste vermelding van aard zou zijn een invloed te hebben gehad op de wettigheid van de bestreden beslissing. XIV-36.841-19/27 Het tweede middelonderdeel is in de aangegeven mate bij gebrek aan belang, niet-ontvankelijk. Voorts blijkt niet dat bij het bepalen van de demografische invloedssfeer die een behoeftedekking van minstens 2500 inwoners veronderstelt, rekening zou zijn gehouden met een disproportionele geografische invloedssfeer naar het noordoosten, zoals de verzoekende partij doet gelden. Uit het plan gevoegd bij de aanvraag zoals deze deel uitmaakt van het administratief dossier blijkt reeds dat de geografische invloedszone van de geplande apotheek zorgvuldig werd afgebakend aan de hand van de halverwege afstand tot twee andere apotheken in noordoostelijke richting in het centrum van Wuustwezel. Het is daarbij overigens niet zonder relevantie om op te merken dat Apotheek Van Aert daarentegen in noordwestelijke richting is gelegen ten aanzien de locatie van de geplande apotheek en dat de invloedssfeer ten aanzien van deze apotheek in noordwestelijke richting wel degelijk halverwege eindigt op het bij de aanvraag gevoegde plan. Op dit punt mist het middelonderdeel feitelijke grondslag. Er is derhalve niet aangetoond dat het geografische invloedsgebied van de geplande apotheek onjuist zou zijn bepaald. Hieruit volgt dat niet moet worden ingegaan op het betoog inzake het onjuist berekenen van de demografische invloedssfeer, nu dat betoog in zijn kern berust op de -onjuiste- premisse dat het geografische invloedsgebied van de geplande apotheek niet correct werd vastgesteld. 20. Het tweede middelonderdeel kan niet tot vernietiging leiden. In de mate de verzoekende partij in haar laatste memorie doet gelden dat zij de verwerende partij heeft gewezen op de afwijkende resultaten wat deze laatste had “moeten aanzetten tot nader onderzoek zoals voorzien in artikel 10 van het KB van 25 september 1974, zoals uiteengezet onder het derde middel”, valt XIV-36.841-20/27 deze grief zoals zij zelf aangeeft samen met het derde middel dat hierna wordt beoordeeld. Derde middelonderdeel Uiteenzetting van het derde middelonderdeel 21. In het derde middelonderdeel voert de verzoekende partij de schending aan van “het zorgvuldigheids- en redelijkheidsbeginsel doordat [de bestreden beslissing] de haar voorgelegde informatie onzorgvuldig analyseert”. De verzoekende partij betoogt in haar verzoekschrift in essentie, wat zij in haar memorie van wederantwoord herhaalt, dat een normaal, zorgvuldige en redelijke handelende overheid in elk geval had moeten vaststellen dat de geografische invloedssfeer, en derhalve ook de demografische invloedssfeer, van de geplande apotheek op een foute manier in kaart werd gebracht en voorgesteld. De verwerende partij beschikte namelijk op het moment van de bestreden beslissing klaar en duidelijk over alle nodige gegevens die haar in staat moesten stellen om de juistheid van de door de verzoekende partij berekende invloedssfeer van de geplande apotheek ernstig in twijfel te trekken en de juistheid ervan te verifiëren. Zij verwijst daartoe naar het bezwaarschrift van de omliggende apothekers, het advies van de apotheker inspecteur, het advies van APB en het advies van de administrateur-generaal van het FAGG. Door dit niet te doen is de verwerende partij “duidelijk onzorgvuldig geweest”. Zij heeft de bestreden beslissing niet zorgvuldig voorbereid. Zij heeft nagelaten de voorliggende informatie zorgvuldig te bestuderen. Had ze dat gedaan, dan had ze onder meer gezien dat 1) de kortste afstand tussen de geplande apotheek en Apotheek Van Aert niet correct weergegeven was in het aanvraagdossier; 2) de methode van de halve afstanden niet correct was toegepast; en 3) er bijgevolg veel te veel inwoners geclaimd werden door de aanvrager. XIV-36.841-21/27 Beoordeling 22. Het derde middelonderdeel betreft weinig meer dan een herneming van grieven die reeds werden aangevoerd onder het eerste en tweede middelonderdeel die zoals bij de beoordeling ervan is gebleken, niet tot vernietiging van de bestreden beslissing kunnen leiden. In zoverre de verzoekende partij verwijst naar de adviezen die werden verstrekt voorafgaand aan het advies van de Vestigingscommissie, kan uit het loutere feit dat een overheid een advies niet volgt en in andere zin beslist, op zich geen schending van het redelijkheids- en zorgvuldigheidsbeginsel worden afgeleid. Voorts blijkt uit het administratief dossier dat de verwerende partij de aanvrager om bijkomende toelichting heeft verzocht en vermeldt de Vestigings- commissie in haar advies, dat integraal wordt bijgetreden door de verwerende partij, welke de beweegredenen zijn die haar tot de bestreden beslissing hebben gebracht. 23. Het derde middelonderdeel is ongegrond. 24. Het tweede middel is in zijn geheel, in zoverre het ontvankelijk is, ongegrond. C. Derde middel 25. De verzoekende partij voert in het derde middel van haar verzoekschrift de schending aan “van artikel 10 van het KB van 25 september 1974 en minstens van het zorgvuldigheids- en redelijkheidsbeginsel”. Zij acht deze bepalingen in essentie geschonden doordat geen aanvullend onderzoek werd bevolen. Zij wijst erop dat het onderzoek door de Vestigingscommissie en de minister inquisitoriaal is. Aldus komt het de verwerende partij toe om zo nodig aanvullend onderzoek te laten verrichten. Zowel APB als de administrateur-generaal van het FAGG hebben een aanvullend onderzoek XIV-36.841-22/27 voorgesteld omwille van de twee landmetersverslagen in het dossier die elk tot een andere afstand tot de meest nabijgelegen gevestigde apotheek komen. De Vestigingscommissie heeft op haar zitting van 27 april 2015 die onduidelijkheid zelf vastgesteld en erkend dat er nood was aan bijkomend onderzoek. Volgens de verzoekende partij doet de Vestigingscommissie met die vaststelling echter niets. De verwerende partij beperkt er zich immers toe aan de tussenkomende partij te vragen of de door haar aangestelde landmeter al dan niet kan bevestigen of hij de afstand juist heeft gemeten, wat niet als een aanvullend onderzoek kan worden beschouwd in de zin van artikel 10 van het vestigingsbesluit. Met de nochtans zeer duidelijke vraag om een noodzakelijk bijkomend onderzoek uit te voeren, namens APB en namens de administrateur-generaal van het FAGG wordt aldus geen rekening gehouden in het advies van de Vestigingscommissie, noch in de bestreden beslissing. Volgens de verzoekende partij had “[d]e Vestigings- commissie, dan wel verwerende partij […] een nieuwe onafhankelijke landmeter moeten aanduiden om alle gegevens in dit dossier te verifiëren”, wat te dezen “de enige manier [was] om tot een objectief, onafhankelijk en correct advies, dan wel een objectieve, onafhankelijke en correcte beslissing te kunnen komen”. In haar memorie van wederantwoord verduidelijkt de verzoekende partij nog dat noch aan haar, noch aan haar landmeter een vraag om verduidelijking werd gesteld door de verwerende partij. Het is voor de verzoekende partij geheel onduidelijk waarom de verklaring van de landmeter van de tussenkomende partij zonder meer wordt gevolgd; minstens had de verwerende partij ook aan de landmeter van de verzoekende partij bijkomende toelichting moeten vragen omtrent de door hem gehanteerde meetmethode. In haar laatste memorie erkent de verzoekende partij dat het uitvoeren van bijkomend onderzoek “geen uitdrukkelijke wettelijke verplichting” is. Zij beperkt zich ertoe te herhalen dat nu de verwerende partij de methode van de ene landmeter, namelijk die van de tussenkomende partij “zonder aanwijsbare reden voor juist” heeft aangenomen, de Raad van State niet anders kan dan XIV-36.841-23/27 besluiten tot een schending van artikel 10 van het vestigingsbesluit, minstens van het redelijkheids- en/of zorgvuldigheidbeginsel. Beoordeling 26. Het auditoraat besluit tot de ongegrondheid van het derde middel op grond van de volgende overwegingen. “16.1. Het door de verzoekende partij ingeroepen artikel 10 van het Vestigingsbesluit luidt als volgt: ‘De procedure is inquisitoriaal. De vestigingscommissies mogen bijkomende onderzoeksmaatregelen bevelen, één of meer personen aanwijzen om ze te verrichten en een termijn van maximum zes maanden vaststellen binnen welke zij hun conclusies moeten indienen. De kosten van het aanvullend onderzoek komen ten laste van de aanvrager, ondermeer alle mogelijke kosten verschuldigd aan een aangeduide landmeter. Ook de Minister tot wiens bevoegdheid de Volksgezondheid behoort kan een aanvullend onderzoek bevelen; de kosten hiervan komen ten laste van het FAGG; hun bedrag evenals hun toekenningsvoorwaarden worden vastgesteld door de Minister tot wiens bevoegdheid de Volksgezondheid behoort.’ 16.2. Deze bepaling voorziet in de mogelijkheid voor de Vestigingscommissie om bijkomende onderzoeksmaatregelen te bevelen. Er blijkt evenwel niet dat het om een verplichting zou gaan. Het behoort aldus tot de discretionaire beoordelingsvrijheid van de Vestigingscommissie om al dan niet een bijkomend onderzoek te bevelen, wanneer zij dat nodig acht. Het Auditoraat en de Raad van State mogen zich niet in de plaats van de Vestigingscommissie stellen en in haar plaats een aanvullend onderzoek van de zaak bevelen. Dat betekent echter niet dat het oordeel van de overheid om geen aanvullend onderzoek te bevelen geheel zou zijn onttrokken aan alle rechtmatigheidstoezicht. Aldus kunnen het Auditoraat en de Raad desgevraagd onder meer nagaan of de beslissing om geen aanvullend onderzoek te bevelen met de vereiste zorgvuldigheid is genomen. 16.3. De verzoekende partij laakt in het bijzonder het feit dat de Vestigingscommissie enkel de landmeter van de aanvrager om verduidelijking heeft gevraagd en geen ‘onafhankelijke’ landmeter heeft aangesteld. Bij het onderzoek van het eerste onderdeel van het tweede middel werd reeds gewezen op de wettelijk en reglementair gewaarborgde onafhankelijkheid en onpartijdigheid van landmeters-experten. Die opmerkingen mogen als hier herhaald worden beschouwd. In dat licht lijkt het niet als onwettig, onzorgvuldig of onredelijk te moeten worden aangemerkt dat de verwerende partij bij het nemen van de bestreden beslissing in eerste instantie de landmeter van de aanvrager heeft verzocht om zijn eigen vaststellingen te verduidelijken en zijn opinie te geven over de vaststellingen in het verslag van de landmeter aangesteld door (onder meer) de verzoekende partij. De landmeter van de aanvrager gaf het volgende antwoord op dat verzoek: ‘U deelde mij mee dat een andere landmeter bij een controlemeting van de afstand tussen de apotheek Jacques aan de Theo Verellenlaan 70 te Gooreind, en uw gewenste nieuwe locatie aan de Bredabaan 758 te Gooreind tot een kortere afstand zou zijn gekomen, en dat die daarbij de afstand zou hebben XIV-36.841-24/27 afgestapt langs de voetpaden. Dat kan inderdaad tot een verschillend resultaat leiden. Het lijkt me echter niet de juiste methode, aangezien in de rechtspraak in zake de vestigingswet bij de bepaling van de afstanden steeds wordt uitgegaan van de afstand langs de berijdbare wegen, en dus de afstand moet worden in aanmerking genomen die een voertuig aflegt, en vervolgens die men aflegt, te voet, tussen voertuig en voordeur van de apotheek. Zoals reeds aangehaald in mijn eerdere rapport dd. 31/08/2014 herhaal ik hierbij deze gebruikte meetmethode: ‘Er wordt steeds gestart aan de voordeur aan de Theo Verellenlaan 70. Vervolgens wordt er gemeten tot in het midden van de rijweg van de Theo Verellenlaan (= 9 meter). Daarna wordt het parcours gemeten volgens de assen van de wegenis, om uiteindelijk uit te komen in de as van de Bredabaan, en daarna loodrecht te meten tot aan de huidige inkomdeur van Bredabaan 758.’ Om een en ander te verduidelijken heb ik dit visueel voorgesteld door bijgevoegde schematische voorstelling.’ Uit het landmetersverslag van de (onder meer) door de verzoekende partij aangestelde landmeter blijkt inderdaad dat deze de afstand tussen beide locaties heeft afgestapt met een meetwiel heen en terug langs beide zijden van de weg in beide verkeersrichtingen en vervolgens het gemiddelde heeft genomen van beide metingen. Aldus blijken beide landmeters een verschillende methodiek te hebben gebruikt om de afstand tussen de twee locaties te bepalen. Er blijkt niet dat de verwerende partij, na aldus geïnformeerd te zijn geworden over de oorzaak van het verschil tussen de metingen van beide landmeters, vanuit het oogpunt van de op haar rustende plicht tot zorgvuldigheid, niet anders kon dan een verder onderzoek bevelen en een derde landmeter aanstellen om de metingen te herdoen. Dat zou mogelijk anders zijn indien zou zijn gebleken dat beide landmeters dezelfde methode hadden gebruikt en dan tot een andere afstand zouden zijn gekomen. Alsdan zou er sprake kunnen zijn van materiële vergissingen of slordigheden bij het verrichten van de metingen, die aanleiding hadden kunnen geven tot het aanstellen van een derde landmeter. Dat is evenwel niet het geval. Dat de verwerende partij de door de landmeter van de aanvrager gebruikte meetmethode heeft aanvaard boven die van de landmeter van de verzoekende partij, dient niet als onzorgvuldig te worden aangemerkt. Er blijkt immers niet dat deze meetmethode geheel zou afwijken van de realiteit of op een andere manier tot een vertekend resultaat zou leiden. Veeleer het tegendeel lijkt zelfs het geval te zijn, zoals reeds opgemerkt. Aldus is niet aangetoond dat bij het nemen van de bestreden beslissing artikel 10 van het Vestigingsbesluit miskend zou zijn geworden en dat de verwerende partij geen enkele andere geldige optie had dan een aanvullend onderzoek bevelen. 16.4. Voorts kan nog worden opgemerkt -zoals ook reeds werd opgemerkt bij het onderzoek van het derde onderdeel van het tweede middel- dat uit het loutere feit dat een overheid een advies niet volgt en in andere zin beslist, op zich geen schending van het redelijkheids- en zorgvuldigheidsbeginsel kan worden afgeleid.”. 27. De verzoekende partij betwist deze conclusie niet. Na kennisneming van het verslag van het auditoraat, heeft zij immers niet de gelegenheid benut die een laatste memorie biedt om nog een andere visie op de beoordeling door het auditoraat weer te geven. Zij erkent vooreerst dat het XIV-36.841-25/27 uitvoeren van bijkomend onderzoek “geen uitdrukkelijke wettelijke verplichting” is. Zij beperkt er zich vervolgens toe, anders dan in het auditoraatsverslag op beredeneerde wijze wordt uiteengezet, te poneren dat de verwerende partij de methode van de landmeter van de verzoekende partij “zonder aanwijsbare reden” voor juist heeft aangenomen, wat volgens haar “niet anders kan” dan de Raad van State ertoe te brengen te besluiten tot een schending van artikel 10 van het vestigingsbesluit, minstens van het redelijkheids- en/of zorgvuldigheidbeginsel. Niet alleen is bij de beoordeling van het tweede middel gebleken dat de door de landmeter van de verzoekende partij gehanteerde methode en de daarbij verstrekte toelichting door de verwerende partij kon worden aanvaard zonder schending van de genoemde bepaling en rechtsbeginselen. Voorts verzuimt zij op die wijze om op de bespreking van het middel in het auditoraatsverslag nog inhoudelijk te reageren, wat niet volstaat om de Raad van State tot een ander inzicht te brengen. 28. De Raad van State ziet geen reden om het anders te zien dan het auditoraat en bevindt aldus, de redenering van het auditoraatsverslag bijvallend, het derde middel ongegrond. BESLISSING 1. De Raad van State verwerpt het beroep. 2. De verzoekende partij wordt verwezen in de kosten van het beroep tot nietigverklaring, begroot op een rolrecht van 200 euro en een rechtsplegingsvergoeding van 700 euro, die verschuldigd is aan de verwerende partij. De tussenkomende partij wordt verwezen in de kosten van de tussenkomst, begroot op 150 euro. XIV-36.841-26/27 Dit arrest is uitgesproken te Brussel, in openbare terechtzitting van elf juni tweeduizend negentien, door de Raad van State, XIVe kamer, samengesteld uit: Geert Debersaques, kamervoorzitter, Carlo Adams, staatsraad, Kaat Leus, staatsraad, bijgestaan door Joris Casneuf, griffier. De griffier De voorzitter Joris Casneuf Geert Debersaques XIV-36.841-27/27 PDF document ECLI:BE:RVSCE:2019:ARR.244.763 Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab <div