← België

Arrest 244977 - Overheidsopdrachten - 27/06/2019

id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab Raad van State Vonnis/arrest van 27 juni 2019 ECLI nr: ECLI:BE:RVSCE:2019:ARR.244.977 Rolnummer: A. 223409/XII-8439 Zaak: Arrest 244977 - Overheidsopdrachten - 27/06/2019 Rechtsgebied: Bestuursrecht Invoerdatum: 2019-07-08 Raadplegingen: 80 - laatst gezien 2026-06-21 22:15 Fiche Arrest nr 244.977 van 27 juni 2019 Overheidsopdrachten en openbare werken - Overheidsopdrachten Beslissing : Verwerping Thesaurus CAS: RAAD VAN STATE UTU-thesaurus: PUBLIEK EN ADMINISTRATIEF RECHT - RAAD VAN STATE - Arresten (Raad van State) Tekst van de beslissing RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK XIIe KAMER nr. 244.977 van 27 juni 2019 in de zaak A. 223.409/XII-8439 In zake: de NV STRUKTON RAIL bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Carlos De Wolf kantoor houdend te 9680 Maarkedal Etikhovestraat 6 bij wie woonplaats wordt gekozen eveneens bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Charlotte De Wolf tegen: de NV INFRABEL bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Nathanaëlle Kiekens en Marie Van Den Langenbergh kantoor houdend te 1000 Brussel Loksumstraat 25 bij wie woonplaats wordt gekozen Tussenkomende partij: de NV ELECTRO TECHNIQUE ET MECANIQUE PUTMAN FRERES bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Christian Lepaffe kantoor houdend te 1180 Brussel Floridalaan 26 bij wie woonplaats wordt gekozen -------------------------------------------------------------------------------------------------- I. Voorwerp van het beroep 1. Het beroep, ingesteld op 10 november 2017, strekt tot de nietigverklaring van ―de beslissing d.d. 12 september 2017 [van de raad van bestuur van de nv Infrabel] houdende gemotiveerde beslissing tot gunnen van een XII-8439- 1/35 opdracht van werken - Klein Eiland: afwerking burgerlijke bouwkunde en uitrustingswerken [aan de nv Electrotechnique et Mécanique Putman Frères].‖ II. Verloop van de rechtspleging 2. Bij arrest nr. 239.732 van 31 oktober 2017 is de vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van de bestreden beslissing verworpen. De verwerende partij heeft een memorie van antwoord ingediend en de verzoekende partij heeft een memorie van wederantwoord ingediend. Auditeur Thomas Maes heeft een verslag opgesteld. De verzoekende partij en de verwerende partij hebben een laatste memorie ingediend. De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 25 juni 2019. Staatsraad Pierre Barra heeft verslag uitgebracht. Advocaten Carlos De Wolf en Charlotte De Wolf, die verschijnen voor de verzoekende partij, en advocaat Marie Van Den Langenbergh, die verschijnt voor de verwerende partij, zijn gehoord. Eerste auditeur-afdelingshoofd Ann Eylenbosch heeft een met dit arrest eensluidend advies gegeven. Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973. XII-8439- 2/35 III. Feiten 3.1. De verwerende partij schrijft een overheidsopdracht uit voor een aanneming van werken ―TR211330 – Klein-Eiland: afwerkingen burgerlijke bouwkunde en uitrustingswerken‖. De gekozen gunningswijze is de open aanbesteding. Het betreft een opdracht in de speciale sector vervoer. De waarde van de opdracht wordt geraamd op 8.695.823,86 euro. 3.2. De opdracht wordt bekendgemaakt in het Bulletin der Aanbestedingen op 19 april 2017 en in het Supplement op het Publicatieblad van de Europese Unie op 22 april 2017. In de aankondiging wordt het voorwerp van de opdracht als volgt omschreven: ―Dit project heeft hoofdzakelijk als doel alle werken uit te voeren die nodig zijn voor de verwezenlijking van de fasen vanaf de indienstname van de bypass L96A t.e.m. de aansluiting van de L50A aan de L96A. Dit omvat zowel de afwerkingen burgerlijke bouwkunde (grond- en beddingswerken, werken hydraulica) als de spoor-, bovenleidings- en seininrichtingswerken voor (niet-limitatieve oplijsting): - de aanpassing van de spoorconfiguratie t.h.v. de zone van de Gerijstraat na het einde van de tweede fase van de renovatie van de brug: o heraanleg van sporen A en B van L96A; o heraanleg van de spoorverbindingen tussen bundel F en ingang bundels Vorst; o verwijdering van bypass L96A en van de werfoverweg die op deze bypass zal worden aangelegd met het oog op de tweede fase van de renovatie van de brug van de Gerijstraat - de indienststelling van de nL50A van KP 1.3 tot KP 4.0: o aansluiting van B-nL50A op B-L96A (KP 1.3); o aansluiting van A-nL50A op A-L96A (KP 1.3); o aanleg bedding + spoor A & B nL50A van KP 1.3 tot KP 2.2; o aanleg A-nL50A van KP 2.2 tot KP 4.0 - spoorwerken: tussen 3.6 en 4.0 aanleg verbindingen 06 en 08 op L50A / L50C - bovenleidingswerken: tussen 2.2 en 4.0 o aanleg B-nL50A van KP 3.8 tot KP 4.0 XII-8439- 3/35 - spoorwerken: aanleg verbinding 07 op L50A / L50C - bovenleidingswerken: tussen 3.8 en 4.0 - de aanpassing van de wissels gelegen aan het uiteinde van de bundel F (kant Gent) en de aanleg van de vereiste doodsporen - het afbreken van A-L50A1 en het aanbrengen van de nodige aan- passingen ter hoogte van A-L50C - Verlengen perron 12 station Brussel-Zuid, kant binnenrooster - Sorteren/recycleren/wegvoeren verontreinigd uitgravingsmateriaal dat onder de viaduct L50C werd gestapeld - Restwerken L50C: o O.a. ter hoogte van overkapping Vogelzang (dienstweg, valgevaar elimineren, veilige passage L50A/L50C, …) - De realisatie van bijkomende toegangen tot de Noord-Zuidverbinding voor de brandweer, zowel aan kant noord als aan kant zuid - Afbraak seininrichting tussen station Brussel-Noord en tunnel NZV na overname.‖ De aankondiging vereist onder ―Voorwaarden voor deelneming‖ van de inschrijvers: ―De Belgische erkenning van aannemers van werken in de categorie H of H2, klasse 8‖ en onder ―Vakbekwaamheid‖: ―klasse 8: meer dan 5.330.000 EUR, categorie: H, H2‖. 3.3. Het bijzonder bestek met referentie TR211330 is van toepassing op deze opdracht. Het bestek stelt in deel 1 de volgende vereisten inzake erkenning: ―Voor de uitvoering van de opdracht is volgende Belgische erkenning van aannemers van werken nodig: categorie H of H2, klasse 8. In functie van zijn toestand moet de inschrijver bij zijn offerte voegen: - ofwel het bewijs van zijn erkenning in de categorie of ondercategorie hernomen hierboven en in de klasse die overeenstemt met het bedrag van zijn offerte; - ofwel de documenten vereist in artikel 73, 2e alinea, 2° of 3° van het Koninklijk Besluit van 16 juli 2012.‖ Voorts legt artikel 12 van deel 2 van het bestek ―bijzondere uitvoeringsregels van de opdracht‖ nog bepaalde erkenningsvoorwaarden op in het kader van de uitvoering van de opdracht: ―ARTIKEL 12 - OPDRACHTNEMER EN ONDERAANNEMERS XII-8439- 4/35 De opdrachtnemer zal tenminste 30 dagen voor de aanvang van de betrokken werken de keuze van zijn onderaannemer ter goedkeuring aan de leidend ambtenaar voorleggen. 12.1. (Bijkomend) Bijzondere voorwaarden voor de grond- en beddingswerken De totale uitvoering van de werken die het voorwerp uitmaken van hoofdstuk 2 van de samenvattende opmeting mag enkel door één onderaannemer of de opdrachtnemer uitgevoerd worden. 12.1.1. Erkenning De eventuele onderaannemer (of de opdrachtnemer indien hij de werken zelf uitvoert) belast met de uitvoering van de grond- en beddingswerken moet minimaal beschikken over een erkenning categorie G en in een klasse overeenstemmend met de totale offerteprijs van de werken die het voorwerp uitmaken van de posten van hoofdstuk 2 van de samenvattende opmeting. 12.2. (Bijkomend) Bijzondere voorwaarden voor de spoorwerken De totale uitvoering van de werken die het voorwerp uitmaken van hoofdstuk (O.X.)7 van de samenvattende opmeting mag enkel door één onderaannemer of de opdrachtnemer uitgevoerd worden. 12.2.1. Erkenning De eventuele onderaannemer (of de opdrachtnemer indien hij de werken zelf uitvoert) belast met de uitvoering van de spoorwerken moet minimaal beschikken over een erkenning categorie H en in een klasse overeenstemmend met de totale offerteprijs van de werken die het voorwerp uitmaken van de posten van hoofdstuk (O.X.)7 van de samenvattende opmeting. […] 12.3. (Bijkomend) Bijzondere voorwaarden voor de bovenleidingswerken De totale uitvoering van de werken die het voorwerp uitmaken van hoofdstuk (O.X.)8 van de samenvattende opmeting mag enkel door één onderaannemer of de opdrachtnemer uitgevoerd worden. 12.3.1. Erkenning De eventuele onderaannemer (of de opdrachtnemer indien hij de werken zelf uitvoert) belast met de uitvoering van de bovenleidingswerken moet minimaal beschikken over een erkenning categorie H2 en in een klasse overeenstemmend met de totale offerteprijs van de werken die het voorwerp uitmaken van de posten van hoofdstuk (O.X.)8 van de samenvattende opmeting. […] 12.4. (Bijkomend) Bijzondere voorwaarden voor de seininrichtingswerken De totale uitvoering van de seininrichtingswerken die het voorwerp uitmaken van hoofdstuk (O.X.)10.1 van de samenvattende opmeting mag enkel door één onderaannemer of de opdrachtnemer uitgevoerd worden. 12.4.1. Erkenning De onderaannemer (of de opdrachtnemer indien hij de werken zelf uitvoert) belast met de uitvoering van de seininrichtingswerken moet minimaal beschikken over een erkenning ondercategorie C6 of P2 en in XII-8439- 5/35 een klasse overeenstemmend met de totale offerteprijs van de werken die het voorwerp uitmaken van de posten van hoofdstuk (O.X.)10.1 van de samenvattende opmeting. 12.5. (Bijkomend) Bijzondere voorwaarden voor de werken VVDK De totale uitvoering van de werken VVDK die het voorwerp uitmaken van hoofdstuk (O.X.)10.2 van de samenvattende opmeting mag enkel door één onderaannemer of de opdrachtnemer uitgevoerd worden. Deze onderaannemer mag eventueel dezelfde zijn als deze voor de seininrichtingswerken. 12.5.1. Erkenning De onderaannemer (of de opdrachtnemer indien hij de werken zelf uitvoert) belast met de uitvoering van de werken VVDK moet minimaal beschikken over een erkenning ondercategorie C6 of P2 en in een klasse overeenstemmend met de totale offerteprijs van de werken die het voorwerp uitmaken van de posten van hoofdstuk (O.X.)10.2 van de samenvattende opmeting.‖ 3.4. De uiterste datum voor het indienen van de offertes is 22 juni 2017. Enkel de verzoekende partij en de nv Electrotechnique et Mécanique Putman Frères (hierna: de nv Putman) dienen een offerte in, aan de volgende prijzen, btw niet inbegrepen: - de nv Putman 9.955.008,05 euro; - de nv Strukton Rail 12.486.151,72 euro. 3.5. Op 12 september 2017 beslist de verwerende partij om de opdracht te gunnen aan de nv Putman. Er wordt vastgesteld dat beide inschrijvers voldoen aan de eisen inzake toegangsrecht en aan de kwalitatieve selectiecriteria. Beide offertes worden regelmatig verklaard. Wat het prijsonderzoek betreft worden er geen abnormale prijzen vastgesteld. Er wordt dan ook beslist om de opdracht te gunnen aan de nv Putman, die de laagste regelmatige offerte heeft ingediend. 3.6. Met een aangetekend schrijven en een e-mailbericht van 14 september 2017 worden beide inschrijvers in kennis gesteld van de gunnings- beslissing. XII-8439- 6/35 3.7. Met een aangetekend schrijven van 21 september 2017 vraagt de verzoekende partij om bewijsstukken dat de offerte van de gekozen inschrijver voldoet aan de vereisten inzake de erkenning van aannemers. 3.8. De verwerende partij antwoordt bij schrijven van 28 september 2017 dat de werken met betrekking tot de spoorwerken een belangrijkere waarde vertegenwoordigen dan de werken met betrekking tot de bovenleidingswerken omdat bij de spoorwerken een groot deel van de werken die in eigen regie worden uitgevoerd, er dienen te worden bijgeteld. Bijgevolg volstaat volgens de verwerende partij een erkenning in de categorie die betrekking heeft op de spoorwerken, dit is een erkenning in categorie H en beantwoordt de gekozen inschrijver aan die erkenningsvoorwaarde. IV. Onderzoek van de middelen A. Eerste middel Uiteenzetting van het middel 4.1. De verzoekende partij voert de schending aan van artikel 3 juncto artikel 6 van de wet van 20 maart 1991 ‗houdende regeling van de erkenning van aannemers van werken‘ (hierna: wet erkenning), van artikel 5, § 7, van het koninklijk besluit van 26 september 1991 ‗tot vaststelling van bepaalde toepassingsmaatregelen van de wet van 20 maart 1991 houdende regeling van de erkenning van aannemers van werken‘ (hierna: koninklijk besluit erkenning), van artikel 24 van de wet van 15 juni 2006 ‗overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten‘, van artikel 73 van het koninklijk besluit van 16 juli 2012 ‗plaatsing overheidsopdrachten speciale sectoren‘ (hierna: koninklijk besluit plaatsing speciale sectoren), van de materiëlemotiveringsplicht, van het gelijkheidsbeginsel en het transparantie- beginsel, van het beginsel patere legem quam ipse fecisti en het zorgvuldigheids- beginsel. XII-8439- 7/35 De verzoekende partij betoogt in essentie dat de gekozen inschrijver niet beschikt over een erkenning als aannemer in categorie H2. Nochtans vereist de opdracht als geheel volgens haar een erkenning categorie H2 omdat de werken betreffende de bovenleiding de procentueel grootste waarde uitmaken en het bestek vereist dat, in toepassing van de wetgeving inzake de erkenning van aannemers, de opdrachtnemer of de eventuele onderaannemer belast met de uitvoering van de bovenleidingswerken minimaal beschikt over een erkenning categorie H2 en in een klasse overeenstemmend met de totale offerteprijs van de werken die het voorwerp uitmaken van de posten van hoofdstuk 8 van de samenvattende opmeting. 4.2. In de toelichting bij het middel betwist de verzoekende partij, wat het eerste middelonderdeel betreft, de argumentatie van de verwerende partij in haar brief van 28 september 2017, namelijk dat bij de beoordeling van de waarde van de opdracht voor de toepassing van artikel 5, § 7, van het koninklijk besluit erkenning ook rekening moet worden gehouden met het feit dat zij materieel ter beschikking zal stellen van de opdrachtnemer en een aantal prestaties in het kader van de opdracht in eigen beheer zal uitvoeren. Een dergelijke interpretatie geeft volgens haar de mogelijkheid aan overheden om de correcte en objectieve classificatie van de werken, opgenomen in de wetgeving inzake de erkenning van aannemers te omzeilen, en vindt ook geen steun in het voormelde artikel 5, § 7. Zij benadrukt dat met de ―aannemingssom‖, zoals vermeld in dit artikel, het bedrag wordt bedoeld waartegen de opdracht aan een inschrijver wordt gegund en dat de door de verwerende partij verrichte waardering in haar brief van 28 september 2017 volledig discretionair is. Het ―materieel dat zal worden ter beschikking gesteld‖ en de ―prestaties die in eigen beheer zullen worden uitgevoerd‖ mogen niet worden beschouwd als onderdeel van die ―aannemingssom‖. XII-8439- 8/35 Gelet op het voorgaande is de bestreden beslissing volgens de verzoekende partij ―aangetast door een drievoudige wettigheidskritiek‖: ―(

  1. a)aangezien uitgaande van de inschrijvingsprijs van Verzoekende Partij de verhouding ‗spoorwerken‘ (erkenning H) ten opzichte van de ‗bovenleidingswerken‘ (erkenning H2) -hoofdstuk 8 van de samen- vattende opmeting- een verhouding 1 op 2 is, kan niet ernstig worden betwist dat in toepassing van artikel 5, §7 van het Koninklijk Besluit van 26 september 1991 de met het oog op de uitvoering van de Opdracht vereiste erkenning deze is van categorie H2; in haar schrijven d.d. 28 september 2017 bevestigt Verwerende Partij deze analyse nu zij, op basis van de ‗raming van de aanneming‘ (eerste kolom van de tabel) stelt dat ‗hetzelfde geldt indien wordt uitgegaan van de offerteprijzen‘; welnu, uit deze tabel blijkt dat de geraamde aannemingsprijs van de bovenleidingswerken (3,2 miljoen EUR) substantieel groter is dan de geraamde waarde van de spoorwerken (2,3 miljoen EUR); bijgevolg voldoet Belanghebbende Partij kennelijk niet aan de voorwaarden inzake de erkenning als aannemer met het oog op het uitvoeren van de aannemingswerken, zoals deze zijn vereist door de Wet van 20 maart 1991 alsmede het Koninklijk Besluit van 26 september 1991, m.n. het beschikken over een erkenning van werken categorie H2; (
  2. b)de motivering opgenomen in het schrijven d.d. 28 september 2017 schendt het zorgvuldigheidsbeginsel in samenhang met de materiële motiveringsplicht nu, teneinde artikel 5, § 7 van het Koninklijk Besluit van 26 september 1991 toe te passen, Verwerende Partij ‗materieel dat zal worden ter beschikking gesteld‘ alsmede ‗een aantal eigen prestaties‘ in rekening brengt zonder dat hiervoor een wettelijke basis voorligt en zonder dat op enigerlei wijze wordt toegelicht of gestaafd op welke wijze deze bedragen, getiteld als ‗raming regie‘, worden berekend of op welke concrete werken of posten opgenomen in hoofdstuk 7 (‗spoorwerken‘) of hoofdstuk 8 (‗bovenleidingswerken‘) dit ‗materieel‘ en ‗eigen prestaties‘ betrekking hebben; een dergelijke handelswijze laat Verwerende Partij dan ook toe om, met schending van het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel, op basis van eigen niet gestaafde of toegelichte ramingen de erkenningscategorie te bepalen van aannemingswerken met toepassing van artikel 5, § 7 van het Koninklijk Besluit van 26 september 1991; (
  3. c)bijgevolg is ook artikel 24 van de Wet van 15 juni 2006 geschonden nu de Opdracht kennelijk niet is gegund aan een regelmatige offerte met de laagste inschrijvingsprijs.‖ 4.3. Wat het tweede middelonderdeel betreft, doet de verzoekende partij in de toelichting gelden dat nu de gekozen inschrijver niet beschikt over een erkenning H2, zoals nochtans vereist door het bestek, de bestreden beslissing ook het rechtsbeginsel patere legem quam ipse fecisti schendt. XII-8439- 9/35 4.4. Wat het derde middelonderdeel betreft, betoogt de verzoekende partij in de toelichting het volgende: ―Nu [de tussenkomende partij] niet beschikt over de met het oog op de uitvoering van de Opdracht vereiste erkenning, schendt de Bestreden Beslissing artikel 24 van de Wet van 15 juni 2006 nu de Opdracht niet wordt gegund aan de inschrijver die de laagste regelmatige offerte heeft ingediend. In de mate, hangende de beslissing tot de sluiting van de Opdracht, Verwerende Partij alsnog aan [de tussenkomende partij] de mogelijkheid zou verlenen om haar offerte te regulariseren, zonder dat bij het indienen van de offerte voldaan was aan de vereisten van artikel 73 van het Koninklijk Besluit van 16 juli 2012, zijn het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel in het gedrang, zoals door uw Raad bevestigd in een arrest van 18 oktober 2016 (nr. 236.175) […]. Hoewel voormeld arrest verwijst naar artikel 70 van het Koninklijk Besluit van 15 juli 2011 plaatsing overheidsopdrachten klassieke sectoren is de tekst van artikel 73 van het Koninklijk Besluit van 16 juli 2012 identiek aan de tekst van artikel 70. Bijgevolg is dit arrest dan ook relevant en pertinent ten aanzien van de Bestreden Beslissing. Tijdens de debatten inzake de schorsingsvordering werd door Verwerende Partij en [de tussenkomende partij] meegedeeld dat, pas na het inleiden van de schorsingsprocedure, [de tussenkomende partij] een offerte had bekomen van een onderaannemer met het oog op de uitvoering van de aannemingswerken betreffende de bovenleiding opgenomen in hoofdstuk 8 van de samenvattende opmeting, d.w.z. de aannemings- werken waarvoor, op grond van het Bestek, een erkenning categorie H2 vereist was. Nog afgezien van de vaststelling dat uit deze verklaring blijkt dat geen deugdelijk prijsonderzoek werd uitgevoerd - zie hieromtrent het derde middel - zijn het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel geschonden wanneer op deze wijze aan een inschrijver wordt toegelaten om zijn prima facie substantieel onregelmatige offerte op materieel vlak alsnog te regulariseren.‖ 5. In haar memorie van wederantwoord wijst de verzoekende partij, wat het eerste middelonderdeel betreft, op inconsistenties in de memorie van antwoord: ―M.a.w., niettegenstaande enerzijds uitdrukkelijk wordt erkend dat, overeenkomstig artikel 5, §1 van het Koninklijk Besluit van 26 september 1991, een erkenning in categorie H niet leidt tot een automatische erkenning in ondercategorie H2, wordt dit door Verwerende Partij wel als XII-8439- 10/35 argument aangehaald om de wettigheid van de Bestreden Beslissing te verantwoorden. Meer nog, in de laatste § van randnummer 21 stelt Verwerende Partij dat ‗een aannemer die over een erkenning in categorie H beschikt maar niet in categorie H2 voor de uitvoering van de bovenleidingswerken een beroep zal moeten doen op een onderaannemer die over een erkenning categorie H2 beschikt. Uit deze besteksbepaling, die trouwens uitsluitend geldt als uitvoeringsvoorwaarde (zie verder), kan niet worden afgeleid dat een erkenning categorie H2 een selectievoorwaarde zou zijn.‘ […] Ook deze bepaling getuigt van een interne tegenstrijdigheid wat betreft het verweer van Verwerende Partij: hoe kan immers op geloofwaardige wijze staande worden gehouden dat, enerzijds, de erkenning in ondercategorie H2 een bijzaak is van de erkenning in categorie H (en dus omvat is door laatstgenoemde erkenning) terwijl, anderzijds, wordt aangegeven dat, wat betreft specifiek aannemingswerken betreffende de bovenleidingswerken, een beroep moet worden gedaan op een onderaannemer die beschikt over een erkenning voor ondercategorie H2? Immers, in de mate dat een categorie H voldoende is voor het uitvoeren van de bovenleidingswerken, kan niet op wettige wijze door de opdrachtgever worden vereist dat voor het uitvoeren van de bovenleidingswerken een aannemer, weze het een hoofdaannemer of onderaannemer, moet beschikken over een erkenning in ondercategorie H2. Zoals uw Raad reeds heeft bevestigd (RvS, nr. 228.039 van 8 juli 2014) dient de toepassing van de wetgeving inzake de erkenning van aannemers, enerzijds, beperkt te blijven tot haar toepassingsgebied, m.n. de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, terwijl, anderzijds, het niet toegelaten is op wettige wijze de vereiste van de erkenning via bijv. de weg van de kwalitatieve selectiecriteria in het bestek op te leggen aan de inschrijver. M.a.w., wat betreft de vereiste erkenning inzake categorie en klasse waaraan een gekozen inschrijver dient te voldoen, dient uitsluitend te worden uitgegaan van de bepalingen van de wetgeving inzake de erkenning van aannemers waarbij, conform artikel 3 van de Wet van 20 maart 1991, zoals gewijzigd door de Wet van 17 juni 2016, dient voldaan te zijn op het tijdstip van de sluiting van de opdracht. En, op basis van de motieven zoals deze door Verzoekende Partij in haar verzoekschrift zijn aangehaald, is dit prima facie niet het geval.‖ Ook betwist zij dat uit het feit dat in de aankondiging van de opdracht en in het bestek een erkenning was vereist in categorie H of ondercategorie H2, mag worden afgeleid dat het effectief voldoende zou zijn geweest op het ogenblik van de bestreden beslissing dat de gekozen inschrijver beschikte over een erkenning categorie H. Zij betoogt hieromtrent: XII-8439- 11/35 ―De vraag die in casu voorligt, betreft de toepassing van de Wet van 20 maart 1991 en de in uitvoering van deze Wet genomen uitvoerings- voorwaarden. Meer nog, het feit dat, als uitvoeringsvoorwaarde, een erkenning in ondercategorie H2 werd vereist wat betreft de uit te voeren bovenleidingswerken, zoals omvat door hoofdstuk 8 van het Bestek, houdt minstens een impliciete erkenning in vanwege Verwerende Partij dat de Opdracht, gegeven haar inschrijvingsprijs en het relatieve aandeel van de aannemingswerken, inhield dat de gekozen inschrijver beschikte over een erkenning in ondercategorie H2.‖ Wat het derde middelonderdeel betreft, is er volgens de verzoekende partij wel degelijk sprake van een regularisatie na het indienen van de offertes: ―[T]ijdens de debatten voor Uw Raad is gebleken dat nadat de schorsingsprocedure was aanhangig gemaakt, de gekozen inschrijver alsnog een offerte van een onderaannemer, die beschikte over een erkenning in ondercategorie H2, aan Verwerende Partij heeft overgemaakt met specifiek als voorwerp de uitvoering van de aannemingswerken betreffende de bovenleiding zoals opgenomen in hoofdstuk 8 van het Bestek en de samenvattende opmeting (zie hieromtrent het derde middel).‖ 6. In de laatste memorie, na een voor haar negatief uitvallend auditoraatsverslag, benadrukt de verzoekende partij nog dat in de praktijk, zowel de verwerende partij, de andere aanbestedende overheden als de Commissie voor de erkenning der aannemers voor het uitvoeren van bovenleidingen in het kader van spoorwerken erkenningen in de ondercategorie H2 vragen én afleveren, en dit ook na het arrest nr. 239.732 van 31 oktober 2017 blijven doen. Zij betwist dan ook dat de ondercategorie H2 beperkt zou zijn tot het ―plaatsen van stroomdraden‖. Een dergelijke interpretatie zou volgens haar tot gevolg hebben dat deze ondercategorie volledig wordt uitgehold en onmogelijk nog een substantiële waarde, hoger dan klasse 2 of 3 kan vertegenwoordigen, nu de stroomdraden zelf, als materiaal, slechts een zeer beperkte waarde in de totale opdracht vertegenwoordigen en deze bovendien doorgaans door de opdrachtgever aan de aannemer worden aangeleverd, zodat bijgevolg enkel nog het trekken van de stroomdraad binnen het voorwerp van ondercategorie H2 zou vallen. XII-8439- 12/35 Voorts lijkt het haar moeilijk te verdedigen dat, in het kader van het toegangsrecht van ondernemingen zou kunnen worden aangenomen dat de aannemer voor de uitvoering van de aannemingswerken en meer bepaald de bovenleidingswerken, enkel hoeft te beschikken over een erkenning in categorie H en dat in de uitvoeringsfase door de aanbestedende overheid zou kunnen worden geëist dat deze aannemingswerken enkel kunnen worden uitgevoerd door een aannemer die over een erkenning H2 beschikt. Zij herhaalt haar stelling, reeds vertolkt in de memorie van wederantwoord, dat voor de vereiste erkenning inzake categorie en klasse uitsluitend moet worden uitgegaan van de bepalingen van de wetgeving inzake de erkenning van aannemers waaraan dient te zijn voldaan op het tijdstip van de sluiting van de opdracht. De verzoekende partij verwijst hierbij nog naar artikel 12, zoals opgenomen in het Verslag aan de Koning bij het koninklijk besluit van 14 januari 2013 ‗tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheids- opdrachten‘ (hierna: koninklijk besluit uitvoering), om aan te tonen dat er wel een binding is tussen, enerzijds, de in de selectiefase gestelde eisen inzake technische en beroepsbekwaamheid ten aanzien van onderaannemers en, anderzijds, de voorwaarden inzake technische en beroepsbekwaamheid die in de uitvoeringsfase van toepassing zijn op onderaannemers die bij de uitvoering van de opdracht worden ingezet. Ter staving van het standpunt dat het ―plaatsen van bovenleidingen‖ bij de uitvoering van spoorwerken dient te worden gelijkgesteld met het plaatsen van stroomdraden, verwijst de verzoekende partij ten slotte nog naar een door de verwerende partij opgesteld document, getiteld ―Bovenleidingen 3kV - Algemeenheden - Handleiding – Montagehandleiding‖, waaruit zou blijken dat ―wat betreft de in het kader van spoorwerken uit te voeren aannemings- werken, ‗het plaatsen van stroomdraden‘, zoals bedoeld in ondercategorie [H2], wordt geïnterpreteerd als ‗het plaatsen van bovenleidingen‘, omvattende een geheel van werkzaamheden waarbij het ‗plaatsen van stroomdraden‘ als dusdanig in de handeling niet is vermeld‖. XII-8439- 13/35 Beoordeling 7. Het op het ogenlik van de bestreden beslissing toepasselijke artikel 73 van het koninklijk besluit plaatsing speciale sectoren luidt: ―In geval van een opdracht voor werken, wanneer de opdracht, overeenkomstig artikel 3, § 1, van de wet van 20 maart 1991 houdende regeling van de erkenning van aannemers van werken, enkel mag worden gegund aan personen die hetzij hiervoor erkend zijn, hetzij het bewijs hebben geleverd dat zij voldoen aan de bij of krachtens deze wet bepaalde voorwaarden om te worden erkend, vermeldt de aankondiging van opdracht de vereiste erkenning overeenkomstig genoemde wet en haar uitvoeringsbesluiten. De aanvraag tot deelneming of de offerte vermeldt : 1° ofwel dat de kandidaat of inschrijver over de vereiste erkenning beschikt; 2° ofwel dat de kandidaat of inschrijver in het bezit is van een certificaat of ingeschreven is op een officiële lijst van erkende aannemers in een andere lidstaat van de Europese Unie. In dat geval voegt de kandidaat of inschrijver bij zijn aanvraag tot deelneming of offerte het door de bevoegde certificeringsinstelling afgeleverde certificaat of het door de bevoegde instantie van de lidstaat bevestigde bewijs van deze inschrijving en elk document dat de gelijkwaardigheid tussen deze certificering of inschrijving en de vereiste erkenning als bedoeld in het eerste lid kan aantonen. Op dit certificaat of deze inschrijving worden de referenties vermeld op grond waarvan de certificering respectievelijk de inschrijving op de lijst mogelijk was; 3° ofwel dat de kandidaat of inschrijver de toepassing inroept van artikel 3, § 1, 2°, van de voormelde wet van 20 maart 1991. In dat geval voegt de kandidaat of inschrijver de nodige bewijsstukken bij zijn aanvraag tot deelneming of bij zijn offerte. In geval van een open procedure of een vereenvoudigde onder- handelingsprocedure met bekendmaking kan de aanbestedende overheid, indien zij de voorwaarden vastgesteld door of krachtens de wet van 20 maart 1991 voldoende acht om de selectie van de inschrijvers uit te voeren, zich beperken tot de vermelding bedoeld in het eerste lid, zonder van de inschrijvers andere inlichtingen of documenten betreffende hun economische en financiële draagkracht en technische of beroeps- bekwaamheid te eisen.‖ Overeenkomstig artikel 3, § 1, van de wet erkenning mogen overheidsopdrachten voor werken slechts worden uitgevoerd door ondernemers die op het moment van de sluiting van de opdracht, hetzij te dien einde erkend XII-8439- 14/35 zijn, hetzij de bewijzen hebben geleverd dat zij aan de voorwaarden gesteld door of krachtens deze wet voldoen. Werken worden overeenkomstig hun aard ingedeeld in de in artikel 4 van het koninklijk besluit erkenning bepaalde categorieën en ondercategorieën, die door de bevoegde minister nader worden bepaald. In artikel 1 van het ministerieel besluit van 27 september 1991 ‗tot nadere bepaling van de indeling van de werken volgens hun aard in categorieën en ondercategorieën met betrekking tot de erkenning van de aannemers‘ (hierna: ministerieel besluit erkenning) wordt de volgende omschrijving gegeven van categorieën en ondercategorieën: ―Worden in categorieën ondergebracht : de complexe opdrachten waarbij werken van verschillende aard worden uitgevoerd en welke de coördinatie vereisen van verschillende technieken in de bouwnijverheid, of werken die niet het voorwerp uitmaken van een bepaalde ondercategorie. Worden in ondercategorieën ondergebracht, de werken van een bepaalde specialiteit die een deel vormen van de in categorieën ondergebrachte werken, wanneer ze afzonderlijk worden aanbesteed.‖ Luidens artikel 5, § 7, eerste lid, van het koninklijk besluit erkenning is ―[d]e categorie of ondercategorie waarin een aanneming die werken omvat die in verscheidene categorieën en/of ondercategorieën gerangschikt zijn, moet worden gerangschikt [...] die waartoe het gedeelte van het uit te voeren werk behoort waarvan het bedrag het grootste percentage van de aannemingssom vertegenwoordigt‖. Indien de aanneming werken van verschillende aard omvat waarvan de relatieve belangrijkheid ongeveer gelijk is, mag zij, luidens artikel 5, § 7, tweede lid, ―gerangschikt worden in meerdere van de betreffende categorieën of ondercategorieën. De inschrijver dient evenwel slechts erkend te zijn in één van de voorgeschreven categorieën of ondercategorieën‖. Artikel 5, § 6, van het voornoemde koninklijk besluit erkenning bepaalt ook nog dat de erkenning in een categorie of ondercategorie voor een XII-8439- 15/35 bepaalde aanneming de toelating meebrengt tot het uitvoeren van werken die door hun aard de aanvulling vormen van een in hoofdzaak uit te voeren werk, zelfs indien ze tot een andere categorie of ondercategorie behoren, ―[b]ehoudens andersluidende bepaling in het bestek van de aanneming‖. In artikel 5, § 2, van het koninklijk besluit erkenning is bepaald dat de erkenning in een categorie in beginsel geen erkenning met zich meebrengt in de daarbij horende ondercategorieën. 8. Te dezen worden de werken in de aankondiging van de opdracht en in het bestek gerangschikt in de categorie H of H2, klasse 8. Categorie H wordt in artikel 4 van het koninklijk besluit erkenning omschreven als ―Algemene aannemingen van spoorwegen‖, categorie H2 als ―Plaatsen van stroomdraden‖. In artikel 2 van het ministerieel besluit erkenning, wordt categorie H ―Algemene aannemingen van spoorwegen‖ nader omschreven als: ―De complexe opdrachten inzake het verwezenlijken van het spoorwegnet voor treinen, trams en metro‘s of industrieel transport per spoor, zoals: het leggen van funderingen, spoorstaven en bovenleidingen van spoorwegen.‖ Hetzelfde artikel 2 herhaalt voor ondercategorie H2 de omschrijving van ―Plaatsen van stroomdraden‖. Aangezien de gekozen inschrijver erkend is in categorie H, klasse 8, en die categorie uitdrukkelijk ook het leggen van bovenleidingen overeenkomstig het voormelde artikel 2 omvat, voldoet zij alvast aan de erkenningsvereisten zoals in de aankondiging en het bestek gesteld. Het feit dat hij niet ook beschikt over een erkenning H2 – die vereist is voor de werken van een bepaalde specialiteit, namelijk het ―plaatsen van stroomdraden‖ – is daarbij niet relevant aangezien geen erkenning in categorie H én H2 werd vereist. XII-8439- 16/35 9. De in het bestek en de aankondiging vermelde erkennings- vereisten zijn echter niet zonder meer absoluut bindend voor de inschrijvers. Het is immers het werkelijke voorwerp en de werkelijke omvang van de opdracht die beslissend zijn voor de toepasselijkheid van de erkenningsreglementering en de toepasselijke erkenningsvereisten. De verzoekende partij voert daartoe in essentie aan dat de werken in kwestie een erkenning H2 vereisen, omdat de werken betreffende de bovenleidingen de grootste procentuele waarde uitmaken van de opdracht zodat de werken overeenkomstig artikel 5, § 7, van het koninklijk besluit erkenning, moeten worden ondergebracht in de voormelde ondercategorie H2 en niet in de categorie H, en het bestek bovendien in artikel 12.3.1 vereist dat de opdracht- nemer of de eventuele onderaannemer voor de werken van hoofdstuk 8, de bovenleidingswerken, beschikt over een erkenning H2. Bij de beoordeling van de vraag naar de rangschikking van de opdracht in de juiste categorie of ondercategorie, moet worden opgemerkt dat de Raad van State niet in de plaats van het bestuur mag beslissen en dus enkel mag nagaan of het bestuur redelijkerwijze genoegen kon nemen met een erkenning categorie H, klasse 8, en dit in het licht en mede rekening houdend met de soms ruime omschrijvingen van erkenningscategorieën zoals te dezen de categorie ―Algemene aannemingen van spoorwerken‖, die uitdrukkelijk het leggen van bovenleidingen omvat. Werken die in een ondercategorie worden ondergebracht, zijn diegene met een ―bepaalde specialiteit die een deel vormen van de in cate- gorieën ondergebrachte werken, wanneer ze afzonderlijk worden aanbesteed‖. 10. Uit de omschrijving van het voorwerp van de opdracht in de aankondiging en het bestek blijkt dat ze ―hoofdzakelijk als doel [heeft] alle werken uit te voeren die nodig zijn voor de verwezenlijking van [het betrokken spoorproject]‖, ―[d]it omvat zowel de afwerkingen burgerlijke bouwkunde (grond- en beddingswerken, werken hydraulica) als de spoor-, bovenleidings- en seininrichtingswerken‖. Uit artikel 11.1.6) van de aankondiging van de opdracht XII-8439- 17/35 blijkt dat de hoofdopdracht betrekking heeft op de CPV-classificatie 45234116, dit is het ―Leggen van sporen‖ en dat als bijkomende opdrachten worden opgegeven: 45234113 ―Ontmantelen van sporen‖, 45234100 ―Aanleg van spoorweg‖, 45234115 ―Werkzaamheden voor spoorseinen‖ en 45234160 ―Maken van bovenleidingen‖. Ook uit de meer gedetailleerde opsomming van de werken in het bestek, hiervoor geciteerd onder randnummer 3.2, die uitdrukkelijk als niet- limitatief wordt aangeduid, blijkt dat de bovenleidingswerken niet het belangrijkste deel vormen maar dat de werken in hoofdzaak betrekking hebben op de aanleg en heraanleg van sporen en spoorverbindingen met als bijkomende activiteiten, de aanpassing van wissels, verlengen van perron, restwerken, bovenleidingswerken en seininrichtingswerken. De meetstaat bevat de hoofd- stukken ―Algemeen‖, ―Grond- & beddingswerken‖, ―Werken Hydraulica‖, ―Burgerlijke bouwwerken‖, ―Wegeniswerken‖, ―Spoorwerken‖, ―Bovenleidings- werken‖, en ―Kabelwerken‖. Met de verwerende partij kan dan ook worden aangenomen dat ―[i]n het licht van de opgegeven CPV-classificaties en het voorwerp van de opdracht dat betrekking heeft op ‗alle werken die nodig zijn voor de verwezenlijking van de fasen vanaf de indienstname van de bypass L96A t.e.m. de aansluiting van de L50A aan de L96A, hetgeen ‗zowel de afwerkingen burgerlijke bouwkunde (grond- en beddingswerken, werken hydraulica) als de spoor-, bovenleidings- en seininrichtingswerken (omvat)‘ (zie p. 5 van het bestek), […] de werken onder categorie H — en niet de werken onder categorie H2 - de in hoofdzaak uit te voeren werken inhouden. Het plaatsen van stroomdraden kan in het licht hiervan worden beschouwd als een aanvulling bij de in hoofdzaak uit te voeren werken‖. Bijgevolg valt deze complexe opdracht vanuit dat oogpunt duidelijk onder de ruime omschrijving van de categorie H ―Algemene aannemingen van spoorwegen‖, waaronder de ―[d]e complexe opdrachten [vallen] inzake het verwezenlijken van het spoorwegnet voor treinen […] zoals: het leggen van funderingen, spoorstaven en bovenleidingen van spoorwegen‖. XII-8439- 18/35 Dat de opdracht ook bovenleidingswerken omvat, die ―wanneer ze afzonderlijk worden aanbesteed‖ een erkenning categorie H2 vereisen, doet geen afbreuk aan het voorgaande. Hierbij mag overigens worden opgemerkt dat de opdrachten waarnaar de verzoekende partij verwijst, ten bewijze dat een erkenning H2 is vereist, specifiek opdrachten betreffen met betrekking tot ‗nieuwe bovenleiding‘, ‗bovenleidingswerken‘, ‗vernieuwing bovenleiding‘, ‗herelektrificatie‘ zodat de vergelijking met de litigieuze opdracht niet voor de hand ligt. Bij de huidige opdracht is dat immers niet het geval, zoals reeds uit de inhoudelijke beschrijving van het voorwerp van de opdracht bleek. De verzoekende partij toont aldus niet aan dat, met toepassing van artikel 5, § 7, van het koninklijk besluit erkenning, de werken die een erkenning H2 vereisen – dus de werken met betrekking tot het ―Plaatsen van stroomdraden‖ dan wel in haar lezing ―de aanleg van bovenleidingen‖ – de bovenhand halen op de andere werken in deze opdracht. Zij gaat er immers onterecht vanuit dat hoofdstuk 8 in zijn totaliteit betrekking heeft op werken die vallen onder de ondercategorie H2. Dit hoofdstuk bevat naast ―aanleg van de bovenleidingen‖ – de posten van deel 8.4 van het bestek – ook de werken inzake funderingen en andere grondwerken, het plaatsen van de draagconstructies, de uitrusting ervan en restwerken. In haar memorie van antwoord doet de verwerende partij gelden, dat de werken inzake de ―aanleg van de boven- leidingen‖, zijnde deel 8.4 van hoofdstuk 8, een waarde in de raming vertegenwoordigen en in de offerte van de gekozen inschrijver die in elk geval een duidelijk minderheidsaandeel vormen van de financiële waarde van de volledige opdracht zoals geraamd en gegund. 11. Bovendien moet in het licht van de erkenningsreglementering bij opdrachten die bestaan uit verschillende werken een onderscheid worden gemaakt tussen, enerzijds, de vraag of de aannemer al dan niet de vereiste erkennings(onder)categorie bezit om zich de opdracht te zien worden gegund en, anderzijds, de vraag of hij de betrokken werken allemaal zelf mag uitvoeren. XII-8439- 19/35 Het bestek legt te dezen – artikel 5, § 6, van het koninklijk besluit erkenning geeft die mogelijkheid – immers erkenning H2 op als uitvoeringsvoorwaarde voor de uitvoering van de bovenleidingswerken (art. 12.3.1, deel 2 van het bestek) – en andere specifieke erkenningen voor de uitvoering van bepaalde hoofdstukken – zodat de opdrachtnemer die deze erkenning niet zou hebben een beroep zal moeten doen op een onderaannemer die hieraan wel voldoet. Dit zijn echter uitvoeringsvoorwaarden. Het door de verzoekende partij aangevoerde artikel 12.3.1 van het bestek, houdt dan ook geen verband met de kwalitatieve selectie, doch vereist enkel dat wanneer de inschrijver zelf die specifieke voornoemde werken niet uitvoert, hij overeenkomstig dat artikel van het bestek en artikel 39 van het koninklijk besluit uitvoering de onderaannemer over de vereiste erkenning moet beschikken ten laatste op het moment waarop zijn coördinaten door de opdrachtnemer aan de aanbestedende overheid worden meegedeeld, dit is ten minste 30 dagen voor de aanvang van de betrokken werken. De toelichting bij artikel 12 van het koninklijk besluit uitvoering in het Verslag aan de Koning, waarnaar de verzoekende partij nog verwijst in de laatste memorie, bevestigt dat de aanwezigheid van de erkenning in hoofde van de onderaannemer op het ogenblik van de gunning slechts van belang is wanneer de draagkracht van deze onderaannemer in aanmerking werd genomen in de selectiefase, wat te dezen niet het geval is. Het bestek vereiste evenmin dat de onderaannemer geïdentificeerd werd in de offerte. 12. Er dient te worden vastgesteld dat het eerste en het tweede middelonderdeel berusten op een onjuiste veronderstelling inzake de draagwijdte van de erkenningscategorie H en de ondercategorie H2. Het eerste en het tweede middelonderdeel dienen dan ook te worden verworpen. XII-8439- 20/35 13. Wat het derde middelonderdeel betreft, dient te worden opgemerkt dat de gekozen inschrijver wel degelijk blijkt te beschikken over de in het kader van de kwalitatieve selectie vereiste erkenning categorie H. Er was dan ook geen aanleiding voor deze inschrijver om zijn offerte te ―regulariseren‖, zoals de verzoekende partij betoogt. Dat deze inschrijver alsnog een offerte van een onderaannemer die over een erkenning H2 beschikt aan de verwerende partij heeft bezorgd in de loop van de kortgedingprocedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid, doet aan het voorgaande geen afbreuk en lijkt veeleer te passen binnen het kader van de specifieke erkenningsvereisten voorgeschreven door het bestek voor de uitvoering van bepaalde werken, zoals hiervoor uiteengezet. 14. Het middel wordt verworpen. B. Tweede middel Uiteenzetting van het middel 15. De verzoekende partij voert de schending aan van de verordening (EG) nr. 213/2008 van de Commissie van 28 november 2007 ‗tot wijziging van Verordening (EG) nr. 2195/2002 van het Europees Parlement en de Raad betreffende de gemeenschappelijke woordenlijst overheidsopdrachten (CPV) en tot wijziging van de Richtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten, in verband met de herziening van de CPV‘ (hierna: verordening CPV), van artikel 7 van de wet erkenning, van artikel 4,
  4. h)van het koninklijk besluit erkenning, van artikel 1 en artikel 2,
  5. h)van het ministerieel besluit erkenning en van het vertrouwensbeginsel in samenhang met het rechtszekerheidsbeginsel. XII-8439- 21/35 De verzoekende partij vat het middel zelf als volgt samen: ―Doordat, bij de invulling van ondercategorie H2, getiteld ‗plaatsen van stroomdraden‘, Verwerende Partij enkel een beperkt deel van de aannemingswerken betreffende het plaatsen van de bovenleidingen, zoals opgenomen in hoofdstuk 8 van het Bestek, in aanmerking neemt; Terwijl deze interpretatie in strijd is met verordening (EG) nr. 2195/2002 en artikel 7 van de Wet van 20 maart 1991 juncto artikel 1 van het Ministerieel Besluit van 27 september 1991, nu de term ‗plaatsen van stroomdraden‘ op basis van de Franstalige tekst ‗pose de caténaires‘ moet worden gelijkgesteld met ‗maken van bovenleidingen‘, zoals bevestigd door de CPV-code 45234160-5 opgenomen in Verordening (EG) nr. 2195/2002, in het Nederlands ‗maken van bovenleidingen‘ en in het Frans ‗travaux de construction de caténaires‘; Terwijl bovendien tijdens de voorbije 26 jaar slechts zeer uitzonderlijk - m.n. wanneer enkel een onderdeel van de bovenleidingen diende te worden vervangen - geen enkel werk van een bepaalde specialiteit en deel uitmakend van categorie H afzonderlijk werd aanbesteed onder H2 met het beperkte voorwerp ‗plaatsen van stroomdraden‘, maar wel steeds met als voorwerp het geheel van de aannemingswerken betreffende de bovenleidingen en dit conform de omschrijving van de CPV-code; Terwijl de interpretatie bovendien in strijd is met de wijze waarop, tijdens de voorbije 26 jaar de klassen betreffende ondercategorie H2 door de erkenningscommissie werd ingevuld, m.n. op basis van de omzetgegevens inzake de bovenleidingswerken die, vaak door Verwerende Partij zelf, werden overgemaakt; dat immers alleen op basis van deze interpretatie het haalbaar en mogelijk is om in ondercategorie H2 een klasse te bekomen, zoals het geval voor Verzoekende Partij.‖ In de toelichting bij het middel voert de verzoekende partij in een preliminair betoog – door haar aangeduid als een ―eerste onderdeel‖ – aan dat de wettigheidskritiek aan de orde in het tweede middel niet het bestek betreft, minstens betreft het volgens haar niet een wettigheidskritiek die een redelijk geïnformeerd en normaal zorgvuldig inschrijver had moeten vaststellen bij de analyse van het bestek. In wat door de verzoekende partij wordt aangemerkt als een tweede middelonderdeel voert zij aan dat de invulling die door de verwerende partij aan ondercategorie H2 wordt gegeven, namelijk ―het plaatsen van stroomdraden‖ als onderdeel van aannemingswerken betreffende bovenleidingen, de bepalingen van verordening (EG) nr. 2195/2002 schendt nu de Nederlandse XII-8439- 22/35 term ―stroomdraden‖ volgens haar een onjuiste vertaling is van de Franse term ―caténaires‖, die in de CPV-code 45234160-5 correct als ―bovenleidingen‖ wordt vertaald, hetgeen volgens de verzoekende partij bevestigd wordt in de opdrachtdocumenten betreffende overheidsopdrachten zoals opgesteld tijdens de voorbije 26 jaar: ―Welnu, tijdens de voorbije 26 jaar zijn alle opdrachten, met als enig dan wel grootste voorwerp, de aannemingswerken betreffende bovenleidingen afzonderlijk aanbesteed. Hierbij werd in de opdrachtdocumenten als vereiste erkenning ondercategorie H2 opgenomen (zie stukken 19 en 22). Slechts uitzonderlijk, m.n. wanneer enkel specifieke herstellingswerken betreffende bestaande bovenleidingen noodzakelijk waren - Verzoekende Partij heeft twee bestekken kunnen terugvinden (zie eerste twee opdrachten opgenomen in stuk 22) - was het voorwerp van de opdracht beperkt tot een onderdeel van de aannemingswerken betreffende bovenleidingen m.n. ‗vervangen van rijdraden‘ dan wel ‗hangers‘ (waarbij trouwens de vraag rijst of deze werkzaamheden moeten worden beschouwd als ‗plaatsen van stroomdraden‘). De stukken opgenomen als stuk 22 bevatten bijgevolg de betreffende verschillende opdrachten waarbij de eerste twee als beperkt voorwerp hebben het ‗vervangen van rijdraden/hangers‘ in bestaande bovenleidingen. De andere opdrachtdocumenten betreffen allemaal aannemingswerken betreffende bovenleidingen waarvoor de aanbestedende overheid een erkenning ondercategorie H2 vereist. Trouwens, niet alleen Verwerende Partij geeft in tempore non suspecto in haar opdrachtdocumenten deze invulling aan ondercategorie H2 ook de Vlaamse Vervoersmaatschappij De Lijn en de Maatschappij voor het Intercommunaal Vervoer te Brussel (‗MIVB‘) geven aan ondercategorie H2 deze invulling (zie de laatste twee opdrachtdocumenten van stuk 22). Op basis van de omzetgegevens betreffende de uitgevoerde aannemingswerken betreffende de bovenleidingen (en niet louter ‗het plaatsen van stroomdraden‘) wordt door de erkenningscommissie aan ondernemingen, waaronder Verzoekende Partij, een erkenning onder- categorie H2 verleend (stuk 21). Ten slotte bevatten de CPV codes - Gemeenschappelijke woordenlijst overheidsopdrachten […]- geen code die als voorwerp heeft ‗het plaatsen van stroomdraden‘, maar wel één code, m.n. onder 45234160-5 gedefinieerd als ‗maken van bovenleidingen‘. In de Franstalige versie van voormelde Verordening (EG) Nr. 2195/2002 wordt code 45234160-5 gedefinieerd als ‗45234160-5 Travaux de construction de caténaires‘, d.w.z. de term gehanteerd in de Franstalige versie van artikel 4, H2, van het Koninklijk Besluit van 26 september 1991, en artikel 2,
  6. h)van het Ministerieel Besluit van 27 september 1991 (‗pose de caténaires‘).‖ XII-8439- 23/35 In een derde onderdeel doet de verzoekende partij gelden dat de invulling die door de verwerende partij aan ondercategorie H2 wordt gegeven tot rechtsgevolg heeft dat, ―gegeven de doorgaans beperkte waarde van het onderdeel ‗plaatsen van stroomdraden‘ in het geheel van de aannemingswerken betreffende de bovenleidingen, enerzijds, de door de erkenningscommissie afgeleverde erkenningen in de ondercategorie H2 prima facie door een onwettigheid zijn aangetast nu minstens concrete omzet in aanmerking werd genomen om de klasse van deze erkenning te bepalen en, anderzijds, een aanzienlijk aantal opdrachten die tijdens de voorbije 26 jaar werden gegund en geplaatst en waarbij een erkenning in ondercategorie H2 werd gevraagd in hoofde van de gekozen inschrijver prima facie door een onwettigheid zijn aangetast‖: ―De interpretatie opgenomen in het arrest d.d. 31 oktober 2017 houdt bovendien, conform artikel 11 van het Koninklijk Besluit van 26 september 1991 in dat deze bepaling onuitvoerbaar wordt, minstens dat zowel alle erkenningen die tijdens de voorbije 26 jaar werden verleend voor ondercategorie H2 door een prima facie onwettigheid zijn aangetast. […] In de veronderstelling dat de ondercategorie H2 beperkt zou zijn tot een beperkt onderdeel van de aannemingswerken betreffende de bovenleidingen (d.w.z. dat ‗stroomdraden‘ niet wordt geïnterpreteerd als ‗bovenleidingen‘) dan heeft dit tot gevolg dat voor het verlenen van een erkenning in ondercategorie H2 conform artikel 11, §1, 1° van het Koninklijk Besluit van 26 september 1991, enkel de referenties van uitgevoerde werken betreffende ‗het plaatsen van stroomdraden‘ kunnen worden voorgelegd en in aanmerking genomen. Echter, de erkenningen in ondercategorie H2 worden sinds de inwerkingtreding van het Koninklijk Besluit van 26 september 1991 door de erkenningscommissie verleend op basis van de referenties van uitgevoerde aannemingswerken betreffende bovenleidingen als geheel (d.w.z. zoals in casu beschreven in hoofdstuk 8 van het Bestek). Indien evenwel de ondercategorie H2 enkel ‗het plaatsen van stroomdraden‘ omvat, dringt zich het besluit op dat de door de erkenningscommissie verleende erkenningen in ondercategorie H2 op basis van onjuiste referenties werden verleend, minstens dat de klassen waarvoor de erkenningen in ondercategorie H2 zijn verleend prima facie door een onwettigheid zijn aangetast nu het in aanmerking genomen bedrag van de voorgelegde referenties kennelijk niet correct (lees: ‗substantieel te hoog‘) is. Een tweede rechtsgevolg is dat, bij toepassing van deze interpretatie, enkel zeer uitzonderlijk een aannemingswerk betreffende spoorwerken nog een erkenning in ondercategorie H2 zal (kunnen) vereisen in XII-8439- 24/35 toepassing van artikel 5, §7 van het Koninklijk Besluit van 26 september 1991. Deze hypothese lijkt zich nog enkel te zullen voordoen wanneer het voorwerp van een opdracht beperkt is tot het uitvoeren van herstellingswerken aan bestaande bovenleidingen (zie hieromtrent het tweede onderdeel van het tweede middel). Indien een opdracht evenwel het geheel van de aannemingswerken betreffende de bovenleidingen omvat, is, conform artikel 5, §7 van het Koninklijk Besluit van 26 september 1991 en gegeven de beperkte waarde van het onderdeel ‗plaatsen van stroomdraden‘ in dit geheel van aannemingswerken het vereisen van een erkenning in ondercategorie H2 onwettig. Dit betekent in concreto dat het merendeel van de opdrachten die tijdens de voorbije jaren werden gegund en geplaatst met als vereiste, wat betreft de erkenning, ondercategorie H2 prima facie door een onwettigheid lijken te zijn aangetast. Verzoekende Partij verwijst hierbij naar het (niet- limitatieve) overzicht van de opdrachten waarvan de opdrachtdocumenten opgenomen zijn als stuk 22 (i).‖ 16. In haar memorie van wederantwoord geeft de verzoekende partij, wat het eerste middelonderdeel betreft, de volgende toelichting: ―In het betreffende middelenonderdeel wenst Verzoekende Partij enkel aan te geven dat zij in deze enerzijds als een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver heeft gehandeld en dat, anderzijds, overeenkomstig de rechtspraak van de algemene vergadering van Uw Raad, gebeurlijke wettigheidskritieken die betrekking hebben op het Bestek nog steeds op een ontvankelijke wijze kunnen worden ingeroepen ten aanzien van de later tussengekomen gunningsbeslissing. Het eerste middelenonderdeel van het tweede middel is bijgevolg ernstig nu er in hoofde van Verzoekende Partij prima facie geen redenen voorlagen om, voorafgaandelijk aan het indienen van haar offerte, een wettigheidskritiek te formuleren.‖ Wat het tweede middelonderdeel betreft, wijst de verzoekende partij op inconsistenties in de memorie van antwoord: ―Immers, anders dan door Verwerende Partij wordt voorgehouden, zijn de bepalingen van de Verordening 213/2008/EG weldegelijk relevant. Meer nog, aangezien het om Europese bepalingen gaat met een directe werking hebben deze bepalingen voorrang op de nationale regelgeving. Een belangrijke eerste vaststelling hierbij is dat in bijlage 1 van Verordening 213/2008/EG tevergeefs wordt gezocht naar het begrip of de term ‗stroomdraden‘. XII-8439- 25/35 Wel vermeldt code 45234160-5 ‗travaux de construction de caténaires‘ waarbij in de Nederlandse tekst melding wordt gemaakt van ‗maken van bovenleidingen‘. De bewering van Verwerende Partij dat er een fundamenteel onderscheid zou moeten worden gemaakt tussen het ‗maken‘ van caténaires en het ‗plaatsen‘ van caténaires, is een loutere bewering die op geen enkele wijze wordt gestaafd. Verwerende Partij brengt zelfs geen begin van bewijs bij wat betreft haar argumentatie, bijv. onder de vorm van een technische onderbouwing. Maar de argumentatie klemt ook vanuit juridisch oogpunt. Immers, zoals hiervoor reeds aangegeven en uitdrukkelijk door Verwerende Partij erkend, brengt de erkenning in categorie H niet de erkenning in ondercategorie H2 met zich mee, niettegenstaande dit in andere gevallen, zoals opgesomd in de artikelen 5, §1 tot §4, wel het geval is. De integrale argumentatie vanwege Verwerende Partij dat de door ondercategorie H2 omvatte onderaannemingswerken een noodzakelijk onderdeel vormen van de aannemingswerken omvat door categorie H, mist dan ook grondslag in rechte. De argumentatie van Verwerende Partij dat het plaatsen van stroomdraden als een afzonderlijke activiteit zou moeten worden beschouwd, klemt bovendien met de vaststelling dat in de CPV-codes voor deze werkzaamheden geen enkele afzonderlijke code is opgenomen, meer nog, dat alle opdrachten die door Verwerende Partij tijdens de voorbije jaren in mededinging werden gesteld en betrekking hebben op ondercategorie H2 onder de betreffende CPV-code werden aangemeld en bekend gemaakt.‖ Wat het derde middelonderdeel betreft, doet de verzoekende partij het volgende gelden: ―In het kader van het derde onderdeel van het tweede middel heeft Verzoekende Partij willen aangeven dat de interpretatie die plots werd gehuldigd door Verwerende Partij wat betreft de invulling van ondercategorie H2, in strijd is met een jarenlange praktijk die zowel door de Erkenningscommissie als door de aanbestedende overheden, waaronder Verwerende Partij zelf, werd toegepast. In tempore non suspecto, met name met het schrijven d.d. 28 september 2017, heeft Verwerende Partij deze gedragslijn in essentie zelf erkend. In casu is er dan ook geen sprake van een uitdrukkelijke andersluidende wettelijke bepaling: jarenlang werd ondercategorie H2 de facto geïnterpreteerd als omvattende het uitvoeren van aannemingswerken betreffende bovenleidingen. Het betrof hier een interpretatie die op het eerste gezicht in overeenstemming is met de Franstalige tekst van het Koninklijk Besluit van 26 september 199[1] en van het Ministerieel Besluit van 27 september 199[1] maar waarvan de vertaling in het Nederlands op een niet-correcte wijze is gebeurd, zoals trouwens wordt bevestigd door de bewoordingen van de CPV-codes. XII-8439- 26/35 Het door Verwerende Partij te elfder ure ontwikkelde argument, geput uit het begrip ‗stroomdraden‘, vormt hierbij ongetwijfeld een creatieve ingeving die voor het eerst in de nota, neergelegd in het kader van de schorsingsprocedure, werd opgeworpen doch, in het licht van het vertrouwensbeginsel, kan zij niet overtuigen.‖ 17. In de laatste memorie blijft de verzoekende partij bij haar argumentatie dat de inhoud van de voormelde verordening de interpretatie bevestigt dat onder het begrip ―plaatsen van stroomdraden‖ dient te worden begrepen het ―maken van bovenleidingen‖. Beoordeling 18. In het auditoraatsverslag wordt vastgesteld dat het betoog dat door de verzoekende partij wordt aangebracht als een ―eerste middelonderdeel‖ eigenlijk een ondersteunend betoog betreft inzake de ontvankelijkheid van het tweede middel, doch geen zelfstandige wettigheidsgrief. Deze vaststelling wordt bijgevallen, te meer de verzoekende partij dit niet tegenspreekt in haar laatste memorie. 19. De verzoekende partij voert in het tweede middelonderdeel de schending aan van de verordening CPV. Bijlage I bij deze verordening bevat een gemeenschappelijke woordenlijst overheidsopdrachten. Eén van de codes in de voornoemde bijlage I is ―45234160-5‖ en betreft het ―[m]aken van boven- leidingen‖. In de Franse versie van de verordening is dat: ―[t]ravaux de construction de caténaires‖. De verzoekende partij meent op grond hiervan dat de term ―plaatsen van stroomdraden‖ moet worden gelijkgesteld – op grond van de Franstalige tekst ―pose de caténaires‖ – met het ―maken van bovenleidingen‖. Het CPV-systeem bevat geen code waarin in identiek dezelfde bewoordingen als in de erkenningsreglementering, namelijk het ministerieel besluit erkenning, gewag wordt gemaakt van het ―plaatsen van stroomdraden‖. Echter, zelfs wanneer de verzoekende partij zou kunnen worden bijgevallen dat ―stroomdraden‖ een slechte vertaling is van het Franse XII-8439- 27/35 woord ―caténaires‖, dat beter had moeten worden vertaald als ―bovenleidingen‖, dan nog gaat zij er onterecht van uit dat alle werken van hoofdstuk 8 betrekking hebben op ―het plaatsen van de bovenleidingen‖. Zoals hiervoor bij de beoordeling van het eerste middel besproken, neemt de Raad aan dat enkel de posten onder punt 8.4 die betrekking hebben op de ―aanleg van de bovenleidingen‖, onder de gespecialiseerde werken inzake het plaatsen van stroomdraden of bovenleidingen vallen waarvoor een erkenning H2 geldt. Bovendien toont de verzoekende partij niet aan dat classificatie van werken in de erkenningsreglementering geheel zou moeten overlappen met deze in de bijlagen bij de verordening CPV. De verzoekende partij toont voorts niet aan dat de beoordeling dat in dit geval een erkenning H volstaat, die in het eerste middel niet als onrechtmatig werd beoordeeld, in strijd is met een jarenlange praktijk die zowel door de erkenningscommissie als door de aanbestedende overheden, waaronder de verwerende partij zelf, werd toegepast. Die voorbeelden waarbij aldus ondercategorie H2 werd vereist, betreffen veelal aannemingswerken die specifiek of hoofdzakelijk de constructie of het herstel van bovenleidingen betreffen, waarbij dus ―het plaatsen van stroomdraden‖ of de CPV code 45234160 ―Maken van bovenleidingen‖ niet als bijkomstige opdracht werd aangemerkt maar als hoofdopdracht. Het tweede en het derde middelonderdeel worden verworpen. 20. Het tweede middel wordt in zijn geheel verworpen. XII-8439- 28/35 C. Derde middel Uiteenzetting van het middel 21. De verzoekende partij voert de schending aan van artikel 21, § 1, van het koninklijk besluit plaatsing speciale sectoren, van de materiëlemotiveringsplicht, zoals vervat in de artikelen 4, 8°, en 5, 9º, van de wet van 17 juni 2013 ‗betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten en concessies‘ en de artikelen 2 en 3 van de wet van 29 juli 1991 ‗betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen‘ en van het zorgvuldigheidsbeginsel. De verzoekende partij vat het middel zelf als volgt samen: ―Doordat, in de materiële motivering van de Bestreden Beslissing, Verwerende Partij beweert dat zij de offerte van [de tussenkomende partij] aan een prijsonderzoek heeft onderworpen in toepassing van artikel 21, §1, van het Koninklijk Besluit van 16 juli 2012, gegeven het prima facie abnormaal laag karakter ten opzichte van de inschrijvingsprijs van Verzoekende Partij; Dat Verwerende Partij hierbij heeft vastgesteld dat de offerte van [de tussenkomende partij] conform was met de eisen van het Bestek en de inschrijvingsprijs van [de tussenkomende partij] conform was met de raming van Verwerende Partij, motief op grond waarvan de inschrijvingsprijs van [de tussenkomende partij] niet als abnormaal laag werd beschouwd; Terwijl, in haar verzoekschrift houdende tussenkomst in de schorsingsprocedure, [de tussenkomende partij] heeft aangegeven dat, wat betreft de aannemingswerken vervat in hoofdstuk 8 van de samenvattende opmeting, welke -zoals bevestigd door Verwerende Partij- 37,22 % van de totale inschrijvingsprijs van [de tussenkomende partij] vormen, geen bindende offerte voorlag, nu deze offerte pas hangende de schorsingsprocedure werd ontvangen en aan Verwerende Partij voorgelegd.‖ In de toelichting bij het middel benadrukt de verzoekende partij dat de gekozen inschrijver op het ogenblik van het indienen van zijn offerte niet XII-8439- 29/35 beschikte over een offerte van een onderaannemer voor de werken van hoofdstuk 8 van het bestek: ―Derhalve kan Verwerende Partij onmogelijk staande houden dat zij een deugdelijk prijsonderzoek heeft verricht en op basis van een deugdelijke materiële motivering tot het besluit is gekomen dat de offerte van [de tussenkomende partij] ‗conform is aan de eisen van de aanbestedende overheid opgelegd in het bestek‘, c.q. dat het bedrag ingediend door [de tussenkomende partij] conform is aan de raming van Verwerende Partij. Hoe kan immers [de tussenkomende partij] een deugdelijke offerte indienen die beantwoordt aan de eisen van het Bestek en die beantwoordt aan de raming van Verwerende Partij wanneer zij voor bijna 40% van haar inschrijvingsprijs nog niet beschikt over een bindende offerte wat betreft de uit te voeren aannemingswerken. Bijgevolg schendt de Bestreden Beslissing dan ook artikel 21, §1 van het Koninklijk Besluit van 16 juli 2012 in samenhang met het beginsel van de materiële motivering en het zorgvuldigheidsbeginsel. Van een zorgvuldige aanbestedende overheid mag immers worden verwacht dat zij voor het gedeelte van de aannemingsprijs dat het grootste gedeelte van de opdracht vertegenwoordigt, vereist dat er een bindende offerte voorligt bij gebreke waaraan het prijsonderzoek en de prijsanalyse als niet relevant, minstens niet pertinent, moet worden verworpen. In een arrest van 4 maart 2013 (nr. 220.710) heeft uw Raad terecht geoordeeld dat, wanneer er sprake is van een substantieel prijs- verschil - wat in casu het geval is -, van een zorgvuldig handelende overheid mag worden verwacht dat zij dergelijk verschil - waarover minstens een schijn van abnormaliteit hangt en dienvolgens een vermoeden van onregelmatigheid van de offerte - niet onopgemerkt en onbesproken laat en zorgvuldig onderzoekt. Welnu, ten deze blijkt, op basis van de informatie die door [de tussenkomende partij] tijdens de schorsingsprocedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid werd overgemaakt dat een dergelijk onderzoek op het tijdstip van de analyse van de offerte van [de tussenkomende partij] niet is gebeurd. Immers, voor het grootste gedeelte van de totale inschrijvingsprijs - volgens de eigen verklaringen van Verwerende Partij bijna 40% - lag er op dat ogenblik geen bindende offerte voor en waren er dan ook a fortiori in hoofde van [de tussenkomende partij] geen bindende inschrijvingsprijzen o[p] grond waarvan een deugdelijk prijsonderzoek kon worden uitgevoerd.‖ XII-8439- 30/35 22. In haar memorie van wederantwoord betoogt de verzoekende partij dat de verwerende partij zich verschuilt achter het argument dat haar verplichtingen inzake een deugdelijk prijsonderzoek beperkt zijn tot de gegevens die op het moment van de indiening van de offertes voorliggen: ―Dit betekent, ex absurdo, dat wanneer 90% van een opdracht in onder- aanneming wordt gegeven waarbij de onderaannemer pas moet worden aangeduid in de uitvoeringsfase, het prijsonderzoek van een aanbeste- dende overheid zich zou kunnen beperken tot 10% van de inschrij- vingsprijs en dat dit op zich dan een deugdelijk prijsonderzoek zou uitmaken. Het behoeft weinig toelichting dat een dergelijke argumentatie totaal ongeloofwaardig is en in strijd is met het essentieel zorgvuldigheids- beginsel waartoe een aanbestedende overheid gehouden is, meer nog, een schending inhoudt van de verplichtingen inzake het prijsonderzoek van de offertes waartoe een aanbestedende overheid gehouden is. Of concreter uitgedrukt: een aanbestedende overheid kan geen deugdelijk prijsonderzoek uitvoeren wanneer zij niet beschikt over prijsgegevens betreffende minstens het grootste gedeelte van de in het kader van de uitvoering van de Opdracht te verrichten aannemingswerken. En zoals blijkt uit het eigen schrijven van Verwerende Partij d.d. 28 september 2017 vormen de bovenleidingswerken meer dan de helft van de in het kader van de Opdracht uit te voeren aannemingswerken waarvoor door de inschrijvers een prijs in hun offerte diende te worden opgenomen. Onder deze omstandigheden kan een aanbestedende overheid onmogelijk aanvoeren […] dat zij een deugdelijk prijsonderzoek heeft uitgevoerd wat betreft de door de betrokken inschrijver ingediende aannemingsprijs. Onder randnummer 64 van haar memorie van antwoord bevestigt Verwerende Partij uitdrukkelijk haar onmogelijkheid ter zake: ‗Bijgevolg kon Infrabel bij de beoordeling van de offerte van de nv Putman Frères (en dus bij het prijsonderzoek) dan ook onmogelijk rekening houden met de eventuele prijzen van de onderaannemer, nu diens offerte op dat moment nog niet moest voorliggen.‘ In de mate dat de argumentatie van Verwerende Partij per impossibile zou worden bijgetreden, houdt dit in dat de vereisten inzake het prijs- onderzoek - die in de huidige regelgeving inzake overheidsopdrachten nog zijn aangescherpt - totaal kunnen worden uitgehold en geneutraliseerd door te verwijzen naar onderaannemers die het grootste gedeelte van de uit te voeren aannemingswerken zullen uitvoeren doch waarvan de identiteit en de prijzen pas moeten worden meegedeeld op het tijdstip dat zij worden belast met de uitvoering van de aannemingswerken, d.w.z. tijdens de uitvoeringsfase.‖ XII-8439- 31/35 23. In de laatste memorie betoogt de verzoekende partij nog dat het standpunt dat voor onderaannemingswerken geen bindende offerte met prijs- opgave zou moeten voorliggen op het ogenblik dat de offertes op hun regelmatigheid worden onderzocht en inzonderheid het prijsonderzoek dient te worden uitgevoerd, op gespannen voet staat met de rechtspraak van de Raad van State. Zij verwijst hierbij naar rechtspraak waarbij de Raad oordeelde dat reeds in de gunningsprocedure moet worden onderzocht of de inschrijvers reeds over de vereiste erkenning beschikken. De verzoekende partij verwijst ook naar de toelichting bij artikel 85 van het wetsontwerp dat de wet van 17 juni 2016 ‗inzake overheidsopdrachten‘ is geworden, getiteld ―Uitvoering van de opdracht — machtiging aan de Koning tot bepaling van algemene uitvoeringsregels‖, waaruit volgens haar blijkt dat de vereiste identificatie van de onderaannemers onlosmakelijk verbonden is met de strijd tegen sociale dumping. Ten slotte stelt zij de vraag hoe een inschrijver een marktconforme inschrijvingsprijs in zijn offerte kan opnemen voor het uitoefenen van werkzaamheden die hij, bij gebreke aan een erkenning, zelf niet kan én niet mag uitvoeren. Zij wijst er hierbij op dat op grond van vaste rechtspraak van de Raad van State de loutere bevestiging van een inschrijver dat hij de opdracht zal uitvoeren tegen de in de offerte opgenomen prijzen, geen deugdelijke en aanvaardbare verantwoording is. Beoordeling 24. Artikel 21, § 1, van het koninklijk besluit plaatsing speciale sectoren betreft het algemeen prijsonderzoek dat de aanbestedende overheid sowieso dient uit te voeren en luidt: ―§ 1. De aanbestedende overheid onderwerpt de ingediende offertes aan een prijsonderzoek. Op haar verzoek verstrekken de inschrijvers tijdens de procedure alle nodige inlichtingen om dit onderzoek mogelijk te maken.‖ De aanbestedende overheid beschikt bij het uitvoeren van dit algemeen prijsonderzoek in beginsel over een zeer ruime beoordelingsruimte. Het is immers enkel indien zij bij het prijsonderzoek vaststelt dat in een offerte een XII-8439- 32/35 prijs wordt geboden die abnormaal laag of abnormaal hoog lijkt in verhouding tot de uit te voeren prestaties én indien zij de offerte om die reden wil weren, dat zij genoodzaakt is om het bijzonder onderzoek naar abnormale prijzen zoals geregeld in artikel 21, § 3, van hetzelfde koninklijk besluit op te starten. De Raad van State mag zich in de uitoefening van zijn wettigheidscontrole op het verloop van het prijsonderzoek niet in de plaats van de aanbestedende overheid stellen, maar mag desgevraagd wel nagaan onder meer of het prijsonderzoek met de vereiste zorgvuldigheid is uitgevoerd en berust op voldoende veruitwendigde en draagkrachtige motieven. 25. Uit de bestreden beslissing blijkt dat de verwerende partij te dezen de offertes aan een algemeen prijsonderzoek heeft onderworpen en geen redenen zag om een bijzonder onderzoek naar abnormale prijzen te starten. Zij heeft dan ook geen prijsverantwoording gevraagd. De verwijzing naar vaste rechtspraak van de Raad van State waarin wordt geoordeeld dat een prijsverantwoording van een inschrijver die louter bevestigt dat hij de opdracht zal uitvoeren tegen de in de offerte opgenomen prijzen, geen deugdelijke en aanvaardbare verantwoording is, is hier dan ook niet van toepassing. Voorts blijkt niet dat de aanbestedende overheid in het kader van het algemeen prijsonderzoek aan de inschrijvers zou dienen te vragen om een ―bindende offerte‖ van eventuele onderaannemers voor te leggen. Het louter binnen het algemeen prijsonderzoek niet onmiddellijk opvragen van een dergelijke subofferte maakt geen onzorgvuldige of onredelijke handelwijze uit. Zelfs wanneer een inschrijver eventueel een beroep zou doen op een onderaannemer voor een bepaald onderdeel van de werken, dan nog is hij verbonden door de door hem opgegeven prijzen bij de indiening van zijn offerte en vormen deze aldus nog steeds onverkort het voorwerp van het prijsonderzoek. Het feit dat de gekozen inschrijver ten tijde van het indienen van de offertes niet reeds over een bindende offerte van een onderaannemer beschikte voor bepaalde XII-8439- 33/35 werken die deel uitmaken van de opdracht, verhindert dan ook niet dat een prijsonderzoek naar marktconforme prijzen kan en moet worden gevoerd met betrekking tot dat deel van de opdracht, ook al zou hij dat deel van de werken niet zelf mogen uitvoeren bij gebrek aan de vereiste erkenning. Zoals reeds bij de beoordeling van het eerste middel aan bod kwam, vereist het bestek te dezen enkel dat de keuze van onderaannemer 30 dagen voor het uitvoeren van de betrokken werken dient te gebeuren. Uit dat gegeven volgt evenzeer dat het feit dat er ten tijde van het indienen van de offertes geen ondertekende offerte van een onderaannemer voorlag, op zich niet tot het onregelmatig karakter van de betrokken offerte dient te leiden. 26. Herhaald wordt dat in het licht van de erkennings- reglementering in geval van opdrachten die bestaan uit verschillende werken een onderscheid moet worden gemaakt tussen, enerzijds, de vraag of de aannemer al dan niet de vereiste erkennings(onder)categorie bezit om de opdracht gegund te krijgen en, anderzijds, de vraag of hij de gegunde werken allemaal zelf mag uitvoeren. Het arrest, waarnaar de verzoekende partij nog verwijst in de laatste memorie, betreft de eerste vraag – de vereiste erkenning – die voor de huidige zaak positief werd beantwoord bij de beoordeling van het eerste middel. De gekozen inschrijver beschikt over de vereiste erkenning om de huidige opdracht van algemene aanneming van spoorwerken uit te voeren, ook al zal hij voor de uitvoering van bepaalde werken conform het bestek een beroep dienen te doen op een onderaannemer die over de voor die werken specifieke erkenning beschikt. Ten slotte betreft de toelichting bij artikel 85 van het wetsontwerp dat de wet van 15 juni 2016 is geworden waarnaar de verzoekende partij nog in de laatste memorie verwijst, het nazicht op het ontbreken van uitsluitingsgronden in hoofde van de onderaannemers en niet het nazicht van erkenningen of abnormale prijzen. 27. Het middel wordt verworpen. XII-8439- 34/35 BESLISSING 1. De Raad van State verwerpt het beroep. 2. De verzoekende partij wordt verwezen in de kosten van het beroep tot nietigverklaring, begroot op een rolrecht van 200 euro en een rechtsplegings- vergoeding van 700 euro, die verschuldigd is aan de verwerende partij. Dit arrest is uitgesproken te Brussel, in openbare terechtzitting van 27 juni 2019, door de Raad van State, XIIe kamer, samengesteld uit: Dierk Verbiest, kamervoorzitter, Johan Bovin, staatsraad, Pierre Barra, staatsraad, bijgestaan door Greta Scheveneels, griffier. De griffier De voorzitter Greta Scheveneels Dierk Verbiest XII-8439- 35/35 PDF document ECLI:BE:RVSCE:2019:ARR.244.977 Gerelateerde publicatie(
  7. s)voorafgegaan door: ECLI:BE:RVSCE:2017:ARR.239.732 Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab <div

🔗 Vers la source officielle

AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.