Arrêt 245302 - Marchés publics - 14/08/2019

id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Imprimer cette page Taille d'impression S M L XL Nouvelle recherche JUPORTAL Fermer l'onglet Conseil d'État Jugement/arrêt du 14 août 2019 No ECLI: ECLI:BE:RVSCE:2019:ARR.245.302 No Rôle: A. 228645/VI-21540 Affaire: Arrêt 245302 - Marchés publics - 14/08/2019 Domaine juridique: Droit administratif Date d'introduction: 2019-08-19 Consultations: 72 - dernière vue 2026-06-21 22:00 Fiche Arrêt no 245.302 du 14 août 2019 Marchés et travaux publics - Marchés publics Décision : Rejet Intervention accordée Thésaurus Cassation: CONSEIL D'ETAT Thésaurus UTU: DROIT PUBLIC ET ADMINISTRATIF - CONSEIL D'ÉTAT - Arrêts (Conseil d'État) Texte de la décision CONSEIL D’ÉTAT, SECTION DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF LE PRÉSIDENT DE LA VIe CHAMBRE DE VACATIONS SIÉGEANT EN RÉFÉRÉ no 245.302 du 14 août 2019 A. 228.645/VI-21.540 En cause : la société anonyme HEMMIS, ayant élu domicile chez Mes Valentine DE FRANCQUEN et Ikram EABDELLATIN, avocats, place Flagey 18 1050 Bruxelles, contre : la Région wallonne, représentée par son Gouvernement, ayant élu domicile chez Me Ann Lawrence DURVIAUX, avocat, rue de Bèze en Bourgogne 62, 5000 Namur, Partie intervenante : la société anonyme ALTRAN, ayant élu domicile chez Mes France VLASSEMBROUCK et Yassine LAGHMICHE, avocats, avenue de Tervueren 270 1150 Bruxelles, ------------------------------------------------------------------------------------------------------ I. Objet de la requête

1. Par une requête introduite le 23 juillet 2019, la s.a. HEMMIS demande la suspension, selon la procédure d’extrême urgence, de l’exécution de "la décision prise le 27 juin 2019 par le Ministre wallon chargé du Budget, des Finances, de l’Énergie, du Climat et des Aéroports Jean-Luc CRUCKE et aux termes de laquelle il est décidé d’attribuer le marché public de services portant sur le développement et adaptations du logiciel PEB (pour les 3 Régions) pour le calcul de la performance énergétique des bâtiments et de la base de données PEB (pour la Région wallonne) à la s.a. ALTRAN". VI vac - 21.540 - 1/12 II. Procédure
2. La note d’observations et le dossier administratif ont été déposés. Par une ordonnance du 23 juillet 2019, les parties ont été convoquées à l’audience publique du 6 août 2019 à 10 heures. Par une requête introduite le 2 août 2019, la société anonyme ALTRAN demande à être reçue en qualité de partie intervenante. Par une lettre du 5 août 2019, l’affaire a été remise à l’audience publique du 8 août 2019 à 10 heures. Mme Colette DEBROUX, président de chambre, a fait rapport. Me Thomas DERIDDER, loco Mes Valentine DE FRANCQUEN et Ikram EABDELLATIN, avocat, comparaissant pour la partie requérante, Me Ann Lawrence DURVIAUX, avocat, comparaissant pour la partie adverse, et Me Yassine LAGHMICHE, avocat, comparaissant pour la partie intervenante, ont été entendus en leurs observations. M. Christian AMELYNCK, premier auditeur chef de section, a été entendu en son avis contraire. Il est fait application des dispositions relatives à l’emploi des langues, inscrites au titre VI, chapitre II, des lois sur le Conseil d’État, coordonnées le 12 janvier
3. III. Faits utiles à l’examen de la cause
4. Le 15 mars 2019, la partie adverse a publié un avis de marché concernant un marché public de service, conjoint pour le compte des Région wallonne, Région de Bruxelles-Capitale et Région flamande, portant sur le développement et les adaptations du logiciel PEB (pour les trois Régions) pour le calcul de la performance énergétique des bâtiments, et de la base de données PEB (pour la Région wallonne). La procédure de passation retenue est la procédure ouverte, fondée sur l’article 36 de la loi 17 juin 2016 relative aux marchés publics. VI vac - 21.540 - 2/12 Deux offres électroniques ont été déposées avant la clôture de dépôt des offres, émanant respectivement des parties requérante et intervenante. Le 27 juin 2019, la partie adverse a décidé d’attribuer le marché à la société ALTRAN sa/nv, "conformément à l’offre remise le 19 avril 2019". Il s’agit de la décision attaquée. IV. Intervention
5. Par une requête introduite par voie électronique le 2 août 2019, la société anonyme ALTRAN demande à intervenir dans la procédure en référé d’extrême urgence. En tant qu’attributaire du marché public litigieux, elle a un intérêt suffisant à intervenir dans le cadre de la présente procédure. Il y a lieu d’accueillir sa requête. V. Les moyens V.
6. Thèse de la partie requérante V.1.
7. Premier moyen
8. La partie requérante prend un premier moyen de la violation des articles 10 et 11 de la Constitution et du principe d’égalité entre les soumissionnaires, des articles 4, 66, 83 et 84 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics, 4 et 5 de la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l’information et aux voies de recours en matière de marchés publics, de certains marchés de travaux, de fournitures et de services et de concessions, 36 et 76 de l’arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques, des documents du marché et en particulier du cahier spécial des charges, des principes de transparence et de bonne administration, dont l’adage patere legem quam ipse fecisti, de l’erreur manifeste d’appréciation, et "pour autant que de besoin", des articles 2 et 3 de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs. Elle considère que c’est à tort que la partie adverse a décidé de maintenir l’offre de la partie intervenante alors qu’elle est entachée d’une irrégularité substantielle.
9. Dans une première branche, constatant que la partie intervenante a remis une offre proposant un prix de 0,00 euro pour l’option obligatoire 1, ce qui consiste en un coût anormalement bas, elle soutient que la partie adverse aurait dû inviter la société soumissionnaire à justifier ce coût au regard des justifications permises par l’article 36, § 2, de l’arrêté royal du 18 avril 2017, précité, quod non. VI vac - 21.540 - 3/12 D’une part, elle reproche à la partie adverse de relever que le coût de l’option 1 représente moins d’un pour cent du coût global du marché, de le considérer comme négligeable et, dès lors, d’estimer ne pas être tenue d’interroger la partie intervenante à ce propos, alors que le pouvoir adjudicateur a lui-même prévu trois points pour la cotation du prix de cette option, ce qui dément l’importance minime du poste alléguée, que le caractère non négligeable des options 1 et 2 (cf. infra) est clairement démontré par la circonstance que ce sont celles-ci qui ont permis à la partie intervenante de prendre l’ascendant sur la partie requérante dans le cadre du premier critère, et qu’en conséquence, la concurrence a été faussée. D’autre part, elle fait valoir qu’un geste commercial ne peut justifier, à lui seul, la remise d’un prix nul et que, partant, la partie adverse a commis une erreur manifeste d’appréciation sur ce point.
10. La seconde branche du moyen fait grief à la partie adverse d’avoir maintenu l’offre de la société intervenante malgré le caractère anormalement bas du coût proposé pour l’option 2, réduit de cinquante pour cent en raison d’un geste commercial, d’avoir considéré que la justification donnée dans l’offre était suffisante, d’avoir, à tort, qualifié de négligeable le poste concerné et, partant, de s’être, à tort, dispensée d’interroger la partie intervenante à ce propos. Comparant les offres respectives des parties requérante et intervenante pour l’option 2 (26.464 € HTVA contre 8.500 € HTVA), elle souligne qu’un tel écart entre les deux offres aurait nécessairement dû conduire la partie adverse à interroger les soumissionnaires à ce propos. Elle fait valoir que, même à suivre le raisonnement de la partie adverse qui se fonde sur le "montant sans réduction repris dans l’offre" pour qualifier le poste litigieux de négligeable au regard du budget global du marché, l’écart entre les deux offres reste anormalement important. V.1.
11. Deuxième moyen
12. La partie requérante prend un deuxième moyen de la violation des mêmes dispositions et principes que ceux visés au premier moyen, à l’exception de l’article 84 de la loi du 17 juin 2016, précitée. Rappelant les termes du cahier spécial des charges qui prévoit, pour l’option 1, que les soumissionnaires "doivent" proposer un prix forfaitaire et unitaire, relatif à l’organisation d’un workshop "utilisateurs", elle expose qu’en proposant un prix nul, tout en précisant que "cette offre n’est évidemment pas renouvelable si d’autres workshops étaient nécessaires", la partie intervenante met le pouvoir adjudicateur dans l’impossibilité de connaître le coût total de l’option 1 proposé, si des séances supplémentaires de workshops s’avèrent effectivement nécessaires, de sorte que "l’offre d’ALTRAN est affectée d’une irrégularité substantielle dès lors VI vac - 21.540 - 4/12 qu’en omettant de remettre un prix réel et complet pour la prestation, elle bénéficie certainement d’un avantage discriminatoire qui est de nature à fausser la concurrence entre les soumissionnaires", son engagement étant incertain et rendant impossible "une comparaison juste et effective avec l’offre de la partie requérante", dont le prix unitaire par elle proposé, fût-il plus élevé, est, quant lui, "définitif et certain". V.1.
13. Troisième moyen
14. Un troisième moyen est pris de la violation des mêmes dispositions et principes que ceux visés au deuxième moyen, à l’exception de l’article 36 de l’arrêté royal du 18 avril 2017, précité. La partie requérante soutient que l’offre de la société intervenante est affectée d’une irrégularité substantielle, en ce que cette dernière a déposé deux versions françaises de son offre mais pas de version néerlandaise, alors que le cahier spécial des charges requérait que l’offre soit déposée dans ces deux langues, et ce afin de permettre au pouvoir adjudicateur de s’assurer de la capacité des soumissionnaires à exécuter le marché, pour les trois Régions, de manière bilingue. À supposer que la version néerlandaise ait été transmise par la suite, "le pouvoir adjudicateur aurait alors opéré une violation manifeste de l’égalité entre les soumissionnaires puisque ce faisant, il aurait octroyé à ALTRAN un laps de temps plus long qu’aux autres soumissionnaires pour déposer la version dans une autre langue". V.
15. Décision du Conseil d’État V.2.
16. Sur le premier moyen
17. À propos de l’offre de la partie intervenante pour le "coût de l’option 1 (forfait)", et après l’attribution de trois points pour ce poste tandis que la partie requérante n’en a reçu aucun, la partie adverse relève ce qui suit : "Prix anormalement bas : Le prix de l’option 1 repris dans l’offre d’ALTRAN Belgium sa/nv étant un prix nul, il doit être considéré comme un prix anormalement bas. La justification de ce montant nul n’a pas été demandée au soumissionnaire car elle est clairement reprise dans le contenu de l’offre : “ALTRAN souhaite, au vu de l’importance du sujet et de la longue collaboration avec les régions, offrir l’option 1 afin de promouvoir cette évolution. Cette offre n’est évidemment pas renouvelable si d’autres workshops étaient nécessaires au cours du marchéˮ. Cependant, en se basant pour la comparaison sur le montant repris dans l’offre d’HEMMIS sa (à savoir 8.712 € tvac) et en le confrontant au budget global prévu pour ce marché (à savoir 950.000 € tvac), le coût de l’option 1 représente moins VI vac - 21.540 - 5/12 d’l % du coût global du marché. Ce poste est donc considéré comme un poste négligeable, pour lequel aucune justification supplémentaire de la part du soumissionnaire n’est requise et qui ne peut engendrer le rejet de l’offre d’ALTRAN Belgium sa/nv". Quant à l’offre de la partie intervenante pour le "coût de l’option 2 (forfait)", et après l’attribution de trois points pour ce poste tandis que la partie requérante en a obtenu un, l’acte attaqué précise ce qui suit : "Prix anormalement bas : Le prix de l’option 2 repris dans l’offre d’ALTRAN Belgium sa/nv peut être considéré comme un prix anormalement bas. La justification de ce montant n’a pas été demandée au soumissionnaire car elle est clairement reprise dans le contenu de l’offre : “Comme pour l’option 1, dans un souci de promotion de l’amélioration de l’UX/UI, ALTRAN pose un geste commercial important en réduisant le coût de l’option 2 de 50 %ˮ. Cependant, en se basant sur le montant sans réduction repris dans l’offre d’ALTRAN Belgium sa/nv (à savoir 20.570 € tvac) et en le comparant au budget global prévu pour ce marché (à savoir 950.000 € tvac), le coût de l’option 2 représente 2,2 % du coût global du marché. Ce poste est donc considéré comme un poste négligeable, pour lequel aucune justification supplémentaire de la part du soumissionnaire n’est requise et qui ne peut engendrer le rejet de l’offre d’ALTRAN Belgium sa/nv".
18. L’article 36 de l’arrêté royal du 18 avril 2017, précité, dispose notamment comme suit : "§ 1er. Lorsque les prix ou les coûts semblent anormalement bas ou élevés lors de la vérification des prix ou des coûts effectuée conformément à l’article 35, le pouvoir adjudicateur procède à un examen de ces derniers. [...] §
19. Lors de l’examen des prix ou des coûts, le pouvoir adjudicateur invite le soumissionnaire à fournir les justifications écrites nécessaires relatives à la composition du prix ou du coût considéré comme anormal dans un délai de douze jours, à moins que l’invitation ne détermine un délai plus long. [...] La charge de la preuve de l’envoi des justifications incombe au soumissionnaire. Les justifications concernent notamment : 1° l’économie du procédé de construction, du procédé de fabrication des produits ou de la prestation des services; 2° les solutions techniques choisies ou les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire pour exécuter les travaux, pour fournir les produits ou les services; 3° l’originalité des travaux, des fournitures ou des services proposés par le soumissionnaire; 4° l’obtention éventuelle par le soumissionnaire d’une aide publique octroyée légalement. [...] Le pouvoir adjudicateur n’est toutefois pas tenu de demander des justifications des prix de postes négligeables. VI vac - 21.540 - 6/12 [...] §
20. Le pouvoir adjudicateur apprécie les justifications reçues et : 1° soit constate que le montant d’un ou de plusieurs poste(s) non négligeable(s) présente(nt) un caractère anormal et écarte l’offre en raison de l’irrégularité substantielle dont elle est entachée; 2° soit constate que le montant total de l’offre présente un caractère anormal et écarte l’offre en raison de l’irrégularité substantielle dont elle est entachée; 3° soit motive dans la décision d’attribution que le montant total de l’offre ne présente pas de caractère anormal. [...]".
21. En l’espèce, la partie adverse considère, pour les deux options litigieuses, que le coût proposé par la partie intervenante est anormalement bas, que la justification nécessaire relative au coût jugé anormal est donnée dans l’offre même, de sorte qu’il n’y avait pas lieu d’interpeller le soumissionnaire, et qu’en tout état de cause, il s’agit de postes "négligeables" pour lesquels aucune justification supplémentaire de la part du soumissionnaire n’est requise, faisant ainsi application de l’exception prévue à l’article 36, § 2, alinéa 5, de l’arrêté royal du 18 avril 2017, précité, aux termes duquel le pouvoir adjudicateur n’est "pas tenu de demander des justifications des prix de postes négligeables". Il n’apparaît ni de la loi du 17 juin 2016 ni de l’arrêté royal du 18 avril 2017, précités, que le pouvoir adjudicateur soit tenu au respect de critères déterminés lorsqu’il s’agit de juger du caractère négligeable ou non des postes de l’offre, dont le prix est considéré comme anormalement bas. À cet égard, le rapport au Roi précédant l’arrêté royal susvisé précise qu’il n’a pas été donné suite à une observation de la section de législation du Conseil d’État, qui proposait d’illustrer la notion de "postes négligeables" par des exemples (avis n° 60.903/1), car "le caractère négligeable ou non d’un poste déterminé doit toujours être jugé dans le cadre du marché public concerné". Le pouvoir adjudicateur dispose donc d’un pouvoir d’appréciation. Il s’ensuit que, lorsqu’il est invité à contrôler l’appréciation portée par un pouvoir adjudicateur quant à ce, le Conseil d’État ne peut substituer sa propre appréciation à celle de ce pouvoir adjudicateur. Il lui revient toutefois de vérifier la réalité, l’exactitude et la pertinence des éléments qui ont justifié la décision de l’autorité, et de censurer dans le chef de cette dernière une appréciation manifestement erronée. En l’espèce, pour conclure à l’importance négligeable des options 1 et 2 concernées, la partie adverse renvoie au coût global du marché, à savoir 950.000 euros, dont elles ne représentent respectivement que "moins d’1 %" et "2,2 %". Prima facie, en se bornant à proposer un autre critère, à savoir le nombre de points