Arrest 245312 - Overheidsopdrachten - 20/08/2019

id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab Raad van State Vonnis/arrest van 20 augustus 2019 ECLI nr: ECLI:BE:RVSCE:2019:ARR.245.312 Rolnummer: A. 228668/XII-8769 Zaak: Arrest 245312 - Overheidsopdrachten - 20/08/2019 Rechtsgebied: Bestuursrecht Invoerdatum: 2019-08-22 Raadplegingen: 72 - laatst gezien 2026-06-21 23:01 Fiche Arrest nr 245.312 van 20 augustus 2019 Overheidsopdrachten en openbare werken - Overheidsopdrachten Beslissing : Verwerping Inwilliging tussenkomst Thesaurus CAS: RAAD VAN STATE UTU-thesaurus: PUBLIEK EN ADMINISTRATIEF RECHT - RAAD VAN STATE - Arresten (Raad van State) Tekst van de beslissing RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK VOORZITTER VAN DE XIIe VAKANTIEKAMER nr. 245.312 van 20 augustus 2019 in de zaak A. 228.668/XII-8769 In zake: 1. de NV DC INDUSTRIAL 2. de BV BOSKALIS NEDERLAND, vennootschap naar Nederlands recht samen vormend de TV DC INDUSTRIAL – BOSKALIS NEDERLAND bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten David D‟Hooghe, Jan Bouckaert en Ian Arnouts kantoor houdend te 1000 Brussel Loksumstraat 25 bij wie woonplaats wordt gekozen tegen: de NV DE VLAAMSE WATERWEG bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Christophe Lenders, Joris Wouters en Lisa van Besouw kantoor houdend te 2018 Antwerpen Mechelsesteenweg 27 bij wie woonplaats wordt gekozen Tussenkomende partijen: 1. de NV BAGGERWERKEN DECLOEDT & ZOON 2. de NV JAN DE NUL 3. de NV AANNEMINGSBEDRIJF AERTSSEN samen vormend de TV BAGGERWERKEN DECLOEDT – JAN DE NUL – AERTSSEN bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Annelies Verlinden en Thomas Christiaens kantoor houdend te 1050 Brussel Louizalaan 106 bij wie woonplaats wordt gekozen -------------------------------------------------------------------------------------------------- XII-8769-1/50 I. Voorwerp van de vordering 1. De vordering, ingesteld op 24 juli 2019, strekt tot de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van “de gemoti- veerde gunningsbeslissing d.d. 26 juni 2019, waarbij De Vlaamse Waterweg de opdracht „Zeeschelde L.O. te Hulst (NL) en te Beveren (B): Realisatie van estua- riene natuur in de Hedwige-Prosperpolder‟ heeft toegewezen aan de thv Bagger- werken Decloedt – Jan De Nul – Aertssen en de offerte van [de tv DC Industrial – Boskalis Nederland] als onregelmatig heeft afgewezen”. II. Verloop van de rechtspleging 2. De verwerende partij heeft een nota ingediend. Met een verzoekschrift van 2 augustus 2019 hebben de nv Baggerwerken Decloedt & Zoon, de nv Jan De Nul en de nv Aannemingsbedrijf Aertssen, samen vormend de tv Baggerwerken Decloedt – Jan De Nul – Aertssen, gevraagd om in het administratief kort geding te mogen tussenkomen. De verzoekende partijen hebben een aanvullend schrijven inge- diend, de verwerende partij en de verzoekende partijen tot tussenkomst een repliek daarop. De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 12 augustus 2019, om 10.00 uur. Staatsraad Bert Thys heeft verslag uitgebracht. Advocaten Ian Arnouts en Yves Sternotte, die verschijnen voor de verzoekende partijen, advocaten Christophe Lenders en Lisa van Besouw, die verschijnen voor de verwerende partij en advocaten Bob Martens, loco advocaat Annelies Verlinden, en Thomas Christiaens, die verschijnen voor de verzoekende partijen tot tussenkomst, zijn gehoord. XII-8769-2/50 Eerste auditeur Inge Vos heeft een met dit arrest eensluidend advies gegeven. Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, gecoördi- neerd op 12 januari 1973. III. Feiten 3.l. De verwerende partij heeft een overheidsopdracht uitgeschreven voor de aanneming van werken, genaamd “Zeeschelde L.O. te Hulst (NL) en te Beveren (B): Realisatie van estuariene natuur in de Hedwige-Prosperpolder”. Het gaat om werken die moeten worden uitgevoerd op Belgisch en Nederlands grondgebied, maar in opdracht van de verwerende partij. Wat de gunningswijze betreft, wordt gekozen voor een openbare procedure met de prijs als enige gunningscriterium. 3.2. De opdracht wordt op 30 maart 2018 bekendgemaakt in het Bulletin der Aanbestedingen en op 31 maart 2018 in het Publicatieblad van de Europese Unie. Er volgen zes terechtwijzende berichten. Met het laatste daarvan, dat dateert van 20 december 2018 (Bulletin der Aanbestedingen), worden “[d]e tekst van het bestek en de vorige terechtwijzende berichten [...] integraal vervan- gen door een gecoördineerde versie van het bestek en bijhorende meetstaat waarin alle aanpassingen zijn verwerkt”. 3.3. De werken zijn in het bestek onderverdeeld in meerdere vaste en voorwaardelijke gedeelten. XII-8769-3/50 In het oorspronkelijke bestek gebeurde dit als volgt: - vast gedeelte 1: voorbereidende werken en werfinrichting; - vast gedeelte 2: graven kreken- en geulenstelsel, bouw nieuwe primaire water- kering, aanleg berm Leidingendam, afgraven bestaande dijken; - vast gedeelte 3: afvoer van verontreinigde en/of onbruikbare specie naar spe- ciebergingslocatie Sterhoek; - voorwaardelijk gedeelte 1: bouw panoramaheuvel; - voorwaardelijk gedeelte 2: afvoer grondoverschotten – eigendom van de aanbe- stedende overheid; - voorwaardelijk gedeelte 3: archeologisch onderzoek; - voorwaardelijk gedeelte 4: regiewerken. 3.4. Met een schrijven van 22 mei 2018 wijzen de verzoekende par- tijen de verwerende partij op “een belangrijke onduidelijkheid [...] m.b.t. de door Vlaamse Waterweg [in het kader van het vaste gedeelte 3] voorgestelde „Vlaamse‟ afzetlocatie van de „Nederlandse‟ bagger- en ruimingsspecie”. 3.5. Met het derde terechtwijzende bericht van 31 mei 2018 (Bulletin der Aanbestedingen) wordt het vaste gedeelte 3 van de opdracht gewijzigd, waarbij de verplichting om baggerspecie af te voeren naar bergingslocatie Sterhoek in België wordt geschrapt en wordt bepaald dat deze specie eigendom zal zijn van de aannemer. Deze wijziging wordt in het voormelde terechtwijzende bericht toegelicht als volgt: “Ter voorbereiding van de opdracht „Zeeschelde L.O. te Hulst (NL) en te Beveren (B): Realisatie van estuariene natuur in de Hedwige-Prosperpolder‟ vond in 2015 een overleg plaats tussen Waterwegen en Zeekanaal NV (W&Z), intussen De Vlaamse Waterweg nv, en de Nederlandse Inspectie Leefomgeving en Transport (ILT). Tijdens dit overleg legde W&Z de vraag voor of de ILT op bezwaar stuit als met een kennisgeving op grond van EVOA een vervuilde speciestroom per schip zal worden afgevoerd naar een vergunde stortplaats in België. Met een brief van 17 december 2015 (gevoegd als bijlage 3 bij het be- XII-8769-4/50 stek) bevestigde de ILT het standpunt dat er op basis van het Landelijk afval- beheerplan (sectorplan 40) geen bezwaar bestaat om (vervuilde) baggerspecie vanuit Nederland over te brengen naar een vergunde stortplaats te België na het doorlopen van de gebruikelijke EVOA procedure. Het standpunt van de ILT, zoals verwoord in bovengenoemde brief, gold als uitgangspunt voor het opstellen van het Vast Gedeelte 3 van het bestek: „Afvoer van verontreinigde en/of onbruikbare specie naar speciebergingslocatie Ster- hoek‟. Volgende verontreinigde en onbruikbare grondstromen, aanwezig op Nederlands grondgebied, kregen als bestemming de speciebergingslocatie Sterhoek in België: - de afgraving van het Scheldeschor (grondstroom 1); - rietzoden en onderliggende sliblaag t.h.v. bermuitbreiding aan de Leidingen- dam (grondstroom 2); - de uitgraving van de centrale hoofdgeul Hedwigepolder (grondstroom 5); - de uitgraving van de geulen as 3 en 4 (grondstroom 6); - de uitgraving van de noordelijke hoofdgeul in het Sieperdaschor (grond- stroom 7). In weerwil van bovenstaande briefwisseling stelt de aanbestedende overheid heden echter vast dat een EVOA kennisgeving voor het overbrengen van bo- venstaande grondstromen uit Nederland naar een stortplaats in Vlaanderen de toetsing aan het Nederlandse beleid dat is vastgelegd in het Landelijk Afval- beheerplan (LAP3), dat op 28 december 2017 in werking is getreden, en meer bepaald aan het Sectorplan 40 inzake baggerspecie niet zou doorstaan. Het overbrengen van baggerspecie vanuit Nederland t.b.v. storten is overeenkom- stig het Sectorplan 40 in beginsel immers niet toegestaan. Deze vaststelling geeft aanleiding tot onderstaande, grondige wijziging van Vast Gedeelte 3 van de opdracht „Zeeschelde L.O. te Hulst (NL) en te Beveren (B): Realisatie van estuariene natuur in de Hedwige-Prosperpolder‟. De door de aanbestedende overheid gevoerde onderzoeken naar de aard en de kwaliteit van de grondstromen moet inschrijvers in staat stellen om een gerichte bemonste- ring en analyse uit te voeren in functie van de door hen voorgenomen afzetlo- catie(s). Daartoe wordt de opening van de offertes voor onderhavige opdracht uitgesteld met een termijn die afdoende is voor het voltooien van veldwerk en analyses.” 3.6. In het derde terechtwijzende bericht en het gecoördineerde be- stek wordt het vaste gedeelte 3 van de opdracht dienvolgens omschreven als volgt: “Vast Gedeelte 3: afvoer van verontreinigde en/of onbruikbare specie – eigendom van de aannemer”. Voorts wordt de meetstaat voor het vaste gedeelte 3 in die zin gewijzigd dat de posten met betrekking tot het ontwateren van de specie tot steekvast product, het opladen, het transport en het lossen van de steekvaste specie XII-8769-5/50 worden vervangen door posten „afvoeren van grondstroom, eigendom van de aannemer‟, waarbij een onderscheid wordt gemaakt tussen verschillende grond- stromen. Tevens wordt voor het vaste gedeelte 3 een geactualiseerde ra- ming opgemaakt. 3.7. Bij de opening van de offertes op 4 februari 2019 blijken zeven inschrijvers een offerte te hebben ingediend. 3.8. Op 28 februari 2019 en 27 maart 2019 vraagt de verwerende partij aan de tv DC Industrial – Boskalis Nederland om een prijsverantwoording voor de eenheidsprijzen van negen posten die als schijnbaar abnormaal worden aangemerkt. Deze inschrijver verstrekt prijsverantwoordingen op 15 maart 2019 en 3 april 2019. Ook andere inschrijvers hebben, na verzoek hiertoe vanwege de verwerende partij, prijsverantwoordingen verstrekt. 3.9. Op 19 april 2019 vraagt de verwerende partij aan de dienst Al- gemene Technische Ondersteuning van het departement Mobiliteit en Openbare Werken van de Vlaamse overheid (hierna: de dienst ATO) advies in verband met de verkregen prijsverantwoordingen. Dat advies wordt op 2 mei 2019 door de dienst ATO verleend. 3.10. In het gunningsverslag van 10 mei 2019 wordt de offerte van de tv DC Industrial – Boskalis Nederland substantieel onregelmatig bevonden en geweerd op grond van de volgende motivering: “VG 1 - post 11: de inzet van rijplaten verklaart waarom de eenheidsprijs van de thv DC Industrial-Boskalis Nederland dermate hoger is dan de raming en het gemiddelde. De prijsverantwoording is aanvaardbaar. XII-8769-6/50 VG 2 - post 6, VWG 1 - post 9 en VWG 2 - post 12: conform de bestekbe- palingen VG 2 - Hoofdstuk 4 - § 2.1.2 (p. 180) wordt het transport van de gronden naar de plaats waar ze worden toegepast niet afzonderlijk verrekend maar dient deze te zijn begrepen in de eenheidsprijs van de ophoging en/of afdekking. In de prijsverantwoording stelt de thv DC Industrial – Boskalis Nederland uitdrukkelijk dat ze hiervan afwijken en dat de kosten voor het transport van een volume van 612.903 m3 vervat zit in VG 2 - post 6 (Uitgraving volgens 4 - 2.1.2.2, bestaande en tijdelijke dijken). De inschrijver verwijst naar zijn verzoek van 15 januari 2019 aan de aanbestedende overheid om het on- derdeel afgraven van bestaande dijken (wat deel uitmaakt van Vast Gedeelte 2) te combineren met de Voorwaardelijke Gedeeltes 1 (bouw panoramaheuvel) en 2 (afvoer grondoverschotten – eigendom van de aanbestedende overheid) omdat aldus de inschrijver de afgraving van de grondstromen verbonden is met de bestemming. Op 29 januari 2019 heeft de aanbestedende overheid geantwoord dat niet op dit verzoek wordt ingegaan omdat de uitgraving dan twee maal zou worden meegerekend in het totale offertebedrag. De thv DC Industrial – Bos- kalis Nederland verwijst naar het antwoord van de aanbestedende overheid in haar prijsverantwoording van voormelde posten en geeft naar eigen zeggen gevolg aan „het verzoek van De Vlaamse Waterweg‟. Om deze reden zijn po- tentiële dubbel te rekenen kosten door de thv DC Industrial – Boskalis Neder- land zo nodig verplaatst van de voorwaardelijke naar de vaste gedeelten. De thv DC industrial – Boskalis Nederland leest evenwel zaken die er niet staan. Het schrijven van de aanbestedende overheid van 29 januari 2019 kan niet aanzien worden als een verzoek om prijs te geven in afwijking van de bepalingen van het bestek. De transportkosten kunnen niet verplaatst worden naar het vast ge- deelte aangezien deze kosten verschillen per voorwaardelijk deel (de voor- waardelijke delen worden nooit tegelijk uitgevoerd). De redenering van de in- schrijver als zouden de transportkosten onderdeel uitmaken van het vast ge- deelte is niet correct, zoals hieronder omstandig wordt gemotiveerd. Overeenkomstig de bestekbepalingen maakt de uitgraving van de bestaande dijken deel uit van VG 2 - post 6, de transportkosten voor ophoging van de panoramaheuvel met kernmateriaal zitten vervat in post 9 van VWG 1 en het transport van grondoverschotten voor afvoer naar een externe locatie maakt deel uit van post 12 van VWG 2. De uitgraving moet immers hoe dan ook worden uitgevoerd, terwijl het transport afhankelijk is van de gekozen be- stemming: panoramaheuvel volgens Voorwaardelijk Gedeelte 1 en externe lo- catie volgens Voorwaardelijk Gedeelte 2. Omdat de thv DC Industrial – Boskalis Nederland ervoor heeft gekozen om de kosten die verband houden met het transport onder te brengen in VG 2 - post 6 en niet in de daartoe voorziene posten van hetzij Voorwaardelijk Ge- deelte 1 hetzij Voorwaardelijk Gedeelte 2, vertoont de eenheidsprijs van VG 2 - post 6 een abnormaal hoog karakter en de eenheidsprijzen van VWG 1 - post 9 en VWG 2 - post 12 een abnormaal laag karakter. De prijsverantwoording kan niet aanvaard worden. Bovendien heeft deze werkwijze van de thv DC Industrial – Boskalis Ne- derland tot gevolg dat diens offerte substantieel onregelmatig is in de zin van artikel 76, § 1 KB Plaatsing. Door de wijzigingen die de thv DC Industrial – Boskalis aanbrengt, zijn de offertes niet meer vergelijkbaar. In het kader van de XII-8769-7/50 vergelijkbaarheid van de offertes is het van belang dat de vaststelling van eenheids- en globale prijzen door de inschrijvers gebeurt op basis van dezelfde kostenelementen. Met haar redenering past de thv DC Industrial – Boskalis Nederland de meetstaat aan (hetwelk sowieso niet is toegelaten) en worden kosten uit de voorwaardelijke gedeeltes van het bestek gehaald en onderge- bracht in het vaste gedeel[t]e. Hierdoor zijn de offertes niet meer vergelijkbaar. Verder verschaft de door de thv DC Industrial – Boskalis Nederland gehan- teerde werkwijze (die afwijkt van de voorschriften van het bestek) haar een discriminerend voordeel nu de transportkosten in de offerte van deze inschrijver slechts één keer worden voorzien daar waar de overige inschrijvers dit conform de voorschriften van het bestek twee keer dienen te voorzien (nl. transportkos- ten per voorwaardelijk deel). Daarnaast verschuift de thv DC Industrial – Boskalis de transportkosten naar het vast gedeelte wat een vorm van speculatie uitmaakt. Dit is niet toelaatbaar. Tot slot wenst de inschrijver middels zijn prijsverantwoording impliciet de (hoeveelheden van) de samenvattende opme- ting te wijzigen. Dit is evenmin toegelaten. De aanbestedende overheid kan de prijsverantwoording van de thv DC In- dustrial – Boskalis Nederland voor VG 2 - post 6, VWG 1 - post 9 en VWG 2 - post 12 derhalve niet aanvaarden. De verstrekte verantwoording kan het ver- moeden van abnormaliteit niet weerleggen. Verder benadrukt het verslag van ATO, dat de aanbestedende overheid bijtreedt, dat het evenmin zeker is of de voorwaardelijke gedeelten zullen uitgevoerd worden. ATO besluit dat de in- schrijver op de door hem voorziene manier een vroegere en zekere betaling voor bepaalde kosten bekomt, wat kan beschouwd worden als voorfinanciering. Dit is niet toegelaten. Bovendien, en zoals reeds aangehaald, komt hierdoor de vergelijkbaarheid van de offertes in het gedrang en verschaft de inschrijver zich hierdoor een discriminerend voordeel waardoor de offerte substantieel onre- gelmatig is. VG 3 - post 7 (Afvoeren van grondstroom 1, eigendom van de aannemer) en 9 (Afvoeren van grondstroom 5 en 6, afkomstig van uitgraving tot +3,5mTAW, eigendom van de aannemer): uit de prijsverantwoording van thv DC Industrial – Boskalis Nederland blijkt ondubbelzinnig dat er geen stort- of bergingskosten worden voorzien voor onderhavige posten. De opgegeven eenheidsprijzen be- vatten enkel kosten voor transport naar de laadplaats, afvoer per schip en lossen en transporteren van de specie op de bergingslocatie. Overeenkomstig artikel 32 KB Plaatsing (zie bestek p. 28) en Hoofdstuk 37 § 2 van Vast Gedeelte 3 (bestek p. 264 e.v.) dienen stortkosten en milieuheffingen begrepen te zijn in de een- heidsprijzen. De thv stelt dat grondstromen 1, 5 en 6 vanop Nederlands grondgebied kunnen afgevoerd naar Boskalis Beheer Slufter te Rotterdam. Volgens de inschrijver is de Slufter een zekere oplossing voor kosteloze afzet van de betreffende grondstromen/baggerspecie van de Hedwigepolder. De in- schrijver voegt ter staving in eerste instantie een niet ondertekende (en tegen- strijdig gedateerde) verklaring van acceptatiebereidheid van Boskalis Beheer Slufter. De conclusie van dit document is dat voor de betreffende baggerspecie van de Hedwigepolder geen stort- of bergingskosten verschuldigd zijn, ver- wijzend naar de „toets‟ Rijksspecie (het watersysteem behoort niet tot het her- komstgebied Rijn Maas Monding) en de waterbodembeheerder/ontdoener (Rijkswaterstaat). XII-8769-8/50 De Operationele leveringsvoorwaarden voor het bergen en bewerken van baggerspecie in baggerspeciedepot „de Slufter‟ en het Acceptatieprotocol (terug te vinden op de website www.boskalisbeheerslufter.

1. nl)verwijzen voor wat be- treft de tarieven en bergingsquota echter naar de Beheerorganisatie Slufter (Havenbedrijf Rotterdam NV & Rijkswaterstaat West Nederland Zuid). Gezien de kost voor acceptatie en berging in de Slufter volgens de informatie be- schikbaar op de website normaal 10,60 euro per m3 bedraagt heeft deze moge- lijk een belangrijke impact op de eenheidsprijs van de posten 7 en 9 van VG 3. De inschrijver erkent immers expliciet dat géén bergingskosten („stortkosten en milieuheffingen‟) werden voorzien in de opgegeven eenheidsprijs. Daarom verzocht de aanbestedende overheid de thv DC Industrial – Boskalis Nederland om het uitgangspunt van kosteloze afzet grondiger te onderbouwen en het akkoord van de Beheerorganisatie Slufter voor te leggen waaruit on- dubbelzinnig blijkt dat geen stort- of bergingskosten verschuldigd zijn voor de grondstromen 1, 5 en 6. De thv DC Industrial – Boskalis Nederland bevestigt met haar brief van 3 april 2019: „Aangaande het akkoord van Beheersorganisatie Slufter (Havenbedrijf Rot- terdam nv & Rijkswaterstaat West Nederland Zuid, verder RWS WNZ) heeft de thv naar aanleiding van uw vraag de bevoegde instanties geconsulteerd om een bevestiging te ontvangen van het standpunt van Boskalis Beheer Slufter. Vol- gende officiële instanties werden hieromtrent geconsulteerd: - RWS Zee en Delta beheerder van de waterbodem - RWS WZN beheerder bergingsquota RWS ten aanzien van Slufter waarbij de bergingsquota zijn gelinkt aan het statuut „Rijksspecie‟ - Provincie Zeeland voert de ontpoldering van de Hedwigepolder uit in opdracht van het „Rijk‟ Nederland. In dit kader verwijzen wij ook naar de onteigeningsprocedure, (zie Verklaring in bijlage 2) Heden (2 april) heeft de thv, ondanks herhaaldelijk nadrukkelijk verzoek nog geen formele reactie mogen ontvangen van betrokken instanties.‟ Aangezien de thv DC Industrial – Boskalis Nederland geen akkoord kan voorleggen met de Beheerorganisatie Slufter waaruit ondubbelzinnig blijkt dat geen stort- of bergingskosten verschuldigd zijn voor de grondstromen 1, 5 en 6, en gezien er in de regel wél stort- of bergingskosten verschuldigd zijn, oordeelt de aanbestedende overheid dat de prijsverantwoording voor deze posten niet aanvaardbaar is nu de toepassing van het zgn. nultarief een zeer grote impact heeft op de eenheidsprijs van VG 3 - posten 7 en 9. De thv DC Industrial – Boskalis Nederland kan geen enkel stuk voorleggen waaruit blijkt dat geen stort- en bergingskosten zijn verschuldigd. Verder voegt de thv DC Industrial – Boskalis Nederland nog een intentie- verklaring van Staatsbosbeheer toe om de vrijkomende baggerspecie van de Hedwigepolder in zijn geheel nuttig toe te passen in natuurontwikkelingspro- jecten langs de Westerschelde. De intentieverklaring dateert van 3 april 2019 (na opening van de offertes) en bevat geen elementen die betrekking hebben op de prijs, waardoor het evenmin aanvaard kan worden als verantwoording van de eenheidsprijs van posten 7 en 9 van VG 3. Het feit dat nu plots deze intentie- verklaring wordt toegevoegd aan de prijsverantwoording, vormt een bijko- XII-8769-9/50 mende indicatie dat de (kosteloze) berging van de baggerspecie bij „de Slufter‟ niet gegarandeerd kan worden, zodat het vermoeden van abnormaal lage een- heidsprijs niet kan worden weerlegd. Het is daarbij niet duidelijk hoe de inten- tieverklaring van Staatsbosbeheer zich verhoudt ten aanzien van „de Slufter‟. Het is tot slot niet duidelijk wat de inschrijver poogt aan te tonen met de bijlage 2 bij haar prijsverantwoording, waarin gesteld wordt dat de gronden voor het project onteigend werden door de Nederlandse overheid. De prijsverantwoording van de thv DC Industrial – Boskalis Nederland voor VG 3 - posten 7 en 9 is derhalve niet aanvaardbaar. ATO bevestigt dat niet ondubbelzinnig kan geconcludeerd worden dat er geen stort- en bergingskosten zijn verschuldigd. Gelet op bovenvermelde elementen stelt de aanbestedende overheid vast dat de verstrekte prijsverantwoording niet kan worden aanvaard en dat in de offerte van thv DC Industrial – Boskalis Nederland het bedrag van meerdere niet-verwaarloosbare posten een abnormaal karakter vertoont, en weert ze in toepassing van art. 36 § 3, 1° KB Plaatsing de offerte als substantieel onre- gelmatig wegens abnormale prijsvorming. Daarnaast is de offerte van aard de inschrijver een discriminerend voordeel te verschaffen, en wordt de beoordeling en de vergelijking met de andere offertes verhinderd. Dit zijn substantiële on- regelmatigheden in de zin van artikel 76, § 1 KB Plaatsing.” De algemene conclusie over de offerte van de tv DC Industrial – Boskalis Nederland luidt in het gunningsverslag als volgt: “De offerte is substantieel onregelmatig wegens abnormale prijs, in toepas- sing van artikel 36, § 3, 1° KB Plaatsing. Daarnaast is de offerte van aard de inschrijver een discriminerend voordeel te verschaffen, en wordt de beoordeling en de vergelijking met de andere offertes verhinderd. Dit zijn substantiële on- regelmatigheden in de zin van artikel 76, § 1 KB Plaatsing. Conform artikel 76 § 3 KB Plaatsing verklaart de aanbestedende overheid de offerte die een substantiële onregelmatigheid bevat, nietig.” Ook de offertes van vier andere inschrijvers worden substantieel onregelmatig bevonden. De offertes van de nv S. en de tv Baggerwerken Decloedt – Jan De Nul – Aertssen worden regelmatig verklaard. Na toetsing van beide offertes aan het enige gunningscriterium „prijs‟, wordt voorgesteld om de opdracht te gunnen aan de tv Baggerwerken Decloedt – Jan De Nul – Aertssen. XII-8769-10/50 3.11. Met een aangetekend schrijven van 7 juni 2019 informeren de verzoekende partijen bij de verwerende partij naar de stand van het dossier. Daarnaast “willen [zij] nog even stilstaan” bij hun voornemen om baggerspecie af te voeren naar De Slufter. 3.12. Op 26 juni 2019 beslist de verwerende partij, met verwijzing naar het gunningsverslag dat “integraal deel [...] uitmaakt” van deze beslissing, om de opdracht te gunnen aan de tv Baggerwerken Decloedt – Jan De Nul – Aertssen voor een bedrag van 43.194.392,18 euro. 3.13. Op 9 juli 2019 stemt de Nederlandse provincie Zeeland in met “het gunningsvoorstel”. 3.14. Met een aangetekend schrijven en een e-mailbericht van 9 juli 2019 deelt de verwerende partij aan de tv DC Industrial – Boskalis Neder- land mee dat haar offerte onregelmatig werd bevonden en geweerd. Als bijlage is een uittreksel van het gunningsverslag gevoegd. 3.15. Nadat de raadslieden van de verzoekende partijen hierom hebben verzocht, bezorgt de verwerende partij hen met een aangetekend schrijven van 19 juli 2019 een afschrift van de gunningsbeslissing en het integrale gunnings- verslag. IV. Verzoek tot tussenkomst 4. De nv Baggerwerken Decloedt & Zoon, de nv Jan De Nul en de nv Aannemingsbedrijf Aertssen, samen vormend de tv Baggerwerken Decloedt – Jan De Nul – Aertssen, hebben een verzoekschrift ingediend om in het admini- stratief kort geding te mogen tussenkomen. Aangezien zij voordeel halen uit de bestreden beslissing – de tijdelijke vennootschap die zij vormen, is immers de begunstigde van deze beslissing – hebben zij er belang bij dat de vordering wordt afgewezen. Bijgevolg moet hun verzoek tot tussenkomst worden ingewilligd. XII-8769-11/50 Hierna worden zij de tussenkomende partijen genoemd. V. Regelmatigheid van de rechtspleging 5. De verzoekende partijen hebben op 8 augustus 2019 een aan- vullend schrijven tot de Raad van State gericht waarin zij vooreerst vragen om de vertrouwelijkheid op te heffen van welbepaalde door de verwerende partij als vertrouwelijk neergelegde stukken van het administratief dossier en waarbij zij voorts een nieuw middel aanvoeren. 6. De tussenkomende partijen werpen op dat de procedure voor de Raad van State niet voorziet in de mogelijkheid om een dergelijk schrijven in te dienen. Volgens hen moet het derhalve uit de debatten worden geweerd. Minstens, zo stellen zij, dient hen een bijkomende termijn te worden verleend om zich tegen het nieuwe middel te verweren. 7. De regelmatigheid van de rechtspleging in het administratief kort geding komt in beginsel evenwel niet in het gedrang wanneer een verzoekende partij voor de Raad van State na de kennisname van het administratief dossier nieuwe grieven in het debat brengt, althans indien die grieven gesteund zijn op elementen waarvan die verzoekende partij op het ogenblik van het indienen van haar inleidend verzoekschrift geen kennis had of kon hebben en bovendien de verwerende partij en, desgevallend, de tussenkomende partij de mogelijkheid hebben zich daartegen afdoende – in het licht van een beoordeling prima facie in het administratief kort geding – te verweren. Vanzelfsprekend konden in dit geval de verzoekende partijen zich in hun inleidend verzoekschrift nog niet verzetten tegen de vertrouwelijkheid van sommige stukken van een op dat ogenblik door de verwerende partij nog neer te leggen administratief dossier. Voorts doen de verwerende partij en de tussen- komende partijen in de voorliggende zaak niet gelden dat het nieuwe door de verzoekende partijen aangevoerde middel reeds in het inleidend verzoekschrift had XII-8769-12/50 kunnen worden aangebracht. Bovendien hebben de verwerende partij en ook de tussenkomende partijen omstandig op dat nieuwe middel kunnen repliceren, vooreerst in hun respectieve schriftelijke reacties van 9 augustus 2019, maar ook ter terechtzitting. Er is dan ook geen aanleiding om het aanvullende schrijven van de verzoekende partijen van 8 augustus 2019 uit de debatten te weren en al evenmin om de (tussenkomende) partijen nog een bijkomende termijn te verlenen om te reageren op het nieuwe (vijfde) middel. VI. Verzoek om de vertrouwelijkheid van welbepaalde neergelegde stukken op te heffen 8. In hun schrijven van 8 augustus 2019 verzetten de verzoekende partijen zich tegen “de vertrouwelijkheid van de stukken nrs. 36, 39, 56-59, 60, 62 en 68-69 van het administratief dossier”. Zij verzoeken de Raad van State om de vertrouwelijkheid van deze stukken op te heffen overeenkomstig artikel 87, § 4, van het besluit van de Regent van 23 augustus 1948 „tot regeling van de rechts- pleging voor de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State‟. 9.1. Als reactie hierop heeft de verwerende partij de vertrouwelijk- heid van de voornoemde stukken opgeheven of heeft zij een niet-vertrouwelijk gemaakte versie van die stukken neergelegd. Ter terechtzitting geven de verzoekende partijen aan op dat vlak genoegdoening te hebben verkregen. Hun zo-even vermelde verzoek heeft in de huidige stand van de rechtspleging in zoverre dan ook zijn voorwerp verloren. 9.2. Wel vragen de verzoekende partijen aan de Raad van State om na te gaan of bij het verslag van de vergadering van de raad van bestuur van de ver- XII-8769-13/50 werende partij van 26 juni 2019 – stuk 62 van het administratief dossier – het juridische advies is gevoegd waarvan sprake in dat verslag en waarvan zijzelf geen kennis hebben gekregen. De Raad van State stelt in dit verband vast dat het bedoelde juridische advies in het neergelegde administratief dossier als bijlage bij het voormelde verslag van de vergadering van de raad van bestuur is gevoegd, zodat hij van die informatie kennis kan nemen en deze in zijn beoordeling van de voor- liggende vordering kan betrekken. Voorts stelt de Raad van State vast dat de verwerende partij in haar nota de vertrouwelijkheid van onder meer dit neergelegde stuk verantwoordt en dat de verzoekende partijen in de huidige stand van de rechtspleging niet ervan overtuigen dat er grond is om de vertrouwelijkheid van dit stuk op te heffen. In zoverre wordt het zo-even vermelde verzoek van de verzoe- kende partijen niet aangenomen. VII. Ontvankelijkheid van de vordering 10. De tussenkomende partijen werpen op dat de vordering niet ontvankelijk is, omdat de verzoekende partijen geen enkel ontvankelijk middel aanvoeren. Deze exceptie hangt aldus samen met de beoordeling van de middelen. Hierna zal – alvast bij de beoordeling van het eerste middel – blijken dat dit standpunt van de tussenkomende partijen op het eerste gezicht niet kan worden bijgevallen, zodat de exceptie in de huidige stand van de rechtspleging niet ernstig kan worden bevonden. 11. Voorts moet met de verwerende partij worden vastgesteld dat de offerte van de verzoekende partijen als substantieel onregelmatig wordt verwor- XII-8769-14/50 pen, omwille van een niet-verantwoorde abnormaal hoge prijs voor post 6 van het vaste gedeelte 2 van de opdracht en een niet-verantwoorde abnormaal lage prijs voor post 9 van het voorwaardelijke gedeelte 1 en voor post 12 van het voor- waardelijke gedeelte 2 van de opdracht. In dit verband wordt in het gunningsver- slag tevens geoordeeld dat de werkwijze van de verzoekende partijen van aard is om hen een discriminerend voordeel te verschaffen en de vergelijkbaarheid van de offertes te verhinderen. Daarnaast wordt de offerte als substantieel onregelmatig ver- worpen omdat de prijsverantwoording van de verzoekende partijen voor de posten 7 en 9 van het vaste gedeelte 3 van de opdracht niet kan worden aanvaard. Op het eerste gezicht volstaat elk van die twee redenen op zich om de beslissing tot het onregelmatig verklaren en het verwerpen van de offerte van de verzoekende partijen afdoende te dragen. De verzoekende partijen dienen dan ook aan te tonen dat de beide motieven voor het verwerpen van hun offerte in rechte falen. Indien één van beide motieven standhoudt, hebben de verzoekende partijen, zo lijkt het, geen belang meer bij kritiek op het andere motief. In hun verzoekschrift merken de verzoekende partijen zelf op dat met betrekking tot het voormelde eerste motief “in het kader van huidige kort geding procedure geen prima facie gegrond middel kan worden geformuleerd”. Bijgevolg moeten de verzoekende partijen in de huidige stand van het geding worden beschouwd als een inschrijver met een substantieel onre- gelmatige offerte. Een dergelijke inschrijver heeft geen belang bij het aanvechten van een beslissing tot gunning van de opdracht aan de gekozen inschrijver, tenzij indien hij in zijn middelen aantoont dat de opdracht aan geen enkele inschrijver mocht worden gegund. XII-8769-15/50 De aangevoerde middelen zullen hierna dan ook mede vanuit dit oogpunt worden onderzocht. VIII. Herinnering aan de schorsingsvoorwaarden 12. Krachtens artikel 17, §§ 1 en 4, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State kan tot schorsing van de tenuitvoerlegging bij uiterst dringende noodzakelijkheid slechts worden besloten onder de dubbele voorwaarde dat min- stens één ernstig middel wordt aangevoerd dat de nietigverklaring van de akte of het reglement prima facie kan verantwoorden en dat een uiterst dringende nood- zakelijkheid voorhanden is die onverenigbaar is met de behandelingstermijn van de gewone vordering tot schorsing. Te dezen is evenwel ook de wet van 17 juni 2013 „betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten, be- paalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten en concessies‟ van toe- passing. Krachtens artikel 15, eerste lid, van die wet kan de uitvoering van de thans bestreden beslissing worden geschorst in aanwezigheid van een ern- stig middel of een klaarblijkelijke onwettigheid. Overeenkomstig artikel 15, tweede lid, echter wordt de vorde- ring tot schorsing voor de Raad van State uitsluitend ingesteld volgens een pro- cedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid. Er dient te dezen dan ook enkel nog te worden onderzocht of minstens één ernstig middel wordt aangevoerd, dan wel een klaarblijkelijke on- wettigheid aanwezig is, die de nietigverklaring van de bestreden beslissing kan verantwoorden. XII-8769-16/50 IX. Onderzoek van de middelen A. Eerste middel Uiteenzetting van het middel 13. De verzoekende partijen voeren in een eerste middel “machts- overschrijding” aan, evenals de onbevoegdheid van de steller van de akte, de schending van artikel 35 van het decreet van 2 april 2004 „betreffende het pu- bliekrechtelijk vormgegeven extern verzelfstandigde agentschap De Vlaamse Waterweg nv, naamloze vennootschap van publiek recht‟ en de schending van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, inzonderheid het zorgvuldigheids- beginsel. Zij doen gelden dat uit de beschikbare informatie niet blijkt dat de raad van bestuur van de nv De Vlaamse Waterweg de steller is van de bestreden beslissing. Minstens blijkt volgens hen niet dat de raad van bestuur daarbij over alle elementen van het dossier beschikte, zoals de briefwisseling van hun raads- lieden. 14. De verzoekende partijen lichten toe dat het document betref- fende de gemotiveerde gunningsbeslissing dat zij hebben ontvangen, enkel door de gedelegeerd bestuurder en de voorzitter werd ondertekend en dat niet blijkt dat deze beslissing door de raad van bestuur als bevoegd orgaan werd genomen. En zelfs als dat laatste wel het geval zou zijn, dan blijkt niet dat de raad van bestuur op de hoogte was van alle elementen van het dossier. De verzoekende partijen stellen dat “er bijzonder veel tijd ge- passeerd [is] tussen enerzijds de datum van het gunningsverslag [...] en anderzijds de datum van de gemotiveerde gunningsbeslissing” en dat niet bekend is hoe dit te verklaren valt en evenmin welke handelingen intussen nog zouden zijn gesteld en een verklaring zouden kunnen bieden. Minstens hebben zij hun schrijven van XII-8769-17/50 7 juni 2019 verzonden inzake de prijsverantwoording voor de posten 7 en 9 van het vaste gedeelte 3 van de opdracht, maar is dit schrijven blijkbaar niet in overweging genomen, aangezien er geen melding van wordt gemaakt in het gunningsverslag. De verzoekende partijen leiden eruit af dat de raad van bestuur “hiervan vermoe- delijk [...] niet op de hoogte [was]”. Volgens de verzoekende partijen blijkt evenmin dat “de vele rectificaties na de oorspronkelijke bekendmaking van de opdracht, inzonderheid de essentiële wijziging inzake Vast Gedeelte 3, door de Raad van Bestuur werden goedgekeurd”. Beoordeling 15.1. Zowel de verwerende partij als de tussenkomende partijen wer- pen een exceptie van gebrek aan belang op bij het eerste middel of bij onderdelen daarvan. 15.2. Op het eerste gezicht moet evenwel worden vastgesteld dat het eerste middel in hoofdzaak betrekking heeft op de bevoegdheid van de steller van de handeling. De bevoegdheid van de steller van de handeling is een vernieti- gingsgrond die de openbare orde raakt en die aanleiding kan geven tot nietigver- klaring, zelfs ongeacht het belang van de verzoekende partijen bij dit middel. Voor zover het middel voorts aanvoert dat de raad van bestuur niet over alle nodige informatie beschikte om een gedegen beslissing te nemen, zou een eventueel gegrond bevinden van het middel ertoe leiden dat in die situatie geen enkele inschrijver wettig aanspraak kon maken op een begunstigende beslis- sing. Dit verantwoordt op het eerste gezicht het belang van de verzoekende partijen bij dit onderdeel van het middel. XII-8769-18/50 Anders dan de tussenkomende partijen doen gelden, is het mid- del op het eerste gezicht bovendien voldoende duidelijk gesteld om een beoorde- ling ervan prima facie in het kader van het administratief kort geding mogelijk te maken en blijkt niet dat het middel daartoe “te hypothetisch en te speculatief” zou zijn. 15.3. De opgeworpen excepties van onontvankelijkheid van het mid- del worden derhalve niet ernstig bevonden. 16. Artikel 35 van het decreet van 2 april 2004 „betreffende het publiekrechtelijk vormgegeven extern verzelfstandigde agentschap De Vlaamse Waterweg nv, naamloze vennootschap van publiek recht‟, waarvan de schending wordt aangevoerd, luidt als volgt: “§ 1. De raad van bestuur is bevoegd om alle handelingen te verrichten die nodig of dienstig zijn om het doel van de vennootschap te verwezenlijken binnen de beperkingen, gesteld door dit decreet, de gecoördineerde wetten op de handelsvennootschappen en de statuten. De raad van bestuur houdt toezicht op het beleid van het dagelijks bestuur. Het dagelijks bestuur brengt op geregelde tijdstippen verslag uit aan de raad van bestuur. De raad van bestuur, of de voorzitter ervan, kan op elk ogenblik van het dagelijks bestuur een verslag opvragen over de activiteiten van de vennootschap of sommige ervan. § 2. De werking van de raad van bestuur wordt geregeld in de statuten, met dien verstande dat de raad van bestuur alleen geldig kan beraadslagen als de meerderheid van de bestuurders aanwezig of vertegenwoordigd is en op voor- waarde dat de meerderheid van de aanwezige bestuurders voorgedragen is door de aandeelhouder van groep A. § 3. Onverminderd de algemene vertegenwoordigingsbevoegdheid van de raad van bestuur als college wordt de vennootschap ten aanzien van derden rechtsgeldig verbonden door het gezamenlijke optreden van enerzijds de voor- zitter van de raad van bestuur of, als hij verhinderd is, de ondervoorzitter, en anderzijds de gedelegeerd bestuurder.” 17. Uit het verslag van de vergadering van de raad van bestuur van de verwerende partij van 26 juni 2019 – stuk 62 van het administratief dossier – blijkt dat de raad van bestuur van de nv De Vlaamse Waterweg tijdens zijn ver- gadering van die datum heeft beslist om “akkoord te gaan met het voorstel van XII-8769-19/50 gunning betreffende de aanneming van werken „Zeeschelde LO te Hulst (NL) en Beveren (B) – Realisatie van estuariene natuur in de Hedwige – Prosperpolder‟ volgens bestek nr. AZZ–18–0008” aan de tv Baggerwerken Decloedt – Jan De Nul – Aertssen, evenals om aan de voorzitter en de gedelegeerd bestuurder man- daat te verlenen om de gemotiveerde gunningsbeslissing te ondertekenen. De verzoekende partijen betichten dit verslag niet van valsheid. Voor zover het middel ervan uitgaat dat de bestreden beslissing niet door de raad van bestuur van de nv De Vlaamse Waterweg is genomen, lijkt het derhalve fei- telijke grondslag te missen. De omstandigheid dat de beslissing die aan de verzoekende partijen werd bezorgd, werd ondertekend door de voorzitter en de gedelegeerd bestuurder doet niets daaraan af. Overigens werden beiden daartoe gemachtigd door de raad van bestuur en wordt de nv De Vlaamse Waterweg overeenkomstig artikel 35, § 3, van het voornoemde decreet van 2 april 2004 ten aanzien van derden rechtsgeldig verbonden door het gezamenlijke optreden van beiden. 18. In de mate dat in het middel wordt aangevoerd dat de bestreden beslissing niet zou zijn genomen door het bevoegde orgaan is het dan ook niet ernstig. 19. Uit de verslagen van de raad van bestuur van 22 mei 2019 en 26 juni 2019 kan voorts op het eerste gezicht niet worden afgeleid dat deze raad niet over alle elementen van het dossier beschikte om een weloverwogen beslissing te nemen. Het tijdsverloop tussen beide vergaderingen van de raad van bestuur lijkt dan weer een verklaring te kunnen vinden in een vraag naar “een uitgebreid bij- komend juridisch advies [...] over alle aspecten”. Hoe dan ook kunnen uit dat tijdsverloop geen gevolgtrekkingen worden gemaakt met betrekking tot een eventuele onvoldoende informering van de raad van bestuur. XII-8769-20/50 20. Voorts lijkt ook het argument van de verzoekende partijen dat de raad van bestuur niet zou zijn ingelicht over hun schrijven van 7 juni 2019, feite- lijke grondslag te missen. Zoals blijkt uit de powerpointpresentatie, neergelegd als stuk 69 van het administratief dossier, heeft de juridische adviseur in zijn monde- linge toelichting aan de raad van bestuur van 26 juni 2019 immers verwezen naar een “aanvullende verklaring” van de verzoekende partijen die “[leek] uit te gaan van „veronderstellingen‟ die niet vervuld zijn en waaromtrent „medewerking‟ van Vlaamse Waterweg vereist is”. Overigens lijkt het bedoelde schrijven van de verzoekende partijen van 7 juni 2019 er veeleer toe te strekken te informeren naar de stand van zaken en kan het niet met een officiële prijsverantwoording worden gelijkgesteld, voor zover die toen nog mogelijk zou zijn geweest. 21. Voor zover de verzoekende partijen in het middel ten slotte aanvoeren dat niet blijkt dat de vele rectificaties van het oorspronkelijke bestek door de raad van bestuur werden goedgekeurd, dient erop te worden gewezen dat uit de stukken van het administratief dossier kan worden afgeleid dat de raad van bestuur op 14 maart 2018 zijn akkoord ermee heeft betuigd dat de kwestieuze overheidsopdracht zou worden aanbesteed bij wijze van een openbare procedure en dat hij bij die gelegenheid ook het bestek heeft goedgekeurd. De rectificaties waarvan sprake, zijn alle op officiële wijze be- kendgemaakt in het Bulletin der Aanbestedingen en het Publicatieblad van de Europese Unie. De gecoördineerde versie van het bestek, “inclusief terechtwij- zende berichten”, is ondertekend door de voorzitter van de raad van bestuur en de gedelegeerd bestuurder van de nv De Vlaamse Waterweg. De verzoekende partijen zetten niet uiteen op grond van welke rechtsregel of -beginsel het uitsluitend de raad van bestuur van de nv De Vlaamse Waterweg toekwam om alle bestekwijzigingen aan te nemen. Dit blijkt op het eerste gezicht alvast ook niet uit het aangevoerde artikel 35 van het decreet van 2 april 2004. Overeenkomstig artikel 35, § 3, van dat decreet wordt bovendien, onverminderd de algemene vertegenwoordigingsbevoegdheid van de raad van XII-8769-21/50 bestuur als college, de vennootschap ten aanzien van derden rechtsgeldig ver- bonden door het gezamenlijke optreden van enerzijds de voorzitter van de raad van bestuur en anderzijds de gedelegeerd bestuurder. Voorts zetten de verzoekende partijen niet uiteen waarom, spe- cifiek wat de wijziging van het vaste gedeelte 3 van de opdracht betreft, waarnaar zij inzonderheid verwijzen, het zou gaan om een wijziging van de essentiële voorwaarden van de opdracht. Overigens lijkt deze wijziging te hebben plaatsge- vonden nadat de verzoekende partijen zelf met een schrijven van 22 mei 2018 de wettigheid van de in het kader van het vaste gedeelte 3 “voorgestelde „Vlaamse‟ afzetlocatie van de „Nederlandse‟ bagger- en ruimingsspecie” in vraag hadden gesteld. Hiervóór is reeds gebleken dat de bestreden gunningsbeslissing op het eerste gezicht door het bevoegde orgaan van de nv De Vlaamse Waterweg is genomen. Bij een dergelijk akkoord van het bevoegde orgaan, waarbij tevens naar de eerder genomen beslissingen wordt verwezen, lijkt er ten slotte sprake te zijn van een bekrachtiging van die beslissingen, zodat vooralsnog niet zonder meer kan worden aangenomen dat de hier beweerde onregelmatigheid van die eerdere be- slissingen van aard zou kunnen zijn om de rechtsgeldigheid van de bestreden gunningsbeslissing aan te tasten. 22. Het eerste middel is niet ernstig. B. Tweede middel Uiteenzetting van het middel 23. De verzoekende partijen voeren in een tweede middel de schending aan van de artikelen 4, eerste lid, en 81, § 1, van de wet van 17 juni 2016 „inzake overheidsopdrachten‟ (hierna: de wet overheidsopdrachten 2016), alsook de schending van artikel 4, § 2, van het decreet van 23 december 2011 „betreffende XII-8769-22/50 het duurzaam beheer van materiaalkringlopen en afvalstoffen‟ (hierna: het mate- rialendecreet) en van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, inzonderheid het zorgvuldigheidsbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel. Het middel wordt door de verzoekende partijen in hun inleidend verzoekschrift als volgt samengevat: “Het uitgangspunt van Vast Gedeelte 3 van de opdracht is dat op Nederlands grondgebied vervuild en/of onbruikbaar specie dient gebaggerd te worden. De manier waarop De Vlaamse Waterweg dit onderdeel van de opdracht heeft in- gevuld, is echter in strijd met de bij de gunning van overheidsopdrachten noodzakelijke transparantie, duidelijkheid en rechtszekerheid. De Vlaamse Waterweg heeft bij de uitwerking van Vaste Gedeelte 3 – en de diverse wijzi- gingen ervan na de oorspronkelijke bekendmaking – ook onzorgvuldig ge- handeld, en de afvalhiërarchie zoals vervat in artikel 4, § 2 van het Materia- lendecreet miskend. De oorspronkelijk vooropgestelde – duidelijke en vergelijkbare – oplossing van afvoer naar Sterhoek is geschrapt, overigens nadat verzoekers erop gewe- zen hebben dat die oplossing niet mogelijk was. Vervolgens heeft De Vlaamse Waterweg echter in allerijl – en zonder de nodige analyses te verrichten – het bestek gewijzigd, zonder evenwel de randvoorwaarden te bepalen die het mo- gelijk moeten maken om regelmatige en vergelijkbare offertes in te dienen, en dit op een wijze die bovendien niet toelaat om de economisch meest voordelige offerte te bepalen. Om die redenen kon en kan de opdracht niet op rechtsgeldige wijze worden toegewezen.” 24. De verzoekende partijen lichten nog toe dat bij de bekendmaking van de opdracht het oorspronkelijke bestek voor het vaste gedeelte 3 van de op- dracht voorzag in de verplichte afvoer van verontreinigde en/of onbruikbare specie naar de speciebergingslocatie Sterhoek in België. Alle geïnteresseerde onderne- mingen wisten zodoende wat van hen werd verwacht. Ook de randvoorwaarden voor de uitvoering van de opdracht en de prijszetting waren uitdrukkelijk in het bestek opgenomen. De vergelijkbaarheid van de offertes was aldus door de aan- bestedende overheid zelf gegarandeerd. Door het derde terechtwijzende bericht is deze oorspronkelijk transparante en rechtszekere regeling komen te vervallen. De verplichte afvoer, naar Sterhoek, van baggerspecie die eigendom blijft van de aanbestedende overheid, is vervangen door de vage bepaling dat de baggerspecie XII-8769-23/50 “eigendom” van de aannemer wordt. Het gewijzigde bestek bevat nauwelijks tot geen bepalingen aangaande de wijze waarop de inschrijvers de afvoer mogen of moeten organiseren en vooral inzake wat met de afgevoerde baggerspecie moet gebeuren. Ook de samenvattende opmetingsstaat is fundamenteel gewijzigd. Volgens de verzoekende partijen blijkt niet dat de nv De Vlaamse Waterweg bij het doorvoeren van die essentiële wijzigingen enige re- flectie heeft gewijd aan de impact van het gegeven dat afvoer naar de specieber- gingslocatie Sterhoek niet mogelijk was. Evenmin heeft de nv De Vlaamse Wa- terweg nagedacht over de mogelijkheid of de noodzaak om de inhoudelijke ver- schillen in de voorgestelde methode van afvoer mee te nemen in de beoordeling van de offertes. In wezen, zo stellen de verzoekende partijen, werd aan de in- schrijvers de mogelijkheid gegeven “hun goesting” te doen. Voorts doen de verzoekende partijen gelden dat de nv De Vlaamse Waterweg geen aandacht heeft gehad voor de afvalhiërarchie, vervat in artikel 4, § 2, van het materialendecreet. Daaruit blijkt nochtans dat er andere mogelijkheden van afvoer bestaan dan het storten en dat de inschrijvers dienaan- gaande geen vrije keuze hebben. In het licht van de afvalhiërarchie moet op basis van een technisch onderzoek van de specie blijken of een hergebruik van de specie als bodemmateriaal of als bodem mogelijk is. In bevestigend geval is afvoer naar een stortplaats verboden. Zo niet, dan moet de specie worden gestort, maar is op grond van sectorplan 40 van de Nederlandse overheid en artikel 16 van de Kader- richtlijn Afval grensoverschrijdend transport van baggerspecie met het oog op het storten van de specie verboden. De verzoekende partijen stellen dat het bestek onvoldoende informatie bevatte om te bepalen wat mogelijk was met de afvoer van de bagger- specie. Aldus ontbrak volgens hen de vereiste informatie om op een nuttige wijze in te schrijven voor de opdracht. Bovendien werd aldus de basis gecreëerd voor offertes die bij voorbaat onvergelijkbaar zijn en kon de opdracht geenszins worden toegewezen aan de economisch meest voordelige offerte. XII-8769-24/50 Na het derde terechtwijzende bericht werd van de inschrijvers verwacht dat zij – binnen een veel te kort tijdsbestek – zelf de nodige onderzoeken zouden doen, dan wel een offerte zouden opstellen op basis van “(al dan niet cor- recte) aannames inzake de af te voeren grond”. Maar zelfs indien de inschrijvers dit hadden gedaan, dan nog beschikt de nv De Vlaamse Waterweg volgens de ver- zoekende partijen niet over voldoende eigen informatie om één en ander correct te beoordelen. De verzoekende partijen benadrukken dat zij zelf hebben ge- wezen op de mogelijkheid om, naast de afvoer naar De Slufter, de vrijkomende baggerspecie nuttig toe te passen in natuurontwikkelingsprojecten langs de Wes- terschelde. Zij betogen dat het “veelzeggend” is dat “de[ze] piste van nuttige toe- passing” door de nv De Vlaamse Waterweg werd aangewend om hun offerte te kunnen afwijzen. Ten slotte heeft de nv De Vlaamse Waterweg gedurende de volledige plaatsingsprocedure blijk gegeven van een “bijzonder hoge mate van onzorgvuldigheid”, aldus de verzoekende partijen. Dit blijkt volgens hen vooreerst uit het gegeven dat na de oorspronkelijke bekendmaking niet minder dan zes rec- tificaties werden bekendgemaakt en de uiterste datum voor het indienen van de offerte herhaaldelijk werd uitgesteld. Daarnaast hebben de verzoekende partijen de nv De Vlaamse Waterweg moeten wijzen op de onmogelijkheid van de afvoer van Nederlandse baggerspecie naar bergingslocatie Sterhoek in België. En tot slot werd aan de inschrijvers volledige vrijheid geboden wat de afvoer van bagger- specie betreft, waardoor de basis werd gelegd voor onrealistische en onvergelijk- bare offertes. Beoordeling 25. Vooreerst zij opgemerkt dat ook een onregelmatige inschrijver belang kan hebben bij het tweede middel, omdat het op het eerste gezicht, indien XII-8769-25/50 het ernstig en gegrond zou worden bevonden, tot gevolg heeft dat de opdracht aan geen enkele inschrijver mocht worden gegund. Voorts moeten de door de verwerende partij en de tussenko- mende partijen opgeworpen excepties van onontvankelijkheid van het middel alvast in de huidige stand van de rechtspleging niet nader worden onderzocht, gelet op de hiernavolgende beoordeling van de ernst van het middel. 26.1. De verzoekende partijen voeren in het kader van het tweede middel vooreerst als grief aan dat het niet mogelijk zou zijn de economisch meest voordelige offerte te kiezen omdat de prijzen van de offertes niet zouden kunnen worden vergeleken wegens de diversiteit van de uitvoeringsmogelijkheden van het vaste gedeelte 3 van de opdracht. De manier waarop de verwerende partij dit on- derdeel van de opdracht heeft ingevuld, zou ook in strijd zijn met de bij de gunning van overheidsopdrachten noodzakelijke transparantie, duidelijkheid en rechtsze- kerheid. 26.2. Overeenkomstig artikel 4, eerste lid, van de wet overheidsop- drachten 2016 dienen de aanbesteders de ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze te behandelen en dienen zij op een transparante en proportionele wijze te handelen. Het beginsel van de gelijke behandeling van de inschrijvers veronderstelt dat de gunningsprocedure op transparante wijze wordt gevoerd en dat openbaarheid de regel is. De inschrijvers moeten van de aanbestedende overheid een gelijke kans krijgen om de opdracht in de wacht te slepen, wat inhoudt dat zij zich zowel in de fase van de voorbereiding van hun aanbiedingen als bij de be- oordeling ervan door de aanbestedende overheid in een gelijke positie moeten bevinden. De gelijkheid die aan de gunning van overheidsopdrachten ten grond- slag ligt, veronderstelt voorts dat degenen die voor de toewijzing van de opdracht in aanmerking willen komen van tevoren weten wat zij daarvoor moeten doen of XII-8769-26/50 laten en dus met alle door de aanbestedende overheid cruciaal geachte gegevens rekening moeten kunnen houden bij het opstellen van hun offertes. 26.3. Artikel 81, § 1, van de voornoemde wet bepaalt dat de aanbe- stedende overheid de gunning van overheidsopdrachten baseert op de economisch meest voordelige offerte. Artikel 81, § 2, van diezelfde wet luidt: “De economisch meest voordelige offerte uit het oogpunt van de aanbeste- dende overheid wordt, naar keuze, vastgesteld: 1° op basis van de prijs; 2° op basis van de kosten, rekening houdend met de kosteneffectiviteit, zoals de levenscycluskosten, overeenkomstig artikel 82; 3° rekening houdend met de beste prijs-kwaliteitsverhouding die bepaald wordt op basis van de prijs of de kosten alsook criteria waaronder kwalitatieve, milieu- en/of sociale aspecten, die verband houden met het voorwerp van de betrokken opdracht. Het kan onder meer gaan om de volgende criteria: […] Het kostenelement kan ook de vorm aannemen van een vaste prijs of vaste kosten op basis waarvan de ondernemers zullen concurreren op kwaliteitscri- teria alleen.” 26.4. Op het eerste gezicht tonen de verzoekende partijen niet aan hoe de bestreden beslissing artikel 4, eerste lid, en artikel 81, § 1, van de wet over- heidsopdrachten 2016 zou schenden. Als gunningswijze werd in casu gekozen voor een openbare procedure met de prijs als enige gunningscriterium, wat artikel 81, § 2, van de voornoemde wet uitdrukkelijk mogelijk maakt. Die bepaling formuleert geen voorwaarden waarvan de keuze voor de ene of de andere gunningswijze afhanke- lijk wordt gesteld. In het gecoördineerde bestek zijn de uit te voeren werken voorts duidelijk omschreven en zijn tevens technische specificaties met betrekking tot de uit te voeren werken opgenomen, onder de titel „Vast gedeelte 3: afvoer van ver- XII-8769-27/50 ontreinigde en/of onbruikbare specie – eigendom van de aannemer‟. Daarbij zijn alle handelingen omschreven die de betrokken posten dienen te omvatten en is bepaald dat alle hieraan verbonden kosten begrepen dienen te zijn in de een- heidsprijzen. Er is uitdrukkelijk gesteld dat de inschrijvers verondersteld worden om, vertrekkend van de reeds beschikbare analyseresultaten van de grondstromen, op eigen initiatief en eigen kosten een grondige milieuhygiënische en geotechni- sche karakterisatie te laten uitvoeren in functie van de voorgenomen afzetlocaties. Tevens is bepaald dat het verkrijgen van partijkeuringen, conform verklaarde technische verslagen, grondstofverklaringen, transportdocumenten, “toelatingen in [het] kader van EVOA” en zo meer “de volledige verantwoordelijkheid [is] van de aannemer” en dat indien aanvragen vanwege de aannemer zouden worden ge- weigerd, dit geen aanleiding kan geven tot prijsaanpassingen of enigerlei schade- vergoedingen, van welke aard ook. Het bestek vermeldt per grondstroom ook een lijst van beschikbare onderzoeksrapporten die reeds bij het bestek zijn gevoegd. Bij het gecoördineerde bestek is bovendien een aangepaste meetstaat gevoegd waarop de posten worden omschreven inzake de grondstromen, eigendom van de aannemer, met vermelding van de vermoedelijke hoeveelheden. Uit de offertes van de inschrijvers lijkt de overheid te hebben kunnen afleiden welke werken worden aangeboden, hoe die zullen worden uit- gevoerd en welke prijs de overheid daarvoor zal dienen te betalen. Voor de posten specifiek met betrekking tot het afvoeren van grondstromen, eigendom van de aannemer, wordt een forfaitaire eenheidsprijs gevraagd voor vermoedelijke hoe- veelheden. Dat volgens het bestek de baggerspecie eigendom wordt van de aannemer en dat het aan de aannemer wordt overgelaten om de uitvoeringswijze te bepalen, lijkt niet ongebruikelijk. De verwerende partij verwijst in dit verband in haar nota niet ten onrechte, zo lijkt het, naar het Standaardbestek 260 voor kunstwerken en waterbouw. XII-8769-28/50 26.5. In de mate dat de verzoekende partijen de verwerende partij verwijten het bestek te hebben gewijzigd zonder de nodige analyses te verrichten, moet worden opgemerkt dat, zoals blijkt uit de opsomming in de technische be- palingen met betrekking tot de grondstromen, eigendom van de aannemer, die het voorwerp uitmaken van het vaste gedeelte 3 van de opdracht, bij het bestek reeds meerdere beschikbare onderzoeksrapporten werden gevoegd. De verzoekende partijen tonen niet aan dat deze onderzoeksrapporten ingevolge de schrapping van de verplichte afvoer naar bergingslocatie Sterhoek niet meer bruikbaar zouden zijn. Bovendien is bepaald dat de inschrijvers verondersteld worden om, vertrekkend van de beschikbare analyseresultaten van de grondstromen, op eigen initiatief en eigen kosten een grondige milieuhygiënische en geotechnische karakterisatie te laten uitvoeren in functie van de voorgenomen afzetlocaties. De inschrijvers waren derhalve vrij om, vertrekkend van de beschikbare analysere- sultaten van de grondstromen, aangevuld met eigen onderzoek en desgevallend ook nazicht van de acceptatiecriteria van de stortplaats, de uitvoeringsmethode te kiezen en de daaraan eventueel verbonden risico‟s in hun offerteprijs in te calcu- leren. 26.6. In de mate dat de verzoekende partijen gewag maken van een veel te kort tijdsbestek om hun offerte in te dienen en eventueel bijkomende on- derzoeken te doen na de wijziging bij het derde terechtwijzende bericht, dient te worden vastgesteld dat dit bericht dateert van 31 mei 2018, terwijl de offertes uiteindelijk slechts dienden te worden ingediend op 4 februari 2019. De verzoe- kende partijen overtuigen er in de huidige stand van de rechtspleging niet van dat er aldus onvoldoende tijd voor dergelijke onderzoeken zou zijn geweest. 26.7. In het licht van wat voorafgaat, lijken de verzoekende partijen niet te kunnen worden bijgevallen in hun zienswijze dat de inschrijvers niet precies konden weten welke werken van hen werden verwacht en hoe die dienden te XII-8769-29/50 worden uitgevoerd zodat zij niet met volle kennis van zaken een prijsvoorstel konden indienen. Op het eerste gezicht valt het ook niet in te zien waarom de overheid niet in staat zou zijn geweest de offertes en de voorgestelde prijzen te vergelijken. Het loutere feit dat bij het wegvoeren en verwerken of bergen van de baggerspecie – die op dat ogenblik reeds eigendom is geworden van de aannemer – door de inschrijvers verschillende uitvoeringsmethodes kunnen wor- den toegepast voor zover die conform de milieureglementering zijn, lijkt op zich niet uit te sluiten dat de overheid bij het vergelijken van de offertes slechts reke- ning houdt met de kostprijs. 27.1. Wat de in het middel aangevoerde schending van artikel 4, § 2, van het materialendecreet betreft, tonen de verzoekende partijen op het eerste gezicht niet aan dat dit decreet van toepassing is op de baggerspecie die het voorwerp uitmaakt van het vaste gedeelte 3 van de opdracht als zodanig. Zowel de verwerende partij als de tussenkomende partijen wer- pen op dat het materialendecreet niet van toepassing is op de verontreinigde grond of onbruikbare specie die moet worden afgevoerd in het kader van het vaste ge- deelte 3 van de opdracht, aangezien deze zich bevindt op Nederlands grondgebied. Deze argumentatie vindt op het eerste gezicht steun in het bestek waarin uitdrukkelijk wordt vermeld: “De hierna vermelde niet limitatieve lijst met technische specificaties en normen omvat regels op Vlaams en Nederlands grondgebied […]. De Belgische wetgeving op overheidsopdrachten is van toepassing op deze opdracht. Voor alle overige wetgeving en normering gelden de regels van het land waar de werken worden uitgevoerd.” XII-8769-30/50 De verzoekende partijen betwisten niet dat de werken die het voorwerp uitmaken van het vaste gedeelte 3 van de opdracht in Nederland dienen te worden uitgevoerd. Op het eerste gezicht blijkt ook uit het gecoördineerde be- stek dat de grondpartijen die eigendom worden van de aannemer en waarop het vaste gedeelte 3 van de opdracht betrekking heeft, zich bevinden op Nederlands grondgebied. 27.2. Hoe dan ook lijkt met de verwerende partij te moeten worden vastgesteld dat uit het feit dat het bestek bepaalt dat de aannemer eigenaar wordt van de specie, niet kan worden afgeleid dat het materiaal verplicht moet worden gestort. Het gecoördineerde bestek legt voor het vaste gedeelte 3 van de opdracht immers geen specifieke uitvoeringswijze op aan de inschrijvers en het lijkt dan ook de piste van “nuttige toepassing” niet uit te sluiten, voor zover hiertoe aan alle voorwaarden is voldaan. 27.3. Voorts kan uit het bestek niet worden afgeleid dat het, wat de uitvoering van het vaste gedeelte 3 van de opdracht betreft, inschrijvers zonder meer toeliet om “hun goesting” te doen, zonder de ter zake geldende regelgeving te eerbiedigen, zoals de verzoekende partijen aanvoeren. Zo wordt er in het bestek uitdrukkelijk op gewezen dat het transport van de grondpartijen valt onder de regelgeving van de Europese Verordening Overbrenging Afvalstoffen 1013/2006/EG (EVOA) en dat bij invoer van uitgegraven bodem vanuit Nederland naar het buitenland voor de kennisgeving en de bijhorende documenten contact moet worden opgenomen met de bevoegde autoriteit in Nederland. Bij de techni- sche specificaties inzake het vaste gedeelte 3 van de opdracht wordt ook uitdruk- kelijk gewezen op het onderscheid dat in de voornoemde verordening wordt ge- maakt tussen afvalstoffen bestemd voor nuttige toepassing en afvalstoffen bestemd voor verwijdering, op het feit dat afvalstoffen van de groene lijst die bestemd zijn voor nuttige toepassing, vergezeld moeten gaan van een document zoals vermeld in artikel 18 van de verordening en dat de aannemer moet instaan voor de opmaak, het indienen en het opvolgen van de kennisgeving en het stellen van waarborgen. XII-8769-31/50 27.4. In de mate dat de verzoekende partijen de keuzevrijheid van de inschrijvers met betrekking tot de afzetlocatie bekritiseren, moet erop worden gewezen dat zij zelf in hun schrijven van 22 mei 2018 aan de verwerende partij hebben gesuggereerd om de keuze van vergunbare afzettrajecten over te laten aan de inschrijvers en dat zij daarbij hebben opgemerkt dat “[i]ndien de inschrijver zelf (een) vergunde afzetlocatie(
2. s)kan voordragen ter goedkeuring, [...] de logistieke stappen, behandelingen en ontwateringslocaties geoptimaliseerd [kunnen] wor- den” en dat “[d]it [...] ten goede [komt] aan de uitvoeringstermijn en de uiteinde- lijke kostprijs”. 27.5. De verzoekende partijen maken voorts niet duidelijk hoe het feit dat zij zelf hebben gewezen op de mogelijkheid om, naast de afvoer naar De Slufter, de vrijkomende baggerspecie nuttig toe te passen in natuurontwikke- lingsprojecten langs de Westerschelde en dat, volgens hen, “deze piste” door de nv De Vlaamse Waterweg werd aangewend om hun offerte te kunnen afwijzen, de schending van de in het middel aangevoerde rechtsregels en -beginselen aantoont. 28. Het zorgvuldigheidsbeginsel houdt voor het bestuur de ver- plichting in om zijn beslissing zorgvuldig voor te bereiden en te steunen op een correcte feitenvinding. Het bestuur dient zowel bij de voorbereiding van zijn be- slissing als bij het nemen ervan zorgvuldig te handelen, wat impliceert dat het zijn beslissing slechts kan nemen na een behoorlijk onderzoek van de zaak en rekening houdend met alle relevante gegevens. De omstandigheid dat in dit geval zes verbeterende berichten werden bekendgemaakt en de datum voor indiening van de offertes herhaaldelijk werd uitgesteld, toont op zich niet aan dat de verwerende partij heeft gehandeld in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel. Wat de in het oorspronkelijke bestek opgenomen afvoer van Nederlandse baggerspecie naar bergingslocatie Sterhoek in België betreft en, vervolgens, de wijziging ervan, kan worden verwezen naar de toelichting die de XII-8769-32/50 verwerende partij heeft gegeven in het desbetreffende terechtwijzende bericht (zie hiervóór sub 3.5). Daaruit blijkt immers dat de verwerende partij de oorspronke- lijke bestekbepalingen had gesteund op een brief van de Nederlandse Inspectie Leefomgeving en Transport (ILT). Nadat de wettigheid van die bestekbepalingen door de verzoekende partijen in vraag werd gesteld, heeft de verwerende partij die bepalingen aangepast en de termijn voor inschrijving uitgesteld. Aldus lijkt de verwerende partij veeleer op een zorgvuldige wijze te hebben gehandeld. In de mate dat de verzoekende partijen ten slotte nog een schending van het zorgvuldigheidsbeginsel afleiden uit het feit dat de verwerende partij de inschrijvers de volledige vrijheid zou hebben geboden voor de afvoer van baggerspecie en aldus de basis zou hebben gelegd voor onrealistische en onver- gelijkbare offertes, volstaat het te verwijzen naar hetgeen in dit verband hiervóór reeds werd weersproken. 29. Het tweede middel is niet ernstig. C. Derde middel Uiteenzetting van het middel 30. De verzoekende partijen voeren in een derde middel de schen- ding aan van de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, de artikelen 4, eerste lid, 81, § 1, en 84 van de wet overheidsopdrachten 2016, de artikelen 35 en 36 van het koninklijk besluit van 18 april 2017 „plaatsing overheidsopdrachten in de klassieke sectoren‟ (hierna: het koninklijk besluit plaatsing 2017), de artikelen 2 en 3 van de wet van 29 juli 1991 „betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurs- handelingen‟ en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, inzonderheid het gelijkheidsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel. Het wordt door de verzoekende partijen als volgt samengevat: XII-8769-33/50 “Aangezien De Vlaamse Waterweg aan de inschrijvers de vrijheid had ver- leend om zelf te bepalen hoe ze afvoer van baggerspecie willen invullen, komt het haar toe om – rekening houdend met de aan de inschrijvers verleende vrij- heden – […] overeenkomstig artikel 84 van de Wet Overheidsopdrachten en artikel 35 KB Plaatsing over te gaan tot een prijsonderzoek van de offertes. Dit dient te gebeuren op basis van transparante en relevante criteria, die ten aanzien van de verschillende offertes op een voldoende vergelijkbare wijze kunnen worden toegepast. Daarbij dient dan uiteraard wel rekening te worden gehouden met het gegeven dat aan de inschrijvers de ruimste vrijheid werd gegeven om een voorstel voor de afvoer van de baggerspecie te formuleren. Een zorgvuldig onderzoek is des [te] belangrijker wanneer – zoals in casu – de inschrijvingsprijs het enige criterium is. Het onderzoek moet bovendien als doel hebben om, mede in het licht van het zuinigheidsbeginsel, niet enkel te lage inschrijvingsprijzen te detecteren, maar ook de te hoge inschrijvingsprijzen. In casu werd geen dergelijk, zorgvuldig opgebouwd en redelijk verantwoord prijsonderzoek verricht. Daarbij werd immers kennelijk uitgegaan van (
3. i)een raming voor een ander project dan datgene dat finaal in mededinging werd ge- steld en (
4. ii)een gemiddelde dat niet relevant blijkt omdat, enerzijds, verschil- lende oplossingen werden aangeboden die naar prijs onmogelijk vergelijkbaar zijn, en anderzijds, omdat [...] minstens één abnormaal en onaanvaardbaar hoge prijs zonder enige nuancering bij het vaststellen van de gemiddelde prijs in aanmerking werd genomen.” 31. De verzoekende partijen lichten vooreerst toe dat uit het gun- ningsverslag niet blijkt welke parameters werden gehanteerd om te bepalen in welke omstandigheden al dan niet tot schijnbaar abnormale prijzen moest worden besloten en in functie waarvan bepaalde posten moesten worden verantwoord. Zo is het niet duidelijk waarom voor de posten 7 en 9 van het vaste gedeelte 3 van de opdracht aan de tv Baggerwerken Decloedt – Jan De Nul – Aertssen geen prijs- verantwoording werd gevraagd en deze prijzen door de nv De Vlaamse Waterweg niet abnormaal hoog werden geacht, terwijl voor de met die posten gerelateerde posten 8 en 10 wel om een prijsverantwoording werd gevraagd. Bovendien, zo voegen de verzoekende partijen eraan toe, was het alleszins niet verantwoord de voormelde posten, die alle de afvoer van verschillende grondstromen van bag- gerspecie betreffen, afzonderlijk te beschouwen. Volgens de verzoekende partijen is voorts niet duidelijk hoe het gemiddelde van de eenheidsprijzen werd bepaald, namelijk overeenkomstig arti- kel 36, § 4, van het koninklijk besluit plaatsing 2017, dan wel met het in rekening XII-8769-34/50 brengen van alle offertes. Zij stellen vast dat vier van de zeven inschrijvers on- geveer evenveel “in min” afwijken van het gemiddelde. Volgens hen kan de enige verklaring daarvoor zijn dat de prijzen van de andere inschrijvers en mogelijk ook van de tv Baggerwerken Decloedt – Jan De Nul – Aertssen aanzienlijk boven het gemiddelde liggen. Normale prijzen dreigen daardoor abnormaal laag te lijken en abnormaal hoge prijzen blijven buiten beschouwing. In een dergelijke context is het volgens de verzoekende partijen niet verantwoord dat de nv De Vlaamse Wa- terweg enkel de inschrijvers bevraagt die onder een aldus bepaald gemiddelde liggen. Voor zover bij het prijsonderzoek relevantie zou zijn toegedicht aan de door de nv De Vlaamse Waterweg vastgestelde raming, is dit volgens de verzoekende partijen ten onrechte gebeurd, aangezien niet blijkt dat die raming “bijgesteld” zou zijn na de wijziging van het vaste gedeelte 3 van de opdracht. Ten slotte stellen de verzoekende partijen dat de totaalprijs van de gekozen offerte meer dan 28% boven het gemiddelde ligt. Volgens hen houdt artikel 36, § 1, van het koninklijk besluit plaatsing 2017 hoe dan ook de verplich- ting in om een prijs die abnormaal hoog lijkt, te bevragen. Zij stellen dat een zorgvuldig handelende overheid, die bovendien verplicht is zuinig om te gaan met de haar ter beschikking gestelde publieke middelen, niet zonder nadere verant- woording door de vingers kan zien dat de twee offertes met de grootste afwijkingen de enige regelmatige offertes zouden zijn. Beoordeling 32. Vooralsnog kan buiten beschouwing blijven of het derde middel vermag aan te tonen dat de opdracht aan geen enkele inschrijver mocht worden gegund. De exceptie van gebrek aan belang bij het middel die door de tussenko- mende partijen in dit verband wordt opgeworpen, behoeft in de huidige stand van de rechtspleging geen nader onderzoek, gelet op wat hierna volgt. XII-8769-35/50 33. De aanbestedende overheid beschikt buiten de gevallen bedoeld in artikel 36, § 4, van het koninklijk besluit plaatsing 2017, over een ruime dis- cretionaire bevoegdheid om al dan niet een procedure op te starten inzake abnor- male prijzen. De Raad van State mag zich bij de uitoefening van zijn wettig- heidscontrole niet in de plaats van die overheid stellen, maar mag desgevraagd wel nagaan, onder meer, of de beoordeling met de vereiste zorgvuldigheid is gebeurd en berust op voldoende veruitwendigde en draagkrachtige motieven. De aanbestedende overheid, die met naleving van het zorgvul- digheidsbeginsel wil handelen, is er wel toe gehouden om de regelmatigheid van een offerte na te gaan en één van de elementen van regelmatigheid is dat de offerte geen abnormale prijzen bevat. 34. Noch de wet overheidsopdrachten 2016, noch het koninklijk besluit plaatsing 2017, legt op het eerste gezicht aan de aanbestedende overheid een welbepaald criterium op om de posten te selecteren waarop het prijzenon- derzoek moet worden verricht. Evenmin lijken ze een bepaalde berekeningswijze verplicht te stellen. 35. Wat het aangevoerde gebrek aan transparantie betreft aangaande de gehanteerde parameters voor abnormale prijzen, valt op te merken dat het vaststellen van deze parameters in beginsel niet onderworpen is aan de formele- motiveringsplicht. De verzoekende partijen tonen niet aan dat de artikelen 2 en 3 van de wet van 29 juli 1991 „betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen‟, waarvan de schending wordt ingeroepen, vereisen dat de motieven die ten grondslag liggen aan dit vaststellen formeel worden opgenomen in de gunningsbeslissing. 36. De vraag rijst vervolgens of de verwerende partij in dit geval zorgvuldig haar beoordelingsruimte bij het vaststellen van de bedoelde parameters heeft ingevuld. XII-8769-36/50 In haar nota licht de verwerende partij haar werkwijze toe, met verwijzing naar de stukken 34 en 36 van het administratief dossier. Daaruit blijkt dat zij “niet-verwaarloosbare posten (te weten posten met een belang van meer dan 1% ten aanzien van het geheel) die een afwijking in min vertoonden van meer dan 30% of een afwijking in plus van meer dan 50% ten aanzien van de gemiddelde eenheidsprijs én ten aanzien van de raming [heeft] aangemerkt [als] schijnbaar abnormaal”. Het belang van de post werd volgens haar als volgt bepaald: “de gemiddelde totaalprijzen van alle posten worden opgeteld en vervolgens wordt het procentuele aandeel van de totaalprijs van elke post bepaald ten aanzien van de som”. Aldus is het belang van de posten volgens de verwerende partij voor elke inschrijver hetzelfde. Uit het gunningsverslag blijkt dat voor elk van de bevraagde posten rekening is gehouden met het relatieve gewicht van de onderzochte post ten opzichte van de totaalprijs, de afwijking ten opzichte van de raming en de afwij- king ten opzichte van het gemiddelde van de offertes. Anders dan de verzoekende partijen in hun verzoekschrift doen gelden, blijken aldus wel degelijk parameters te zijn gehanteerd die toelaten zowel mogelijk abnormaal lage als mogelijk abnormaal hoge inschrijvingsprijzen te detecteren. Er blijkt op het eerste gezicht niet dat het vaststellen van deze parameters de grenzen van een zorgvuldige beoordeling te buiten zou gaan. 37. Dat aan de gekozen inschrijver geen verantwoording werd ge- vraagd voor de posten 7 en 9 van het vaste gedeelte 3 van de opdracht, lijkt te worden verklaard door het feit dat de eenheidsprijzen voor deze posten door de verwerende partij op grond van de voormelde parameters niet als schijnbaar ab- normaal werden aangemerkt. Ook de dienst ATO was in zijn advies van oordeel dat geen bijkomende prijsverantwoording diende te worden gevraagd. XII-8769-37/50 Nu de verzoekende partijen zelf erkennen dat de betrokken posten alle de afvoer van verschillende grondstromen van baggerspecie betreffen, valt het op het eerste gezicht ook niet in te zien waarom de verwerende partij deze posten bij het prijsonderzoek als één onlosmakelijk geheel zou hebben moeten beschouwen. De verantwoording voor de opsplitsing in verschillende posten blijkt ook uit de omschrijving ervan in de technische bepalingen van het bestek. Overi- gens blijkt ook de raming verschillende prijzen te vermelden voor deze posten. 38. In de mate dat de verzoekende partijen nog aanvoeren dat de wijze waarop het gemiddelde van de eenheidsprijzen werd bepaald, niet verant- woord is, weze herhaald dat noch de wet overheidsopdrachten 2016, noch het koninklijk besluit plaatsing 2017 in dit verband een bepaalde berekeningswijze aan de aanbestedende overheid verplicht stelt. Artikel 36, § 4, van het koninklijk be- sluit plaatsing 2017, waar de verzoekende partijen naar verwijzen en dat een spe- cifieke berekeningswijze voor de berekening van het gemiddelde van de bedragen bepaalt, blijkt in casu immers niet van toepassing te zijn. Dat de verwerende partij als berekeningswijze gebruik heeft gemaakt van het rekenkundige gemiddelde, lijkt de toets aan het zorgvuldigheidsbeginsel te doorstaan. Bovendien werd niet alleen getoetst aan het rekenkundige gemiddelde, maar ook aan de raming. 39. Uit de stukken van het administratief dossier blijkt voorts dat de raming inzake het vaste gedeelte 3 van de opdracht naar aanleiding van de be- stekwijziging wel degelijk werd aangepast. Op dit punt mist het middel dan ook feitelijke grondslag. 40. In de mate dat de verzoekende partijen de verwerende partij verwijten aan de gekozen inschrijver geen prijsverantwoording te hebben gevraagd voor de totaalprijs, lijkt vooreerst te moeten worden vastgesteld dat artikel 36, § 4, van het koninklijk besluit plaatsing 2017, waar de verzoekende partijen naar ver- wijzen, slechts van toepassing is op offertes waarvan het totale bedrag minstens XII-8769-38/50 vijftien procent onder het gemiddelde bedrag van de door de inschrijvers inge- diende offertes ligt. Het offertebedrag van de gekozen inschrijver ligt daarboven. Bovendien blijkt ook uit het gunningsverslag dat de verwerende partij, met toepassing van de hiervóór reeds uiteengezette werkwijze, ook aan de gekozen inschrijver een prijsverantwoording heeft gevraagd voor de eenheids- prijzen van een aantal posten die abnormaal leken en dat zij de prijsverantwoor- ding zoals verstrekt door de gekozen inschrijver vervolgens heeft aanvaard. Uit het advies van de dienst ATO van 2 mei 2019 blijkt overigens dat deze dienst zich bij het standpunt van de verwerende partij kon aansluiten. Met de verwerende partij kan ook nog worden opgemerkt dat de totale offerteprijs van de gekozen inschrijver onder de geactualiseerde raming ligt. Bijkomend onderzoek van het offertebedrag werd ook door de dienst ATO niet nodig geacht gelet op het beperkte verschil met de raming. Er zij ook in dit verband op gewezen dat de verwerende partij bij haar prijsonderzoek parameters heeft aangewend die toelaten zowel mogelijk abnormaal lage als mogelijk abnormaal hoge inschrijvingsprijzen te detecteren. Op het eerste gezicht kan dan ook niet worden aangenomen dat de verwerende partij een onzorgvuldig prijsonderzoek heeft verricht door in de gegeven omstandigheden de gekozen inschrijver geen prijsverantwoording te hebben gevraagd voor de totaalprijs, maar uitsluitend met betrekking tot een aantal eenheidsprijzen. 41. Wat de opgeworpen schending van het zuinigheidsbeginsel be- treft, kan worden volstaan met de vaststelling dat dit beginsel lijkt samen te vallen met de wettelijke verplichting vervat in artikel 81 van de wet overheidsopdrach- ten 2016 om de opdracht te gunnen aan de inschrijver die de economisch meest voordelige offerte heeft ingediend. Die bepaling lijkt bezwaarlijk te kunnen im- XII-8769-39/50 pliceren dat de opdracht moet worden gegund aan een lagere inschrijver wanneer die een substantieel onregelmatige offerte blijkt te hebben ingediend. 42. Het derde middel is niet ernstig. E. Vierde middel Uiteenzetting van het middel 43. De verzoekende partijen voeren in een vierde middel de schen- ding aan van de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, de artikelen 4, eerste lid, 81, § 1, en 84 van de wet overheidsopdrachten 2016, de artikelen 35 en 36 van het koninklijk besluit plaatsing 2017, artikel 5, 9°, van de wet van 17 juni 2013 „be- treffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsop- drachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten en concessies‟ (hierna: de wet rechtsbescherming), de artikelen 2 en 3 van de wet van 29 juli 1991 „betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen‟ en de al- gemene beginselen van behoorlijk bestuur, inzonderheid het gelijkheidsbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel en de zuinigheidsplicht. Het wordt door de verzoekende partijen als volgt samengevat: “Aangezien De Vlaamse Waterweg aan de inschrijvers de vrijheid had ver- leend om zelf te bepalen hoe ze de afvoer van baggerspecie willen invullen, komt het haar toe om de offertes ter zake – zowel op inhoudelijk vlak als qua prijszetting – grondig te evalueren. Uit het gunningsverslag blijkt echter dat dit geenszins het geval is. De voorgestelde methode voor afvoer blijkt bij geen enkele inschrijver ge- toetst te zijn op de juridische en milieutechnische haalbaarheid. In het bijzonder in hoofde van de thv Baggerwerken Decloedt – Jan De Nul – Aertssen blijkt zelfs niet welke afvoer voor een deel van de grondstromen is voorgesteld. Maar ook de beoordeling van de prijzen waaromtrent een verantwoording werd ge- vraagd vertoont serieuze tekortkomingen.” 44. De verzoekende partijen lichten toe dat de wijzigingen aange- bracht aan het bestek tot gevolg hebben dat iedere inschrijver zijn eigen methode XII-8769-40/50 kan voorstellen om de afvoer van baggerspecie te realiseren. Op de nv De Vlaamse Waterweg rust dan minstens de verplichting om de aanpak per offerte te beoor- delen, met name wat de juridische, praktische en milieutechnische haalbaarheid ervan betreft. Volgens de verzoekende partijen heeft de nv De Vlaamse Waterweg zich evenwel beperkt tot een beoordeling of de prijs voor de desbetreffende posten al dan niet abnormaal was en desgevallend verantwoord kon worden en heeft zij op geen enkele wijze een inhoudelijke controle op de voorgestelde methode van af- voer uitgevoerd. Het gebrek aan zorgvuldige analyse van de offertes is, zo stellen de verzoekende partijen, “bijzonder pertinent” bij de offerte van de tv Bagger- werken Decloedt – Jan De Nul – Aertssen. Zo blijkt uit het gunningsverslag niet in welke methode van afvoer wordt voorzien voor de posten 7 en 9 van het vaste gedeelte 3 van de opdracht. De nv De Vlaamse Waterweg heeft daarover geen enkele vraag gesteld, vermoedelijk omdat door de inschrijver geen abnormaal lage prijzen hiervoor zouden zijn opgegeven. De methode van afvoer werd voor de posten 8 en 10 dan weer niet getoetst wat de milieutechnische haalbaarheid ervan betreft of in het licht van de afvalhiërarchie. Voorts argumenteren de verzoekende partijen dat de door de gekozen inschrijver geboden prijsverantwoording de wettigheidstoets niet kan doorstaan. Zo werd voor de posten 8 en 10 van het vaste gedeelte 3 van de opdracht aan de tv Baggerwerken Decloedt – Jan De Nul – Aertssen weliswaar een prijs- verantwoording voor abnormaal hoge prijzen gevraagd, maar uit niets blijkt dat een inhoudelijke verantwoording werd verstrekt die door de nv De Vlaamse Wa- terweg werd beoordeeld. De onzorgvuldigheid in dit verband blijkt volgens de verzoekende partijen in het bijzonder waar het gaat over de afvoer naar De Slufter. De nv De Vlaamse Waterweg neemt voor de gekozen inschrijver genoegen met een verwijzing naar het “aanvraagformulier bergingsverzoek” op de website www.boskalisbeheerslufter.nl. Zodoende blijft evenwel onduidelijk hoe de ab- normaal hoge prijszetting wordt verantwoord. Bovendien is de verwijzing naar het aanvraagformulier niet overtuigend. Vooreerst werd met een document van “die- XII-8769-41/50 zelfde Boskalis Beheer Slufter” dat door de verzoekende partijen werd bijgebracht en waaruit blijkt dat geen stort- en bergingskosten verschuldigd zijn, geen rekening gehouden. Voorts poneert de nv De Vlaamse Waterweg volstrekt ten onrechte dat de prijs van de tv Baggerwerken Decloedt – Jan De Nul – Aertssen wordt ver- antwoord door een document van “Beheersorganisatie Slufter”. Volgens de ver- zoekende partijen moet daarenboven bij afvoer naar De Slufter duidelijk zijn of er wordt geopteerd voor het quotum van het Havenbedrijf Rotterdam, dan wel voor het quotum van Rijkswaterstaat, omdat dit een impact heeft op de prijszetting. Het gunningsverslag maakt geen melding van het quotum dat de gekozen inschrijver beoogt te gebruiken. Minstens had de nv De Vlaamse Waterweg in overleg moeten treden met Rijkswaterstaat teneinde zekerheid te verwerven over de stort- en ber- gingskosten. Ten slotte stellen de verzoekende partijen dat de “[d]iverse „verantwoordingen‟ worden aanvaard zonder dat De Vlaamse Waterweg de ver- strekte verantwoording wezenlijk heeft beoordeeld”. Dit geldt volgens hen “met name voor VG2 - post 13, VG3 - post 8, VG3 - post 10, VWG2 - post 15”. Voorts volstaat het volgens hen niet om als verantwoording louter te verwijzen naar de offerte van een onderaannemer, zoals gebeurt voor “VG3 - post 8 en VG3 - post 10”. De verzoekende partijen besluiten uit wat voorafgaat dat de nv De Vlaamse Waterweg de offertes niet op gelijke wijze heeft beoordeeld. Terwijl de meest voordelige offertes erg kritisch zijn beoordeeld en uiteindelijk zijn uitgesloten omwille van abnormale prijzen, zijn de minst voordelige offertes volgens hen erg soepel behandeld. Zij voegen er nog aan toe dat de nv De Vlaamse Waterweg ten aanzien van de offerte van de gekozen inschrijver “zelfs het gebrek aan correcte volmacht voor rechtsgeldige ondertekening van de offertes door de vingers [heeft] willen zien”. XII-8769-42/50 Beoordeling 45. Vooralsnog kan buiten beschouwing blijven of het vierde middel vermag aan te tonen dat de opdracht aan geen enkele inschrijver mocht worden gegund. De exceptie van gebrek aan belang bij het middel die door de tussenko- mende partijen in dit verband wordt opgeworpen, behoeft in de huidige stand van de rechtspleging geen nader onderzoek, gelet op wat hierna volgt. 46. In de mate dat de verzoekende partijen aanvoeren dat de voor- gestelde methode voor afvoer van de baggerspecie bij geen enkele inschrijver is getoetst op haar “juridische, praktische en milieutechnische haalbaarheid”, blijkt op het eerste gezicht niet uit hun inleidend verzoekschrift welke van de in het middel aangevoerde bepalingen en beginselen zij hierdoor precies geschonden achten. Voor zover de verzoekende partijen stellen dat “[d]it […] niet verantwoord [is], vermits de offertes onvergelijkbaar zijn”, kan worden verwezen naar de beoordeling van het tweede middel waarbij deze zienswijze niet werd aangenomen. Aangezien het gecoördineerde bestek geen specifieke wijze van afvoer van de baggerspecie vooropstelde, noch hieraan een gunningscriterium verbond, overtuigen de verzoekende partijen er niet van dat de verwerende partij bij de beoordeling van de regelmatigheid van de offertes ertoe gehouden was de voorgestelde oplossingen op dit vlak uitgebreider te toetsen dan zij heeft gedaan. Overigens voeren de verzoekende partijen in het middel geen concrete bezwaren aan met betrekking tot de “juridische, praktische en milieu- technische haalbaarheid” van de door de gekozen inschrijver voorgestelde oplos- singen, terwijl hun grieven met betrekking tot het eerbiedigen van de afval- hiërarchie hiervóór, bij de beoordeling van het tweede middel, reeds niet-ernstig werden bevonden. XII-8769-43/50 Ten slotte heeft de verwerende partij de voorgestelde uitvoe- ringswijzen betrokken bij de beoordeling van de gevraagde prijsverantwoordin- gen. 47. Wat de kritiek van de verzoekende partijen betreft op de beoor- deling door de verwerende partij van de prijsverantwoording die werd verstrekt door de gekozen inschrijver, moet vooreerst worden opgemerkt dat de aanbeste- dende overheid over een aanzienlijke beslissingsruimte beschikt om de verant- woordingen die in het kader van een onderzoek naar abnormale prijzen worden gegeven al dan niet te aanvaarden. Het komt niet aan de Raad van State toe om een eigen beoordeling in de plaats te stellen van deze van het bestuur, maar enkel om desgevraagd na te gaan of de betrokken motieven in rechte ter verantwoording van de bestreden beslissing in aanmerking mogen worden genomen, wat onder meer vereist dat ze naar behoren zijn bewezen en dat de appreciatie van het bestuur de perken van een zorgvuldige beoordeling niet te buiten is gegaan. In het gunningsverslag is door de verwerende partij omstandig gemotiveerd waarom de door de gekozen inschrijver verstrekte prijsverantwoor- dingen voor de betrokken eenheidsprijzen worden aanvaard en geoordeeld wordt dat aldus het schijnbaar abnormaal karakter van deze eenheidsprijzen is weerlegd. Daarbij kan nog worden opgemerkt dat de dienst ATO deze conclusie bevestigt in zijn advies van 2 mei 2019. 48. Wat specifiek hun kritiek betreft op de aanvaarding van de prijsverantwoording voor de posten 8 en 10 van het vaste gedeelte 3 van de op- dracht, lijken de verzoekende partijen eraan voorbij te gaan dat de principes die gelden inzake een onderzoek naar abnormaal lage prijzen, niet zonder meer mogen worden getransponeerd naar een onderzoek naar abnormaal hoge prijzen. De situatie van de gekozen inschrijver kan dan ook niet zonder meer worden vergeleken met de situatie van de verzoekende partijen, die nulta- rieven dienden te verantwoorden. De offerte van de verzoekende partijen werd XII-8769-44/50 substantieel onregelmatig bevonden, onder meer omdat zij geen akkoord konden voorleggen van de Beheersorganisatie Slufter waaruit ondubbelzinnig blijkt dat geen stort- of bergingskosten verschuldigd zijn voor de grondstromen 1, 5 en 6, wat het uitgangspunt van hun offerte is. Dit wordt door de verzoekende partijen niet weerlegd. Bovendien blijkt dat beide inschrijvers verschillende posten dienden te verantwoorden die betrekking hebben op verschillende grondstromen of verschillende dieptes. In de mate dat de verzoekende partijen daarnaast nog aanvoeren dat de verwerende partij nader onderzoek had moeten voeren en “in overleg [had moeten] treden” met Rijkswaterstaat, dient te worden opgemerkt dat het in de eerste plaats aan de bevraagde inschrijvers zelf lijkt toe te komen om hun prijzen te verantwoorden. Voorts blijkt uit de stukken van het administratief dossier dat de gekozen inschrijver in zijn prijsverantwoording de prijsopbouw gedetailleerd heeft toegelicht en ook gestaafd, onder meer wat betreft de tarieven inzake stortkosten in De Slufter. Het bij de prijsverantwoording gevoegde “aanvraagformulier ber- gingsverzoek” vermeldt op het eerste gezicht in de hoofding zowel “Beheerorga- nisatie Slufter” als “Boskalis Beheer Slufter”. Vervolgens blijkt de verwerende partij, daarbij ondersteund door de dienst ATO, de stort- en bergingskosten ook vergeleken te hebben met referentietarieven en geoordeeld te hebben dat de stortkosten worden gestaafd en binnen de marges van de referentietarieven vallen en dat in de prijsopbouw alle voorziene kosten in rekening worden gebracht. Het standpunt van de verzoekende partijen dat de verwerende partij geen enkele ana- lyse ter zake zou hebben gemaakt, mist dan ook feitelijke grondslag. Er blijkt op het eerste gezicht dan ook niet dat de verwerende partij de grenzen van een zorgvuldige beoordeling te buiten is gegaan door de XII-8769-45/50 prijsverantwoording vanwege de gekozen inschrijver voor deze posten te aan- vaarden. 49. Ook de overige kritiek van de verzoekende partijen op de be- oordeling van de prijsverantwoording van de gekozen inschrijver kan op het eerste gezicht niet worden aanvaard. Anders dan de verzoekende partijen dit zien, blijkt uit de motivering in het gunningsverslag dat de verwerende partij de door de ge- kozen inschrijver gegeven verantwoording van de opgegeven prijzen voor post 13 van het vaste gedeelte 2 van de opdracht, de posten 8 en 10 van het vaste gedeelte 3 en post 15 van het voorwaardelijke gedeelte 2 van de opdracht wel degelijk heeft onderzocht en heeft aangegeven waarom deze werd aanvaard. Dit lijkt bovendien bevestiging te vinden in de stukken van het administratief dossier, waaruit onder meer blijkt dat de verwerende partij bij haar onderzoek werd bijgestaan door de dienst ATO. Uit de stukken van het administratief dossier blijkt ten slotte dat, in tegenstelling tot wat de verzoekende partijen doen gelden, de verantwoording van de gekozen inschrijver voor de posten 8 en 10 van het vaste gedeelte 3 van de opdracht niet beperkt is tot een loutere verwijzing naar de offerte van een onder- aannemer. 50. Voor zover de verzoekende partijen bij de toelichting van het middel nog zonder enige nadere verduidelijking gewag maken van “het gebrek aan correcte volmacht voor rechtsgeldige ondertekening van de offertes”, waaraan de verwerende partij bij de beoordeling van de offerte van de gekozen inschrijver zou zijn voorbijgegaan, moet worden opgeworpen dat deze grief niet meer is dan een loutere bewering die als zodanig geen schending van de in het middel aangevoerde rechtsregels en -beginselen vermag te staven. 51. Wat de aangevoerde schending van het zuinigheidsbeginsel betreft, kan ten slotte worden verwezen naar de beoordeling daarvan bij de be- spreking van het derde middel. XII-8769-46/50 52. Het vierde middel is niet ernstig. E. Vijfde middel Uiteenzetting van het middel 53. In hun schrijven van 8 augustus 2019 aan de Raad van State voeren de verzoekende partijen een (nieuw) vijfde middel aan dat zij ontlenen aan de schending van artikel 68 van de wet overheidsopdrachten 2016, artikel 63 van het koninklijk besluit plaatsing 2017, artikel 5, 9°, van de wet rechtsbescherming, de artikelen 2 en 3 van de wet van 29 juli 1991 „betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen‟, alsook de algemene beginselen van be- hoorlijk bestuur, inzonderheid het zorgvuldigheids-, het gelijkheids- en het mate- riëlemotiveringsbeginsel. De verzoekende partijen betogen dat de verwerende partij “via de Telemarc-toepassing” heeft vastgesteld dat er in hoofde van de nv Bagger- werken Decloedt & Zoon een fiscale schuld van meer dan 3.000 euro bestaat en dat zij deze inschrijver met een brief van 14 februari 2019 “aanvullende informatie [heeft] gevraagd/de mogelijkheid [heeft] geboden om de schuld te regulariseren”. Er zou uiteindelijk een “gunstig attest” zijn bezorgd, maar volgens de verzoekende partijen werd daarbij niet gehandeld in overeenstemming met “voormelde artike- len en bepalingen”. Het attest werd immers niet ingediend binnen de voorge- schreven termijn voor het verstrekken van het bewijs van regularisatie. De ver- werende partij had dan geen andere mogelijkheid dan de offerte van de tv Bag- gerwerken Decloedt – Jan De Nul – Aertssen uit te sluiten omdat één van de leden van deze tv zich in een verplicht uitsluitingsgeval bevond. Overigens dient volgens de verzoekende partijen ook te worden vastgesteld dat de nv Baggerwerken De- cloedt & Zoon een valse verklaring heeft afgelegd in haar uniform Europees aanbestedingsdocument, namelijk dat zij geen fiscale schuld heeft. Het is be- vreemdend, aldus de verzoekende partijen, dat een aanbestedende overheid geen gevolgen verbindt aan een dergelijk handelen. De raad van bestuur heeft in het XII-8769-47/50 gunningsverslag een onvolledige en onjuiste weergave van de controle van de fiscale schuld gekregen, zodat hij niet met volle kennis van zaken heeft kunnen beslissen, wat volgens de verzoekende partijen ook nog eens de ernst van hun eerste middel bevestigt. Beoordeling 54. Het nieuw aangevoerde vijfde middel lijkt gesteund te zijn op stukken waarvan de verzoekende partijen pas kennis konden nemen aan de hand van het administratief dossier dat de verwerende partij bij de Raad van State heeft neergelegd. Het is op het eerste gezicht evenwel geen middel dat aantoont dat de opdracht aan geen enkele inschrijver mocht worden gegund. De excepties, onder meer steunend op een gebrek aan belang in hoofde van de verzoekende partijen, die door de tussenkomende partijen in dit verband worden opgeworpen, behoeven in de huidige stand van de rechtspleging echter geen nader onderzoek, gelet op wat hierna volgt. 55. Het middel steunt op het eerste gezicht op een verkeerd feitelijk uitgangspunt, namelijk waar het ervan uitgaat dat er in hoofde van de nv Bag- gerwerken Decloedt & Zoon in de betrokken periode een fiscale schuld bestond. Uit de door de verwerende partij en de tussenkomende partijen neergelegde stuk- ken blijkt op het eerste gezicht immers dat er aanvankelijk weliswaar sprake was van een negatief fiscaal attest in hoofde van de nv Baggerwerken Decloedt & Zoon, maar dat de tussenkomende partijen de aanwezigheid van een fiscale schuld onmiddellijk hebben betwist. In die omstandigheden lijkt het veeleer te getuigen van een zorgvuldige handelwijze van de verwerende partij dat zij dit bezwaar nader heeft onderzocht en bestond er voor deze partij, gelet op het gunstige attest van 25 februari 2019, op het eerste gezicht geen reden om de gekozen inschrijver uit te sluiten. XII-8769-48/50 Dit geldt des te meer nu de verwerende partij aan het ad- ministratief dossier een attest van 9 augustus 2019 heeft toegevoegd, uitgaande van de federale overheidsdienst Financiën, waarin wordt verklaard dat na onderzoek van de historiek van het dossier, in het bijzonder de periode van 4 tot 25 februari 2019, “er [...] geen eisbare fiscale schulden bestonden die de aflevering van een attest hadden kunnen belemmeren”. Aangezien er aldus naar eigen zeggen van de federale over- heidsdienst Financiën geen redenen waren om de afgifte van een gunstig attest te weigeren, lijkt het aanvankelijk ongunstige fiscale attest dan ook te berusten op een vergissing. 56. Derhalve is op het eerste gezicht evenmin aangetoond dat de nv Baggerwerken Decloedt & Zoon een valse verklaring heeft opgenomen in haar uniform Europees aanbestedingsdocument. 57. Het vijfde middel is niet ernstig. BESLISSING 1. Het verzoek van de nv Baggerwerken Decloedt & Zoon, de nv Jan De Nul en de nv Aannemingsbedrijf Aertssen, samen vormend de tv Baggerwerken Decloedt – Jan De Nul – Aertssen, tot tussenkomst in het administratief kort geding wordt ingewilligd. 2. De Raad van State verwerpt de vordering. 3. De verzoekende partijen worden elk voor de helft verwezen in de kosten van de vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid, be- groot op een rolrecht van 400 euro, een bijdrage van 40 euro en een rechts- plegingsvergoeding van 700 euro, die verschuldigd is aan de verwerende partij. XII-8769-49/50 De tussenkomende partijen worden verwezen in de kosten van de tussen- komst, begroot op 450 euro, elk voor een derde. Dit arrest is uitgesproken te Brussel, in openbare terechtzitting van 20 augustus 2019, door de Raad van State, XIIe vakantiekamer, samengesteld uit: Bert Thys, staatsraad, waarnemend voorzitter, bijgestaan door Tiny Temmerman, griffier. De griffier De voorzitter Tiny Temmerman Bert Thys XII-8769-50/50 PDF document ECLI:BE:RVSCE:2019:ARR.245.312 Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab <div