Arrest 245341 - Overheidsopdrachten - 02/09/2019

id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab Raad van State Vonnis/arrest van 02 september 2019 ECLI nr: ECLI:BE:RVSCE:2019:ARR.245.341 Rolnummer: A. 228772/XII-8775 Zaak: Arrest 245341 - Overheidsopdrachten - 02/09/2019 Rechtsgebied: Bestuursrecht Invoerdatum: 2019-09-02 Raadplegingen: 70 - laatst gezien 2026-06-21 22:20 Fiche Arrest nr 245.341 van 2 september 2019 Overheidsopdrachten en openbare werken - Overheidsopdrachten Beslissing : Bevolen Thesaurus CAS: RAAD VAN STATE UTU-thesaurus: PUBLIEK EN ADMINISTRATIEF RECHT - RAAD VAN STATE - Arresten (Raad van State) Tekst van de beslissing RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK VOORZITTER VAN DE XIIe VAKANTIEKAMER nr. 245.341 van 2 september 2019 in de zaak A. 228.772/XII-8.775 In zake: 1. de NV FRANKI CONSTRUCT 2. de NV FERROKONSTRUKT bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Marco Schoups, Kris Lemmens en Jan De Leyn kantoor houdend te 2000 Antwerpen De Burburestraat 6-8, bus 5 bij wie woonplaats wordt gekozen tegen: de NV van publiek recht DE VLAAMSE WATERWEG bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Karel Van Hoorebeke en Rebecca Denys kantoor houdend te 9000 Gent Coupure Rechts 162 bij wie woonplaats wordt gekozen tussenkomende partij: de NV HERBOSCH-KIERE bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Nathanaëlle Kiekens, Ian Arnouts en Daan Willems kantoor houdend te 1000 Brussel Loksumstraat 25 bij wie woonplaats wordt gekozen -------------------------------------------------------------------------------------------------- I. Voorwerp van de vordering 1. De vordering, ingesteld op 6 augustus 2019, strekt tot de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van “de beslissing van NV De Vlaamse Waterweg van onbekende datum waarbij de offerte van TV Franki Construct – Ferrokonstrukt voor de overheidsopdracht voor werken met als voorwerp de „afbraak en heropbouw van de wegbrug over de Leie te XII-8772-1/15 Ooigem-Desselgem‟ niet geselecteerd werd en de opdracht niet aan TV Franki Construct – Ferrokonstrukt gegund werd”. II. Verloop van de rechtspleging 2. Met een verzoekschrift van 20 augustus 2019 heeft de nv Herbosch-Kiere gevraagd om in het administratief kort geding te mogen tussenkomen. De verwerende partij heeft een nota met opmerkingen en een administratief dossier ingediend. De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 27 augustus 2019, om 10.30 uur. Staatsraad Carlo Adams heeft verslag uitgebracht. Advocaten Kris Lemmens en Jan De Leyn, die verschijnen voor de verzoekende partijen, advocaat Karel Van Hoorebeke, die verschijnt voor de verwerende partij, en advocaten Ian Arnouts en Daan Willems, die verschijnen voor de verzoekende partij tot tussenkomst, zijn gehoord. Auditeur Jonas Riemslagh heeft een met dit arrest eensluidend advies gegeven. Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973. III. Feiten 3.1. De verwerende partij heeft een overheidsopdracht voor werken geplaatst met als voorwerp “Seine-Schelde. Afbraak en heropbouw van de wegbrug over de Leie te Ooigem-Desselgem”. XII-8772-2/15 3.2. Er wordt gekozen voor een openbare procedure. De opdracht, waarop het bestek 16EGGE1717 van toepassing is, wordt gegund op basis van de prijs. De aankondiging van de opdracht gebeurt in het Bulletin der Aanbestedingen op 19 december 2018 en in het Publicatieblad van de Europese Unie op 21 december 2018, gevolgd door enkele rectificaties. 3.3. Het bestek bepaalt met betrekking tot de technische bekwaamheid en de beroepsbekwaamheid van de inschrijvers: “Onverminderd de bepalingen betreffende de erkenning van aannemers van werken, tonen de inschrijvers hun technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid aan door de volgende referentie(s): 1) De uitvoerder van de constructie van het stalen gedeelte van de brug, hetzij de inschrijver, hetzij de onderaannemer, dient per indiendatum van de offerte tevens houder te zijn van het certificaat EN 1090 – EXC 3; 2) De uitvoerders van de constructie van het stalen gedeelte van de brug tonen hun technische bekwaamheid aan door het voorleggen van het bewijs dat de uitvoerder van de staalconstructie ervaring heeft met soortgelijke projecten. De uitvoerder van de staalconstructie legt hiervoor de volgende referentie(

1. s)voor: Een lijst met minstens 3 gelijkaardige werken, zijnde de bouw van een stalen structuur met een minimum tonnage van 700 ton, uitgevoerd tijdens de laatste 5 jaar, waaruit zijn ervaring in de bedoelde materie moet blijken en die worden gestaafd met getuigschriften van goede uitvoering. Deze getuigschriften van goede uitvoering vermelden: - de inhoud van de opdracht; - het bedrag van de opdracht; - de uitvoeringsperiode van de opdracht; - de naam en contactgegevens van een contactpersoon bij het bedrijf, de instelling of de organisatie waarvoor de opdracht werd verricht; In geval van werken voor particulieren, kunnen de referenties, bij ontstentenis van een getuigschrift van de opdrachtgever, worden gestaafd door een verklaring van de inschrijver zelf.” 3.4. Bij de opening van de inschrijvingen op 26 februari 2019 blijkt dat vijf offertes zijn ingediend waarvan deze van de verzoekende partijen de laagste prijs had. 3.5. Met betrekking tot de selectiecriteria betreffende de technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid, wordt in het gunningsverslag van 6 mei 2019 de toepasselijke bepaling uit het bestek geciteerd en wordt vervolgens gesteld: XII-8772-3/15 Nr. Naam inschrijver Certificaat 1) THV BAM Contractors - Aelterman OK 2) nv Besix OK 3) TV Franki Construct - Ferrokonstrukt OK 4) nv Herbosch-Kiere OK 5) THV Artes Depret - Victor Buyck Steel Construction OK Nr. Referenties Tonnage Recent Gelijkaardig werk 1) 1. Boogbrug over het Albertkanaal te Herentals OK OK OK 2. Bouw van de Hogebrug over de Leie te OK OK OK Harelbeke 3. Herbouwen van de Boogbrug te OK OK OK Olen-Hoogbuul 4. Viaduct van Pulvermühle te Luxemburg (L) OK OK OK 2) 1. Viaduct HS2 Rio Ulla River (Pontevedera; OK OK OK Spain) 2. Viaduct A-21 Motorway, Jaca (Zaragoza; OK OK OK Spain) 3. Increasing capacity Rande Bridge (AP-9 OK OK OK Estate Highway) (Pontevedera; Spain) 3) 1. Perronoverkapping te Oostende OK OK NOK 2. Astra Zeneca - Gebouw universiteit OK OK NOK Cambridge (UK) 3. AZ Delta – Nieuwbouw ziekenhuis te OK OK NOK Roeselare 4) 1. Viaduct HS2 Rio Ulla River (Pontevedera; OK OK OK Spain) 2. Viaduct A-21 Motorway, Jaca (Zaragoza; OK OK OK Spain) 3. Increasing capacity Rande Bridge (AP-9 OK OK OK Estate Highway) (Pontevedera; Spain) 5) 1. Klapbruggen te Dudzele (A11) OK OK OK 2. Muiderbergspoorbrug te Diemen (NL) OK OK OK (boogbrug over de A1) 3. Nieuwe brug over de Rijn te Straatsburg (F) OK OK OK 4. Brug over het Albertkanaal te Viersel OK OK OK (Herbouwen van de brug in de Herentalsebaan) Opmerkingen TV Franki Construct – Ferrokonstrukt voldoet niet aan de selectieprocedure wegens het niet voldoen aan de gevraagde referenties met betrekking tot de technische bekwaamheid: De aanneming betreft de specifieke materie van de bouw van een stalen boogbrug met zijn verbindingen. TV Franki Construct - Ferrokonstrukt legt als enige inschrijver referenties voor die geen betrekking hebben op de bouw van een stalen (boog)brug. De 3 referenties van TV Franki Construct - Ferrokonstrukt betreffen een perronoverkapping en 2 gebouwen (kleine en korte verbindingen en profielen). Deze referenties zijn niet relevant voor de uitvoering van de opdracht. Uit de referenties van TV Franki - Ferrokonstrukt blijkt onvoldoende de ervaring van de inschrijver in de bedoelde materie met name een stalen boogbrug. Conclusie m.b.t. de selectiecriteria: TV Franki Construct - Ferrokonstrukt voldoet niet aan de gevraagde referenties met betrekking tot de technische bekwaamheid en wordt bijgevolg uitgesloten. De overige 4 inschrijvers voldoen wel aan de selectiecriteria. De door hen ingediende offertes komen dan ook in aanmerking voor verdere beoordeling. XII-8772-4/15 3.6. Na het verdere onderzoek en de beoordeling van de inschrijvingen wordt in het gunningsverslag voorgesteld “om de opdracht te gunnen aan Herbosch-Kierre nv, voor een bedrag van 6.486.549,12 euro, excl. BTW, aangezien deze inschrijver de economisch meest voordelige offerte heeft ingediend”. 3.7. Met een beslissing van 17 juli 2019 wordt het gunningsverslag bijgetreden en wordt de opdracht gegund aan de tussenkomende partij. Dit is de bestreden beslissing. Met een brief van 22 juli 2019 worden de verzoekende partijen hiervan als volgt geïnformeerd: “Conform artikel 8, §1 van de Wet van 17 juni 2013 betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten en concessies, deel ik u mee dat uw offerte voor bovenvermelde opdracht niet is geselecteerd. De motieven van uw niet-selectie vindt u hieronder terug: “U voldoet niet aan de selectiecriteria wegens het niet voldoen aan de gevraagde referenties met betrekking tot de technische bekwaamheid: De aanneming betreft de specifieke materie van de bouw van een stalen boogbrug met zijn verbindingen. U legt referenties voor die geen betrekking hebben op de bouw van een stalen (boog)brug. De 3 referenties van in uw offerte betreffen een perronoverkapping en 2 gebouwen (kleine en korte verbindingen en profielen). Deze referenties zijn niet relevant voor de uitvoering van de opdracht. Uit de referenties blijkt onvoldoende de ervaring in de bedoelde materie met name een stalen boogbrug. U voldoet niet aan de gevraagde referenties met betrekking tot de technische bekwaamheid en wordt bijgevolg uitgesloten. (…)” 3.8. Op 31 juli 2019 vragen de verzoekende partijen de verwerende partij om de bestreden beslissing in te trekken en te heroverwegen. De verwerende partij antwoordt op 1 augustus 2019 echter bij haar standpunt te blijven. IV. Tussenkomst 4. De verzoekende partij tot tussenkomst blijkt voordeel te halen uit de bestreden beslissing en heeft er belang bij dat de vordering wordt afgewezen. Dienvolgens moet haar verzoek worden ingewilligd. XII-8772-5/15 V. Schorsingsvoorwaarden 5. Krachtens artikel 17, §§ 1 en 4, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State kan tot schorsing van de tenuitvoerlegging bij uiterst dringende noodzakelijkheid slechts worden besloten onder de dubbele voorwaarde dat minstens één ernstig middel wordt aangevoerd dat de nietigverklaring van de akte of het reglement prima facie kan verantwoorden en dat een uiterst dringende noodzakelijkheid voorhanden is die onverenigbaar is met de behandelingstermijn van de gewone vordering tot schorsing. 6. Te dezen is evenwel ook de wet van 17 juni 2013 „betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten‟ van toepassing. Krachtens artikel 15, eerste lid, van die wet kan de uitvoering worden geschorst van de thans bestreden beslissing in aanwezigheid van een ernstig middel of een klaarblijkelijke onwettigheid. Overeenkomstig artikel 15, tweede lid, echter wordt de vordering tot schorsing voor de Raad van State uitsluitend ingesteld volgens een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid. Er dient te dezen dan ook enkel nog te worden onderzocht of minstens één ernstig middel wordt aangevoerd, dan wel een klaarblijkelijke onwettigheid aanwezig is, die de nietigverklaring van de bestreden beslissing kunnen verantwoorden. VI. Onderzoek van de middelen Enig middel Standpunten van de partijen XII-8772-6/15 7. De verzoekende partijen werpen in een enig middel de schending op van de artikelen 4 en 71, tweede lid, van de wet van 17 juni 2016 „inzake overheidsopdrachten (hierna: de wet van 17 juni 2016), van de artikelen 65 en 68 van het koninklijk besluit van 18 april 2017 „plaatsing overheidsopdrachten in de klassieke sectoren‟ (hierna: het koninklijk besluit van 18 april 2017), van het beginsel patere legem quam ipse fecisti, van “het beginsel van de gelijke behandeling van de inschrijvers en non-discriminatie”, van de artikelen 10 en 11 van de Grondwet en van “het zorgvuldigheidsbeginsel, het redelijkheidsbeginsel, het proportionaliteitsbeginsel, het transparantiebeginsel, het mededingingsbeginsel, en de materiële en formele motiveringsplicht” als algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De verzoekende partijen voeren in een eerste middelonderdeel aan dat de verwerende partij “manifest in strijd met haar eigen bestek en de beginselen van behoorlijk bestuur” heeft gehandeld door de door de verzoekende partijen opgegeven referenties niet te aanvaarden. Artikel 68 van het bestek vereist referenties van “soortgelijke projecten” dan wel “gelijkaardige werken”, hetgeen dan wordt verduidelijkt als projecten met betrekking tot “de bouw van een stalen structuur met een minimum tonnage van 700 ton”. Volgens de verzoekende partijen hebben de referentievereisten enkel betrekking op ervaring met stalen constructies en vereist het bestek nergens dat de referenties betrekking hebben op een stalen boogbrug. Ter illustratie verwijzen zij naar documenten van eerdere vergelijkbare opdrachten van de verwerende partij voor de bouw van een stalen brug waarin uitdrukkelijk wordt aangegeven dat de referenties betrekking moesten hebben op stalen boogbruggen. De verzoekende partijen zijn van oordeel dat de verwerende partij, door het weren van hun offerte omdat de referenties geen betrekking hadden op de bouw van stalen boogbruggen, een extra voorwaarde heeft toegevoegd aan het bestek en dit in strijd met de artikelen 65 en 68 van het koninklijk besluit van 18 april 2017 en het beginsel patere legem quam ipse fecisti. De verzoekende partijen vervolgen dat de begrippen “gelijkaardige werken” of “gelijksoortige projecten” ruim moeten worden geïnterpreteerd doch dat de door de verwerende partij eraan gegeven draagwijdte zo eng is dat in feite referenties van identieke projecten worden gevraagd, hetgeen niet verzoenbaar is met het bestek. Een zorgvuldig en redelijk handelende XII-8772-7/15 aanbestedende overheid zou hun referenties wel hebben aanvaard. De eerste verzoekende partij werd reeds gekozen door de verwerende partij voor andere opdrachten die eveneens de bouw van bruggen omvatten en de verwerende partij had daarmee rekening moeten houden bij de beoordeling van de betrokken selectie-eis, te meer omdat het bestek bepaalde dat de aanbestedende overheid zich het recht voorbehoudt om “ten aanzien van de opgegeven referentielijst van uitgevoerde opdrachten rekening te houden met haar eigen ervaring met de betrokken kandidaat/inschrijver alsook onderzoek te verrichten betreffende de opdrachten, die de kandidaat/inschrijver bij andere entiteiten heeft verricht”. De technische bekwaamheid van de verzoekende partijen blijkt ook uit de voorlegging van het door het bestek gevraagde certificaat EN 1090 – EXC 3. Zij besluiten dat de verwerende partij op onzorgvuldige en onredelijke wijze handelde door hun referenties niet te aanvaarden, dat zulks tevens strijdt met het mededingingsbeginsel en het proportionaliteitsbeginsel zoals dat zou zijn vervat in artikel 4 van de wet van 17 juni 2016 en dat de bestreden beslissing niet wordt gedragen door deugdelijke, afdoende en draagkrachtige motieven. 8. De verwerende partij stelt in de nota met opmerkingen met betrekking tot het eerste middelonderdeel dat op basis van artikel 68 van het bestek de inschrijvers drie referenties in hoofde van de uitvoerder van de staalconstructie dienden voor te leggen waaruit bleek dat ze ervaring hadden met de bouw van een stalen structuur, met een minimum tonnage van 700 ton, uitgevoerd tijdens de laatste vijf jaar, waaruit de ervaring in de bedoelde materie moet blijken en die werden gestaafd door een getuigschrift van goede uitvoering. De bedoelde materie heeft betrekking op het bouwen van een stalen boogbrug, zijnde een stalen structuur met één lange overspanning en ermee samenhangende verbindingen. De drie referenties van de verzoekende partijen hebben daarentegen betrekking op stalen constructies met kleine en korte verbindingen en profielen. De verwerende partij heeft de verzoekende partijen niet geselecteerd omdat zij geen drie referenties voorlegden waaruit hun ervaring bleek met de bedoelde materie, zoals gevraagd in het bestek. De verwerende partij heeft met concrete gegevens, verwijzend naar “kleine en korte verbindingen en profielen”, verduidelijkt waarom de referenties niet voldeden en de voorgelegde werken niet gelijkaardig waren. Zij heeft dan ook geen selectievoorwaarde toegevoegd aan het bestek. XII-8772-8/15 De verwerende partij merkt vervolgens op dat de verzoekende partijen in het verzoekschrift slechts voor twee van de drie referenties aangeven waarom het wel gelijksoortige werken zou betreffen en dat zij voor geen enkele van de referenties aantonen dat zij betrekking hebben op lange overspanningen en ermee samenhangende verbindingen, zoals het geval is bij de te bouwen stalen brug. Dit contrasteert met de vier andere inschrijvers, wier referenties wel betrekking hebben op de uitvoering van een stalen structuur voor de bouw van bruggen of viaducten. De verwerende partij betwist dat zij rekening zou hebben moeten houden met andere opdrachten die de verzoekende partijen voor haar zou uitvoeren. De verzoekende partijen verwijzen voor het eerst in hun verzoekschrift naar die opdrachten en zij hebben er geen melding van gemaakt in de offerte, waarin zij nochtans hun beroepsbekwaamheid moesten aantonen. Verder blijkt dat de eerste verzoekende partij bij die opdrachten deel uitmaakt van een consortium, dat niet wordt verduidelijkt welk rol deze onderneming er concreet in vervult, dat voor één van de opdrachten alvast een andere aannemer blijkt te zijn opgetreden als staalconstructeur en dat niet wordt verduidelijkt welke selectie-eisen golden voor de betrokken opdrachten. Meer in het algemeen wijst de verwerende partij erop dat de referenties betrekking moesten hebben op de partij die zal instaan voor de uitvoering van de stalen constructie van de brug, wat niet de eerste doch de tweede verzoekende partij zou zijn. Bovendien moesten de referenties betrekking hebben op opdrachten die in het verleden werden uitgevoerd, terwijl de verzoekende partijen verwijzen naar opdrachten die nog in uitvoering zijn. De passage in het bestek dat de aanbestedende overheid zich het recht voorbehoudt om ten aanzien van de opgegeven referentielijst rekening te houden met haar eigen ervaring met de betrokken inschrijver alsook om onderzoek te verrichten betreffende opdrachten die de inschrijver bij andere entiteiten heeft verricht, is volgens de verwerende partij enkel relevant ten aanzien van de referenties die door de inschrijvers zijn voorgelegd. De verwerende partij moest niet met de verzoekende partijen in contact treden omtrent de gevraagde referenties. Het tevens door het bestek gevraagde certificaat EN 1090 – EXC 3 verschilt van en staat naast de selectievoorwaarde inzake de referenties. Tot slot benadrukt de verwerende partij dat de bewijslast inzake de technische en beroepsbekwaamheid bij de verzoekende partijen lag. XII-8772-9/15 9. De tussenkomende partij voegt in het verzoekschrift tot tussenkomst toe dat de kritiek van de verzoekende partijen is gesteund op een foutieve premisse, namelijk dat hun referenties geweigerd zijn omdat “zij niet specifiek betrekking hebben op een stalen boogbrug”, terwijl uit het gunningsverslag en de kennisgeving aan de verzoekende partijen van 22 juli 2019 blijkt dat ze zijn geweigerd omdat ze geheel andere karakteristieken hadden, namelijk projecten met “kleine en korte verbindingen en profielen”. Bijgevolg kunnen de verzoekende partijen niet voorhouden dat de verwerende partij een extra voorwaarde aan het bestek heeft toegevoegd dan wel de vereisten van een referentie voor gelijkaardige werken te strikt zou hebben toegepast. De tussenkomende partij vervolgt dat de verzoekende partijen niet aantonen dat hun referenties wel degelijk gelijkaardige werken betreffen, hetgeen contrasteert met de uitgebreid toegelichte referenties in de offerte van de tussenkomende partij. De verzoekende partijen argumenteren in het verzoekschrift voor slechts twee referenties dat het gelijkaardige werken betreft, waardoor zij volgens de tussenkomende partij geen belang hebben bij hun kritiek aangezien het hen hoe dan ook aan een derde dienstige referentie ontbreekt. Bovendien betreffen de referenties van de verzoekende partijen geen soortgelijke werken, minstens is de verwerende partij haar beoordelingsmarge niet te buiten gegaan door te oordelen dat die referenties geen gelijkaardige werken betreffen. De tussenkomende partij zet verder uiteen dat de verzoekende partijen zich beroepen op elementen die niet relevant zijn, zoals de verwijzing naar vergelijkbare opdrachten en de overlegging van het certificaat EN 1090 – EXC 3. Zij besluit dat de bestreden beslissing de bepalingen respecteert waarvan de schending wordt ingeroepen. XII-8772-10/15 Beoordeling 10. Artikel 65 van het koninklijk besluit van 18 april 2017 luidt: “Onverminderd artikel 42, § 3, eerste lid, 2°, van de wet, worden de selectiecriteria alsook de aanvaardbare bewijsmiddelen door de aanbestedende overheid vermeld in de aankondiging van de opdracht of, in afwezigheid van een dergelijke aankondiging, in de opdrachtdocumenten. (…) Elk criterium moet geformuleerd worden op een voldoende duidelijke wijze teneinde de selectie van de kandidaten of van de inschrijvers toe te laten.” Overeenkomstig artikel 68, § 1, van het voornoemde koninklijk besluit kan de aanbestedende overheid met betrekking tot de technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid voorwaarden opleggen opdat ondernemers over de noodzakelijke personele en technische middelen en ervaring beschikken om de opdracht volgens een passend kwaliteitsniveau uit te voeren. Zij kan met name eisen dat de ondernemers een voldoende mate van ervaring hebben die kan worden aangetoond met geschikte referenties inzake in het verleden uitgevoerde opdrachten. Naar luid van artikel 68, § 3 en § 4, 1°, van hetzelfde koninklijk besluit kan de technische en beroepsbekwaamheid van de ondernemer onder meer worden aangetoond aan de hand van “een lijst van de werken die gedurende de afgelopen periode van maximaal vijf jaar werden verricht en vergezeld gaat van certificaten die bewijzen dat de belangrijkste werken naar behoren zijn uitgevoerd, zowel met betrekking tot de wijze van uitvoering als met betrekking tot het resultaat”. Het beginsel patere legem quam ipse fecisti verplicht het bestuur de algemene regels die het zelf heeft vastgesteld te eerbiedigen bij de concrete toepassing ervan. Daaruit vloeit voort dat de aanbestedende overheid bij de beoordeling van offertes gebonden is door de regels die hieromtrent in het bestek zijn vastgesteld. XII-8772-11/15 De materiëlemotiveringsplicht houdt in dat iedere administratieve rechtshandeling moet steunen op motieven waarvan het feitelijk bestaan naar behoren is bewezen en die in rechte ter verantwoording van die handeling in aanmerking kunnen worden genomen. Bij de beoordeling van de naleving van de materiëlemotiveringsplicht is de Raad van State niet bevoegd om zijn oordeel omtrent de feiten in de plaats te stellen van het oordeel van de administratieve overheid. Hij is enkel bevoegd om desgevraagd na te gaan of de administratieve overheid is uitgegaan van de juiste feitelijke gegevens, of zij die correct heeft beoordeeld en of zij op grond daarvan binnen de perken van de redelijkheid tot haar besluit is kunnen komen. 11. Met betrekking tot de gevraagde referenties, bepaalt het bestek onder “Art. 68 Technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid”: “De uitvoerders van de constructie van het stalen gedeelte van de brug tonen hun technische bekwaamheid aan door het voorleggen van het bewijs dat de uitvoerder van de staalconstructie ervaring heeft met soortgelijke projecten. De uitvoerder van de staalconstructie legt hiervoor de volgende referentie(
2. s)voor: Een lijst met minstens 3 gelijkaardige werken, zijnde de bouw van een stalen structuur met een minimum tonnage van 700 ton, uitgevoerd tijdens de laatste 5 jaar, waaruit zijn ervaring in de bedoelde materie moet blijken en die worden gestaafd met getuigschriften van goede uitvoering.” De eerste zin van deze passage bepaalt in algemene bewoordingen enerzijds dat het de uitvoerders van de constructie van het stalen gedeelte van de brug zijn die hun technische bekwaamheid moeten aantonen en anderzijds dat zij dat doen door het voorleggen van het bewijs dat de uitvoerder ervaring heeft met soortgelijke projecten. De daaropvolgende zin geeft aan dat de gevraagde ervaring “met soortgelijke projecten” wordt aangetoond door het voorleggen van referenties die voldoen aan de daarna gestelde eisen. Daarmee heeft de aanbestedende overheid zowel de inschrijvers als zichzelf gebonden: de inschrijvers moeten referenties voorleggen die aan de daarna gestelde eisen voldoen, terwijl de aanbestedende overheid ertoe gehouden is de referenties te aanvaarden indien zij aan die eisen voldoen. Die eisen lijken het voorleggen in te houden van “minstens 3 gelijkaardige werken, zijnde de bouw van een stalen structuur met een minimum XII-8772-12/15 tonnage van 700 ton” die zijn uitgevoerd tijdens de laatste 5 jaar, waaruit de ervaring in de bedoelde materie moet blijken en die worden gestaafd met getuigschriften van goede uitvoering. In de huidige stand van het geding lijkt te moeten worden vastgesteld dat de verwerende partij het begrip “gelijkaardige werken” zelf heeft gedefinieerd als “de bouw van een stalen structuur met een minimum tonnage van 700 ton”. Het woord “zijnde” voegt op het eerste gezicht immers geen bijkomende voorwaarde toe aan het begrip “gelijkaardige werken”, waardoor enkel gelijkaardige werken van een zeker gewicht in aanmerking zouden komen, maar definieert integendeel dat begrip. Bijgevolg bepaalt het bestek, op het eerste gezicht, uitdrukkelijk dat “de bouw van een stalen structuur met een minimum tonnage van 700 ton” wordt beschouwd als “gelijkaardige werken” voor de toepassing van de betrokken selectievoorwaarde. 12. De verwerende partij wijst erop dat de betrokken passage tevens de zinsnede “waaruit zijn ervaring in de bedoelde materie moet blijken” bevat en brengt die zinsnede in verband met het voorwerp van de opdracht. Ook de tussenkomende partij wijst op die zinsnede. Deze argumentatie lijkt echter niet te kunnen worden gevolgd. Gelet op het werkwoord “moet”, vormt de betrokken zinsnede een nadere omschrijving van de “lijst” die door de inschrijver moet worden voorgelegd en niet van de “minstens 3 gelijkaardige werken” die deel moeten uitmaken van de lijst. Mede in dat licht lijkt de zinsnede “waaruit zijn ervaring in de bedoelde materie moet blijken” niet meer te zijn dan de loutere bevestiging van hetgeen in de voorafgaande alinea in het bestek is bepaald, namelijk dat de “uitvoerders van de constructie van het stalen gedeelte van de brug (…) hun technische bekwaamheid (aantonen) door het voorleggen van het bewijs dat de uitvoerder van de staalconstructie ervaring heeft met soortgelijke projecten”, zonder dat daaruit bijkomende voorwaarden inzake de gevraagde referenties volgen. Daarenboven wordt het begrip “materie” of “bedoelde materie” niet nader in het bestek gedefinieerd. Gelet op de context waarin het begrip wordt gebruikt, lijkt het waarschijnlijk dat daarmee de bouw van staalconstructies of van stalen structuren wordt bedoeld. Hoe dan ook lijkt te moeten worden aangenomen dat “de bedoelde materie” een ruimere, meer XII-8772-13/15 algemene draagwijdte heeft dan het begrip “gelijkaardige werken” en dat, omgekeerd, de “gelijkaardige werken” hoe dan ook tot “de bedoelde materie” behoren. Het begrip “gelijkaardige werken” is specifieker en wordt in het bestek wel uitdrukkelijk gedefinieerd, namelijk als “de bouw van een stalen structuur met een minimum tonnage van 700 ton”. De verwijzing naar de “bedoelde materie” lijkt de draagwijdte van het begrip “gelijkaardige werken” dan ook niet verder te kunnen beperken. 13. De verzoekende partijen kunnen derhalve op het eerste gezicht worden bijgetreden wanneer zij stellen dat de begrippen “soortgelijke projecten” en “gelijkaardige werken” in het bestek worden “verduidelijkt” als zijnde projecten betreffende “de bouw van een stalen structuur met een minimum tonnage van 700 ton” en dat de referentievereisten enkel betrekking hadden “op ervaring met stalen constructies”. Door de betrokken selectievoorwaarde derwijze in te vullen dat de gevraagde referenties niet louter de “bouw van een stalen structuur met een minimum tonnage van 700 ton” betreffen, maar daarnaast te vereisen dat de stalen structuren ook op andere vlakken vergelijkbaar of “relevant” zijn, heeft de verwerende partij op het eerste gezicht in strijd met haar eigen bestek gehandeld en zodoende het beginsel patere legem quam ipse fecisti geschonden. 14. De verwerende partij betwist niet dat de drie referenties van de verzoekende partijen de bouw van stalen constructies met een minimum tonnage van 700 ton betreffen. Aangezien de offerte van de verzoekende partijen voor de betrokken opdracht niet werd geselecteerd omdat hun referenties als niet relevant worden beschouwd voor de bedoelde materie, berust de bestreden beslissing niet op rechtens aanvaardbare motieven. 15. Het eerste onderdeel van het enige middel is in de aangegeven mate ernstig. XII-8772-14/15 VII. Besluit en kosten 16. Het eerste onderdeel van het enige middel is in de aangegeven mate ernstig en deze vaststelling volstaat om de schorsing van de tenuitvoerlegging bij uiterst dringende noodzakelijkheid te bevelen. Het is in dit stadium van de procedure passend de uitspraak over de kosten in beraad te houden. BESLISSING 1.Het verzoek van de nv Herbosch-Kiere tot tussenkomst wordt ingewilligd. 2.De Raad van State beveelt de schorsing van de tenuitvoerlegging bij uiterst dringende noodzakelijkheid van “de beslissing van NV De Vlaamse Waterweg van onbekende datum waarbij de offerte van TV Franki Construct–Ferrokonstrukt voor de overheidsopdracht voor werken met als voorwerp de „afbraak en heropbouw van de wegbrug over de Leie te Ooigem-Desselgem‟ niet geselecteerd werd en de opdracht niet aan TV Franki Construct – Ferrokonstrukt gegund werd”. Dit arrest is uitgesproken te Brussel, in openbare terechtzitting van twee september 2019, door de Raad van State, XIIe vakantiekamer, samengesteld uit: Carlo Adams, wnd. kamervoorzitter, staatsraad, bijgestaan door Bart Tettelin, griffier. De griffier De voorzitter Bart Tettelin Carlo Adams XII-8772-15/15 PDF document ECLI:BE:RVSCE:2019:ARR.245.341 Gerelateerde publicatie(
3. s)gevolgd door: ECLI:BE:RVSCE:2019:ARR.245.989 Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab <div