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Arrêt 245834 - Médias - 21/10/2019

id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Imprimer cette page Taille d'impression S M L XL Nouvelle recherche JUPORTAL Fermer l'onglet Conseil d'État Jugement/arrêt du 21 octobre 2019 No ECLI: ECLI:BE:RVSCE:2019:ARR.245.834 No Rôle: A. 229120/XV-4231 Affaire: Arrêt 245834 - Médias - 21/10/2019 Domaine juridique: Droit administratif Date d'introduction: 2019-10-22 Consultations: 73 - dernière vue 2026-06-29 00:16 Fiche Arrêt no 245.834 du 21 octobre 2019 Enseignement et culture - Médias Décision : Ordonnée Intervention accordée Thésaurus Cassation: CONSEIL D'ETAT Thésaurus UTU: DROIT PUBLIC ET ADMINISTRATIF - CONSEIL D'ÉTAT - Arrêts (Conseil d'État) Texte de la décision CONSEIL D’ÉTAT, SECTION DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF. LA XVe CHAMBRE SIÉGEANT EN RÉFÉRÉ no 245.834 du 21 octobre 2019 A. 229.120/XV-4231 En cause : la société anonyme I.P.M. RADIO, ayant élu domicile chez Mes François VISEUR et Louise LAPERCHE, avocats, avenue Louise 140 1050 Bruxelles, contre : le Conseil supérieur de l’Audiovisuel (C.S.A.), ayant élu domicile chez Me François JONGEN, avocat, rue d’Henzie 2 6870 Arville. Partie intervenante : la société coopérative à responsabilité limitée FM DÉVELOPPEMENT, ayant élu domicile chez Mes François TULKENS, Romain VANDERBECK Lola MALLUQUIN, avocats, boulevard de l’Empereur 3 1000 Bruxelles. ------------------------------------------------------------------------------------------------------ I. Objet de la requête Par une requête introduite par la voie électronique le 16 septembre 2019, la s.a. I.P.M. RADIO demande, d’une part, la suspension, selon la procédure d’extrême urgence de l’exécution, de "la décision du Collège d’autorisation et de contrôle du Conseil Supérieur de l’Audiovisuel du 4 septembre 2019 d’autoriser FM DÉVELOPPEMENT s.c.r.l. à éditer le service de radiodiffusion sonore Fun Radio Belgique par voie hertzienne terrestre analogique et numérique et, à cette fin, de lui assigner le réseau communautaire A5, composé du réseau de radiofréquences analogiques U1 et du droit d’usage du réseau de radiofréquences numériques C5, à compter du 11 juillet 2019 pour une durée de neuf ans" et, d’autre part, l’annulation de cette décision. XVexturg - 4231 - 1/30 II. Procédure Par une ordonnance du 17 septembre 2019, l’affaire a été fixée à l’audience publique du 2 octobre 2019 à 10 heures et les parties ont été informées qu’eu égard à la complexité juridique de l’affaire, celle-ci allait être traitée par une chambre composée de trois membres. La partie adverse a déposé une note d’observations et le dossier administratif. Par une requête introduite par la voie électronique le 30 septembre 2019, la s.c.r.l. FM DÉVELOPPEMENT demande à être reçue en qualité de partie intervenante. Mme Diane DÉOM, conseiller d’État, a fait rapport. Mes Michel KAISER, François VISEUR et Louise LAPERCHE, avocats, comparaissant pour la partie requérante, Me François JONGEN, avocat, comparaissant pour la partie adverse, et Me François TULKENS, avocat, comparaissant pour la partie intervenante, ont été entendus en leurs observations. M. Laurent JANS, premier auditeur au Conseil d’État, a été entendu en son avis conforme. Il est fait application des dispositions relatives à l’emploi des langues, inscrites au titre VI, chapitre II, des lois sur le Conseil d’État, coordonnées le 12 janvier 1973. III. Faits Les faits utiles à l’examen de la cause sont partiellement exposés dans l’arrêt n° 245.308 du 14 août 2019. Après le prononcé de cet arrêt ainsi que des arrêts nos 245.305 à 245.307 et 245.309 du même jour, le Collège d’autorisation et de contrôle de la partie adverse a décidé, lors de sa réunion du 4 septembre 2019, de retirer les décisions dont l’exécution a été suspendue et de les remplacer par des décisions ayant les mêmes objets mais assorties d’une motivation formelle plus étendue. L’acte attaqué constate que, pour chacun des réseaux auxquels la partie requérante postulait, un autre candidat a obtenu davantage de points. Il se réfère à la motivation globale XVexturg - 4231 - 2/30 contenue dans un rapport de 78 pages analysant les candidatures au regard des différents critères. Les parties exposent dans leurs écrits de procédure divers éléments de contexte ayant précédé l’adoption de l’acte attaqué. IV. Cadre normatif L’article 55 du décret du 26 mars 2009 sur les services de médias audiovisuels, tel que modifié par le décret du 14 juin 2018 (ci-après, "décret du 26 mars 2009"), prévoit ce qui suit : "§ 1er. Le Collège d’autorisation et de contrôle statue sur les demandes et accorde les autorisations en assignant, pour le mode analogique, la radiofréquence ou le réseau de radiofréquences et en délivrant, pour le mode numérique, le droit d’usage de la radiofréquence ou du réseau de radiofréquences dans les quatre mois de la date de clôture de l’appel d’offre. Il veille à cet effet à assurer une diversité du paysage radiophonique et un équilibre entre les différents formats de radios, à travers l’offre musicale, culturelle et d’information. Il apprécie les demandes au regard des éléments suivants : 1° la manière dont les demandeurs s’engagent à répondre aux obligations visées à l’article 53, § 2; 2° la pertinence des plans financiers visés à l’article 54, §§ 2 et 3; 3° l’originalité et la singularité de chaque demande; 4° l’importance de la production décentralisée en Communauté française; 5° l’expérience acquise dans le domaine de la radiophonie par les demandeurs; 6° les éventuelles modalités de commercialisation du service sonore". L’appel d’offres adopté le 21 décembre 2018 conformément à l’article 105 du même décret et publié au Moniteur belge du 15 janvier 2019 (ci-après, "arrêté du 21 décembre 2018") se présente notamment comme suit : "Art. 1. La liste des radiofréquences attribuables aux radios en réseau à la fois pour les modes analogique et numérique figure à l’annexe 1 du présent arrêté. La liste des radiofréquences attribuables aux radios indépendantes pour le seul mode analogique figure à l’annexe 2 du présent arrêté. La liste des radiofréquences attribuables aux radios en réseau pour le seul mode numérique figure à l’annexe 3 du présent arrêté. La liste des radiofréquences attribuables aux radios indépendantes pour le seul mode numérique figure à l’annexe 4 du présent arrêté. […] Art. 2. Le cahier des charges des radios en réseau figure à l’annexe 5 du présent arrêté et le cahier des charges des radios indépendantes figure à l’annexe 6 du présent arrêté. XVexturg - 4231 - 3/30 Art. 3. Le demandeur doit introduire sa candidature dans les délais et selon les modalités suivantes: 1° la réponse à l’appel d’offre est introduite, par envoi postal et recommandé avec accusé de réception, auprès du Président du Conseil supérieur de l’Audiovisuel (CSA) […] Elle doit être déposée à la poste dans les soixante jours calendrier suivant la publication de l’appel d’offres au Moniteur belge, le cachet de la poste faisant foi. […]; 2° la réponse à l’appel d’offre doit être rédigée sur le formulaire type reproduit à l’annexe 7 pour les radios en réseau et à l’annexe 8 pour les radios indépendantes. […] Les formulaires sont téléchargeables sur le site : […]. 3° chaque demande d’autorisation sera signée, au nom du demandeur, par la ou les personnes légalement habilitées à engager le demandeur; 4° le demandeur peut se porter candidat à plusieurs radiofréquences ou réseau de radiofréquences. Dans ce cas, il énonce et motive ses préférences. Le demandeur qui sollicite un réseau de radiofréquences de catégorie A visé à l’annexe 1 ou un réseau de radiofréquences visé à l’annexe 3 du présent arrêté est tenu de postuler à au moins deux réseaux en les classant par ordre de préférence et en motivant son classement; 5° à défaut de respecter les conditions de formes d’introduction de la demande et de fournir un dossier complet dans le délai imparti, la demande est irrecevable; 6° dans le mois de la date de clôture de l’appel d’offre, le Président du CSA notifie au demandeur la prise en compte de sa demande et en informe le Ministre ayant l’audiovisuel dans ses attributions ainsi que le Secrétaire général du Ministère de la Communauté française. Dans le cadre de cette notification, le Président du CSA informe le demandeur de la recevabilité ou de l’irrecevabilité de la demande. Art. 4. Le Collège d’autorisation et de contrôle statue sur les demandes et accorde les autorisations en assignant, pour le mode analogique, la radiofréquence ou le réseau de radiofréquences et en délivrant, pour le mode numérique, le droit d’usage de la radiofréquence ou du réseau de radiofréquences dans les quatre mois à dater de la clôture de l’appel d’offre. Il apprécie, dans un premier temps, les demandes au regard des éléments et pondérations suivants : 1° La manière dont le demandeur s’engage à répondre aux obligations visées au point D, 1, 2 et 4 du cahier des charges visé à l’article 2 du présent arrêté sur la base des critères suivants :

  1. a)le caractère qualitatif et quantitatif de la programmation destinée à assurer la promotion culturelle, notamment par la présentation à titre gratuit des principales activités culturelles et socioculturelles de la zone de service du service sonore. Évalué sur 20 points;
  2. b)la hauteur de l’engagement par rapport à l’obligation pour le service sonore d’assurer un minimum de 70 % de production propre. Évalué sur 20 points;
  3. c)la hauteur de l’engagement par rapport à l’obligation pour le service sonore de diffuser annuellement au moins 30 % d’œuvres musicales de langue française. Évalué sur 20 points;
  4. d)la hauteur de l’engagement par rapport à l’obligation pour le service sonore de diffuser au moins 6 %, dont 4,5 %, entre 6h et 22h, d’œuvres musicales émanant d’auteurs, de compositeurs, d’artistes- interprètes ou de producteurs musicaux dont le domicile, le siège d’exploitation ou le siège social est situé en région de langue française ou en région bilingue de Bruxelles-Capitale. Évalué sur 20 points. XVexturg - 4231 - 4/30 Lorsque le format du service sonore ne prévoit pas la diffusion d’œuvres musicales, l’attribution des points pour les critères
  5. c)et
  6. d)n’est pas d’application. Lorsqu’une dérogation est sollicitée pour les critères visés aux b),
  7. c)ou
  8. d)dans le respect de l’article 53, § 2, du décret coordonné du 26 mars 2009 sur les services de médias audiovisuels, l’attribution des points pour le ou les critères pour lesquels une dérogation est sollicitée n’est pas d’application. 2° La pertinence des plans financiers présentés par le demandeur sur la base des critères suivants
  9. a)le caractère réaliste du plan financier établi sur 3 ans qui doit notamment prévoir une rubrique relative au coût des droits d’auteurs et autres ayants droits en application des accords conclus. Évalué sur 25 points;
  10. b)l’adéquation du plan financier avec le projet de service sonore décrit, notamment avec le plan d’emploi envisagé. Évalué sur 25 points. 3° L’originalité et la singularité de chaque demande sur la base des critères suivants :
  11. a)le caractère distinctif du format et de l’éventuel sous format du service sonore envisagé. Évalué sur 30 points;
  12. b)le niveau des moyens mis en œuvre pour produire de l’information générale, régionale et/ou spécialisée. Évalué sur 20 points. Lorsque le format du service sonore ne prévoit pas la diffusion de programme d’information, l’attribution de point pour le critère
  13. b)n’est pas d’application. 4° L’importance de la production décentralisée en Communauté française sur la base de l’existence de décrochages régionaux ou locaux en matière d’information et/ou de promotion culturelle et/ou de programmes de service. Évalué sur 20 points. L’attribution de point pour ce critère n’est pas d’application pour les radios indépendantes. 5° L’expérience acquise dans le domaine de la radiophonie par le demandeur et ses actionnaires ou membres, évaluée sur 40 points, en tenant compte : - de leur expérience et du savoir-faire au niveau de la production de programmes; - de leur expérience de gestion administrative et technique d’un service sonore; - des éventuelles évaluations par un organe de régulation d’un service sonore auquel le demandeur, ses actionnaires ou membres ont participé. 6° Les éventuelles modalités de commercialisation du service sonore sur la base des critères suivants:
  14. a)la gratuité ou non du service sonore. Évalué sur 5 points;
  15. b)le niveau de tarification pour les services sonores payants. Évalué sur 5 points. Au terme de cette appréciation initiale, le Collège d’autorisation et de contrôle statue sur les éventuelles dérogations à accorder dans le respect de l’article 53, § 2, du décret coordonné du 26 mars 2009 sur les services de médias audiovisuels et, in fine, accorde les autorisations en veillant à assurer une diversité du paysage radiophonique et un équilibre entre les différents formats de radios, à travers l’offre musicale, culturelle et d’information. […]". Les articles 54 et 59 du règlement d’ordre intérieur du collège d’Autorisation et de Contrôle prévoient ce qui suit : XVexturg - 4231 - 5/30 "Art. 54. Au plus tard avant l’expiration du délai fixé dans l’appel d’offres, le Collège d’autorisation et de contrôle s’accorde sur la manière dont il entend mettre concrètement en œuvre les procédures prévues aux articles 56 à 60 du présent règlement. Il se base notamment sur les éléments du cahier des charges de l’appel d’offres ainsi que sur les travaux antérieurs du CSA". "Art. 59. Le Collège d’autorisation et de contrôle choisit les candidats retenus conformément à la méthode définie à l’article 54 et, le cas échéant, en application de l’article 58 du présent règlement. Le Collège procède ensuite à un projet d’assignation de chaque lot aux candidats retenus. Il peut entendre les services du Gouvernement à propos des caractéristiques techniques propres à chaque lot". La partie adverse a adopté, le 14 mars 2019, soit deux jours avant la date limite de remise des offres, un vade-mecum exposant la méthodologie d’évaluation des candidatures (ci-après, "vade-mecum"). La note de motivation jointe à l’acte attaqué détaille la méthodologie suivie pour l’attribution des points. V. Conditions de la suspension d’extrême urgence Conformément à l’article 17, § 1er, des lois sur le Conseil d’État, coordonnées le 12 janvier 1973, la suspension de l’exécution d’une décision administrative suppose deux conditions : une urgence incompatible avec le délai de traitement de l’affaire en annulation et l’existence d’au moins un moyen sérieux susceptible, prima facie, de justifier l’annulation de cette décision. Le paragraphe 4 de ce même article vise l’hypothèse d’un recours en suspension d’extrême urgence qui doit indiquer en quoi le traitement de l’affaire est incompatible avec le délai de traitement de la demande de suspension visée au paragraphe 1er. VI. Exposé de l’extrême urgence VI.1. Thèses des parties Requête La partie requérante justifie l’urgence et l’extrême urgence de la cause en exposant, d’une part, que sa diligence ne peut être contestée et que, d’autre part, l’exécution de l’acte attaqué revêt une gravité de nature à provoquer un dommage irréversible si elle devait attendre l’issue de la procédure en annulation et même de la procédure en référé ordinaire. Elle invoque la jurisprudence relative au plan de fréquences de 2008 ainsi que l’arrêt n° 245.308 du 14 août 2019. Elle rappelle que l’acte attaqué lui interdit de poursuivre ses émissions en mode analogique, soit celui XVexturg - 4231 - 6/30 qui est utilisé par 80 % de ses auditeurs, et qu’il l’expose à des sanctions. Elle dépose un rapport de son commissaire réviseur relatif à sa situation financière qui démontre, selon elle, que l’interruption de ses émissions fût-ce pendant quelques mois, et la diminution corrélative de ses recettes publicitaires, la placeraient dans une situation catastrophique mettant en cause la continuité de ses activités. Note d’observations et requête en intervention La partie adverse ne conteste pas l’extrême urgence. La partie intervenante conteste l’extrême urgence en faisant valoir, tout d’abord, que, depuis les arrêts du 14 août 2019, les faits ont démontré que le risque d’intervention de l’Institut belge des services postaux et des télécommunications (I.B.P.T.) est purement hypothétique, puisque cette institution n’est pas intervenue alors que, si on suit l’interprétation de la partie adverse quant à la péremption des autorisations antérieures, DH Radio est privée du droit d’émettre depuis le 11 juillet 2019 et qu’elle-même ainsi que NRJ et Radio Contact ont été dépourvues d’autorisation entre le 14 août et le 4 septembre 2019. Elle se réfère à la déclaration écrite de l’I.B.P.T. selon laquelle un tel contrôle ne figure pas à son planning d’intervention. Elle conteste l’idée que l’hypothèse de l’intervention d’un organe de régulation suffise à justifier l’extrême urgence, dès lors qu’en pareil cas la partie requérante ne démontre pas concrètement l’imminence du péril qu’elle invoque. Elle ajoute que, quand bien même l’I.B.P.T. déciderait d’intervenir, la partie requérante pourrait toujours agir à ce moment sur la base de la procédure d’extrême urgence. Elle considère par ailleurs que la circonstance que la partie requérante devra cesser ses émissions au plus tard le 1er janvier 2020 est indépendante de l’exécution de l’acte attaqué, puisque c’est LN24 qui a reçu l’autorisation pour le réseau A6, anciennement attribué à la partie requérante. Elle en déduit que l’extrême urgence ne pourrait tout au plus être reconnue que dans le cadre des recours contre le refus opposé à la partie requérante et contre l’autorisation relative au réseau A6. VI.2. Appréciation L’acte attaqué a pour effet de priver la partie requérante, pour les neuf années à venir, de l’autorisation nécessaire pour poursuivre légalement les émissions radiophoniques dont il n’est pas contesté qu’elles constituent son activité principale. Elle produit des pièces indiquant que la cessation même temporaire de son activité impliquerait une dégradation inéluctable de sa situation financière, pouvant mener à XVexturg - 4231 - 7/30 sa faillite. Les inconvénients ainsi allégués présentent la gravité requise pour justifier que le Conseil d’État se prononce en référé. S’agissant de l’extrême urgence, il convient de relever que l’autorisation délivrée à la société Les News 24 a pris cours le 11 juillet 2019 et que le début de son activité sur le réseau A6 est prévu pour le 1er janvier 2020. L’acte attaqué, conjugué avec ceux qui font l’objet des quatre autres recours cités dans l’exposé des faits, impliquent avec certitude qu’à partir du 1er janvier 2020, les émissions de la requérante devront faire l’objet d’une interruption, volontaire ou forcée. L’acte attaqué a également d’ores et déjà pour effet que l’activité de la requérante se déroule dans l’illégalité, ce qui constitue un préjudice intrinsèque, et qu’elle est donc vouée à prendre fin prochainement. Ces circonstances, portées à la connaissance du public, sont de nature notamment à décourager les annonceurs publicitaires dont provient une part prépondérante des recettes de l’activité et à provoquer le départ de collaborateurs. Enfin, la durée de la procédure ordinaire du référé administratif, telle qu’elle peut être estimée de facto, exposerait la société requérante à des inconvénients graves susceptibles de compromettre sa continuité. Dans ces conditions, l’affaire présente une urgence incompatible avec son traitement selon la procédure ordinaire de suspension. Ces considérations concernent bien la présente cause, dès lors que la partie requérante avait posé sa candidature au réseau A5, que l’acte attaqué attribue à l’intervenante. C’est la comparaison globalement effectuée entre les candidats aux réseaux A1 à A6 qui a abouti à priver la partie requérante d’autorisation. En outre, les décisions relatives aux réseaux A5 et A6 sont particulièrement liées. Les quatre premiers classés pour le réseau A5 étaient LN24 (184,99 points), Fun Radio (174,59 points), Mint (173,42 points) et la requérante (172,52 points). Fun Radio ne postulait pas au réseau A6 et les trois premiers classés pour ce dernier sont LN24, Mint et la partie requérante. Le réseau A5 a été attribué à Fun Radio de préférence à LN24, pourtant mieux classée qu’elle, et LN24 a plutôt été sélectionnée pour le réseau A6. Ce glissement a été décidé pour éviter que Mint obtienne le réseau A6 et que l’intervenante, pourtant mieux classée, se trouve ainsi privée d’autorisation. Le recours à la procédure d’extrême urgence est justifié. VII. Intervention La requête en intervention introduite par la s.c.r.l. FM DÉVELOPPEMENT, bénéficiaire de l’acte attaqué, est accueillie. XVexturg - 4231 - 8/30 VIII. Premier moyen VIII.1. Thèses des parties Requête Un premier moyen intitulé "Production propre" est pris "de l’excès de pouvoir, de l’erreur manifeste d’appréciation, de la violation des articles 53, 54, 55, 105, 106, alinéa 1er, 111 et 113 du décret de la Communauté française coordonné le 26 mars 2009 sur les services médias audiovisuels, de la violation de l’article 4 de l’arrêté du Gouvernement de la Communauté française du 21 décembre 2018 fixant un appel d’offres global pour l’attribution de radiofréquences destinées à la diffusion de services sonores en mode analogique et en mode numérique, de la violation des articles 54 et 59 du règlement d’ordre intérieur du Collège d’autorisation et de contrôle et des pages 38 et 39 de l’annexe 6 du vade-mecum du 14 mars 2019, et de la violation des articles 2 et 3 de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs, de l’insuffisance des motifs, de l’inadéquation des motifs, de la violation des articles 10 et 11 de la Constitution et des principes d’égalité et de non-discrimination qu’ils consacrent, de la violation du principe général de droit patere legem quam ipse fecisti et des principes généraux de bonne administration parmi lesquels le principe du raisonnable, le principe de proportionnalité et le principe de minutie", "en ce que la partie requérante a obtenu une note de 12,84/20 quant au critère évaluant la hauteur de l’engagement par rapport à l’obligation pour le service sonore d’assurer un minimum de 70 % de production propre, obtenant ainsi la moins bonne des sept notes données; que, première branche, l’annexe 6 du vade-mecum du 14 mars 2019 (pages 38 et 39) modifie la pondération dudit critère puisqu’il attribue de manière automatique à tous les éditeurs qui s’engagent à respecter l’obligation légale visée à l’article 53, § 2, b, d’assurer un minimum de 70 % de production propre au moins 10/20; que les candidatures des éditeurs qui s’engagent à respecter cette obligation légale ne sont dès lors plus comparées que sur un total de 10 points et non plus de 20; que, ce faisant, la méthode d’évaluation modifie la pondération du critère et crée une rupture d’égalité entre les candidats; que, deuxième branche, l’annexe 6 du vade-mecum du 14 mars 2019 (pages 38 et 39) montre que la partie adverse a égard, pour identifier les programmes relevant de la production propre, à des critères qualitatifs, non prévus par le décret de la Communauté française coordonné le 26 mars 2009 sur les services médias audiovisuels; que ce faisant, l’acte attaqué, qui applique l’annexe 6 du vade-mecum précité (page 38 et 39) contrevient sur ce point au décret précité; Que, troisième branche, les “détails supplémentaires sur la méthodologieˮ, explicités à la page 19 de l’acte attaqué, n’informent la requérante sur ces aspects essentiels de méthode de notation qu’une fois sa décision rendue; que ce faisant, l’acte attaqué contrevient aux exigences de prévisibilité XVexturg - 4231 - 9/30 méthodologique prévues aux articles 54 et 59 du règlement d’ordre intérieur du Collège d’autorisation et de contrôle; alors que les articles 54 et 59 du règlement d’ordre intérieur du Collège d’autorisation et de contrôle lui imposent de définir la méthodologie d’évaluation des offres au plus tard avant l’expiration du délai fixé dans l’appel d’offres; que le principe général de droit patere legem quam ipse fecisti impose à l’autorité administrative de respecter les règlements qu’elle a elle-même adoptés; que l’article 55 du décret coordonné précité et l’article 4 de l’arrêté du Gouvernement du 21 décembre 2018 exposent les critères d’appréciation des demandes; qu’en l’espèce, le présent critère est évalué sur un total de 20 points; que les principes d’égalité et de non-discrimination, consacrés par les articles 10 et 11 de la Constitution, interdisent qu’une différence de traitement soit faite entre deux catégories comparables de même qu’une identité de traitement entre deux catégories différentes, sans justification raisonnable". Elle développe comme suit la première branche du moyen : "Première branche : illégalité de l’acte attaqué en tant qu’il met en œuvre des règles de pondération irrégulières contenues dans l’annexe 6 du vade- mecum, règles enfreignant la règle d’égalité entre les candidats, le principe patere legem quam ipse fecisti, et l’article 4 de l’arrêté du 21 décembre 2018 Comme énoncé supra, l’annexe 6 (page 39) du vade-mecum précise que le candidat qui s’engage au respect du minimum de 70 % de production propre comme demandé à l’article 53, § 2,
  16. b)du décret S.M.A. obtient automatiquement la note de 10/20, étant entendu que celle-ci peut monter en fonction d’autres facteurs dont il sera question aux deuxième et troisième branches de ce moyen. On notera au premier chef que cette méthode de cotation neutralise le poids du critère pour moitié, dès lors qu’il suffit de s’engager à respecter les quotas minimaux fixés par l’article 53, § 2, du décret pour obtenir la moitié des points. Cette manière de procéder modifie la pondération du critère puisque la comparaison ne s’effectue finalement plus que sur 10 points au lieu de 20, en violation de la pondération mentionnée à l’article 4 de l’arrêté du 21 décembre 2018, précité. En effet, il ne saurait être admis que la partie adverse accepte une candidature irrégulière, en ce qu’elle ne s’engagerait pas à assurer le minimum de production propre décrétale. Les quotas de production propre sont en effet des obligations légales et l’acceptation de la candidature d’une radio ne respectant pas ce type d’obligation constituerait une violation manifeste du principe d’égalité de traitement entre soumissionnaires. Une telle offre irrégulière ne pourrait, au risque de créer une discrimination importante vis-à-vis des autres candidats, être admise à la comparaison et ne saurait donc être évaluée au regard des critères d’attribution. Dès lors, l’attribution de 10 points à une offre dont le seul mérite serait de respecter une obligation légale appartenant à tous les diffuseurs revient à donner ces dix points à l’ensemble des candidats ou, plus concrètement, à neutraliser pour moitié le critère envisagé, ce qui contrevient à l’article 4 de XVexturg - 4231 - 10/30 l’arrêté du Gouvernement de la Communauté française du 21 décembre 2018, qui fixe précisément la pondération des critères et le poids de chacun d’entre- eux, ainsi qu’au principe général de droit patere legem quam ipse fecisti. Par conséquent, le moyen est sérieux et fondé en sa première branche". À propos de la deuxième branche, elle développe la définition de la production propre, dans une "acception de droit commun" qui a un sens large, et dans une "acception dérogatoire" plus restrictive, qu’elle juge inapplicable en l’espèce car elle est propre à l’hypothèse de mutualisation entre radios. Elle affirme que le critère litigieux ne renvoie à aucune appréciation qualitative, contrairement à celui de la promotion culturelle où cet aspect est expressément cité. Elle dénonce, ensuite, des appréciations qu’elle estime incohérentes ou contraires à des éléments de fait bien connus, notamment la note supérieure à la sienne attribuée à Fun Radio alors que cette radio "diffuse et rediffuse chaque jour des émissions produites par Fun Radio France". Elle critique l’exclusion irrégulière des décrochages régionaux et l’inclusion irrégulière des rediffusions. Quant à la troisième branche, elle affirme que l’article 54 du règlement d’ordre intérieur est justifié afin que la méthodologie soit exempte de toute suspicion de partialité, mais qu’en l’occurrence la méthode d’attribution des points a été déterminée après le dépôt des offres et explicitée pour la première fois à la page 19 de l’acte attaqué. Elle en déduit que la méthode d’évaluation, en ce qu’elle s’adapterait a posteriori selon le contenu des demandes reçues, contrevient aux exigences de prévisibilité méthodologique prévues aux articles 54 et 59 du règlement d’ordre intérieur du collège d’Autorisation et de Contrôle, et au principe patere legem quam ipse fecisti. Note d’observations La partie adverse soutient tout d’abord qu’un moyen ne peut être retenu comme sérieux dans le cadre d’une procédure en extrême urgence que s’il ne nécessite pas un examen long et minutieux, inconciliable avec la notion de référé. Elle cite des arrêts en ce sens. Elle constate que la requête comporte huit moyens développés dans une requête de 120 pages. Elle fait également valoir qu’elle constitue une autorité administrative indépendante et que le législateur lui a conféré, pour l’octroi des autorisations de fréquence, un pouvoir d’appréciation. Selon elle, les moyens de la requête consistent à mettre en cause la manière dont elle a exercé ce pouvoir et à démontrer que d’autres appréciations étaient possibles, en prétendant, à tort, y voir le signe d’erreurs manifestes. Elle invoque l’article 55, § 1er, alinéa 2, du décret du 26 mars 2009 et l’article 4, in fine, de l’arrêté du 21 décembre 2018, confirmés par l’article XVexturg - 4231 - 11/30 60 de son Règlement d’ordre intérieur, ces dispositions lui permettant de modifier in fine l’attribution des fréquences telle qu’elle résulterait de la comparaison chiffrée des offres, dans une optique de pluralisme et de diversité. Elle estime que, dans cette perspective, elle aurait de toute façon pu préférer à la partie requérante d’autres candidats ayant un classement proche, s’il s’était avéré que ceux-ci apportaient une plus grande diversité par leur public cible. Elle cite l’exemple de Fun Radio, qui vise le public des très jeunes, par ailleurs moins desservi. Elle conteste l’intérêt de la partie requérante au moyen, faute de démontrer que le "recalcul" des points lui permettrait d’obtenir un meilleur classement final. À propos de la première branche du moyen, elle fait valoir en substance que la méthode consistant à octroyer 0/20 aux candidats qui se bornaient à respecter le seuil de 70 %, équivaudrait à sanctionner ceux-ci, ce qui n’est pas normal. Elle ajoute qu’une offre comportant un engagement inférieur à ce seuil ne serait pas pour autant irrégulière et que les candidats ayant obtenu des dérogations seraient défavorisés par la méthode préconisée par la partie requérante. Quant à la deuxième branche du moyen, elle expose que l’acte attaqué repose bien sur une évaluation quantitative et non qualitative, puisqu’elle a valorisé la proportion de contenu, comme cela avait été annoncé lors des séances d’information, dans le guide de remplissage (pages 17 à 19) et dans le vade-mecum (page 39). Elle estime que la partie requérante a mal compris la notion de "contenu" et l’idée sous-jacente selon laquelle un programme incluant plus de parole a une valeur ajoutée supérieure pour l’auditeur. Elle explique que la proportion de contenu a été déterminée sur la base des déclarations figurant dans les dossiers de candidature. Elle précise qu’il n’y avait pas lieu de tenir compte des décrochages régionaux qui sont valorisés par un autre critère, et qu’il aurait été contraire au principe d’égalité de sanctionner deux fois le même facteur. Elle ajoute qu’il n’y a aucune raison de tenir pour illégale la prise en considération des rediffusions, pour autant qu’elle s’applique à tous les candidats, ce qui a bien été le cas. Sur la troisième branche du moyen, elle fait valoir que le vade-mecum a été adopté avant le dépôt des candidatures, conformément à l’article 54 du règlement d’ordre intérieur, et qu’aucune disposition n’imposait de le communiquer aux candidats. Elle considère que l’essentiel est que la méthode a été fixée avant d’avoir pris connaissance des dossiers de candidature, dans un souci d’impartialité. Quant aux détails apportés ultérieurement, elle relève que rien n’obligeait le collège à déterminer de manière exhaustive, dès le stade du vade-mecum, la manière dont il réagirait à "chacune des pages des dossiers qu’il recevra[it] et dont il ne p[ouvai]t, XVexturg - 4231 - 12/30 par essence, prévoir à ce moment toutes les spécificités et toute la complexité", ni à communiquer le vade-mecum aux candidats. Elle estime que les 57 pages de ce document répondent parfaitement au prescrit de l’article 54 de son règlement d’ordre intérieur et que c’est par souci de transparence qu’elle a détaillé les modes de calcul des points dans la note globale de motivation annexée à l’acte attaqué, afin de prouver que rien n’avait été traité à la légère et que les détails ont été appliqués de manière uniforme à tous les candidats. Requête en intervention La partie intervenante précise tout d’abord que les première et deuxième branches du moyen ne pourraient faire gagner à la partie requérante que 2 points par rapport à elle-même, de sorte qu’à elles seules, elles sont sans intérêt pour la partie requérante. Quant à la deuxième branche du moyen, elle observe que, tout comme la partie requérante, le pourcentage de contenu dans sa grille de programmes (23,89 %) valorisé sur 6 points est entièrement en production propre et donc valorisé sur 2 points. Elle en déduit que, à suivre le raisonnement de la partie requérante, celle-ci aurait dû obtenir 20/20 au lieu de 12,84 points, mais qu’elle-même aurait alors dû obtenir un score de 19/20 au lieu de 12,98 points. Elle estime donc que cette alternative n’aurait permis à la partie requérante que de rattraper 1,14 points par rapport à sa propre note. Quant à la troisième branche, elle fait valoir également qu’elle est susceptible d’amener à revoir sa propre note à la hausse. Quant au fond, elle affirme que rien n’obligeait la partie adverse à détailler à l’avance toute la méthodologie qu’elle suivrait, n’étant pas en mesure d’anticiper les spécificités et la complexité des offres qu’elle allait recevoir. Elle considère que la partie requérante ne fait valoir aucun élément concret qui montrerait que les "détails supplémentaires sur la méthodologie" contenus dans l’acte attaqué auraient été appliqués afin de la désavantager, a fortiori au profit de Fun Radio. VIII.2. Appréciation Le moyen soulevé n’est pas, dans son ensemble, à ce point complexe ou technique qu’il nécessiterait une instruction dépassant les limites du référé, même en extrême urgence. Quant au pouvoir d’appréciation reconnu à la partie adverse par l’article er 55, § 1 , alinéa 2, du décret du 26 mars 2009 et l’article 4, in fine, de l’arrêté du 21 XVexturg - 4231 - 13/30 décembre 2018, il s’agit d’une possibilité dont la partie adverse dispose si elle constate que le classement des candidats aboutit à des résultats nuisant au pluralisme et à la diversité de l’offre radiophonique. Il n’a pas été fait usage, en l’espèce, de cette prérogative, comme le mentionne spécifiquement l’acte attaqué (page 4). Cette possibilité n’implique pas que le classement chiffré des candidatures ne doive pas faire l’objet d’un contrôle de légalité ou que la partie requérante soit sans intérêt à le contester. Le vade-mecum précise ce qui suit à propos de l’évaluation de ce critère (le cadre grisé reprend la teneur de l’arrêté du 21 décembre 2018) : Critère 2 – Production propre 20 points La hauteur de l’engagement par rapport à l’obligation pour le service sonore d’assurer un minimum de 70 % de production propre ou l’importance de la dérogation à accorder à ce quota. Dérogation possible Étape 6.1 VM : évaluation […] Évaluation Le seuil légal est établi à 70 %. Un engagement de 70 % vaut donc pour la moyenne c’est-à-dire 10/20. Pour les points additionnels, nous accorderons des points en fonction de la hauteur de l’engagement mais aussi du type d’engagement, c’est-à-dire de la grille de programme. En effet, sachant que la programmation musicale entre en ligne de compte dans la comptabilisation, une radio dont l’engagement est de 100 % de production propre qui ne diffuse pratiquement que de la musique et qui produit très peu de programmes de contenus et/ou diffuse très peu de plages animées obtiendrait une très bonne note. Or du point de vue de l’intérêt pour le public, de la diversité et de la création d’emploi en FWB, il faudrait davantage encourager les radios qui produisent du contenu, fût-il en partie partagé, coproduit ou produit par un tiers. C’est pourquoi nous procéderons à une évaluation qui tienne compte du nombre de plages animées et des programmes de contenus tout en ajoutant des points s’ils sont produits en propre. Le formulaire de candidature demande aux candidats d’indiquer de manière claire si un programme est animé, ce qui nous permettra de quantifier les plages animées et les programmes de contenus au moment de cette évaluation. Traitement de la dérogation […] La note de motivation jointe à la décision attaquée précise comment les candidats ont été évalués au regard de ce critère. Elle indique (page 29) ce qui suit : "Pour l’engagement au-delà du minimum de 70 % de production propre, les candidats mieux-disants obtiennent 2 points maximum pour 30 % d’engagement supplémentaire; XVexturg - 4231 - 14/30 Pour la part de “contenuˮ (durée des interventions parlées dans les programmes, rediffusions incluses) par rapport à la durée totale de la grille des programmes, tous les candidats sont comparés entre eux. Le mieux-disant obtient 6 points maximum. Pour la part de “contenuˮ (durée des interventions parlées dans les programmes, rediffusions incluses) en production propre par rapport à la durée totale de la grille des programmes, tous les candidats sont comparés entre eux. Le mieux-disant obtient 2 points maximum". La décision litigieuse a attribué les notes suivantes aux différents candidats pour le critère de la production propre : Bel RTL 14,72 Radio Contact 13,46 Nostalgie 12,88 LN24 Radio 20,00 NRJ 13,52 Fun Radio 12,98 DH Radio 12,84 Goldie 13,53 Melody 11,01 Mint 13,52 M Radio 13,59 Nos Radios 12,36 Radio Maria 16,87 Sud Radio Belgique 11,14 Chérie FM 12,86 1RCF 14,14 Première branche Il n’est pas contesté qu’aux termes de l’article 53, § 2, 1°, b), du décret du 26 mars 2009, les éditeurs de services sonores privés doivent assurer un minimum de 70 % de production propre, sauf dérogation motivée accordée par le collège d’Autorisation et de Contrôle en vue de favoriser la diversité des services. Dans la méthode retenue par la partie adverse, le simple respect de ce seuil minimum est assorti de 10 points sur 20, ce qui indique que le candidat se contente de satisfaire aux obligations légales sans que son engagement sur ce point n’appelle des réserves. Cette manière de procéder aboutit, en l’espèce, à classer tous les candidats en présence au-delà du seuil de 10/20. Les termes de l’arrêté du 21 décembre 2018 n’excluent pas nécessairement une telle méthode dès lors que le critère n’est pas la hauteur de l’engagement "au-delà" de l’obligation d’assurer un minimum de 70 % de production propre, mais bien "par rapport" à cette obligation. Le seuil indique quel XVexturg - 4231 - 15/30 est le niveau suffisant pour pouvoir prétendre à une autorisation. La question de savoir quel sort devrait être réservé à une offre qui ne comporterait pas l’engagement au minimum légal est étrangère à l’examen du moyen, aucun des candidats en cause ne s’étant trouvé dans ce cas. La partie adverse justifie également ce choix par l’argument selon lequel l’alternative consistant à octroyer 0/20 aux candidats qui proposaient uniquement le respect du seuil minimal aurait eu des effets indésirables quant aux candidats dispensés de certains critères. À l’audience, la partie requérante conteste la pertinence de cet argument et met en cause la manière dont le score de ces candidats a été calculé, laquelle est détaillée aux pages 74 à 77 de la note de motivation de l’acte attaqué et défendue dans la note d’observations. Cette contestation ne fait cependant l’objet d’aucun moyen et n’est pas développée dans la requête, de sorte que l’on ne peut y avoir égard. Prima facie, le choix opéré par la partie adverse n’est pas contraire aux dispositions invoquées et n’est pas entaché d’une erreur manifeste d’appréciation. À ce stade de la procédure, la première branche du moyen n’est pas jugée sérieuse. Deuxième branche Comme l’indique expressément le vade-mecum, ce critère a été évalué en tenant compte non seulement de l’importance quantitative de la production propre (la "hauteur de l’engagement"), mais encore de la nature des émissions ainsi produites (le "type d’engagement"). La partie adverse ne prétend pas que la notion de production propre devrait être entendue autrement que la partie requérante ne l’expose, mais elle considère qu’un programme incluant plus de contenu parlé crée plus d’emploi et présente une valeur ajoutée supérieure pour l’auditeur. Conformément aux termes du décret du 26 mars 2009, les candidats doivent être appréciés notamment au regard de la manière dont ils s’engagent à répondre à certaines obligations légales. L’arrêté du 21 décembre 2018 prévoit que cette manière est appréciée, en ce qui concerne la production propre (article 4, alinéa 2, 1°, b), sur la base de la hauteur de l’engagement par rapport à l’obligation d’assurer un minimum de 70 % de production propre. Cette disposition est claire et le terme "hauteur" implique une quantification de la part de production propre. Le vade-mecum indique expressément (page 39) qu’il vaut mieux "encourager les radios qui produisent du contenu, fût-il en partie partagé, coproduit XVexturg - 4231 - 16/30 ou produit par un tiers". L’acte attaqué concrétise cette méthode en valorisant à concurrence de 6 points au maximum la part de contenu (et de 2 points supplémentaires la part de contenu en production propre) par rapport à la grille des programmes dans son ensemble. Ces sous-critères sont étrangers à la proportion de production propre dans la grille des programmes. La partie adverse a ainsi introduit dans l’évaluation du critère de la production propre un élément qualitatif qui méconnaît ce critère tel qu’énoncé dans l’arrêté du 21 décembre 2018. Par ailleurs, la partie adverse semble confirmer qu’elle a valorisé dans le calcul de la production propre les rediffusions, mais non les décrochages régionaux. La circonstance que les décrochages régionaux fassent l’objet d’un autre critère peut justifier qu’ils ne soient pas valorisés comme production propre supplémentaire. Par contre, la prise en considération de rediffusions tronque le critère de la production propre et introduit une disparité de traitement non motivée. Ces griefs ne sont pas théoriques dès lors que la partie requérante a obtenu pour ce critère une note de 12,84/20, inférieure à celle des quatre candidats dont elle attaque l’autorisation, alors qu’aux termes mêmes de la motivation de l’acte attaqué (page 24), elle propose, comme plusieurs d’entre eux, 100 % de production propre. À ce stade de la procédure, la deuxième branche du moyen est jugée sérieuse. Troisième branche Après le retrait des décisions du 11 juillet 2019, la partie adverse a rédigé une note de motivation dans laquelle apparaît la manière dont les points ont été attribués. Elle confirme que la méthode d’évaluation ainsi explicitée a été décidée après le dépôt des candidatures, ce qu’elle explique par la difficulté de fixer des pondérations précises à l’avance, étant dans l’ignorance des niveaux qui seraient proposés par les candidats. Il résulte du décret du 26 mars 2009 que le législateur a entendu conférer un certain pouvoir d’appréciation à la partie adverse afin d’assurer une diversité du paysage radiophonique et un équilibre entre les différents formats de radio, à travers l’offre musicale, culturelle et d’information. En outre, l’octroi d’autorisations ne constitue pas un marché public, de sorte que l’on ne peut transposer telles quelles, à la présente affaire, toutes les exigences propres au droit des marchés publics. XVexturg - 4231 - 17/30 Toutefois, lorsque le législateur organise une procédure dans laquelle une autorité est amenée à accorder un avantage après la comparaison des candidatures en présence, cette autorité doit exercer son pouvoir d’appréciation dans le respect de l’égalité de traitement et des principes de bonne administration. L’exigence prévue par l’article 54 du règlement d’ordre intérieur, selon lequel la méthodologie d’examen des offres doit être définie au plus tard avant le dépôt de celles-ci, s’inscrit dans cette perspective. Au cours de l’examen des offres, il n’est cependant pas interdit d’apporter des précisions aux critères qui ont été définis par la réglementation et annoncés à l’avance, pour autant que ces précisions respectent ces critères et les appliquent sans les dénaturer. Les principes d’égalité et de transparence requièrent également que ce procédé n’ait pas d’effet discriminatoire et qu’il n’ait pas pu induire les candidats en erreur au moment de déposer leur candidature. Au regard de ces principes, le procédé consistant à définir des sous- critères et à détailler le mode d’attribution des points après l’ouverture des candidatures ne peut être admis que dans des limites strictes. Pour les critères présentant un aspect purement quantitatif, comme celui de la production propre, le Conseil d’État n’aperçoit pas les raisons pour lesquelles le mode de calcul des points ne pouvait pas être fixé dès le stade du vade-mecum. En l’espèce, la partie adverse a quantifié a posteriori la manière dont elle attribuerait les points notamment pour ce critère, en introduisant, comme il a été dit à propos de la deuxième branche, des éléments qui dénaturent celui-ci. À ce stade de la procédure, la troisième branche du moyen est jugée sérieuse. Incidence du moyen Les griefs formulés ne sont pas théoriques dès lors que la partie requérante a obtenu 12,84/20 alors qu’elle propose 100 % de production propre. Plus particulièrement à l’égard de la partie intervenante, il s’avère qu’en raison de la prise en considération de la part de contenu dans la grille des programmes, celle-ci obtient un score supérieur à celui de la partie requérante alors qu’elle propose 85 % de production propre, là où la partie requérante en propose 100 %. XVexturg - 4231 - 18/30 IX. Cinquième moyen IX.1 Thèse des parties Requête Un cinquième moyen intitulé "Programmes d’information" est pris de "l’excès de pouvoir, de l’erreur manifeste d’appréciation, de l’erreur de fait, de la violation des articles 53, 54, 55, 105, 106, alinéa 1er, 111 et 113 du décret de la Communauté française coordonné le 26 mars 2009 sur les services médias audiovisuels, de la violation de l’article 4 de l’arrêté du Gouvernement de la Communauté française du 21 décembre 2018 fixant un appel d’offres global pour l’attribution de radiofréquences destinées à la diffusion de services sonores en mode analogique et en mode numérique, de la violation de l’article 54 du règlement d’ordre intérieur du Collège d’autorisation et de contrôle ainsi que de l’annexe 6 du vade-mecum du 14 mars 2019, de la violation des articles 2 et 3 de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs, de l’inadéquation des motifs, de la violation des articles 10 et 11 de la Constitution et des principes d’égalité et de non-discrimination qu’ils consacrent, de la violation du principe général de droit patere legem quam ipse fecisti, de la violation des principes généraux de bonne administration parmi lesquels le principe du raisonnable, le principe de proportionnalité et le principe de minutie", "en ce que, première branche, l’acte attaqué déroge aux prescriptions contenues dans le vade-mecum en octroyant la côte la plus élevée à LN24 pour le critère d’attribution n° 8 “programmes d’informationˮ, et en ce que, deuxième branche, l’acte attaqué octroie pour le critère d’attribution n° 8 “programmes d’informationˮ un minimum de points de 10 sur 20 aux candidats qui s’engagent à diffuser des programmes d’information, et en ce que, troisième branche, l’acte attaqué évalue la candidature de DH Radio sur base de 711 minutes de programme d’information par semaine, alors que, le vade-mecum confie à la partie adverse le soin d’évaluer le critère relatif aux programmes d’information sur une base comparative, quantitative et qualitative, que le vade-mecum précise toutefois expressément que la radio qui a l’engagement le plus élevé obtient le plus de points, pour autant que l’engagement ne soit pas remis en cause par une mauvaise évaluation du critère 6 (adéquation du plan financier avec les ambitions du projet), que LN24 a obtenu 9 points sur 20 pour le critère 6, soit la cote la plus basse pour l’ensemble des candidats, que le principe patere legem quam ipse fecisti prévoit qu’une autorité administrative ne peut déroger à un règlement qu’elle a préalablement édicté, par une décision d’ordre individuel, que les articles 10 et 11 de la Constitution garantissent le respect des principes d’égalité et de non-discrimination; que ces principes n’excluent pas qu’une différence de traitement soit établie entre des catégories de personnes XVexturg - 4231 - 19/30 pour autant qu’elle repose sur un critère objectif et qu’elle soit raisonnablement justifiée; que l’existence d’une telle justification doit s’apprécier en tenant compte du but et des effets de la mesure critiquée ainsi que de la nature des principes en cause : le principe d’égalité est violé lorsqu’il est établi qu’il n’existe pas de rapport raisonnable entre les moyens employés et le but visé; que, pour être compatible avec l’exigence constitutionnelle d’égalité et de non-discrimination, le critère de distinction retenu doit revêtir deux qualités : il doit être objectif et il doit être pertinent, que le principe de sécurité juridique exige que le contenu du droit soit prévisible et accessible, de sorte que tout administré puisse prévoir les conséquences d’un acte déterminé au moment où cet acte se réalise, que, finalement, DH Radio propose, dans sa candidature, 766 minutes de programmes d’informations hebdomadaires". Elle développe la deuxième branche dans les mêmes termes, mutatis mutandis, que les première et troisième branches du premier moyen. Elle fait valoir que le collège d’Autorisation et de Contrôle n’ignore pas que l’ensemble des radios francophones belges diffusent de l’information, ne serait-ce qu’une fois par jour, et que la méthode retenue neutralise le critère pour moitié. Elle ajoute que la notation minimale de 10/20 octroyée par l’acte attaqué aux candidats présentant une offre d’information ne figure ni dans le vade-mecum ni dans l’arrêté du Gouvernement de la Communauté française du 21 décembre 2018. Elle précise à propos de la troisième branche que l’acte attaqué est entaché d’une erreur de fait, sa candidature mentionnant 766 minutes d’information et non 711 comme il l’indique. Note d’observations La partie adverse soutient tout d’abord que le moyen ne peut être retenu comme sérieux en raison de sa complexité et de son absence d’évidence. Elle observe que les critiques de la partie requérante sont dirigées contre des éléments qui ont été dûment annoncés lors des réunions d’information. Sur la deuxième branche, elle fait valoir qu’elle a voulu encourager la diffusion d’information en tant que telle, partant du principe que diffuser même un peu d’information est mieux que de ne pas en diffuser du tout. Elle ajoute que cet engagement suppose le respect de toute une série d’obligations prévues par l’article 36, § 1er, du décret du 26 mars 2009 : recours à des journalistes reconnus employés sous contrat de salarié, adoption d’un règlement d’ordre intérieur relatif à l’objectivité dans le traitement de l’information, cotisation à l’Instance d’autorégulation de la déontologie journalistique, etc. Elle considère que c’était d’autant plus justifié que le critère est neutralisé pour les radios qui ne diffusent pas d’information. Elle expose que, si on suivait la partie requérante, les radios qui se XVexturg - 4231 - 20/30 contentent de relayer l’information produite par un tiers se verraient sanctionner par des notes de 2 ou 3/20 alors que les radios qui n’en diffusent pas du tout obtiendraient, par la voie de la neutralisation du critère, de meilleures notes, solution qui serait contraire à l’équité de sorte qu’il a été décidé d’octroyer au minimum 10/20 à toute radio qui diffuse de l’information. Elle conteste par ailleurs que toutes les radios diffusent de l’information, relevant les exemples de Radio Maria et de Melody. Quant à la troisième branche, la partie adverse explique qu’elle a neutralisé certains programmes qui étaient présentés par la partie requérante comme des programmes d’information mais qu’elle juge relever de la catégorie "agenda culturel", déjà valorisés dans un autre critère et explicitement exclus par le guide de remplissage. Requête en intervention Quant à la deuxième branche, la partie intervenante constate que, si elle devait s’avérer fondée, l’écart créé ne serait pas décisif. Selon elle, à suivre le raisonnement de la partie requérante, c’est à dire en supprimant la "neutralisation" des dix points, la partie requérante aurait dû obtenir 11,80/20 au lieu de 15,90 points, mais elle-même aurait alors dû obtenir un score de 7,80/20 au lieu de 13,90 points. Elle estime donc que cette alternative n’aurait permis à la partie requérante que de rattraper 2 points par rapport à elle-même, ce qui ne suffit pas à combler l’écart au classement. Quant au fond, elle se réfère à l’argumentation concernant la première branche du premier moyen. Elle fait valoir en outre qu’en ce qui concerne l’information, c’est à tort que la partie requérante présuppose que tous les candidats en proposaient, puisque tel n’était pas le cas de Melody et Radio Maria. Elle estime que la partie adverse n’a pas dépassé les limites de son pouvoir d’appréciation en assortissant de 10 points, comme l’indiquait le vade-mecum, le seul fait de diffuser de l’information. Elle souligne que l’arrêté du 21 décembre 2018 définit le critère comme le "niveau des moyens mis en œuvre pour produire de l’information" et non la quantité d’information produite, de sorte que la partie adverse a pu estimer que les moyens mis en œuvre sont déjà élevés même quand la quantité d’information produite est faible. Elle observe que le critère a été appliqué de la même manière à tous les candidats et se réfère pour le surplus à l’argumentation de la partie adverse. XVexturg - 4231 - 21/30 IX.2. Appréciation Le moyen soulevé n’est pas, dans son ensemble, à ce point complexe ou technique qu’il nécessiterait une instruction dépassant les limites du référé, même en extrême urgence. Le vade-mecum indique, à propos du critère des programmes d’information, ce qui suit (le cadre grisé reprend la teneur de l’arrêté du 21 décembre 2018) : Critère 8 – programmes d’information 20 points Le niveau des moyens mis en œuvre pour produire de l’information générale, régionale et spécialisée. Étape 6.1 VM : évaluation […] Évaluation Le fait de diffuser de l’information n’est pas une obligation mais cela constitue un engagement important à considérer dans les évaluations. Ces dernières pourraient se faire sur base comparative quantitative et, autant que faire se peut, qualitative (en fonction du type de programmes proposés). La radio qui a l’engagement le plus élevé obtient le plus de points, pour autant que l’engagement ne soit pas remis en cause par une mauvaise évaluation du critère 6 (adéquation du plan financier avec les ambitions du projet). Il sera aussi tenu compte dans l’évaluation du fait que l’information est (ou non) produite en propre. Les comparaisons seront différenciées entre réseaux et indépendantes. Si pas d’engagement Le critère est alors neutralisé et les points sont ajustés. Enfin, la note de motivation jointe à l’acte attaqué précise comment les candidats ont été évalués au regard de ce critère. Elle indique (page 47) ce qui suit : "Les candidats qui s’engagent à diffuser des programmes d’information reçoivent un minimum de 10 points : Le reste de l’évaluation porte sur les éléments suivants : i. l’originalité de la ligne rédactionnelle sur un total possible de 2,4 points; ii. Le fait que ces programmes sont produits en propre sur un total possible de 1,2 point; iii. La quantité de ressources affectées à la production des programmes d’information sur un maximum possible de 1,2 point; iv. La variété des programmes et des thématiques d’information présents dans la grille hebdomadaire sur un maximum possible de 2,8 points; XVexturg - 4231 - 22/30 v. Le volume des programmes d’informations produits par semaine sur un total possible de 2,4 points". Les candidats ont reçu les points suivants pour ce critère : Engagement 027 NRJ 15,04 028 Chérie FM 15,50 029 Goldie 14,10 030 Nostalgie 15,00 051 Fun Radio 13,90 053 Melody N/A 067 Bel RTL 17,20 068 Radio Contact 15,30 081 LN24 Radio 19,50 098 Mint 15,40 102 M Radio 13,54 109 Nos Radios 14,30 114 Radio Maria N/A 117 Sud Radio Belgique 13,55 135 DH Radio 15,90 138 1RCF 15,50 Deuxième branche Le critère prévu par l’arrêté du 21 décembre 2018 se définit comme "le niveau des moyens mis en œuvre pour produire de l’information" et il contribue à définir "l’originalité et la singularité de chaque demande". La diffusion d’information est facultative et, en ce domaine, contrairement à ceux qui font l’objet des premier et deuxième moyens, le législateur n’a pas fixé un niveau minimum à atteindre par tous les éditeurs de services sonores. S’agissant du présent critère, il n’y a donc pas de niveau présupposé satisfaisant. Le critère tend à valoriser, pour les éditeurs qui ont fait le choix de diffuser de l’information, l’importance des moyens qu’ils y consacrent et donc indirectement la qualité de celle-ci. Pour les autres éditeurs, le critère est neutralisé. Dans la méthode retenue par la partie adverse, le simple fait de diffuser de l’information en quelque quantité et qualité que ce soit est assorti de 10 points sur 20, soit la moitié de la pondération du critère. La partie adverse indique avoir ainsi entendu encourager le fait même de la diffusion d’informations, ce qui ne ressort pas de la définition des critères. Comme l’observe la partie adverse, la diffusion d’informations implique en soi certaines obligations. Il peut être admis que des points forfaitaires XVexturg - 4231 - 23/30 concrétisent la charge que représente le respect de ces obligations. Toutefois, le vade-mecum ne comporte aucune indication en ce sens et rien ne conforte l’idée que les obligations visées représenteraient un coût proportionnellement aussi élevé. Dès lors, le choix d’assortir de la moitié des points le seul respect de ces obligations de base, sans considération ni de la quantité ni de la qualité de l’information produite, apparaît disproportionné et méconnaît la portée du critère défini par l’arrêté du 21 décembre 2018. L’argument relatif à l’avantage qui serait indûment accordé aux candidats choisissant de ne pas émettre d’information ne convainc pas dès lors que le législateur n’a imposé aucune obligation en ce sens. Du reste, aucun des 12 candidats aux réseaux A1 à A6 n’est dans ce cas. Ce grief n’est pas théorique dès lors qu’il ressort de l’acte attaqué que le projet de la partie requérante propose plus de temps d’information que toutes les concurrentes dont elle attaque l’autorisation, à l’exception de LN24. À ce stade de la procédure, la deuxième branche du moyen est jugée sérieuse. Troisième branche Le motif allégué par la partie adverse est peut-être admissible quant au fond, mais il ne fait l’objet d’aucune motivation dans l’acte attaqué et la partie adverse n’indique pas quelle pièce du dossier administratif permettrait d’identifier les heures ainsi neutralisées. À ce stade de la procédure, la troisième branche du moyen est jugée sérieuse en ce qu’elle dénonce un défaut de motivation sur ce point précis. Incidence du moyen La partie intervenante admet elle-même que la deuxième branche du moyen met en cause un désavantage pouvant atteindre 2 points, au préjudice de la requérante. XVexturg - 4231 - 24/30 X. Intérêt aux moyens et à la demande de suspension X.1. Thèses des parties Requête La partie requérante fait valoir qu’elle est classée à 2,07 points de Fun Radio, sa concurrente la plus proche, à 9,09 points de NRJ, à 12,47 points de LN24 et à 20,68 points de Radio Contact, qui sont les quatre radios dont elle conteste les décisions d’attribution de fréquences. Elle relève que la combinaison des griefs relatifs aux différents critères d’attribution formulés aux différents moyens de la présente requête, voire la contestation d’un seul de ces critères, bouleverserait le classement et lui permettrait d’être classée en ordre utile pour se voir attribuer un réseau de fréquence. Note d’observations La partie adverse conteste l’intérêt de la partie requérante à chacun des moyens à défaut de démonstration qu’un "recalcul", selon l’interprétation proposée, aurait abouti à un classement final différent. Elle ajoute que, même si l’argumentation de la partie requérante était admise, elle aurait dans la plupart des cas pour effet de modifier également, dans des proportions équivalentes, les notes de ses concurrents, de sorte que l’impact des moyens sur le classement n’est pas démontré. Requête en intervention La partie intervenante rappelle que l’écart entre la partie requérante et elle-même s’élève, dans le classement qui figure dans l’acte attaqué, à 2,07 points. Elle en conclut que l’intérêt de la partie requérante aux moyens, voire au recours, n’est établi que si le Conseil d’État reconnaît le caractère sérieux d’un nombre de moyens ou de branches de moyens suffisant à combler cet écart. Elle insiste sur la circonstance qu’il faut tenir compte de l’incidence des arguments de la partie requérante sur ses propres scores. Elle s’en réfère également à l’existence du pouvoir d’appréciation que l’article 55, § 1er, alinéa 2, du décret du 26 mars 2009 et l’article 4, in fine, de l’arrêté du 21 décembre 2018 reconnaissent à la partie adverse. X.2. Appréciation Dans le classement des candidats, la partie requérante a obtenu 2,07 points en moins que la partie intervenante. XVexturg - 4231 - 25/30 Le premier moyen, en ses deuxième et troisième branches, et le cinquième moyen, en sa deuxième branche, sont sérieux. Ils concernent des critères dans le cadre desquels la partie requérante a été irrégulièrement désavantagée par rapport, notamment, à l’intervenante. Sans préjudice des autres branches et des autres moyens, il suffit de constater que les critères visés dans ces moyens sont chacun pondérés pour 20 points, soit 40 points en tout, et que le désavantage dénoncé a raisonnablement pu dépasser 2,07 points. Quant au pouvoir d’appréciation reconnu à la partie adverse par l’article er 55, § 1 , alinéa 2, du décret du 26 mars 2009 et l’article 4, in fine, de l’arrêté du 21 décembre 2018, il s’agit d’une possibilité dont la partie adverse dispose si elle constate que le classement des candidats aboutit à des résultats nuisant au pluralisme et à la diversité de l’offre radiophonique. Il n’a pas été fait usage, en l’espèce, de cette prérogative, comme le mentionne spécifiquement l’acte attaqué (page 4). Cette possibilité n’implique pas que le classement chiffré des candidatures ne doive pas faire l’objet d’un contrôle de légalité ou que la partie requérante soit sans intérêt à le contester. L’intérêt de la partie requérante aux moyens, et donc à la demande de suspension, est établi. XI. Balance des intérêts XI.1. Thèse de la partie intervenante La partie intervenante cite l’article 55, § 3, alinéa 3, du décret du 26 mars 2009 et expose que, dans la lecture qu’en fait la partie adverse, cette disposition a pour effet la péremption de toutes les autorisations antérieures dès l’adoption des décisions du 11 juillet 2019 et la suspension de l’exécution des nouvelles décisions d’autorisation par le Conseil d’État n’a pas pour effet de les faire revivre. Sans se prononcer sur le bien-fondé de ces interprétations, elle constate qu’elles ont pour effet qu’un arrêt de suspension est, d’une part, impuissant à prévenir le préjudice invoqué par la partie requérante puisqu’il ne peut avoir pour effet de lui attribuer une autorisation, et d’autre part, de nature à priver l’intervenante du bénéfice de sa propre autorisation. Elle en déduit que les éditeurs autorisés encourent alors un préjudice similaire à celui qui est invoqué par la partie requérante dans sa requête. XVexturg - 4231 - 26/30 Elle fait valoir que la suspension de l’exécution de son autorisation pourrait mettre son avenir gravement en péril, dans la mesure où elle se trouve dans une phase cruciale de son développement. Selon elle, d’importants investissements ont été consentis pour être prêts pour le DAB+, dont le lancement officiel aura lieu fin octobre; de nouvelles émissions ont été élaborées et lancées cette saison et les audiences sont en forte progression. Elle estime qu’une suspension de l’exécution de l’acte attaqué nuirait gravement à sa structure, "dont les audiences, les capacités et les performances ne souffrent aucune comparaison avec celles de la requérante". Elle critique les motifs pour lesquels sa demande de balance des intérêts a été rejetée dans l’arrêt n° 245.308 du 14 août 2019, en relevant, d’une part, qu’un tel arrêt ne la laisse pas dans l’incertitude mais la prive d’autorisation valable et, d’autre part, que les inconvénients d’un éventuel arrêt d’annulation seraient moindres puisqu’une annulation, étant dotée d’un effet rétroactif, ferait revivre "avec certitude" la prolongation de l’autorisation antérieure dont elle bénéficiait. Elle en conclut qu’un arrêt de suspension aurait, compte tenu de la position de la partie adverse sur l’absence de prolongation des autorisations antérieures, des conséquences manifestement disproportionnées. XI.2. Appréciation L’article 17, § 2, alinéa 2, des lois coordonnées sur le Conseil d’État, dispose comme suit : "À la demande de la partie adverse ou de la partie intervenante, la section du contentieux administratif tient compte des conséquences probables de la suspension de l’exécution ou des mesures provisoires pour tous les intérêts susceptibles d’être lésés, en ce compris l’intérêt public, et peut décider de ne pas accéder à la demande de suspension ou de mesures provisoires lorsque ses conséquences négatives pourraient l’emporter de manière manifestement disproportionnée sur ses avantages". L’acte attaqué est indissociable de celui qui refuse à la partie requérante l’autorisation d’utiliser le réseau A5, puisque cet avantage ne peut être accordé qu’à un seul éditeur de services sonores. Comme il a été exposé à propos de l’urgence, les décisions relatives aux réseaux A5 et A6 sont directement liées entre elles. L’intervenante est, par ailleurs, la candidate dont le score est le plus proche de celui de la partie requérante. Le refus opposé à la partie requérante et le choix de l’intervenante sont fondés sur la même appréciation comparative des candidatures à l’avantage recherché. Dès lors, la suspension du refus opposé à la partie requérante serait dépourvue de tout effet utile si elle ne s’accompagnait pas de la suspension de XVexturg - 4231 - 27/30 l’exécution de l’acte attaqué dans au moins un des recours connexes, la partie requérante perdant toute chance de se voir attribuer l’une des autorisations qu’elle sollicitait. La suspension de l’exécution de l’acte attaqué aurait pour effet de priver d’effet l’autorisation accordée à l’intervenante et d’inciter la partie adverse - sans toutefois l’y obliger - à revoir les demandes d’autorisation relatives au réseau concerné. Pareille mesure porterait certes atteinte aux intérêts de l’intervenante, qu’elle priverait du bénéfice de l’autorisation obtenue et replacerait dans l’incertitude quant à l’issue de sa demande en vue de l’obtention d’une nouvelle autorisation. Cet inconvénient est toutefois moindre que celui que l’exécution de l’acte attaqué comporte pour la partie requérante, qui est privée d’autorisation et contrainte de cesser de facto ses émissions à dater du 1er janvier 2020 au plus tard. Même en l’absence de suspension de l’exécution de l’acte attaqué, l’intervenante ne bénéficierait du reste que d’une sécurité juridique limitée puisque, certains des moyens étant reconnus sérieux, elle resterait exposée au risque élevé d’une annulation rétroactive intervenant au terme de la procédure au fond. La question des effets d’un éventuel arrêt d’annulation sur la prolongation des autorisations antérieures échappe à l’examen de la balance des intérêts. Pour le surplus, il relève de la responsabilité de la partie adverse - qui n’a pas demandé elle-même le recours au procédé de la balance des intérêts - de prendre les mesures utiles pour remédier à l’insécurité juridique inhérente à des arrêts au provisoire. Dans ces conditions, il n’est pas établi que les conséquences négatives d’une suspension l’emporteraient de manière manifestement disproportionnée sur ses avantages. Il n’y a pas lieu de faire droit à la demande de la partie intervenante. XII. Confidentialité des pièces La partie requérante sollicite, conformément à l’article 87 du règlement général de procédure, la confidentialité de la partie II (pièces A et B) du dossier de pièces annexé à la requête. Il s’agit d’un extrait de sa candidature pour l’octroi d’un réseau de fréquences et de son plan financier 2019-2021. Elle invoque la protection du secret des affaires. La partie adverse, quant à elle, verse notamment au dossier administratif les dossiers de candidature déposés par les sociétés COBELFRA, NRJ BELGIQUE, XVexturg - 4231 - 28/30 FM DÉVELOPPEMENT et LES NEWS 24, qui en constituent les pièces nos 48 à 51 et qu’elle identifie dans son inventaire comme étant des pièces confidentielles, ce qui peut raisonnablement être assimilé à une demande de confidentialité. Il y a lieu de faire droit à ces demandes. PAR CES MOTIFS, LE CONSEIL D’ÉTAT DÉCIDE : Article 1er. La requête en intervention introduite par la société coopérative à responsabilité limitée FM DÉVELOPPEMENT est accueillie. Article 2. La suspension de l’exécution de la décision du collège d’Autorisation et de Contrôle du Conseil Supérieur de l’Audiovisuel du 4 septembre 2019 d’autoriser FM Développement s.p.r.l. à éditer le service de radiodiffusion sonore Fun Radio Belgique par voie hertzienne terrestre analogique et numérique et lui assignant à cette fin le réseau communautaire A5, composé du réseau de radiofréquences analogiques U1 et du droit d’usage du réseau de radiofréquences numériques C5, à compter du 11 juillet 2019 pour une durée de neuf ans est ordonnée. Article 3. L’exécution immédiate du présent arrêt est ordonnée. Article 4. Les pièces A et B de la partie II du dossier annexé à la requête ainsi que les pièces 48 à 51 du dossier administratif sont, à ce stade de la procédure, tenues pour confidentielles. Article 5. Les dépens, en ce compris l’indemnité de procédure, sont réservés. XVexturg - 4231 - 29/30 Ainsi prononcé à Bruxelles, en audience publique de la XVe chambre siégeant en référé, le vingt-et-un octobre deux mille dix-neuf, par : Pascale VANDERNACHT, président de chambre, Diane DÉOM, conseiller d’État, Marc JOASSART, conseiller d’État, Frédéric QUINTIN, greffier assumé, Le Greffier assumé, Le Président, Frédéric QUINTIN. Pascale VANDERNACHT. XVexturg - 4231 - 30/30 Document PDF ECLI:BE:RVSCE:2019:ARR.245.834 Publication(
  17. s)liée(
  18. s)suivi par: ECLI:BE:RVSCE:2022:ARR.255.412 Imprimer cette page Taille d'impression S M L XL Nouvelle recherche JUPORTAL Fermer l'onglet <div

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