Arrêt 245836 - Médias - 21/10/2019

id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Imprimer cette page Taille d'impression S M L XL Nouvelle recherche JUPORTAL Fermer l'onglet Conseil d'État Jugement/arrêt du 21 octobre 2019 No ECLI: ECLI:BE:RVSCE:2019:ARR.245.836 No Rôle: A. 229122/XV-4233 Affaire: Arrêt 245836 - Médias - 21/10/2019 Domaine juridique: Droit administratif Date d'introduction: 2019-10-22 Consultations: 84 - dernière vue 2026-06-29 00:16 Fiche Arrêt no 245.836 du 21 octobre 2019 Enseignement et culture - Médias Décision : Ordonnée Intervention accordée Thésaurus Cassation: CONSEIL D'ETAT Thésaurus UTU: DROIT PUBLIC ET ADMINISTRATIF - CONSEIL D'ÉTAT - Arrêts (Conseil d'État) Texte de la décision CONSEIL D’ÉTAT, SECTION DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF. LA XVe CHAMBRE SIÉGEANT EN RÉFÉRÉ no 245.836 du 21 octobre 2019 A. 229.122/XV-4é En cause : la société anonyme I.P.M. RADIO, ayant élu domicile chez Mes François VISEUR et Louise LAPERCHE, avocats, avenue Louise 140 1050 Bruxelles, contre : le Conseil supérieur de l’Audiovisuel (C.S.A.), ayant élu domicile chez Me François JONGEN, avocat, rue d’Henzie 2 6870 Arville. Partie intervenante : la société anonyme NRJ BELGIQUE, ayant élu domicile chez Mes Agnès MAQUA et Philip PEERENS, avocats, chaussée de la Hulpe 166 1170 Bruxelles. ------------------------------------------------------------------------------------------------------ I. Objet de la requête Par une requête introduite par la voie électronique le 16 septembre 2019, la s.a. I.P.M. RADIO demande, d’une part, la suspension, selon la procédure d’extrême urgence, de l’exécution de "la décision du Collège d’autorisation et de contrôle du Conseil Supérieur de l’Audiovisuel du 4 septembre 2019 d’autoriser NRJ BELGIQUE s.a. à éditer le service de radiodiffusion sonore NRJ par voie hertzienne terrestre analogique et numérique et, à cette fin, de lui assigner le réseau communautaire A4, composé du réseau de radiofréquences analogiques C4 et du droit d’usage du réseau de radiofréquences numériques C4, à compter du 11 juillet 2019 pour une durée de neuf ans" et, d’autre part, l’annulation de cette décision. XVexturg - 4é - 1/41 II. Procédure Par une ordonnance du 17 septembre 2019, l’affaire a été fixée à l’audience publique du 2 octobre 2019 à 10 heures et les parties ont été informées qu’eu égard à la complexité juridique de l’affaire, celle-ci allait être traitée par une chambre composée de trois membres. La partie adverse a déposé une note d’observations et le dossier administratif. Par une requête introduite par la voie électronique le 1er octobre 2019, la s.a. NRJ BELGIQUE demande à être reçue en qualité de partie intervenante. Mme Diane DÉOM, conseiller d’État, a fait rapport. Mes Michel KAISER, François VISEUR et Louise LAPERCHE, avocats, comparaissant pour la partie requérante, Me François JONGEN, avocat, comparaissant pour la partie adverse, et Mes Agnès MAQUA et Philip PEERENS, avocats, comparaissant pour la partie intervenante, ont été entendus en leurs observations. M. Laurent JANS, premier auditeur au Conseil d’État, a été entendu en son avis conforme. Il est fait application des dispositions relatives à l’emploi des langues, inscrites au titre VI, chapitre II, des lois sur le Conseil d’État, coordonnées le 12 janvier 1973. III. Faits Les faits utiles à l’examen de la cause sont partiellement exposés dans l’arrêt n° 245.309 du 14 août 2019. Après le prononcé de cet arrêt ainsi que des arrêts nos 245.305 à 245.308 du même jour, le Collège d’autorisation et de contrôle de la partie adverse a décidé, lors de sa réunion du 4 septembre 2019, de retirer les décisions dont l’exécution a été suspendue et de les remplacer par des décisions ayant les mêmes objets mais assorties d’une motivation formelle plus étendue. L’acte attaqué constate que, pour chacun des réseaux auxquels la partie requérante postulait, un autre candidat a obtenu davantage de points. Il se réfère à la motivation globale contenue dans un rapport de 78 pages analysant les candidatures au regard des différents critères XVexturg - 4é - 2/41 Les parties exposent dans leurs écrits de procédure divers éléments de contexte ayant précédé l’adoption de l’acte attaqué. IV. Cadre normatif L’article 55 du décret du 26 mars 2009 sur les services de médias audiovisuels, tel que modifié par le décret du 14 juin 2018 (ci-après, "décret du 26 mars 2009"), prévoit ce qui suit : "§ 1er. Le Collège d’autorisation et de contrôle statue sur les demandes et accorde les autorisations en assignant, pour le mode analogique, la radiofréquence ou le réseau de radiofréquences et en délivrant, pour le mode numérique, le droit d’usage de la radiofréquence ou du réseau de radiofréquences dans les quatre mois de la date de clôture de l’appel d’offre. Il veille à cet effet à assurer une diversité du paysage radiophonique et un équilibre entre les différents formats de radios, à travers l’offre musicale, culturelle et d’information. Il apprécie les demandes au regard des éléments suivants : 1° la manière dont les demandeurs s’engagent à répondre aux obligations visées à l’article 53, § 2; 2° la pertinence des plans financiers visés à l’article 54, §§ 2 et 3; 3° l’originalité et la singularité de chaque demande; 4° l’importance de la production décentralisée en Communauté française; 5° l’expérience acquise dans le domaine de la radiophonie par les demandeurs; 6° les éventuelles modalités de commercialisation du service sonore". L’appel d’offres adopté le 21 décembre 2018 conformément à l’article 105 du même décret et publié au Moniteur belge du 15 janvier 2019 (ci-après, "arrêté du 21 décembre 2018") se présente notamment comme suit : "Art. 1. La liste des radiofréquences attribuables aux radios en réseau à la fois pour les modes analogique et numérique figure à l’annexe 1 du présent arrêté. La liste des radiofréquences attribuables aux radios indépendantes pour le seul mode analogique figure à l’annexe 2 du présent arrêté. La liste des radiofréquences attribuables aux radios en réseau pour le seul mode numérique figure à l’annexe 3 du présent arrêté. La liste des radiofréquences attribuables aux radios indépendantes pour le seul mode numérique figure à l’annexe 4 du présent arrêté. […] Art. 2. Le cahier des charges des radios en réseau figure à l’annexe 5 du présent arrêté et le cahier des charges des radios indépendantes figure à l’annexe 6 du présent arrêté. Art. 3. Le demandeur doit introduire sa candidature dans les délais et selon les modalités suivantes: 1° la réponse à l’appel d’offre est introduite, par envoi postal et recommandé avec accusé de réception, auprès du Président du Conseil XVexturg - 4é - 3/41 supérieur de l’Audiovisuel (CSA) […] Elle doit être déposée à la poste dans les soixante jours calendrier suivant la publication de l’appel d’offres au Moniteur belge, le cachet de la poste faisant foi. […]; 2° la réponse à l’appel d’offre doit être rédigée sur le formulaire type reproduit à l’annexe 7 pour les radios en réseau et à l’annexe 8 pour les radios indépendantes. […] Les formulaires sont téléchargeables sur le site : […]. 3° chaque demande d’autorisation sera signée, au nom du demandeur, par la ou les personnes légalement habilitées à engager le demandeur; 4° le demandeur peut se porter candidat à plusieurs radiofréquences ou réseau de radiofréquences. Dans ce cas, il énonce et motive ses préférences. Le demandeur qui sollicite un réseau de radiofréquences de catégorie A visé à l’annexe 1 ou un réseau de radiofréquences visé à l’annexe 3 du présent arrêté est tenu de postuler à au moins deux réseaux en les classant par ordre de préférence et en motivant son classement; 5° à défaut de respecter les conditions de formes d’introduction de la demande et de fournir un dossier complet dans le délai imparti, la demande est irrecevable; 6° dans le mois de la date de clôture de l’appel d’offre, le Président du CSA notifie au demandeur la prise en compte de sa demande et en informe le Ministre ayant l’audiovisuel dans ses attributions ainsi que le Secrétaire général du Ministère de la Communauté française. Dans le cadre de cette notification, le Président du CSA informe le demandeur de la recevabilité ou de l’irrecevabilité de la demande. Art. 4. Le Collège d’autorisation et de contrôle statue sur les demandes et accorde les autorisations en assignant, pour le mode analogique, la radiofréquence ou le réseau de radiofréquences et en délivrant, pour le mode numérique, le droit d’usage de la radiofréquence ou du réseau de radiofréquences dans les quatre mois à dater de la clôture de l’appel d’offre. Il apprécie, dans un premier temps, les demandes au regard des éléments et pondérations suivants : 1° La manière dont le demandeur s’engage à répondre aux obligations visées au point D, 1, 2 et 4 du cahier des charges visé à l’article 2 du présent arrêté sur la base des critères suivants :

a)le caractère qualitatif et quantitatif de la programmation destinée à assurer la promotion culturelle, notamment par la présentation à titre gratuit des principales activités culturelles et socioculturelles de la zone de service du service sonore. Évalué sur 20 points;
b)la hauteur de l’engagement par rapport à l’obligation pour le service sonore d’assurer un minimum de 70 % de production propre. Évalué sur 20 points;
c)la hauteur de l’engagement par rapport à l’obligation pour le service sonore de diffuser annuellement au moins 30 % d’œuvres musicales de langue française. Évalué sur 20 points;
d)la hauteur de l’engagement par rapport à l’obligation pour le service sonore de diffuser au moins 6 %, dont 4,5 %, entre 6h et 22h, d’œuvres musicales émanant d’auteurs, de compositeurs, d’artistes- interprètes ou de producteurs musicaux dont le domicile, le siège d’exploitation ou le siège social est situé en région de langue française ou en région bilingue de Bruxelles-Capitale. Évalué sur 20 points. Lorsque le format du service sonore ne prévoit pas la diffusion d’œuvres musicales, l’attribution des points pour les critères
c)et
d)n’est pas d’application. Lorsqu’une dérogation est sollicitée pour les critères visés aux b),
c)ou
d)dans le respect de l’article 53, § 2, du décret coordonné du 26 mars 2009 sur les services de médias audiovisuels, l’attribution des points pour le ou XVexturg - 4é - 4/41 les critères pour lesquels une dérogation est sollicitée n’est pas d’application. 2° La pertinence des plans financiers présentés par le demandeur sur la base des critères suivants
a)le caractère réaliste du plan financier établi sur 3 ans qui doit notamment prévoir une rubrique relative au coût des droits d’auteurs et autres ayants droits en application des accords conclus. Évalué sur 25 points;
b)l’adéquation du plan financier avec le projet de service sonore décrit, notamment avec le plan d’emploi envisagé. Évalué sur 25 points. 3° L’originalité et la singularité de chaque demande sur la base des critères suivants :
a)le caractère distinctif du format et de l’éventuel sous format du service sonore envisagé. Évalué sur 30 points;
b)le niveau des moyens mis en œuvre pour produire de l’information générale, régionale et/ou spécialisée. Évalué sur 20 points. Lorsque le format du service sonore ne prévoit pas la diffusion de programme d’information, l’attribution de point pour le critère
b)n’est pas d’application. 4° L’importance de la production décentralisée en Communauté française sur la base de l’existence de décrochages régionaux ou locaux en matière d’information et/ou de promotion culturelle et/ou de programmes de service. Évalué sur 20 points. L’attribution de point pour ce critère n’est pas d’application pour les radios indépendantes. 5° L’expérience acquise dans le domaine de la radiophonie par le demandeur et ses actionnaires ou membres, évaluée sur 40 points, en tenant compte : - de leur expérience et du savoir-faire au niveau de la production de programmes; - de leur expérience de gestion administrative et technique d’un service sonore; - des éventuelles évaluations par un organe de régulation d’un service sonore auquel le demandeur, ses actionnaires ou membres ont participé. 6° Les éventuelles modalités de commercialisation du service sonore sur la base des critères suivants:
a)la gratuité ou non du service sonore. Évalué sur 5 points;
b)le niveau de tarification pour les services sonores payants. Évalué sur 5 points. Au terme de cette appréciation initiale, le Collège d’autorisation et de contrôle statue sur les éventuelles dérogations à accorder dans le respect de l’article 53, § 2, du décret coordonné du 26 mars 2009 sur les services de médias audiovisuels et, in fine, accorde les autorisations en veillant à assurer une diversité du paysage radiophonique et un équilibre entre les différents formats de radios, à travers l’offre musicale, culturelle et d’information. […]". Les articles 54 et 59 du règlement d’ordre intérieur du collège d’Autorisation et de Contrôle prévoient ce qui suit : "Art. 54. Au plus tard avant l’expiration du délai fixé dans l’appel d’offres, le Collège d’autorisation et de contrôle s’accorde sur la manière dont il entend mettre concrètement en œuvre les procédures prévues aux articles 56 à 60 du présent règlement. Il se base notamment sur les éléments du cahier des charges de l’appel d’offres ainsi que sur les travaux antérieurs du CSA". XVexturg - 4é - 5/41 "Art. 59. Le Collège d’autorisation et de contrôle choisit les candidats retenus conformément à la méthode définie à l’article 54 et, le cas échéant, en application de l’article 58 du présent règlement. Le Collège procède ensuite à un projet d’assignation de chaque lot aux candidats retenus. Il peut entendre les services du Gouvernement à propos des caractéristiques techniques propres à chaque lot". La partie adverse a adopté le 14 mars 2019, soit deux jours avant la date limite de remise des offres, un vade-mecum exposant la méthodologie d’évaluation des candidatures (ci-après, "vade-mecum"). La note de motivation jointe à l’acte attaqué détaille la méthodologie suivie pour l’attribution des points. V. Conditions de la suspension d’extrême urgence Conformément à l’article 17, § 1er, des lois sur le Conseil d’État, coordonnées le 12 janvier 1973, la suspension de l’exécution d’une décision administrative suppose deux conditions, une urgence incompatible avec le délai de traitement de l’affaire en annulation et l’existence d’au moins un moyen sérieux susceptible, prima facie, de justifier l’annulation de cette décision. Le paragraphe 4 de ce même article vise l’hypothèse d’un recours en suspension d’extrême urgence qui doit indiquer en quoi le traitement de l’affaire est incompatible avec le délai de traitement de la demande de suspension visée au paragraphe 1er. VI. Exposé de l’extrême urgence VI.1. Thèses des parties La partie requérante justifie l’urgence et l’extrême urgence de la cause en exposant, d’une part, que sa diligence ne peut être contestée et que, d’autre part, l’exécution de l’acte attaqué revêt une gravité de nature à provoquer un dommage irréversible si elle devait attendre l’issue de la procédure en annulation et même de la procédure en référé ordinaire. Elle invoque la jurisprudence relative au plan de fréquences de 2008 ainsi que l’arrêt n° 245.309 du 14 août 2019. Elle rappelle que l’acte attaqué lui interdit de poursuivre ses émissions en mode analogique, soit celui qui est utilisé par 80 % de ses auditeurs, et qu’il l’expose à des sanctions. Elle dépose un rapport de son commissaire réviseur relatif à sa situation financière qui démontre, selon elle, que l’interruption de ses émissions fût-ce pendant quelques mois, et la diminution corrélative de ses recettes publicitaires, la placeraient dans une situation catastrophique mettant en cause la continuité de ses activités. XVexturg - 4é - 6/41 Les parties adverse et intervenante ne contestent pas l’extrême urgence. V.2. Appréciation L’acte attaqué a pour effet de priver la partie requérante, pour les neuf années à venir, de l’autorisation nécessaire pour poursuivre légalement les émissions radiophoniques dont il n’est pas contesté qu’elles constituent son activité principale. Elle produit des pièces indiquant que la cessation même temporaire de son activité impliquerait une dégradation inéluctable de sa situation financière, pouvant mener à sa faillite. Les inconvénients ainsi allégués présentent la gravité requise pour justifier que le Conseil d’État se prononce en référé. S’agissant de l’extrême urgence, il convient de relever que l’autorisation délivrée à la société Les News 24 a pris cours le 11 juillet 2019 et que le début de son activité sur le réseau A6 est prévu pour le 1er janvier 2020. L’acte attaqué, conjugué avec ceux qui font l’objet des quatre autres recours cités dans l’exposé des faits, impliquent avec certitude qu’à partir du 1er janvier 2020, les émissions de la requérante devront faire l’objet d’une interruption, volontaire ou forcée. L’acte attaqué a également d’ores et déjà pour effet que l’activité de la requérante se déroule dans l’illégalité, ce qui constitue un préjudice intrinsèque, et qu’elle est donc vouée à prendre fin prochainement. Ces circonstances, portées à la connaissance du public, sont de nature notamment à décourager les annonceurs publicitaires dont provient une part prépondérante des recettes de l’activité et à provoquer le départ de collaborateurs. Enfin, la durée de la procédure ordinaire du référé administratif, telle qu’elle peut être estimée de facto, exposerait la société requérante à des inconvénients graves susceptibles de compromettre sa continuité. Dans ces conditions, l’affaire présente une urgence incompatible avec son traitement selon la procédure ordinaire de suspension. Ces considérations concernent bien la présente cause, dès lors que la partie requérante avait posé sa candidature au réseau A4, que l’acte attaqué attribue à l’intervenante. C’est la comparaison globalement effectuée entre les candidats aux réseaux A1 à A6 qui a abouti à priver la partie requérante d’autorisation. Le recours à la procédure d’extrême urgence est justifié. VII. Intervention La requête en intervention introduite par la s.a. NRJ BELGIQUE, bénéficiaire de l’acte attaqué, est accueillie. XVexturg - 4é - 7/41 VIII. Premier moyen VIII.1. Thèses des parties Requête Un premier moyen intitulé "Production propre" est pris "de l’excès de pouvoir, de l’erreur manifeste d’appréciation, de la violation des articles 53, 54, 55, 105, 106, alinéa 1er, 111 et 113 du décret de la Communauté française coordonné le 26 mars 2009 sur les services médias audiovisuels, de la violation de l’article 4 de l’arrêté du Gouvernement de la Communauté française du 21 décembre 2018 fixant un appel d’offres global pour l’attribution de radiofréquences destinées à la diffusion de services sonores en mode analogique et en mode numérique, de la violation des articles 54 et 59 du règlement d’ordre intérieur du Collège d’autorisation et de contrôle et des pages 38 et 39 de l’annexe 6 du vade-mecum du 14 mars 2019, et de la violation des articles 2 et 3 de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs, de l’insuffisance des motifs, de l’inadéquation des motifs, de la violation des articles 10 et 11 de la Constitution et des principes d’égalité et de non-discrimination qu’ils consacrent, de la violation du principe général de droit patere legem quam ipse fecisti et des principes généraux de bonne administration parmi lesquels le principe du raisonnable, le principe de proportionnalité et le principe de minutie", "en ce que la partie requérante a obtenu une note de 12,84/20 quant au critère évaluant la hauteur de l’engagement par rapport à l’obligation pour le service sonore d’assurer un minimum de 70 % de production propre, obtenant ainsi la moins bonne des sept notes données; que, première branche, l’annexe 6 du vade-mecum du 14 mars 2019 (pages 38 et 39) modifie la pondération dudit critère puisqu’il attribue de manière automatique à tous les éditeurs qui s’engagent à respecter l’obligation légale visée à l’article 53, § 2, b, d’assurer un minimum de 70 % de production propre au moins 10/20; que les candidatures des éditeurs qui s’engagent à respecter cette obligation légale ne sont dès lors plus comparées que sur un total de 10 points et non plus de 20; que, ce faisant, la méthode d’évaluation modifie la pondération du critère et crée une rupture d’égalité entre les candidats; que, deuxième branche, l’annexe 6 du vade-mecum du 14 mars 2019 (pages 38 et 39) montre que la partie adverse a égard, pour identifier les programmes relevant de la production propre, à des critères qualitatifs, non prévus par le décret de la Communauté française coordonné le 26 mars 2009 sur les services médias audiovisuels; que ce faisant, l’acte attaqué, qui applique l’annexe 6 du vade-mecum précité (page 38 et 39) contrevient sur ce point au décret précité; Que, troisième branche, les “détails supplémentaires sur la méthodologieˮ, explicités à la page 19 de l’acte attaqué, n’informent la requérante sur ces aspects essentiels de méthode de notation qu’une fois sa décision rendue; que ce faisant, l’acte attaqué contrevient aux exigences de prévisibilité XVexturg - 4é - 8/41 méthodologique prévues aux articles 54 et 59 du règlement d’ordre intérieur du Collège d’autorisation et de contrôle; alors que les articles 54 et 59 du règlement d’ordre intérieur du Collège d’autorisation et de contrôle lui imposent de définir la méthodologie d’évaluation des offres au plus tard avant l’expiration du délai fixé dans l’appel d’offres; que le principe général de droit patere legem quam ipse fecisti impose à l’autorité administrative de respecter les règlements qu’elle a elle-même adoptés; que l’article 55 du décret coordonné précité et l’article 4 de l’arrêté du Gouvernement du 21 décembre 2018 exposent les critères d’appréciation des demandes; qu’en l’espèce, le présent critère est évalué sur un total de 20 points; que les principes d’égalité et de non-discrimination, consacrés par les articles 10 et 11 de la Constitution, interdisent qu’une différence de traitement soit faite entre deux catégories comparables de même qu’une identité de traitement entre deux catégories différentes, sans justification raisonnable". Elle développe comme suit la première branche du moyen : "Première branche : illégalité de l’acte attaqué en tant qu’il met en œuvre des règles de pondération irrégulières contenues dans l’annexe 6 du vade- mecum, règles enfreignant la règle d’égalité entre les candidats, le principe patere legem quam ipse fecisti, et l’article 4 de l’arrêté du 21 décembre 2018 Comme énoncé supra, l’annexe 6 (page 39) du vade-mecum précise que le candidat qui s’engage au respect du minimum de 70 % de production propre comme demandé à l’article 53, § 2,
b)du décret S.M.A. obtient automatiquement la note de 10/20, étant entendu que celle-ci peut monter en fonction d’autres facteurs dont il sera question aux deuxième et troisième branches de ce moyen. On notera au premier chef que cette méthode de cotation neutralise le poids du critère pour moitié, dès lors qu’il suffit de s’engager à respecter les quotas minimaux fixés par l’article 53, § 2, du décret pour obtenir la moitié des points. Cette manière de procéder modifie la pondération du critère puisque la comparaison ne s’effectue finalement plus que sur 10 points au lieu de 20, en violation de la pondération mentionnée à l’article 4 de l’arrêté du 21 décembre 2018, précité. En effet, il ne saurait être admis que la partie adverse accepte une candidature irrégulière, en ce qu’elle ne s’engagerait pas à assurer le minimum de production propre décrétale. Les quotas de production propre sont en effet des obligations légales et l’acceptation de la candidature d’une radio ne respectant pas ce type d’obligation constituerait une violation manifeste du principe d’égalité de traitement entre soumissionnaires. Une telle offre irrégulière ne pourrait, au risque de créer une discrimination importante vis-à-vis des autres candidats, être admise à la comparaison et ne saurait donc être évaluée au regard des critères d’attribution. Dès lors, l’attribution de 10 points à une offre dont le seul mérite serait de respecter une obligation légale appartenant à tous les diffuseurs revient à donner ces dix points à l’ensemble des candidats ou, plus concrètement, à neutraliser pour moitié le critère envisagé, ce qui contrevient à l’article 4 de XVexturg - 4é - 9/41 l’arrêté du Gouvernement de la Communauté française du 21 décembre 2018, qui fixe précisément la pondération des critères et le poids de chacun d’entre- eux, ainsi qu’au principe général de droit patere legem quam ipse fecisti. Par conséquent, le moyen est sérieux et fondé en sa première branche". À propos de la deuxième branche, elle développe la définition de la production propre, dans une "acception de droit commun" qui a un sens large, et dans une "acception dérogatoire" plus restrictive, qu’elle juge inapplicable en l’espèce car elle est propre à l’hypothèse de mutualisation entre radios. Elle affirme que le critère litigieux ne renvoie à aucune appréciation qualitative, contrairement à celui de la promotion culturelle où cet aspect est expressément cité. Elle dénonce, ensuite, des appréciations qu’elle estime incohérentes ou contraires à des éléments de fait bien connus, notamment la note supérieure à la sienne attribuée à Fun Radio alors que cette radio "diffuse et rediffuse chaque jour des émissions produites par Fun Radio France". Elle critique l’exclusion irrégulière des décrochages régionaux et l’inclusion irrégulière des rediffusions. Quant à la troisième branche, elle affirme que l’article 54 du règlement d’ordre intérieur est justifié afin que la méthodologie soit exempte de toute suspicion de partialité, mais qu’en l’occurrence la méthode d’attribution des points a été déterminée après le dépôt des offres et explicitée pour la première fois à la page 19 de l’acte attaqué. Elle en déduit que la méthode d’évaluation, en ce qu’elle s’adapterait a posteriori selon le contenu des demandes reçues, contrevient aux exigences de prévisibilité méthodologique prévues aux articles 54 et 59 du règlement d’ordre intérieur du collège d’Autorisation et de Contrôle, et au principe patere legem quam ipse fecisti. Note d’observations La partie adverse soutient tout d’abord qu’un moyen ne peut être retenu comme sérieux dans le cadre d’une procédure en extrême urgence que s’il ne nécessite pas un examen long et minutieux, inconciliable avec la notion de référé. Elle cite des arrêts en ce sens. Elle constate que la requête comporte huit moyens développés dans une requête de 120 pages. Elle fait également valoir qu’elle constitue une autorité administrative indépendante et que le législateur lui a conféré, pour l’octroi des autorisations de fréquence, un pouvoir d’appréciation. Selon elle, les moyens de la requête consistent à mettre en cause la manière dont elle a exercé ce pouvoir et à démontrer que d’autres appréciations étaient possibles, en prétendant, à tort, y voir le signe d’erreurs manifestes. Elle invoque l’article 55, § 1er, alinéa 2, du décret du 26 mars 2009 et l’article 4, in fine, de l’arrêté du 21 décembre 2018, confirmés par l’article 60 de son Règlement d’ordre intérieur, ces dispositions lui permettant de modifier in XVexturg - 4é - 10/41 fine l’attribution des fréquences telle qu’elle résulterait de la comparaison chiffrée des offres, dans une optique de pluralisme et de diversité. Elle estime que, dans cette perspective, elle aurait de toute façon pu préférer à la partie requérante d’autres candidats ayant un classement proche, s’il s’était avéré que ceux-ci apportaient une plus grande diversité par leur public cible. Elle cite l’exemple de Fun Radio, qui vise le public des très jeunes, par ailleurs moins desservi. Elle conteste l’intérêt de la partie requérante au moyen, faute de démontrer que le "recalcul" des points lui permettrait d’obtenir un meilleur classement final. À propos de la première branche du moyen, elle fait valoir en substance que la méthode consistant à octroyer 0/20 aux candidats qui se bornaient à respecter le seuil de 70 %, équivaudrait à sanctionner ceux-ci, ce qui n’est pas normal. Elle ajoute qu’une offre comportant un engagement inférieur à ce seuil ne serait pas pour autant irrégulière et que les candidats ayant obtenu des dérogations seraient défavorisés par la méthode préconisée par la partie requérante. Quant à la deuxième branche du moyen, elle expose que l’acte attaqué repose bien sur une évaluation quantitative et non qualitative, puisqu’elle a valorisé la proportion de contenu, comme cela avait été annoncé lors des séances d’information, dans le guide de remplissage (pages 17 à 19) et dans le vade-mecum (page 39). Elle estime que la partie requérante a mal compris la notion de "contenu" et l’idée sous-jacente selon laquelle un programme incluant plus de parole a une valeur ajoutée supérieure pour l’auditeur. Elle explique que la proportion de contenu a été déterminée sur la base des déclarations figurant dans les dossiers de candidature. Elle précise qu’il n’y avait pas lieu de tenir compte des décrochages régionaux qui sont valorisés par un autre critère, et qu’il aurait été contraire au principe d’égalité de sanctionner deux fois le même facteur. Elle ajoute qu’il n’y a aucune raison de tenir pour illégale la prise en considération des rediffusions, pour autant qu’elle s’applique à tous les candidats, ce qui a bien été le cas. Sur la troisième branche du moyen, elle fait valoir que le vade-mecum a été adopté avant le dépôt des candidatures, conformément à l’article 54 du règlement d’ordre intérieur, et qu’aucune disposition n’imposait de le communiquer aux candidats. Elle considère que l’essentiel est que la méthode a été fixée avant d’avoir pris connaissance des dossiers de candidature, dans un souci d’impartialité. Quant aux détails apportés ultérieurement, elle relève que rien n’obligeait le collège à déterminer de manière exhaustive, dès le stade du vade-mecum, la manière dont il réagirait à "chacune des pages des dossiers qu’il recevra[it] et dont il ne p[ouvai]t, par essence, prévoir à ce moment toutes les spécificités et toute la complexité", ni à XVexturg - 4é - 11/41 communiquer le vade-mecum aux candidats. Elle estime que les 57 pages de ce document répondent parfaitement au prescrit de l’article 54 de son règlement d’ordre intérieur et que c’est par souci de transparence qu’elle a détaillé les modes de calcul des points dans la note globale de motivation annexée à l’acte attaqué, afin de prouver que rien n’avait été traité à la légère et que les détails ont été appliqués de manière uniforme à tous les candidats. Requête en intervention La partie intervenante argumente uniquement sur la première branche du moyen. VIII.2. Appréciation Le moyen soulevé n’est pas, dans son ensemble, à ce point complexe ou technique qu’il nécessiterait une instruction dépassant les limites du référé, même en extrême urgence. Quant au pouvoir d’appréciation reconnu à la partie adverse par l’article er 55, § 1 , alinéa 2, du décret du 26 mars 2009 et l’article 4, in fine, de l’arrêté du 21 décembre 2018, il s’agit d’une possibilité dont la partie adverse dispose si elle constate que le classement des candidats aboutit à des résultats nuisant au pluralisme et à la diversité de l’offre radiophonique. Il n’a pas été fait usage, en l’espèce, de cette prérogative, comme le mentionne spécifiquement l’acte attaqué (page 4). Cette possibilité n’implique pas que le classement chiffré des candidatures ne doive pas faire l’objet d’un contrôle de légalité ou que la partie requérante soit sans intérêt à le contester. Le vade-mecum précise ce qui suit à propos de l’évaluation de ce critère (le cadre grisé reprend la teneur de l’arrêté du 21 décembre 2018) : Critère 2 – Production propre 20 points La hauteur de l’engagement par rapport à l’obligation pour le service sonore d’assurer un minimum de 70 % de production propre ou l’importance de la dérogation à accorder à ce quota. Dérogation possible Étape 6.1 VM : évaluation Évaluation Le seuil légal est établi à 70 %. Un engagement de 70 % vaut donc pour la moyenne c’est-à-dire 10/20. Pour les points additionnels, nous accorderons des points en fonction de la hauteur de XVexturg - 4é - 12/41 l’engagement mais aussi du type d’engagement, c’est-à-dire de la grille de programme. En effet, sachant que la programmation musicale entre en ligne de compte dans la comptabilisation, une radio dont l’engagement est de 100 % de production propre qui ne diffuse pratiquement que de la musique et qui produit très peu de programmes de contenus et/ou diffuse très peu de plages animées obtiendrait une très bonne note. Or du point de vue de l’intérêt pour le public, de la diversité et de la création d’emploi en FWB, il faudrait davantage encourager les radios qui produisent du contenu, fût-il en partie partagé, coproduit ou produit par un tiers. C’est pourquoi nous procéderons à une évaluation qui tienne compte du nombre de plages animées et des programmes de contenus tout en ajoutant des points s’ils sont produits en propre. Le formulaire de candidature demande aux candidats d’indiquer de manière claire si un programme est animé, ce qui nous permettra de quantifier les plages animées et les programmes de contenus au moment de cette évaluation. Traitement de la dérogation […] La note de motivation jointe à la décision attaquée précise comment les candidats ont été évalués au regard de ce critère. Elle indique (page 29) ce qui suit : "Pour l’engagement au-delà du minimum de 70 % de production propre, les candidats mieux-disants obtiennent 2 points maximum pour 30 % d’engagement supplémentaire; Pour la part de “contenuˮ (durée des interventions parlées dans les programmes, rediffusions incluses) par rapport à la durée totale de la grille des programmes, tous les candidats sont comparés entre eux. Le mieux-disant obtient 6 points maximum. Pour la part de “contenuˮ (durée des interventions parlées dans les programmes, rediffusions incluses) en production propre par rapport à la durée totale de la grille des programmes, tous les candidats sont comparés entre eux. Le mieux-disant obtient 2 points maximum". La décision litigieuse a attribué les notes suivantes aux différents candidats pour le critère de la production propre : Bel RTL 14,72 Radio Contact 13,46 Nostalgie 12,88 LN24 Radio 20,00 NRJ 13,52 Fun Radio 12,98 DH Radio 12,84 Goldie 13,53 Melody 11,01 Mint 13,52 M Radio 13,59 Nos Radios 12,36 Radio Maria 16,87 Sud Radio Belgique 11,14 Chérie FM 12,86 1RCF 14,14 XVexturg - 4é - 13/41 Première branche Il n’est pas contesté qu’aux termes de l’article 53, § 2, 1°, b), du décret du 26 mars 2009, les éditeurs de services sonores privés doivent assurer un minimum de 70 % de production propre, sauf dérogation motivée accordée par le collège d’Autorisation et de Contrôle en vue de favoriser la diversité des services. Dans la méthode retenue par la partie adverse, le simple respect de ce seuil minimum est assorti de 10 points sur 20, ce qui indique que le candidat se contente de satisfaire aux obligations légales sans que son engagement sur ce point n’appelle des réserves. Cette manière de procéder aboutit, en l’espèce, à classer tous les candidats en présence au-delà du seuil de 10/20. Les termes de l’arrêté du 21 décembre 2018 n’excluent pas nécessairement une telle méthode dès lors que le critère n’est pas la hauteur de l’engagement "au-delà" de l’obligation d’assurer un minimum de 70 % de production propre, mais bien "par rapport" à cette obligation. Le seuil indique quel est le niveau suffisant pour pouvoir prétendre à une autorisation. La question de savoir quel sort devrait être réservé à une offre qui ne comporterait pas l’engagement au minimum légal est étrangère à l’examen du moyen, aucun des candidats en cause ne s’étant trouvé dans ce cas. La partie adverse justifie également ce choix par l’argument selon lequel l’alternative consistant à octroyer 0/20 aux candidats qui proposaient uniquement le respect du seuil minimal aurait eu des effets indésirables quant aux candidats dispensés de certains critères. À l’audience, la partie requérante conteste la pertinence de cet argument et met en cause la manière dont le score de ces candidats a été calculé, laquelle est détaillée aux pages 74 à 77 de la note de motivation de l’acte attaqué et défendue dans la note d’observations. Cette contestation ne fait cependant l’objet d’aucun moyen et n’est pas développée dans la requête, de sorte que l’on ne peut y avoir égard. Prima facie, le choix opéré par la partie adverse n’est pas contraire aux dispositions invoquées et n’est pas entaché d’une erreur manifeste d’appréciation. À ce stade de la procédure, la première branche du moyen n’est pas jugée sérieuse. Deuxième branche Comme l’indique expressément le vade-mecum, ce critère a été évalué en tenant compte non seulement de l’importance quantitative de la production propre XVexturg - 4é - 14/41 (la "hauteur de l’engagement"), mais encore de la nature des émissions ainsi produites (le "type d’engagement"). La partie adverse ne prétend pas que la notion de production propre devrait être entendue autrement que la partie requérante ne l’expose, mais elle considère qu’un programme incluant plus de contenu parlé crée plus d’emploi et présente une valeur ajoutée supérieure pour l’auditeur. Conformément aux termes du décret du 26 mars 2009, les candidats doivent être appréciés notamment au regard de la manière dont ils s’engagent à répondre à certaines obligations légales. L’arrêté du 21 décembre 2018 prévoit que cette manière est appréciée, en ce qui concerne la production propre (article 4, alinéa 2, 1°, b), sur la base de la hauteur de l’engagement par rapport à l’obligation d’assurer un minimum de 70 % de production propre. Cette disposition est claire et le terme "hauteur" implique une quantification de la part de production propre. Le vade-mecum indique expressément (page 39) qu’il vaut mieux "encourager les radios qui produisent du contenu, fût-il en partie partagé, coproduit ou produit par un tiers". L’acte attaqué concrétise cette méthode en valorisant à concurrence de 6 points au maximum la part de contenu (et de 2 points supplémentaires la part de contenu en production propre) par rapport à la grille des programmes dans son ensemble. Ces sous-critères sont étrangers à la proportion de production propre dans la grille des programmes. La partie adverse a ainsi introduit dans l’évaluation du critère de la production propre un élément qualitatif qui méconnaît ce critère tel qu’énoncé dans l’arrêté du 21 décembre 2018. Par ailleurs, la partie adverse semble confirmer qu’elle a valorisé dans le calcul de la production propre les rediffusions, mais non les décrochages régionaux. La circonstance que les décrochages régionaux fassent l’objet d’un autre critère peut justifier qu’ils ne soient pas valorisés comme production propre supplémentaire. Par contre, la prise en considération de rediffusions tronque le critère de la production propre et introduit une disparité de traitement non motivée. Ces griefs ne sont pas théoriques dès lors que la partie requérante a obtenu pour ce critère une note de 12,84/20, inférieure à celle des quatre candidats dont elle attaque l’autorisation, alors qu’aux termes mêmes de la motivation de l’acte attaqué (page 24), elle propose, comme plusieurs d’entre eux, 100 % de production propre. À ce stade de la procédure, la deuxième branche du moyen est jugée sérieuse. XVexturg - 4é - 15/41 Troisième branche Après le retrait des décisions du 11 juillet 2019, la partie adverse a rédigé une note de motivation dans laquelle apparaît la manière dont les points ont été attribués. Elle confirme que la méthode d’évaluation ainsi explicitée a été décidée après le dépôt des candidatures, ce qu’elle explique par la difficulté de fixer des pondérations précises à l’avance, étant dans l’ignorance des niveaux qui seraient proposés par les candidats. Il résulte du décret du 26 mars 2009 que le législateur a entendu conférer un certain pouvoir d’appréciation à la partie adverse afin d’assurer une diversité du paysage radiophonique et un équilibre entre les différents formats de radio, à travers l’offre musicale, culturelle et d’information. En outre, l’octroi d’autorisations ne constitue pas un marché public, de sorte que l’on ne peut transposer telles quelles, à la présente affaire, toutes les exigences propres au droit des marchés publics. Toutefois, lorsque le législateur organise une procédure dans laquelle une autorité est amenée à accorder un avantage après la comparaison des candidatures en présence, cette autorité doit exercer son pouvoir d’appréciation dans le respect de l’égalité de traitement et des principes de bonne administration. L’exigence prévue par l’article 54 du règlement d’ordre intérieur, selon lequel la méthodologie d’examen des offres doit être définie au plus tard avant le dépôt de celles-ci, s’inscrit dans cette perspective. Au cours de l’examen des offres, il n’est cependant pas interdit d’apporter des précisions aux critères qui ont été définis par la réglementation et annoncés à l’avance, pour autant que ces précisions respectent ces critères et les appliquent sans les dénaturer. Les principes d’égalité et de transparence requièrent également que ce procédé n’ait pas d’effet discriminatoire et qu’il n’ait pas pu induire les candidats en erreur au moment de déposer leur candidature. Au regard de ces principes, le procédé consistant à définir des sous- critères et à détailler le mode d’attribution des points après l’ouverture des candidatures ne peut être admis que dans des limites strictes. Pour les critères présentant un aspect purement quantitatif, comme celui de la production propre, le Conseil d’État n’aperçoit pas les raisons pour lesquelles le mode de calcul des points ne pouvait pas être fixé dès le stade du vade-mecum. En l’espèce, la partie adverse a quantifié a posteriori la manière dont elle attribuerait les points notamment pour ce critère, en introduisant, comme il a été dit à propos de la deuxième branche, des éléments qui dénaturent celui-ci. XVexturg - 4é - 16/41 À ce stade de la procédure, la troisième branche du moyen est jugée sérieuse. Incidence du moyen Les griefs formulés ne sont pas théoriques dès lors que la partie requérante a obtenu 12,84/20 alors qu’elle propose 100 % de production propre. Plus particulièrement à l’égard de la partie intervenante, il s’avère qu’en raison de la prise en considération de la part de contenu dans la grille des programmes, celle-ci obtient un score supérieur à celui de la partie requérante alors que toutes deux proposent 100 % de production propre. IX. Deuxième moyen IX.1. Thèses des parties Requête Un deuxième moyen intitulé "Quota de musique issue de la Communauté française" est pris "de l’excès de pouvoir, de l’erreur manifeste d’appréciation, de l’erreur de fait, de la violation des articles 53, 54, 55, 105, 106, alinéa 1er, 111 et 113 du décret de la Communauté française coordonné le 26 mars 2009 sur les services médias audiovisuels, de la violation de l’article 4 de l’arrêté du Gouvernement de la Communauté française du 21 décembre 2018 fixant un appel d’offres global pour l’attribution de radiofréquences destinées à la diffusion de services sonores en mode analogique et en mode numérique, de la violation de l’article 54 du règlement d’ordre intérieur du Collège d’autorisation et de contrôle et de l’annexe 6 du vade-mecum du 14 mars 2019, de la violation des articles 2 et 3 de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs, de l’inadéquation des motifs, de la violation des articles 10 et 11 de la Constitution et des principes d’égalité et de non-discrimination qu’ils consacrent, de la violation du principe général de droit patere legem quam ipse fecisti ainsi que de la violation des principes généraux de bonne administration parmi lesquels le principe du raisonnable, le principe de proportionnalité et le principe de minutie", "en ce que la partie requérante a obtenu une note de 15,50/20 quant au critère relatif au quota de musique issue de la Fédération Wallonie-Bruxelles; que, première branche, le vade-mecum du 14 mars 2019 modifie la pondération dudit critère puisqu’il attribue de manière automatique à tous les éditeurs diffusant de la musique qui s’engagent à respecter l’obligation légale visée à l’article 53, § 2, d), au moins 10/20; que les candidatures des éditeurs qui diffusent de la musique ne sont dès lors plus comparées que sur un total de XVexturg - 4é - 17/41 10 points et non plus de 20; que, ce faisant, la méthode d’évaluation modifie la pondération du critère et crée une rupture d’égalité entre les candidats; que, deuxième branche, la partie adverse a maintenu dans la comparaison deux radios qui ne faisaient pas partie du même univers de comparaison que la partie requérante et les différentes parties intervenantes qui ont, elles, reçu un réseau; que, troisième branche, la partie adverse a appliqué une méthode de cotation du présent critère relative à une information non demandée dans la Fiche n° 5 MusiqCFWB Q1 (page 51) du questionnaire de candidature et non- visée par le vade-mecum du 14 mars 2019; que cette cotation attribue un bonus de 1 à 2 points aux candidats qui mentionnent explicitement à la Fiche n° 5 MusiqCFWB Q1 que leur engagement supérieur à 4,5 % sera diffusé dans la tranche horaire comprise entre 6 heures et 22 heures; que cette méthode attribue des points à une information non sollicitée de manière explicite à tous les candidats dans cette Fiche n° 5 CFWB Q1; que cette méthode est dès lors inadéquate et crée une rupture d’égalité entre les candidats; que, quatrième branche, la requérante ne s’est vu attribuer aucun bonus alors même que son offre mentionnait explicitement à la Fiche n° 2 Prog Q1 (page 16) que la radio prévoit 25 passages par semaines de nouveaux artistes issus de la Communauté française “aux heures de grande écouteˮ; que, en outre, il est connu de la partie adverse que la requérante est la radio historique qui est la plus engagée pour le soutien des artistes et interprètes de la Communauté française, puisque dans sa décision du 28 avril 2016 (pièce 13), la partie adverse écrivait : “Considérant que l’éditeur s’engage à soutenir un artiste issu de la Fédération Wallonie-Bruxelles par semaine en diffusant un de ses titres 20 à 30 fois sur la semaine, aux heures de grande écoute avec un jingle d’accompagnement avant et après le titre mentionnant l’appartenance à la Fédération Wallonie-Bruxellesˮ; alors que les principes d’égalité et de non-discrimination, consacrés par les articles 10 et 11 de la Constitution, interdisent qu’une différence de traitement soit faite entre deux catégories comparables de même qu’une identité de traitement entre deux catégories différentes, sans justification raisonnable; que le principe général de droit patere legem quam ipse fecisti impose à l’autorité administrative de respecter les règlements qu’elle a elle-même adoptés; que l’article 55 du décret coordonné précité et l’article 4 de l’arrêté du Gouvernement du 21 décembre 2018 exposent les critères d’appréciation des demandes; qu’en l’espèce, le présent critère est évalué sur un total de 20 points; que l’article 54 du règlement d’ordre intérieur du Collège d’autorisation et de contrôle lui impose de définir la méthodologie d’évaluation des offres au plus tard avant l’expiration du délai fixé dans l’appel d’offres". Elle développe la première branche du moyen dans des termes similaires, mutatis mutandis, aux première et troisième branches du premier moyen. Quant à la deuxième branche, elle invoque la page 48 du vade-mecum et explique que Radio Maria et Nos Radios ne font pas partie du format généraliste dont elle-même relève et qu’elles n’ont postulé pour aucun réseau commun. Elle XVexturg - 4é - 18/41 expose que le fait de retirer ces deux radios de la comparaison aurait mathématiquement augmenté sa propre note, sans pour autant augmenter proportionnellement celles de ses concurrents. Elle argumente à propos des troisième et quatrième branches en faisant valoir l’importance de son engagement pour la diffusion de musique émanant de la Communauté française, ce qu’elle détaille. Par ailleurs, elle expose, en préambule à l’ensemble des moyens, qu’il lui revient que trois des offres auraient été considérées comme irrégulières alors qu’il apparaît de l’acte attaqué qu’elles ont été examinées et évaluées. Elle explique qu’il existe un lien d’interdépendance chiffrée entre les offres et que, pour certains critères, la méthode d’évaluation s’inspire, sans nécessairement l’appliquer intégralement, de la règle de trois. Elle estime que, pour certains critères et notamment celui qui fait l’objet du deuxième moyen, l’écartement des offres irrégulières aurait eu pour effet d’augmenter la notation de la sienne. Note d’observations La partie adverse soutient tout d’abord qu’un moyen ne peut être retenu comme sérieux dans le cadre d’une procédure en extrême urgence que s’il ne nécessite pas un examen long et minutieux, inconciliable avec la notion de référé. Elle cite des arrêts en ce sens. Elle constate que la requête comporte huit moyens développés dans une requête de 120 pages. Elle observe que les critiques de la partie requérante sont dirigées contre des éléments qui ont été dûment annoncés dans le vade-mecum. S’agissant des candidats Radio Maria et Nos radios, elle se réfère au point B.1.2 de ce dernier, qui permet au collège de décider de comparer entre eux des candidats de format différent, et explique qu’en l’occurrence, elle a comparé tous les candidats à un réseau communautaire. Selon elle, le principe d’égalité n’a pas été violé dès lors que le critère s’appliquait à tous les candidats mis en comparaison, et elle n’avait aucune raison de retirer du classement les candidats les mieux-disants. En ce qui concerne le bonus de deux points pour la tranche horaire de 6 à 22 heures, elle fait valoir que c’est le décret du 26 mars 2009 lui-même qui exige que 4,5 % des 6 % requis soient diffusés entre 6 et 22 heures, soit les heures de meilleure écoute. Elle remarque que l’exigence légale était rappelée dans le dossier de candidature et que la partie requérante s’est contentée de mentionner 11 % sans autre précision, contrairement à 9 des 15 candidats concernés. Elle réfute la référence que la partie requérante fait à la "fiche 2 Prog 1" de son dossier, qui ne se XVexturg - 4é - 19/41 rapportait pas à ce critère, et affirme que les informations figurant dans le recours n’établissent même pas que la partie requérante respecterait le seuil des 4,5 %, dès lors que seulement 25 passages par semaine ne représenteraient pas 4,5 % du nombre approximatif de titres diffusés en moyenne en une semaine, soit 2500. Quant aux offres entachées d’irrégularité, la partie adverse paraît contester (n° 36 de la note d’observations) l’irrégularité des offres de M Radio, Nos Radios et Radio Maria et elle indique qu’aucun texte ne définit la notion d’irrégularité d’une candidature. Elle explique qu’après une vérification de la recevabilité formelle des offres, l’évaluation de celles-ci a été pratiquée en y intégrant l’analyse d’éventuelles causes d’irrégularité, de sorte que certaines offres évaluées ont pu être écartées a posteriori comme non conformes aux exigences du régime légal applicable. Elle invoque en ce sens les dispositions du vade-mecum (page 14). Elle considère que la conformité étant une décision qui relève de sa compétence, l’ensemble des offres recevables a été pris en compte et ce n’est qu’après les évaluations qu’elle a pu conclure à la non-conformité de certains dossiers. Selon elle, cet élément n’est en aucun cas discriminant dans la mesure où tous les dossiers ont été traités de la même façon. Requête en intervention La partie intervenante se rallie à la position de la partie adverse. IX.2. Appréciation Le moyen soulevé n’est pas, dans son ensemble, à ce point complexe ou technique qu’il nécessiterait une instruction dépassant les limites du référé, même en extrême urgence. Le vade-mecum précise ce qui suit à propos de l’évaluation de ce critère (le cadre grisé reprend la teneur de l’arrêté du 21 décembre 2018) : Critère 4 – Quota de musique issue de la FWB 20 points La hauteur de l’engagement par rapport à l’obligation pour le service sonore de diffuser au moins 6 %, dont 4,5 % entre 6 heures et 22 heures, d’œuvres musicales émanant d’auteurs, de compositeurs, d’artistes-interprètes ou de producteurs musicaux dont l’œuvre ou l’activité contribue au rayonnement culturel ou linguistique de la Communauté française. Dérogation possible Étape 6.1 VM : évaluation Évaluation "Les seuils légaux sont établis à 6 % dont 4,5% entre 6h et 22h. XVexturg - 4é - 20/41 Un engagement de 6 % dont 4,5 % entre 6 heures et 22 heures vaut donc pour la moyenne c’est-à-dire 10/20. Pour les points additionnels, nous proposons des points par paliers sur base d’une comparaison des engagements des différentes radios (radios en réseaux et radios indépendantes séparées)". Traitement de la dérogation […] La note de motivation jointe à la décision attaquée précise comment les candidats ont été évalués au regard de ce critère. Elle indique (page 28) ce qui suit "Un engagement correspondant au minimum légal de 6 % équivaut à 10 points. Un engagement compris entre 6 % et 10 % reçoit une cote proportionnellement comprise entre 10 et 15 points : 6 % équivalant à 10 points, 10 % équivalent à 15 points. Un engagement compris entre 10 % et 20 % reçois une cote proportionnellement comprise entre 15 et 20 points, 10 % équivalant à 15 points et 20 % et au-delà équivalant à 20 points. Un bonus est accordé aux candidats qui mentionne explicitement dans leur dossier de candidature un engagement supérieur à 4,5 % dans la tranche horaire comprise entre 6h et 22h : 1 point supplémentaire si l’engagement est compris entre 4,5 % et 8 %, 2 points si l’engagement est supérieur à 8 %". À l’issue du processus d’évaluation des candidatures, les notes suivantes ont été attribuées aux différents candidats pour le critère de "quota de musique issue de la FWB" : Engagement musique Engagement entre 6h et Points FWB 22h 027 NRJ 8% 6% 13,50 028 Chérie FM 7,5 % Non précisé 11,88 029 Goldie 6% 4,5 % 10,00 030 Nostalgie 6% 4,5 % 10,00 051 Fun Radio 6,5 % 4,5 % 10,63 053 Melody 6,5 % 5% 11,63 067 Bel RTL 8% 6,5 % 13,50 068 Radio Contact 8% 6,5 % 13,50 081 LN24 Radio N/A N/A N/A 098 Mint 12 % 8% 18,00 102 M Radio 10 % Non précisé 15,00 109 Nos Radios 90 % Non précisé 20,00 114 Radio Maria 20 % Non précisé 20,00 117 Sud Radio Belgique 15 % Non précisé 17,50 135 DH Radio 11 % Non précisé 15,50 138 1RCF 6% 4,5 % 10,00 XVexturg - 4é - 21/41 Première branche Il n’est pas contesté qu’aux termes de l’article 53, § 2, 1°, d), du décret du 26 mars 2009, les éditeurs de services sonores privés doivent, sauf dérogation motivée accordée par le collège d’Autorisation et de Contrôle de la partie adverse, assurer un minimum de 30 % d’œuvres musicales de langue française et au moins 6 %, dont 4,5 % entre 6 et 22 heures, d’œuvres musicales émanant d’auteurs, de compositeurs, d’artistes-interprètes ou de producteurs musicaux dont le siège d’exploitation ou le siège social est situé en région de langue française ou en région bilingue de Bruxelles-Capitale. Pour les raisons déjà exposées à propos de la première branche du premier moyen, la première branche du deuxième moyen n’est pas jugée sérieuse en ce qu’elle critique l’octroi de dix points aux candidats qui respectent le seuil de l’obligation légale. Deuxième branche L’acte attaqué n’établit pas de notation sur la base d’une règle de trois, mais fixe à 20 % le seuil au-delà duquel le maximum de points (hormis le bonus) est attribué. La deuxième branche du moyen repose sur la probabilité que ce seuil ait été fixé plus bas si Nos Radios et Radio Maria, prévoyant respectivement 90 % et 20 %, n’avaient pas été pris en compte dans la comparaison, le candidat le mieux classé ensuite (Sud Radio) proposant 15 % et la partie requérante, 11 %. Ni le décret du 26 mars 2009 ni l’arrêté du 21 décembre 2018 n’indiquent que la comparaison des candidatures devrait s’opérer séparément par formats. Le vade-mecum prévoit à la page 5 que les critères "permettront de comparer les candidats au sein d’un format, éventuels sous-formats, mais aussi de comparer les candidats de format différent pour l’attribution d’un éventuel solde de capacités". En sa page 48, section B.1.1, le même vade-mecum précise que l’évaluation s’opère en principe au sein des formats pour limiter "les comparaisons hasardeuses". La comparaison entre des candidats de formats différents n’est prévue qu’à titre subsidiaire au point B.1.2, qui indique que "l’évaluation des radios au sein d’un même format ne peut toutefois pas couvrir l’ensemble des cas de figure. Si tel était le cas, la répartition des formats constituerait un critère prioritaire sur tous les autres". Ce paragraphe cite ensuite deux hypothèses particulières (zone isolée et zone doublon) ne paraissant pas applicables aux réseaux de structure communautaire, ici concernés. Il ressort de ces éléments que le vade-mecum ne prévoit la comparaison entre candidats de formats différents qu’à titre subsidiaire et dans des cas particuliers. XVexturg - 4é - 22/41 La note de motivation de l’acte attaqué, commune aux décisions d’attribution relatives aux réseaux A1 à A6, montre que la comparaison sur l’ensemble des critères et l’établissement du classement a eu lieu entre les 16 candidats désignés aux pages 1 et 68 comme candidats à un réseau à couverture communautaire (A1 à A6 et C7 à C11), douze d’entre eux étant candidats à un des réseaux A1 à A6 et les quatre autres, à un des réseaux C7 à C11. En page 2 de l’extrait du procès-verbal de la réunion du 4 septembre 2019, annexé à l’acte attaqué, le format des candidats concurrents de la partie requérante est précisé. 11 d’entre eux sont mentionnés comme relevant du même format ("généraliste"), qualifié de prioritaire, un 12e candidat relevant du format "géographique". Le format des quatre autres radios, candidates aux réseaux C7 à C11, n’est pas mentionné. La partie adverse a donc attribué les points sur une échelle commune à des candidats relevant vraisemblablement de formats différents, ce qu’elle ne dément pas, alors que, par ailleurs, certains sous-critères, comme celui de la diversité de la programmation musicale, sont évalués sur la base d’une comparaison propre aux radios du même sous-format. Elle ne soutient pas qu’il s’agit d’attribuer un solde de capacité (page 5 du vade-mecum) ni que les cas particuliers visés par les points B.1.2 du vade-mecum soient applicables. Prima facie, rien ne permet de comprendre pourquoi la partie adverse s’est ainsi écartée de la méthodologie qu’elle s’était elle-même fixée. Par ailleurs, la motivation de l’acte attaqué indique (page 68) que les offres de M Radio, Nos Radios et Radio Maria ont été jugées "non conformes", pour des motifs non précisés. D’après le vade-mecum (page 3 et pages 14 à 17), la notion de conformité des dossiers vise les conditions reprises à l’article 36, § 1er, du décret du 26 mars 2009, soit en substance la constitution en société commerciale, l’établissement en Communauté française, l’indépendance à l’égard des gouvernements, partis politiques et syndicats et, pour les chaînes diffusant de l’information, le respect d’un certain nombre d’obligations spécifiques. Le vade-mecum permet (page 14) que, contrairement à l’examen de la recevabilité, la vérification de la conformité ne s’effectue pas avant l’évaluation des offres, mais conjointement à celle-ci, "pour des raisons opérationnelles" visant vraisemblablement le temps nécessaire à cette vérification. Cette mention dans un document émanant du collège d’Autorisation et de Contrôle lui-même ne dispense pas d’examiner le bien-fondé de la critique que la partie requérante dirige justement contre cette manière de procéder. En principe, le contenu d’une offre non conforme aux exigences requises ne doit pas entrer en comparaison avec celui des offres conformes. La partie adverse XVexturg - 4é - 23/41 ne fait état d’aucune raison ou circonstance exceptionnelle qui expliquerait qu’en l’espèce, la vérification de la conformité ait dû être opérée a posteriori sans donner lieu à aucune rectification du processus de comparaison. Ces griefs ne sont pas théoriques dès lors qu’il apparaît que les offres irrégulières des candidats relevant d’un autre format que celui de la partie requérante comportaient, pour le critère de la musique émanant de la Communauté française, un niveau élevé d’engagement. Ce constat a amené la partie adverse à placer la note maximale à un niveau élevé - même si elle a neutralisé le plus haut - et à déprécier comparativement les offres régulières émanant des radios "généralistes", qui atteignaient des niveaux plus modestes. Or, il s’agit d’un critère pour lequel l’engagement de la partie requérante était de nature à lui valoir un bon classement au sein des offres auxquelles la sienne devait être comparée. À ce stade de la procédure, la deuxième branche du moyen est jugée sérieuse. Troisième et quatrième branches Un bonus de un ou deux points a été attribué aux candidats qui mentionnaient explicitement dans leur candidature un engagement supérieur au seuil de 4,5 % dans la tranche horaire comprise entre 6 et 22 heures. La partie requérante ne s’est pas vu attribuer ce bonus, alors que son engagement sur l’ensemble atteignait 11 %. L’article 53, § 2, 1°, d), précité, du décret décompose en deux exigences distinctes, selon l’horaire de programmation, l’obligation légale de diffusion des œuvres musicales qu’il vise. Il n’est donc pas illogique que l’évaluation de ce critère tienne compte de la ventilation entre les heures de programmation concernées. Toutefois, ni l’arrêté du 21 décembre 2018 ni le vade-mecum ne mentionnaient l’utilité d’une mention sur ce point ou d’un renforcement de l’engagement spécifique à cette tranche horaire. En introduisant ainsi, au vu des candidatures déjà déposées, un sous- critère de nature formaliste qui n’était pas annoncé, la partie adverse a rompu l’égalité de traitement et l’exigence de transparence inhérente à un processus de comparaison équitable. À ce stade de la procédure, les troisième et quatrième branches du moyen sont jugées sérieuses. XVexturg - 4é - 24/41 Incidence du moyen Il s’avère qu’outre l’avantage relatif résultant des points de comparaison inadéquats, l’intervenante a bénéficié du bonus d’un point. X. Cinquième moyen X.1. Thèses des parties Requête Un cinquième moyen intitulé "Programmes d’information" est pris de "l’excès de pouvoir, de l’erreur manifeste d’appréciation, de l’erreur de fait, de la violation des articles 53, 54, 55, 105, 106, alinéa 1er, 111 et 113 du décret de la Communauté française coordonné le 26 mars 2009 sur les services médias audiovisuels, de la violation de l’article 4 de l’arrêté du Gouvernement de la Communauté française du 21 décembre 2018 fixant un appel d’offres global pour l’attribution de radiofréquences destinées à la diffusion de services sonores en mode analogique et en mode numérique, de la violation de l’article 54 du règlement d’ordre intérieur du Collège d’autorisation et de contrôle ainsi que de l’annexe 6 du vade-mecum du 14 mars 2019, de la violation des articles 2 et 3 de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs, de l’inadéquation des motifs, de la violation des articles 10 et 11 de la Constitution et des principes d’égalité et de non-discrimination qu’ils consacrent, de la violation du principe général de droit patere legem quam ipse fecisti, de la violation des principes généraux de bonne administration parmi lesquels le principe du raisonnable, le principe de proportionnalité et le principe de minutie", "en ce que, première branche, l’acte attaqué déroge aux prescriptions contenues dans le vade-mecum en octroyant la côte la plus élevée à LN24 pour le critère d’attribution n° 8 “programmes d’informationˮ, et en ce que, deuxième branche, l’acte attaqué octroie pour le critère d’attribution n° 8 “programmes d’informationˮ un minimum de points de 10 sur 20 aux candidats qui s’engagent à diffuser des programmes d’information, et en ce que, troisième branche, l’acte attaqué évalue la candidature de DH Radio sur base de 711 minutes de programme d’information par semaine, alors que, le vade-mecum confie à la partie adverse le soin d’évaluer le critère relatif aux programmes d’information sur une base comparative, quantitative et qualitative, que le vade-mecum précise toutefois expressément que la radio qui a l’engagement le plus élevé obtient le plus de points, pour autant que l’engagement ne soit pas remis en cause par une mauvaise évaluation du critère 6 (adéquation du plan financier avec les ambitions du projet), XVexturg - 4é - 25/41 que LN24 a obtenu 9 points sur 20 pour le critère 6, soit la cote la plus basse pour l’ensemble des candidats, que le principe patere legem quam ipse fecisti prévoit qu’une autorité administrative ne peut déroger à un règlement qu’elle a préalablement édicté, par une décision d’ordre individuel, que les articles 10 et 11 de la Constitution garantissent le respect des principes d’égalité et de non-discrimination; que ces principes n’excluent pas qu’une différence de traitement soit établie entre des catégories de personnes pour autant qu’elle repose sur un critère objectif et qu’elle soit raisonnablement justifiée; que l’existence d’une telle justification doit s’apprécier en tenant compte du but et des effets de la mesure critiquée ainsi que de la nature des principes en cause : le principe d’égalité est violé lorsqu’il est établi qu’il n’existe pas de rapport raisonnable entre les moyens employés et le but visé; que, pour être compatible avec l’exigence constitutionnelle d’égalité et de non-discrimination, le critère de distinction retenu doit revêtir deux qualités : il doit être objectif et il doit être pertinent, que le principe de sécurité juridique exige que le contenu du droit soit prévisible et accessible, de sorte que tout administré puisse prévoir les conséquences d’un acte déterminé au moment où cet acte se réalise, que, finalement, DH Radio propose, dans sa candidature, 766 minutes de programmes d’informations hebdomadaires". Elle développe la première branche en expliquant que le vade-mecum conditionne la possibilité pour une radio ayant l’engagement le plus élevé d’obtenir le plus de points à la condition qu’elle n’ait pas obtenu une mauvaise évaluation au critère n° 6, mais qu’en dépit de cette indication, la partie adverse a accordé 19,50/20 à LN24 pour ce critère alors qu’elle l’a sanctionné par une note de 9/25 quant au réalisme de son plan financier (critère n° 6). Elle constate que la motivation ne fait aucunement référence à la notation négative obtenue par LN24 pour le critère n° 6. Elle développe la deuxième branche dans les mêmes termes, mutatis mutandis, que les première et troisième branches du premier moyen. Elle fait valoir que le collège d’Autorisation et de Contrôle n’ignore pas que l’ensemble des radios francophones belges diffusent de l’information, ne serait-ce qu’une fois par jour, et que la méthode retenue neutralise le critère pour moitié. Elle ajoute que la notation minimale de 10/20 octroyée par l’acte attaqué aux candidats présentant une offre d’information ne figure ni dans le vade-mecum ni dans l’arrêté du Gouvernement de la Communauté française du 21 décembre 2018. Elle précise à propos de la troisième branche que l’acte attaqué est entaché d’une erreur de fait, sa candidature mentionnant 766 minutes d’information et non 711 comme il l’indique. XVexturg - 4é - 26/41 Note d’observations La partie adverse soutient tout d’abord que le moyen ne peut être retenu comme sérieux en raison de sa complexité et de son absence d’évidence. Elle observe que les critiques de la partie requérante sont dirigées contre des éléments qui ont été dûment annoncés lors des réunions d’information. Sur la première branche, la partie adverse explique qu’elle s’est écartée de ce qu’elle avait prévu dans le vade-mecum, parce qu’il lui est apparu, à l’analyse, qu’il était illégal de faire dépendre l’appréciation d’un critère (l’information) de celle d’un autre critère (le plan financier), ce qui aboutissait à surévaluer ce dernier par rapport aux dispositions de l’arrêté du 21 décembre 2018. Elle estime qu’il ne peut lui être fait grief de s’être écartée d’une règle qu’elle s’était erronément fixée. Sur la deuxième branche, elle fait valoir qu’elle a voulu encourager la diffusion d’information en tant que telle, partant du principe que diffuser même un peu d’information est mieux que de ne pas en diffuser du tout. Elle ajoute que cet engagement suppose le respect de toute une série d’obligations prévues par l’article 36, § 1er, du décret du 26 mars 2009 : recours à des journalistes reconnus employés sous contrat de salarié, adoption d’un règlement d’ordre intérieur relatif à l’objectivité dans le traitement de l’information, cotisation à l’Instance d’autorégulation de la déontologie journalistique, etc. Elle considère que c’était d’autant plus justifié que le critère est neutralisé pour les radios qui ne diffusent pas d’information. Elle expose que, si on suivait la partie requérante, les radios qui se contentent de relayer l’information produite par un tiers se verraient sanctionner par des notes de 2 ou 3/20 alors que les radios qui n’en diffusent pas du tout obtiendraient, par la voie de la neutralisation du critère, de meilleures notes, solution qui serait contraire à l’équité de sorte qu’il a été décidé d’octroyer au minimum 10/20 à toute radio qui diffuse de l’information. Elle conteste par ailleurs que toutes les radios diffusent de l’information, relevant les exemples de Radio Maria et de Melody. Quant à la troisième branche, la partie adverse explique qu’elle a neutralisé certains programmes qui étaient présentés par la partie requérante comme des programmes d’information mais qu’elle juge relever de la catégorie "agenda culturel", déjà valorisés dans un autre critère et explicitement exclus par le guide de remplissage. Requête en intervention La partie intervenante se rallie à la position de la partie adverse. XVexturg - 4é - 27/41 X.2. Appréciation Le moyen soulevé n’est pas, dans son ensemble, à ce point complexe ou technique qu’il nécessiterait une instruction dépassant les limites du référé, même en extrême urgence. Le vade-mecum indique, à propos du critère des programmes d’information, ce qui suit (le cadre grisé reprend la teneur de l’arrêté du 21 décembre 2018) : Critère 8 – programmes d’information 20 points Le niveau des moyens mis en œuvre pour produire de l’information générale, régionale et spécialisée. Étape 6.1 VM : évaluation […] Évaluation Le fait de diffuser de l’information n’est pas une obligation mais cela constitue un engagement important à considérer dans les évaluations. Ces dernières pourraient se faire sur base comparative quantitative et, autant que faire se peut, qualitative (en fonction du type de programmes proposés). La radio qui a l’engagement le plus élevé obtient le plus de points, pour autant que l’engagement ne soit pas remis en cause par une mauvaise évaluation du critère 6 (adéquation du plan financier avec les ambitions du projet). Il sera aussi tenu compte dans l’évaluation du fait que l’information est (ou non) produite en propre. Les comparaisons seront différenciées entre réseaux et indépendantes. Si pas d’engagement Le critère est alors neutralisé et les points sont ajustés. Enfin, la note de motivation jointe à l’acte attaqué précise comment les candidats ont été évalués au regard de ce critère. Elle indique (page 47) ce qui suit : "Les candidats qui s’engagent à diffuser des programmes d’information reçoivent un minimum de 10 points : Le reste de l’évaluation porte sur les éléments suivants : i. l’originalité de la ligne rédactionnelle sur un total possible de 2,4 points; ii. Le fait que ces programmes sont produits en propre sur un total possible de 1,2 point; iii. La quantité de ressources affectées à la production des programmes d’information sur un maximum possible de 1,2 point; iv. La variété des programmes et des thématiques d’information présents dans la grille hebdomadaire sur un maximum possible de 2,8 points; XVexturg - 4é - 28/41 v. Le volume des programmes d’informations produits par semaine sur un total possible de 2,4 points". Les candidats ont reçu les points suivants pour ce critère : Engagement 027 NRJ 15,04 028 Chérie FM 15,50 029 Goldie 14,10 030 Nostalgie 15,00 051 Fun Radio 13,90 053 Melody N/A 067 Bel RTL 17,20 068 Radio Contact 15,30 081 LN24 Radio 19,50 098 Mint 15,40 102 M Radio 13,54 109 Nos Radios 14,30 114 Radio Maria N/A 117 Sud Radio Belgique 13,55 135 DH Radio 15,90 138 1RCF 15,50 Première branche La partie adverse a attribué 19,50/20, soit la note la plus élevée, à LN24 alors que ce candidat a obtenu 9/20 en ce qui concerne l’évaluation du critère n° 6, quant à l’adéquation du plan financier avec le projet. La note de motivation de l’acte attaqué mentionne à cet égard (page 38) que LN24 prévoit 844,52 minutes (de production) par équivalent temps plein alors que la moyenne des candidats de la catégorie "news/talk" est de 46,39 minutes. La partie adverse a ainsi apprécié très favorablement, au regard du présent critère, un projet dont elle a constaté elle-même que le financement n’était pas suffisamment assuré. Aucun motif n’est exprimé dans l’acte attaqué pour justifier que cette appréciation nettement défavorable de la viabilité financière du projet ne se répercute pas sur le critère des programmes d’information, alors que le vade-mecum annonce une telle interaction des deux critères. La note infrapaginale de la page 47 indique que "la question des moyens humains étant traitée au critère 2° b), le Collège a choisi de limiter la pondération de cet élément spécifique à maximum 1,2 point et de garder le solde pour évaluer d’autres aspects pertinents de ce critère". Cette note paraît renvoyer au sous-critère "quantité de ressources affectées à la production des programmes d’information", pondérée pour 1,2 point, mais il apparaît que LN24 a obtenu 1,1 point sur 1,2 pour ce sous-critère, ce qui n’est pas cohérent. XVexturg - 4é - 29/41 Il peut être admis, comme l’affirme la partie adverse dans la note d’observations, que l’arrêté du 21 décembre 2018 ne permettait pas de faire entièrement dépendre l’appréciation d’un critère de la note obtenue pour un autre. Toutefois, cette considération ne suffit pas à justifier que LN24 ait obtenu pratiquement la note maximale pour un critère défini comme le "niveau des moyens mis en œuvre pour produire de l’information" alors qu’il ressort précisément de l’examen du critère relatif à l’adéquation des plans financiers que les ressources humaines prévues par ce candidat pour la réalisation de son projet, entièrement axé sur l’information, sont fortement sous-estimées. Ce grief n’est pas théorique dès lors que la partie requérante est classée troisième pour ce critère, derrière Bel RTL et LN24. La première branche du moyen est sérieuse. Deuxième branche Le critère prévu par l’arrêté du 21 décembre 2018 se définit comme "le niveau des moyens mis en œuvre pour produire de l’information" et il contribue à définir "l’originalité et la singularité de chaque demande". La diffusion d’information est facultative et, en ce domaine, contrairement à ceux qui font l’objet des premier et deuxième moyens, le législateur n’a pas fixé un niveau minimum à atteindre par tous les éditeurs de services sonores. S’agissant du présent critère, il n’y a donc pas de niveau présupposé satisfaisant. Le critère tend à valoriser, pour les éditeurs qui ont fait le choix de diffuser de l’information, l’importance des moyens qu’ils y consacrent et donc indirectement la qualité de celle-ci. Pour les autres éditeurs, le critère est neutralisé. Dans la méthode retenue par la partie adverse, le simple fait de diffuser de l’information en quelque quantité et qualité que ce soit est assorti de 10 points sur 20, soit la moitié de la pondération du critère. La partie adverse indique avoir ainsi entendu encourager le fait même de la diffusion d’informations, ce qui ne ressort pas de la définition des critères. Comme l’observe la partie adverse, la diffusion d’informations implique en soi certaines obligations. Il peut être admis que des points forfaitaires concrétisent la charge que représente le respect de ces obligations. Toutefois, le vade-mecum ne comporte aucune indication en ce sens et rien ne conforte l’idée que les obligations visées représenteraient un coût proportionnellement aussi élevé. Dès lors, le choix d’assortir de la moitié des points le seul respect de ces obligations de XVexturg - 4é - 30/41 base, sans considération ni de la quantité ni de la qualité de l’information produite, apparaît disproportionné et méconnaît la portée du critère défini par l’arrêté du 21 décembre 2018. L’argument relatif à l’avantage qui serait indûment accordé aux candidats choisissant de ne pas émettre d’information ne convainc pas dès lors que le législateur n’a imposé aucune obligation en ce sens. Du reste, aucun des 12 candidats aux réseaux A1 à A6 n’est dans ce cas. Ce grief n’est pas théorique dès lors qu’il ressort de l’acte attaqué que le projet de la partie requérante propose plus de temps d’information que toutes les concurrentes dont elle attaque l’autorisation, à l’exception de LN24. À ce stade de la procédure, la deuxième branche du moyen est jugée sérieuse. Troisième branche Le motif allégué par la partie adverse est peut-être admissible quant au fond, mais il ne fait l’objet d’aucune motivation dans l’acte attaqué et la partie adverse n’indique pas quelle pièce du dossier administratif permettrait d’identifier les heures ainsi neutralisées. À ce stade de la procédure, la troisième branche du moyen est jugée sérieuse en ce qu’elle dénonce un défaut de motivation sur ce point précis. Incidence du moyen À l’égard de l’intervenante, il y a lieu d’observer qu’elle obtient pour ce critère un score de 15,04/20 alors que la partie requérante obtient 15,90/20. L’intervenante propose 160 minutes hebdomadaires d’information et le sous-critère relatif à la quantité de ressources qu’elle y consacre lui vaut 0,7/1,2. La partie requérante propose au minimum 711 minutes d’information hebdomadaire et le sous-critère relatif à la quantité de ressources qu’elle y consacre lui vaut 1,1/1,2. Le moyen met en cause à la fois le seuil de 10 % et la manière dont les sous-critères ont été définis. Même s’il ne peut être estimé précisément, le désavantage que l’appréciation erronée de ce critère cause à la partie requérante par rapport à l’intervenante est substantiel. XVexturg - 4é - 31/41 XI. Sixième moyen Requête Un sixième moyen intitulé "Programmes en décrochage" est pris de l’excès de pouvoir, de l’erreur manifeste d’appréciation, de l’erreur de fait, de la violation des articles 53, 54, 55, 105, 106, alinéa 1er, 111 et 113 du décret de la Communauté française coordonné le 26 mars 2009 sur les services médias audiovisuels, de la violation de l’article 4 de l’arrêté du Gouvernement de la Communauté française du 21 décembre 2018 fixant un appel d’offres global pour l’attribution de radiofréquences destinées à la diffusion de services sonores en mode analogique et en mode numérique, de la violation de l’article 54 du règlement d’ordre intérieur du Collège d’autorisation et de contrôle ainsi que de l’annexe 6 du vade-mecum du 14 mars 2019, de la violation des articles 2 et 3 de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs, de l’insuffisance des motifs, de l’inadéquation des motifs, de la violation des articles 10 et 11 de la Constitution et des principes d’égalité et de non-discrimination qu’ils consacrent, de la violation du principe général de droit patere legem quam ipse fecisti, de la violation des principes de bonne administration parmi lesquels le principe du raisonnable, le principe de proportionnalité et le principe de minutie, "en ce que la partie requérante a obtenu une note de 18/20 quant au critère relatif aux décrochages locaux pour 288 minutes de décrochages locaux par semaine, alors que d’autres éditeurs (NRJ, Mint) obtiennent 10,22/20 pour seulement 8 minutes de décrochages locaux par semaine; que l’acte attaqué établit une méthode de cotation du critère non-visée par le vade-mecum du 14 mars 2019; que cette ventilation ne tient pas suffisamment compte de l’importance des décrochages locaux effectués puisqu’il suffit d’en faire ne serait-ce qu’une minute hebdomadaire pour obtenir la moitié des points; qu’une telle méthode avantage les éditeurs qui font très peu de décrochages locaux par rapport à ceux qui en font beaucoup; que, ce faisant, la méthode d’évaluation dénature le critère et crée une rupture d’égalité entre les candidats; que finalement, l’acte attaqué introduit des radios non généralistes dans la comparaison des candidatures; alors que les principes d’égalité et de non-discrimination, consacrés par les articles 10 et 11 de la Constitution, interdisent qu’une différence de traitement soit faite entre deux catégories comparables de même qu’une identité de traitement entre deux catégories différentes, sans justification raisonnable; que le principe général de droit patere legem quam ipse fecisti impose à l’autorité administrative, de respecter les règlements qu’elle a elle-même adoptés; que l’article 55 du décret coordonné précité et l’article 4 de l’arrêté du Gouvernement de la Communauté française du 21 décembre 2018 exposent les critères d’appréciation des demandes et leur valeur (poids dans la note globale); qu’en l’espèce, le présent critère est évalué sur un total de 20 points; XVexturg - 4é - 32/41 que l’article 54 du règlement d’ordre intérieur du Collège d’autorisation et de contrôle lui impose de définir la méthodologie d’évaluation des offres au plus tard avant l’expiration du délai fixé dans l’appel d’offres; que l’annexe 6 du vade-mecum concernant le critère 9 “programmes en décrochagesˮ dispose que “l’évaluation se fera sur une base comparative quantitative et qualitativeˮ; que finalement, le vade-mecum prévoit une comparaison des radios au sein d’un même format à titre principal". Elle développe ce moyen, mutatis mutandis, dans les mêmes termes que les première et troisième branches du premier moyen. Elle fait valoir que cette méthode de notation neutralise le critère pour moitié, dès lors qu’il suffit de faire des décrochages locaux pour obtenir la moitié des points et qu’il n’y a, à concurrence de ces 10 points, aucune comparaison qualitative ni quantitative, en violation de ce qui est indiqué dans le vade-mecum. Elle argumente par ailleurs, comme dans le deuxième moyen, à propos de la prise en compte notamment de M Radio et de Nos Radios dans le comparatif. Note d’observations La partie adverse soutient tout d’abord que le moyen ne peut être retenu comme sérieux en raison de sa complexité et de son absence d’évidence. Elle souligne que les décrochages régionaux ne sont pas obligatoires et que l’esprit de l’arrêté du 21 décembre 2018 est de les favoriser, comme il a été exposé lors des séances d’information. Elle insiste sur leur coût en infrastructure et en production, nécessitant un écart suffisant entre les candidats qui ne font pas du tout de décrochages et ceux qui en font peu. S’agissant de la comparaison avec Nos Radios et Radio Maria, elle argumente comme à propos du deuxième moyen et elle observe qu’elle a neutralisé le niveau d’engagement extrêmement élevé de Nos Radios (10.800 minutes de décrochage par semaine), le score maximum étant fixé à 360 minutes qui constituait le niveau d’engagement de M Radio. Requête en intervention La partie intervenante se rallie à la position de la partie adverse. XVexturg - 4é - 33/41 XI.2. Appréciation Pour ce critère, le vade-mecum expose ce qui suit (le cadre grisé reprend la teneur de l’arrêté du 21 décembre 2018) : Critère 9 – programmes en décrochage 20 points L’existence et l’importance de décrochages régionaux ou locaux en matière d’information et/ou de promotion culturelle et/ou de programmes de service. Étape 6.1 VM : évaluation Évaluation Les fait de proposer des décrochages n’est pas une obligation et ne vaut que pour les radios en réseau. L’évaluation se fera sur base comparative quantitative et qualitative. La radio qui aura l’engagement le plus élevé obtiendra le plus de points, pour autant que l’engagement ne soit pas remis en cause par une mauvaise évaluation du critère 6 (adéquation du projet avec le plan financier). Les décrochages en matière de contenus étant coûteux, il est possible qu’aucun réseau ne s’y engage, dans le cas contraire, il conviendra de vérifier que cela semble réaliste. Il est possible aussi que des décrochages soient proposés en FM et pas en numérique, faute de possibilité technique (ex. : réseaux provinciaux). Points Pas de point pour celles qui ne s’y engagent pas. Outre ces indications, la note de motivation jointe à l’acte attaqué précise comment les candidats ont été évalués au regard de ce critère. Elle indique (page 55) ce qui suit : "Évaluation sur un total de 20 points de l’importance de la production décentralisée en Communauté française sur la base de l’existence de décrochages régionaux ou locaux en matière d’information et/ou de promotion culturelle et/ou de programmes de service : - les candidats ne s’engageant à un aucun décrochage reçoivent zéro point; - les candidats s’engageant à produire des décrochages reçoivent une note de base de 10 points; - pour ces derniers, la durée totale hebdomadaire des décrochages produits est calculée en multipliant le nombre de décrochages en FM (lorsque la candidature porte sur un réseau mixte) ou en DAB+ (lorsque la candidature porte uniquement sur le DAB+) par leur durée, hors rediffusion; cette durée totale est alors comparée entre les différents candidats à un réseau s’engageant à la mise en œuvre de décrochages, 0 minutes correspondant à 0 points additionnels, 360 minutes (et au-delà) correspondant à 10 points additionnels)". XVexturg - 4é - 34/41 À l’issue du processus d’évaluation des candidatures, les notes suivantes ont été attribuées aux différents candidats pour le critère de "programmes en décrochage" : 027 NRJ 10,22 028 Chérie FM 10,17 029 Goldie 11,25 030 Nostalgie 11,25 051 Fun Radio 10,83 053 Melody 0,00 067 Bel RTL 12,92 068 Radio Contact 16,25 081 LN24 Radio 0,00 098 Mint 10,22 102 M Radio 20,00 109 Nos Radios 20,00 114 Radio Maria 0,00 117 Sud Radio Belgique 16,00 135 DH Radio 18,00 138 1RCF 0,00 Le critère applicable est défini par l’arrêté du 21 décembre 2018 comme relatif à l’existence et à l’importance de décrochages régionaux ou locaux en matière d’information, de promotion culturelle ou de programmes de services. L’organisation de tels décrochages est facultative et en ce domaine, contrairement à ceux qui font l’objet des premier et deuxième moyens, le législateur n’a pas fixé un niveau minimum à atteindre par tous les éditeurs de services sonores. S’agissant du présent critère, il n’y a donc pas de niveau présupposé satisfaisant. Pour les éditeurs qui n’en organisent pas, le critère n’est pas neutralisé, et ils obtiennent 0/20. Dans la méthode retenue par la partie adverse, le simple fait de pratiquer de tels décrochages en quelque quantité et qualité que ce soit est assorti de 10 points sur 20, soit la moitié de la pondération du critère. L’arrêté valorise "l’existence et l’importance" des décrochages et le vade-mecum indique que la réalisation de ceux-ci est coûteuse. Il peut donc être admis que des points forfaitaires valorisent leur existence même. Toutefois, le choix d’assortir l’existence de décrochages minimes, comme les 8 minutes proposées par NRJ, de la moitié des points relatifs à ce critère apparaît disproportionné et méconnaît la portée du critère défini par l’arrêté du 21 décembre 2018. En outre, la partie requérante peut être suivie en ce qu’elle dénonce la prise en considération de l’offre non conforme de M Radio pour fixer le seuil de 360 XVexturg - 4é - 35/41 minutes donnant lieu à l’octroi du score maximum, l’offre de Nos Radios ayant quant à elle été "neutralisée" à cet égard. Ces griefs ne sont pas théoriques dès lors que la partie requérante est celle qui propose le plus de décrochages régionaux parmi les offres régulières des radios généralistes en concurrence. À ce stade de la procédure, le sixième moyen est jugé sérieux. Incidence du moyen À l’égard de la partie intervenante, il s’avère que celle-ci a obtenu un score de 10,22/20 alors qu’elle organise 8 minutes de décrochage par semaine, soit l’un des engagements les plus bas, tandis que la partie requérante a obtenu un score de 18/20 pour 288 minutes par semaine, soit l’engagement le plus élevé après ceux des offres non conformes. Les critiques sérieuses de la partie requérante peuvent amener à augmenter ce désavantage de plusieurs points et potentiellement de plus de 7 points. XII. Intérêt aux moyens et à la demande de suspension XII.1. Thèses des parties Requête La partie requérante fait valoir qu’elle est classée à 2,07 points de Fun Radio, sa concurrente la plus proche, à 9,09 points de NRJ, à 12,47 points de LN24 et à 20,68 points de Radio Contact, qui sont les quatre radios dont elle conteste les décisions d’attribution de fréquences. Elle relève que la combinaison des griefs relatifs aux différents critères d’attribution formulés aux différents moyens de la présente requête, voire la contestation d’un seul de ces critères, bouleverserait le classement et lui permettrait d’être classée en ordre utile pour se voir attribuer un réseau de fréquence. Note d’observations La partie adverse conteste l’intérêt de la partie requérante à chacun des moyens à défaut de démonstration qu’un "recalcul", selon l’interprétation proposée, aurait abouti à un classement final différent. Elle ajoute que, même si l’argumentation de la partie requérante était admise, elle aurait dans la plupart des cas pour effet de modifier également, dans des proportions équivalentes, les notes de XVexturg - 4é - 36/41 ses concurrents, de sorte que l’impact des moyens sur le classement n’est pas démontré. Requête en intervention La partie intervenante soutient que la partie requérante ne démontre pas "l’évidence requise" en extrême urgence quant à son intérêt aux moyens. Elle observe que la requête ne comporte pas moins de vingt arguments distincts, ce qui démontrerait les circonvolutions auxquelles la partie requérante a dû se livrer pour contester son éviction. Elle estime que le raisonnement n’est conduit jusqu’à son terme que de manière sporadique et que la partie requérante s’abstient de calculer de manière mathématique l’impact de chacun des moyens. Elle rappelle les écarts de classement et considère qu’à aucun moment la partie requérante n’établit qu’une autre méthodologie lui aurait procuré une chance de récupérer son retard dans le classement, en l’espèce de 9,09 points. Selon elle, la partie requérante se contente d’une assertion vague et ne rend pas plausible que ses griefs auraient pu avoir une influence sur le sens de l’acte attaqué, à savoir sa propre sélection pour le réseau A4, de sorte qu’elle n’a pas intérêt aux moyens. Elle invoque dès lors l’article 14, § 1er, des lois coordonnées sur le Conseil d’État pour soutenir que les illégalités alléguées n’ont pas été susceptibles d’exercer une influence sur le sens de la décision prise, n’ont pas privé la partie requérante d’une garantie et n’ont pas pour effet d’affecter la compétence de l’auteur de l’acte. XII.2. Appréciation Dans le classement des candidats, la partie requérante a obtenu 9,09 points en moins que la partie intervenante. Les branches de moyens reconnus sérieuses concernent des critères dans le cadre desquels la partie requérante a été irrégulièrement désavantagée par rapport, notamment, à l’intervenante. Sans préjudice des autres branches et des autres moyens, il suffit de constater que les critères visés dans les premier, deuxième, cinquième et sixième moyens sont chacun pondérés pour 20 points, soit 80 points en tout. Comme il ressort de l’examen de l’incidence de chaque moyen, le désavantage dénoncé a raisonnablement pu dépasser 9,09 points. A fortiori, il a pu dépasser les 2,07 points qui séparent la partie requérante de Fun Radio, classée deuxième pour l’octroi du réseau A4 et concernée notamment par les premier et cinquième moyens. L’intérêt de la partie requérante aux moyens, et donc à la demande de suspension, est établi. XVexturg - 4é - 37/41 XIII. Balance des intérêts XIII.1. Thèse de la partie intervenante La partie intervenante fait valoir qu’un arrêt de suspension serait impuissant à prévenir le risque de cessation des émissions de la partie requérante puisqu’il n’équivaudrait pas à lui reconnaître une autorisation et qu’il ne ferait pas revivre celle dont elle disposait jusqu’au 11 juillet 2019. Elle fait valoir que la suspension de l’exécution de son autorisation aurait pour elle des conséquences négatives déterminantes. Elle en conclut qu’un arrêt de suspension aurait des conséquences manifestement disproportionnées par rapport au préjudice causé aux intervenantes et en particulier à elle-même. Par ailleurs, elle expose qu’une suspension de l’exécution des différentes autorisations attaquées créerait "un véritable chaos juridique, financier et matériel" et contreviendrait à l’impératif de sécurité juridique érigé en principe général de droit. Elle relève que la partie requérante n’a attaqué que quatre des six autorisations délivrées et que les autorisations concernées visent non seulement les réseaux de fréquence analogique mais aussi le droit d’usage du réseau de fréquences numériques sur le multiplex, permettant de développer le DAB+. Selon elle, les titulaires d’autorisations sur le réseau analogique sont les moteurs du développement numérique aux côtés de la RTBF, avec laquelle ils ont déjà conclu des contrats de 9 ans. Elle expose que 24 sites de diffusion en DAB+ seront actifs dès ce mois d’octobre 2019 et que chaque opérateur devra s’acquitter d’une redevance annuelle fixe "de 100K à 150K" avec l’obligation d’assurer une promotion du DAB+. Elle souligne que la suspension de l’exécution des autorisations conduirait automatiquement à la suspension de ces engagements et que tout le paysage radiophonique francophone en deviendrait bancal, avec une paralysie du développement de cette nouvelle technologie au détriment de la population qui serait privée de ce nouveau service gratuit. Elle ajoute que ce coup d’arrêt provoquerait un nouveau déséquilibre entre le nord et le sud du pays, dès lors que la Flandre s’est "lancée dans l’aventure du DAB+ depuis le mois de novembre 2018". Elle conclut que la Fédération Wallonie-Bruxelles se retrouverait à la traîne dans le seul intérêt d’un opérateur privé, dont la candidature a été écartée par la partie adverse après un examen minutieux. XVexturg - 4é - 38/41 XIII.2. Appréciation L’article 17, § 2, alinéa 2, des lois coordonnées sur le Conseil d’État, dispose comme suit : "À la demande de la partie adverse ou de la partie intervenante, la section du contentieux administratif tient compte des conséquences probables de la suspension de l’exécution ou des mesures provisoires pour tous les intérêts susceptibles d’être lésés, en ce compris l’intérêt public, et peut décider de ne pas accéder à la demande de suspension ou de mesures provisoires lorsque ses conséquences négatives pourraient l’emporter de manière manifestement disproportionnée sur ses avantages". L’acte attaqué est indissociable de celui qui refuse à la partie requérante l’autorisation d’utiliser le réseau A4, puisque cet avantage ne peut être accordé qu’à un seul éditeur de services sonores. Le refus opposé à la partie requérante et le choix de l’intervenante sont fondés sur la même appréciation comparative des candidatures à l’avantage recherché. Dès lors, la suspension du refus opposé à la partie requérante serait dépourvue de tout effet utile si elle ne s’accompagnait pas de la suspension de l’exécution de l’acte attaqué dans au moins un des recours connexes, la partie requérante perdant toute chance de se voir attribuer l’une des autorisations qu’elle sollicitait. La suspension de l’exécution de l’acte attaqué aurait pour effet de priver d’effet l’autorisation accordée à l’intervenante et d’inciter la partie adverse - sans toutefois l’y obliger - à revoir les demandes d’autorisation relatives au réseau concerné. Pareille mesure porterait certes atteinte aux intérêts de l’intervenante, qu’elle priverait du bénéfice de l’autorisation obtenue et replacerait dans l’incertitude quant à l’issue de sa demande en vue de l’obtention d’une nouvelle autorisation. Cet inconvénient est toutefois moindre que celui que l’exécution de l’acte attaqué comporte pour la partie requérante, qui est privée d’autorisation et contrainte de cesser de facto ses émissions à dater du 1er janvier 2020 au plus tard. Même en l’absence de suspension de l’exécution de l’acte attaqué, l’intervenante ne bénéficierait du reste que d’une sécurité juridique limitée puisque, certains des moyens étant reconnus sérieux, elle resterait exposée au risque élevé d’une annulation rétroactive intervenant au terme de la procédure au fond. La question des effets d’un éventuel arrêt d’annulation sur la prolongation des autorisations antérieures échappe à l’examen de la balance des intérêts. XVexturg - 4é - 39/41 Pour le surplus, il relève de la responsabilité de la partie adverse - qui n’a pas demandé elle-même le recours au procédé de la balance des intérêts - de prendre les mesures utiles pour remédier à l’insécurité juridique inhérente à des arrêts au provisoire. Quant aux incidences du présent arrêt sur le développement du DAB+ et à la comparaison avec la Flandre, les simples affirmations de la partie intervenante ne permettent pas d’identifier avec certitude et précision des raisons d’intérêt public susceptibles d’être prises en considération dans la balance des intérêts. Dans ces conditions, il n’est pas établi que les conséquences négatives d’une suspension l’emporteraient de manière manifestement disproportionnée sur ses avantages. Il n’y a pas lieu de faire droit à la demande de la partie intervenante. XIV. Confidentialité des pièces La partie requérante sollicite, conformément à l’article 87 du règlement général de procédure, la confidentialité de la partie II (pièces A et B) du dossier de pièces annexé à la requête. Il s’agit d’un extrait de sa candidature pour l’octroi d’un réseau de fréquences et de son plan financier 2019-2021. Elle invoque la protection du secret des affaires. La partie adverse, quant à elle, verse notamment au dossier administratif les dossiers de candidature déposés par les sociétés COBELFRA, NRJ BELGIQUE, FM DÉVELOPPEMENT et LES NEWS 24, qui en constituent les pièces nos 48 à 51 et qu’elle identifie dans son inventaire comme étant des pièces confidentielles, ce qui peut raisonnablement être assimilé à une demande de confidentialité. Il y a lieu de faire droit à ces demandes. PAR CES MOTIFS, LE CONSEIL D’ÉTAT DÉCIDE : Article 1er. La requête en intervention introduite par la société anonyme NRJ BELGIQUE est accueillie. XVexturg - 4é - 40/41 Article 2. L’exécution de la décision du collège d’Autorisation et de Contrôle du Conseil Supérieur de l’Audiovisuel du 4 septembre 2019 autorisant NRJ BELGIQUE s.a. à éditer le service de radiodiffusion sonore NRJ par voie hertzienne terrestre analogique et numérique et lui assignant à cette fin le réseau communautaire A4, composé du réseau de radiofréquences analogiques C4 et du droit d’usage du réseau de radiofréquences numériques C4, à compter du 11 juillet 2019 pour une durée de neuf ans est suspendue. Article 3. L’exécution immédiate du présent arrêt est ordonnée. Article 4. Les pièces A et B de la partie II du dossier annexé à la requête ainsi que les pièces 48 à 51 du dossier administratif sont, à ce stade de la procédure, tenues pour confidentielles. Article 5. Les dépens, en ce compris l’indemnité de procédure, sont réservés. Ainsi prononcé à Bruxelles, en audience publique de la XVe chambre siégeant en référé, le vingt-et-un octobre deux mille dix-neuf, par : Pascale VANDERNACHT, président de chambre, Diane DÉOM, conseiller d’État, Marc JOASSART, conseiller d’État, Frédéric QUINTIN, greffier assumé, Le Greffier assumé, Le Président, Frédéric QUINTIN. Pascale VANDERNACHT. XVexturg - 4é - 41/41 Document PDF ECLI:BE:RVSCE:2019:ARR.245.836 Publication(
s)liée(
s)suivi par: ECLI:BE:RVSCE:2022:ARR.255.410 Imprimer cette page Taille d'impression S M L XL Nouvelle recherche JUPORTAL Fermer l'onglet <div

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