Arrest 246346 - Overheidsopdrachten - 10/12/2019

id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab Raad van State Vonnis/arrest van 10 december 2019 ECLI nr: ECLI:BE:RVSCE:2019:ARR.246.346 Rolnummer: A. 225193/XII-8549 Zaak: Arrest 246346 - Overheidsopdrachten - 10/12/2019 Rechtsgebied: Bestuursrecht Invoerdatum: 2019-12-16 Raadplegingen: 72 - laatst gezien 2026-06-28 06:40 Fiche Arrest nr 246.346 van 10 december 2019 Overheidsopdrachten en openbare werken - Overheidsopdrachten Beslissing : Verwerping Thesaurus CAS: RAAD VAN STATE UTU-thesaurus: PUBLIEK EN ADMINISTRATIEF RECHT - RAAD VAN STATE - Arresten (Raad van State) Tekst van de beslissing RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK XIIe KAMER nr. 246.346 van 10 december 2019 in de zaak A. 225.193/XII-8549 In zake: de NV SWINNEN bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Christiaan Lesaffer kantoor houdend te 2000 Antwerpen Meir 22-24/2 bij wie woonplaats wordt gekozen tegen: de GEMEENTE ZAVENTEM bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Steven Van Garsse en Simon Verhoeven kantoor houdend te 2600 Antwerpen Prins Boudewijnlaan 18 bij wie woonplaats wordt gekozen Tussenkomende partij: de NV NELIS BOUWONDERNEMING bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Joris Wouters kantoor houdend te 2018 Antwerpen Mechelsesteenweg 27 bij wie woonplaats wordt gekozen -------------------------------------------------------------------------------------------------- I. Voorwerp van het beroep 1. Het beroep, ingesteld op 29 juni 2018, strekt tot de nietig- verklaring van de beslissing van het college van burgemeester en schepenen van de gemeente Zaventem van 23 april 2018 waarbij de opdracht voor werken “Zaventem - Scoutsterrein – Imbroekstraat – Bouwen van een jeugdontmoetings- XII-8549-1/22 centrum Perceel 1: ruwbouw en afwerking” aan de nv Nelis Bouwonderneming wordt gegund en niet aan de nv Swinnen. II. Verloop van de rechtspleging 2. Bij arrest nr. 241.707 van 31 mei 2018 is de vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van de bestreden beslissing verworpen. De verwerende partij heeft een memorie van antwoord inge- diend en de verzoekende partij heeft een memorie van wederantwoord ingediend. Auditeur Frederic Eggermont heeft een verslag opgesteld. De verzoekende partij en de verwerende partij hebben een laatste memorie ingediend. De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 8 oktober 2019. Kamervoorzitter Dierk Verbiest heeft de stand van de zaak uiteengezet. Advocaat Christiaan Lesaffer, die verschijnt voor de verzoekende partij, en advocaten Alexander Verschave en Ellen Wouters, die loco advocaten Steven Van Garsse en Simon Verhoeven verschijnen voor de verwerende partij, zijn gehoord. Auditeur Frederic Eggermont heeft een met dit arrest eensluidend advies gegeven. XII-8549-2/22 Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973. III. Feiten 3.1. De verwerende partij schrijft een overheidsopdracht voor werken uit met als voorwerp “nieuwbouw jongerenontmoetingscentrum”. De opdracht heeft betrekking op de ruwbouw, de afwerking en de pilootaanneming van een op te richten jongerenontmoetingscentrum. De opdracht wordt bekendgemaakt in het Bulletin der Aanbestedingen van 25 oktober 2017. Het betreft een openbare procedure met als enig gunningscriterium de prijs. De raming bedraagt 590.954,78 euro, btw niet inbegrepen. 3.2. De opening van de offertes is voorzien op 5 december 2017. De volgende inschrijvers dienen een offerte in, btw niet inbegrepen: 1) de nv Nelis Bouwonderneming voor 601.977,57 euro; 2) de nv Swinnen voor 649.982,73 euro; 3) de nv DSV voor 899.534,48 euro; 4) de bvba Vandezande voor 719.797,13 euro en 5) de nv Postelmans-Frederix voor 834.402,76 euro. 3.3. Bij het onderzoek naar de regelmatigheid van de offertes stelt de verwerende partij met toepassing van artikel 36 van het koninklijk besluit van 18 april 2017 „plaatsing overheidsopdrachten in de klassieke sectoren‟ (hierna: koninklijk besluit plaatsing 2017) vast dat het offertebedrag van de laagste bieder, de nv Nelis Bouwonderneming minstens 15 % lager is dan de gemiddelde totaalprijs en verzoekt deze inschrijver om een verantwoording. XII-8549-3/22 Deze inschrijver dient een prijsverantwoording in. Deze verant- woording bevat tevens een gedetailleerde kostprijsberekening per post. 3.4. Na onderzoek van de verstrekte prijsverantwoording verzoekt de verwerende partij om een bijkomende prijsverantwoording aan de nv Nelis Bouwonderneming, die deze bezorgt. 3.5. Op 7 februari 2018 wordt een gunningsverslag opgesteld waarbij de prijsverantwoording wordt aanvaard en waarin wordt voorgesteld om de opdracht te gunnen aan “de laagst regelmatige inschrijver”, namelijk de nv Nelis Bouwonderneming. Op grond van dit gunningsverslag beslist de verwerende partij op 12 februari 2018 de opdracht aan de nv Nelis Bouwonderneming te gunnen. 3.6. Op 6 maart 2018 dient de verzoekende partij bij de Raad van State een verzoekschrift tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid in tegen de gunningsbeslissing van 12 februari 2018. Naar aanleiding van het verzoekschrift beslist de verwerende partij de aangevochten gunningsbeslissing op 12 maart 2018 in te trekken. Met een arrest van 20 maart 2018, nr. 241.042, verwerpt de Raad de vordering gelet op de intrekking van de gunningsbeslissing. 3.7. De verwerende partij onderzoekt de offertes opnieuw en vraagt op 20 maart 2018 aan de nv Nelis Bouwonderneming om een aanvullende prijsverantwoording inzake de eerbiediging van de verplichtingen inzake het sociaal, arbeids- en milieurecht. Deze inschrijver dient op 30 maart 2018 de gevraagde verantwoording in. 3.8. Op 23 april 2018 wordt een nieuw gunningsverslag opgesteld. XII-8549-4/22 Inzake het onderzoek naar de eventueel abnormale prijzen van de nv Nelis Bouwonderneming wordt onder meer vermeld: “D.1.3 Nazicht abnormale prijzen grenswaarde onderzoek abnormaal karakter (15%) 4 en 7 offertes uitsluiting van laagste en (totaal/4(+1)) hoogste offerte gezien het aantal offertes = 5 wordt de offerte van Nelis en DSV uitgesloten gemiddelde cfr hierboven € 733.587,91 grenswaarde € 623.532,73 aantal inschrijvingen onder kritische grens: 1 offerte Nelis Bouwondernemingen nv € 602.063,21 raming oktober 2017 € 590.954.78 afwijking tov raming 101,88% Aangezien de totaalprijs van de firma Nelis onder de kritische grens ligt, dient aan firma Nelis verplicht een prijsverantwoording gevraagd te worden voor de geboden totaalprijs. Wel wordt opgemerkt dat het gemiddelde vertekend is nu de totaalprijzen van de inschrijvers DSV, Vandezande en Postelmans Frederix substantieel hoger liggen dan de totaalprijzen van Nelis (en Swinnen), terwijl de totaalprijs van Nelis de raming van de opdracht benadert. Er werd op 21/12/2017 prijsverantwoording gevraagd aan Nelis voor wat betreft de totaalprijs. Op 09/01/2018 werd door Nelis een prijsverantwoording bezorgd. De prijsverantwoording bevat een kostberekening op niveau van de posten. Hieruit kan op zich worden afgeleid dat de aangeboden prijzen en dus de totaalprijs aanvaardbaar zijn. Verder wordt in de prijsverantwoording toegelicht dat Nelis een familiaal bedrijf betreft uit twee broers waarvan 1 broer als meewerkend vennoot die constant de werf opvolgt waardoor hogere rendementen kunnen worden gehaald en het werk vlugger kan worden uitgevoerd. Verder verwijst Nelis in zijn prijsverantwoording naar het feit dat steeds gewerkt wordt met dezelfde onderaannemers waardoor betere aankoopprijzen worden verkregen en dat Nelis verschillende werven in de regio heeft waardoor het makkelijker is om deze werken uit te voeren en nutteloze verplaatsingen (met bijhorende kosten) kunnen worden vermeden. Op 24/01/2018 werd aan Nelis gevraagd om de in de prijsverantwoording aangehaalde elementen meer te verduidelijken. Op 31/01/2018 verschaft Nelis een aanvullende prijsverantwoording. Nelis licht daarin de familiale structuur van de firma verder toe. De kostenstructuur is lager dan bij andere (middelgrote of grote aannemingsbedrijven) omdat het gaat om een bedrijf uit 2 zaakvoerders (broers). Eén broer houdt zich bezig met de administratie, calculatie, XII-8549-5/22 boekhouding en planning, enz, terwijl de andere broer de technische kant van het bedrijf voor zijn rekening neemt. Deze bezoekt dagelijks alle werven en stuurt bij indien nodig. De zaakvoerders worden intern bijgestaan door 2 bachelors bouw, burgerlijk ingenieur bouwkunde en enkele ploegbazen. Nelis werkt altijd met dezelfde leveranciers en/of onderaannemers waar- door een vertrouwensrelatie is kunnen ontstaan. Nelis toont aan dat zij inderdaad nog andere werven heeft lopen in de buurt. Op 20/03/2018 werd aan Nelis gevraagd om een schriftelijke verantwoording te bezorgen inzake de eerbiediging van de verplichtingen in de domeinen van het sociaal, arbeids- en milieurecht, met inbegrip van de verplichtingen van toepassing op het vlak van welzijn, lonen en sociale zekerheid (conform art. 36, § 2, vierde lid KB plaatsing overheids- opdrachten dd. 18/04/2017). Op 30/03/2018 bezorgt Nelis de gevraagde verantwoording. Nelis bevestigt haar verplichtingen in de vermelde domeinen strikt na te komen en deze te eerbiedigen. Zij verwijst daarbij naar het volgende: - Naleving RSZ-bijdragen (a.h.v. RSZ-attest dd. 01/03/2018) - Respecteren van de loonbarema‟s voor haar werknemers zoals opgelegd door het toepasselijke Paritair Comité (a.h.v. verklaring van het Sociaal Secretariaat Dienstbetoon dd. 30/03/2018) - Respecteren van de correcte (uur)lonen in overeenstemming met de toepasselijke lonen in de sector (a.h.v. de individuele rekeningen inzake de werknemers van Nelis voor 2017 en het lste kwartaal van 2018) - Er zijn bij Nelis geen grote groepen van werknemers aangenomen of vertrokken (wat zou kunnen wijzen op sociale dumping/fraude) (a.h.v. sociale balans 2017). Hieruit volgt dat het daadwerkelijk aantal gepresteerde uren per VTE (aantal daadwerkelijke gepresteerde uren/gemiddeld aantal werknemers) een correcte en normale omvang heeft. Hetzelfde geldt voor de berekening waarbij de personeelskosten gedeeld worden door het gemiddeld aantal werknemers (waaruit blijkt dat in een correct brutoloon is voorzien). Verder stelt Nelis dat zij erop toeziet dat haar onderaannemers ook deze verplichtingen [naleven]. Nelis voegt een voorbeeld van (standaard)- onderaannemingsovereenkomst van Nelis waarin uitdrukkelijk bedongen is dat de onderaannemer deze verplichtingen moet naleven (verplichtingen om alle wettelijke, reglementaire of conventionele bepalingen inzake algemene arbeidsvoorwaarden, fiscaliteit en sociale zekerheid na te leven ten aanzien van zijn personeel en te doen naleven door eventuele (sub)onderaannemers; verbod om illegaal verblijvende onderdanen uit derde landen te werk te stellen; verplichting om het correcte loon uit te betalen (ook t.a.v. (sub)onderaannemers); voldoen aan verplichtingen inzake RSZ en zelf geen beroep doen op een onderaannemer die schulden hebben bij de RSZ (allemaal op straffe van beëindiging van de onderaannemingsovereenkomst). Ten slotte verklaart Nelis de vigerende milieuregelgeving na te leven. Concreet voor deze opdracht doet Nelis beroep op de firma nv De Meuter XII-8549-6/22 uit Ternat, erkende afbraakwerker en marktleider in grond- en afbraak- werken voor wie milieu één van de prioriteiten is (a.h.v. de offerte van nv De Meuter).” Na onderzoek van de gegeven verantwoordingselementen is het besluit dat de totaalprijs en de eenheidsprijzen niet abnormaal laag zijn. 3.9. Op 23 april 2018 gunt de verwerende partij de opdracht aan de nv Nelis Bouwonderneming voor het nagerekende bedrag van 613.933,21 euro, btw niet inbegrepen. 3.10. Op 14 mei 2018 dient de verzoekende partij bij de Raad van State een verzoekschrift tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid in tegen de voormelde gunningsbeslissing. Met een arrest van 31 mei 2018, nr. 241.707, verwerpt de Raad de vordering. IV. Onderzoek van het enig middel Uiteenzetting van het middel 4.1. De verzoekende partij voert de schending aan van artikel 84 van de wet van 17 juni 2016 „inzake overheidsopdrachten‟ (hierna: wet overheidsopdrachten 2016), van de artikelen 35 en 36 van het koninklijk besluit plaatsing 2017, van de formele-, minstens de materiëlemotiveringsplicht zoals be- doeld in artikel 4, 8°, van de wet van 17 juni 2013 „betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten en concessies‟, van de artikelen 2 en 3 van de wet van 29 juli 1991 „betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen‟ en van het zorgvuldigheidsbeginsel. XII-8549-7/22 De verzoekende partij meent dat de bestreden beslissing deze bepalingen en beginselen schendt door: “- Eerste middelonderdeel, niet afdoende te motiveren waarom het wettelijk vermoeden van abnormaliteit van de totaalprijs van nv Nelis weerlegd kon worden in het licht van de gevraagde en verkregen prijsverantwoordingen, en, - Tweede middelonderdeel, niet afdoende te motiveren waarom de eenheidsprijzen van nv Nelis normaal zijn op basis van de geheim gehouden prijsvergelijking met de eenheidsprijzen van verzoekende partij”. 4.2. In de toelichting bij het eerste middelonderdeel wijst de verzoekende partij erop dat de verwerende partij gelet op de “zgn. 15%-regel” heeft vastgesteld dat de offerte van de tussenkomende partij als abnormaal diende te worden beschouwd en dat de verwerende partij daarom aan de tussenkomende partij een prijsverantwoording en bijkomende uitleg heeft gevraagd. Na de schorsingsprocedure tegen de eerste, ingetrokken gunningsbeslissing heeft de verwerende partij opnieuw een prijsverantwoording gevraagd aan de tussenkomende partij. De prijsverantwoording van de tussenkomende partij is echter niet voldoende concreet onderbouwd. Deze prijsverantwoording, die de verwerende partij aanvaardt, steunt volgens de verzoekende partij op de volgende elementen: “-Aanvaardbare kostenberekening per post; - Familiaal karakter van de onderneming met een beperkte personeelskost; - Een eenvoudig werk; - Lagere klasse van erkenning dan de andere inschrijvers; - Tegelijkertijd actief op werven in de omgeving; - Prijzen van de onderaannemers.” Zij besluit echter: “De[ze] deelmotieven zijn niet afdoende gemotiveerd, noch op zich genomen noch samen gelezen”. Wat het eerste element betreft, betoogt de verzoekende partij dat uit de bestreden beslissing niet formeel en materieel afdoende blijkt waarom XII-8549-8/22 de kostenberekening per post zelfs “op zich”, volstaat om het vermoeden van abnormaliteit te weerleggen; er wordt enkel naar een vertrouwelijk stuk verwezen; “[a]angezien dit het determinerend motief is geweest („op zich‟), zijn de andere deelmotieven overtollig, en volstaat het gebrek aan formele, laat staan afdoende materiële motivering op dit punt om de bestreden beslissing te vernietigen”. Zijn de andere deelmotieven toch niet overtollig, dan meent de verzoekende partij dat dit deelmotief ermee tegenstrijdig is. Wat het tweede gegeven betreft – familiaal karakter– merkt de verzoekende partij op dat “sneller werken” dat zou voortvloeien uit het familiaal karakter van de onderneming, niets met de prijs van doen heeft. Terecht, zo stelt de verzoekende partij, heeft de verwerende partij in de eerste gunningsbeslissing “[d]e vage uitleg over de onderaannemers” niet als een dienstig motief aangemerkt, maar die uitleg wordt thans in de bestreden beslissing wel als verantwoording aanvaard. Dat de structuur van de tussenkomende partij de kosten zou drukken wordt in de bestreden beslissing “zonder concrete motivering” aanvaard, terwijl dit niet automatisch het geval is. “Van een veel grotere onderneming dan nv Nelis zou men bijvoorbeeld kunnen zeggen dat zij veel kostenefficiënter werken dan een kleine door schaalvoordelen”. De twee broers-vennoten dienen overigens ook op enige wijze te worden vergoed voor hun prestaties. Ook het deelmotief dat het gaat om eenvoudig werk – derde element – is, aldus volgens de verzoekende partij, “geen dienstig motief [...] maar houdt verband met de technische draagkracht en moet dus geconcretiseerd worden indien het ingeroepen wordt als motief voor prijsverantwoording”. Wat de lagere erkenning als aannemer betreft – vierde element – wordt er volgens de verzoekende partij evenmin aangetoond dat er een verband is met een lagere kostenstructuur. Het niveau van erkenning “heeft [volgens de verzoekende partij] in se niets te maken met de kostenstructuur van een onderneming of de prijzen en winstmarges die ze aanrekent”. “Ook hier mag er geen omkering van de motiveringsplicht zijn door het poneren van een XII-8549-9/22 theoretische stelling die niet concreet gemotiveerd wordt en waarvan dan een verzoekende partij dan maar blind – want niet in kennis van de informatie gegeven door de winnaar – de juistheid moet betwisten”. Wat de gelijktijdigheid van de werken met andere werven betreft – vijfde element – merkt de verzoekende partij op dat niet is aangetoond dat het om vergelijkbare werken gaat. De werf in Ukkel is niet vergelijkbaar want aanzienlijker dan de in het geding zijnde werf, wat volgens de verzoekende partij trouwens de vraag doet rijzen of de tussenkomende partij wel verscheidene werken gelijktijdig kan opvolgen als “kleine familiale onderneming met beperkte personeelskost”. Ten slotte, in de mate dat er gewezen wordt op het werk van onderaannemers, wijst de verzoekende partij erop dat er geen enkel concreet motief is aangebracht in verband met de “normaliteit van de prijzen die deze onderaannemers aanrekenen”. De zogenaamde “vertrouwensrelatie” zegt niets over de prijzen. “Dat iets, zoals de bestreden beslissing stelt, „aannemelijk‟ is, is geen afdoend motief wanneer daar geen steun [voor] gevonden kan worden in informatie over de prijszetting van de onderaannemers voor de betrokken opdracht”. 4.3. In de toelichting bij het tweede middelonderdeel geeft de verzoekende partij kritiek op de beoordeling van de eenheidsprijzen van de tussenkomende partij. Dat de eenheidsprijzen van de tussenkomende partij in vergelijking met die van de verzoekende partij “normaal zouden zijn” zoals opgemerkt in het gunningsverslag, is volgens de verzoekende partij een nietszeggend motief temeer omdat de offerte van de tussenkomende partij de enige is met een vermoeden van abnormaliteit van de totaalprijs en er een “aanzienlijk verschil van 48 149,73 €” is tussen de offerte van de verzoekende partij en die van de tussenkomende partij. Er wordt voorts geen enkel concreet motief vermeld met betrekking tot het eigenlijk onderzoek van de diverse eenheidsprijzen van de nv Nelis Bouwonderneming. XII-8549-10/22 5. In de memorie van wederantwoord betoogt de verzoekende partij, wat het eerste middelonderdeel betreft, opnieuw dat de deelmotieven – waarbij de verzoekende partij bijkomend het motief “Nelis voldoet aan de verplichtingen inzake sociaal-, arbeids- en milieurecht”, bekritiseert –, niet afdoende gemotiveerd zijn, “noch op zich genomen noch samen gelezen, te meer in se slechts in algemene termen beaamd wordt wat nv Nelis aanvoert in zijn vertrouwelijk gehouden prijsverantwoording”. Wat “Kostenberekening per post door nv Nelis” betreft, merkt zij nog op dat de Raad van State zich dus zal moeten uitspreken over het al dan niet lichten van de vertrouwelijkheid van de betrokken stukken maar dat, als hij van oordeel is dat deze uit het debat moeten worden gehouden, zij erbij blijft “dat in de bestreden beslissing een formele, laat staan een afdoende materiële motivering ontbreekt, nu enkel geponeerd wordt dat de gegeven kosten- berekening per post „op zich‟ volstaat als prijsverantwoording, maar zonder de minste motivering waarom dit naar het oordeel van verwerende partij het geval zou zijn”. In tegenstelling tot wat de verwerende partij beweert in haar memorie van antwoord, bevat “[d]e bestreden beslissing [...] nog geen begin van toelichting over „alle belangrijke elementen‟ van de kostenberekening per post, maar verwijst enkel naar andere elementen”. Wat “Familiaal karakter van nv Nelis, inzet twee broers” betreft, benadrukt de verzoekende partij dat uit de motivering “op geen enkele wijze [...] kan afgeleid worden waarom de gegeven verantwoordingen tot de conclusie leiden dat de kleinere personeelsstructuur van nv Nelis leidt tot een lagere kostenstructuur”; “Dat sneller werken, lagere werfkosten met zich meebrengt, zoals aangevoerd in de memorie van antwoord (niet in de bestreden beslissing) is opnieuw slechts een hypothese omdat het ook mogelijk is dat een onderneming, gezien zijn omvang, ook al werkt zij minder snel, toch ook lage (of lagere) werfkosten hanteert door schaalvoordelen of haar commercieel prijzen- beleid (een onderneming met meer reserves en/of externe financiering kan bv. XII-8549-11/22 makkelijker lagere prijzen toepassen).” De verzoekende partij herhaalt dat de twee broers “op de een of de andere manier toch vergoed zullen worden en dat [dit], op welke wijze dan ook, een weerslag zal hebben op de kostenstructuur”. Wat “Lagere erkenning en eenvoudig werk” betreft, volhardt de verzoekende partij in haar stelling dat “er geen enkel afdoende motief in de bestreden beslissing [is] waar uit blijkt dat de hogere prijzen van de andere inschrijvers concreet het gevolg zijn van hun hogere erkenning en niet door andere omstandigheden”. Inzake het motief in verband met eenvoudige werken, waarop kleine bedrijven met scherpere prijzen zouden kunnen inschrijven, aangebracht in de memorie van antwoord, is volgens haar evenmin “het verband tussen de omvang/aard van het werk en omvang van de onderneming [...] concreet [...] onderbouwd”. “[H]et [is] even plausibel [...] dat grote(

1. re)onder- nemingen ook (concurrentieel) kunnen [inschrijven] op eenvoudige opdrachten omdat zij – gelet op hun grotere technische en financiële draagkracht – een groter aantal kleine werven tegelijk aan kunnen aan concurrentiële prijzen”. De verzoekende partij herhaalt dat het deelmotief “Gelijktijdigheid van de werken met andere werven” evenmin dienstig is, aange- zien niet wordt aangetoond en gemotiveerd dat het om vergelijkbare werven gaat en de vraag blijft of de nv Nelis Bouwonderneming dan wel in staat is om al deze werven tegelijk op te volgen. Wat de “vertrouwensrelatie” tussen de nv Nelis Bouw- onderneming en haar onderaannemers betreft, het vijfde deelmotief, meent de verzoekende partij “[d]at werken met vaste onderaannemers prijsvoordelen kan opleveren, [...] theoretisch juist [is], maar [...] dat [dit] niet steeds per definitie in elk concreet geval [is]. Dat iets, zoals de bestreden beslissing stelt, „aannemelijk‟ is, is geen afdoend motief wanneer daar geen steun [voor] gevonden kan worden in informatie over de prijszetting van de onderaannemers voor de betrokken opdracht”. Bovendien, zo merkt zij nog op, kunnen die prijzen van de XII-8549-12/22 onderaannemers abnormaal laag of hoog zijn wat een invloed kan hebben op de abnormaliteit van de totaalprijs van de hoofdinschrijver. Ten slotte betwist de verzoekende partij dat het naleven van de sociaal-, arbeids- en milieurechtelijke verplichtingen, voldoende zou zijn ter motivering van de normaliteit van de totaalprijs. De conclusie van die analyse is hoogstens – en zo blijkt het ook uit de bestreden beslissing – dat de offerte van de nv Nelis Bouwonderneming niet omwille van deze reden geweerd moet worden en het betreft een deelmotief dat, per hypothese, niet bekritiseerbaar is. Wat het tweede middelonderdeel betreft, met betrekking tot de eenheidsprijzen, herhaalt de verzoekende partij dat de vaststelling dat de totaalprijzen van de nv Nelis Bouwonderneming en de verzoekende partij de raming benaderen, geen dienstig motief is en dat de bestreden beslissing geen enkel concreet motief bevat waarom op grond van de beweerde gevoerde prijsvergelijking tussen haar eenheidsprijzen en die van de nv Nelis Bouwonderneming, die de verwerende partij niet aan de verzoekende partij ter kennis bracht, tot de normaliteit van de eenheidsprijzen van de nv Nelis Bouwonderneming besloten kon worden. 6. In de laatste memorie blijft de verzoekende partij erbij, wat het eerste middelonderdeel betreft, dat in de bestreden beslissing de prijsverant- woording per post gegeven door de gekozen inschrijver als motief “op zich” al voldoende werd bevonden; zij is dan ook van mening dat de “bijkomende verantwoordingen gegeven na een tweede vraag slechts ter verduidelijking werden gevraagd en dus slechts dienden ter bevestiging van de (eerste) prijsverantwoording per post die „op zich‟ al voldoende was om de normaliteit van de totaalprijs te aanvaarden”; “[d]it betekent dat de andere prijs- verantwoordingen overtollig zijn en ten overvloede werden aangevoerd als motief”. De verzoekende partij herhaalt dat de bestreden beslissing geen enkel concreet motief bevat waarom de prijsverantwoording per post afdoende was. XII-8549-13/22 “Ongeacht of het gaat om een determinerend motief op zich of een deelmotief, kon en kan verzoekende partij geen kritiek uiten op die prijsverantwoording per post omdat die geheim wordt gehouden”; “Ofwel wordt de vertrouwelijkheid van de stukken gelicht met een heropening der debatten en krijgt verzoekende partij alsnog kans om er kennis van te nemen en in voorkomend geval haar middel(onderdeel) aan te passen, ofwel wordt de vertrouwelijkheid gehandhaafd en is annulatie wegens schending van de (formele) motiveringsplicht de enige uitkomst bij gebreke van elke concrete verwijzing in de bestreden beslissing naar de „kostenberekening per post‟, hetzij gekwalificeerd als determinerend motief, hetzij als noodzakelijk deelmotief van de globale motivering”. Wat “de overtollige deelmotieven” betreft, benadrukt de verzoekende partij dat deze in de bestreden beslissing slechts op algemene wijze worden ingeroepen, zodat zij aan haar stelplicht voldoet door te wijzen op “het in se nietszeggend karakter” ervan. Wat het tweede middelonderdeel betreft, de eenheidsprijzen, herhaalt de verzoekende partij dat zij in de bestreden beslissing niet kan lezen waarom de postprijzenvergelijking niet wees op abnormale eenheidsprijzen bij de nv Nelis Bouwonderneming. Zij merkt hierbij op dat haar niet kan worden verweten niet te bekritiseren wat haar geheim wordt gehouden. Zij blijft er ten slotte bij dat het motief dat de totaalprijzen van de nv Nelis Bouwonderneming en de verzoekende partij de raming benaderen, niet dienstig is in het onderzoek van de eenheidsprijzen; uit de bestreden beslissing kan nergens worden afgeleid waar het aanzienlijk verschil tussen beide offertes vandaan komt. Beoordeling 7. Artikel 84 van de wet overheidsopdrachten 2016 luidt: “De aanbestedende overheid voert een prijzen- of kostenonderzoek uit op de ingediende offertes, overeenkomstig de door de Koning te bepalen XII-8549-14/22 nadere regels. De Koning kan in uitzonderingen voorzien op het prijzen of kostenonderzoek voor de door Hem te bepalen opdrachten. Op haar verzoek verstrekken de inschrijvers tijdens de plaatsings- procedure alle nodige inlichtingen om dit onderzoek mogelijk te maken.” Artikel 35 van het koninklijk besluit plaatsing 2017 bepaalt: “De aanbestedende overheid onderwerpt de ingediende offertes aan een prijs-of kostenonderzoek. Daartoe kan de aanbestedende overheid, overeenkomstig artikel 84, tweede lid, van de wet, de inschrijvers verzoeken alle nodige inlichtingen te verstrekken.” Artikel 36, §§ 2 en 3, van datzelfde besluit luidt voorts: “§ 2. Bij de prijzen- of kostenbevraging verzoekt de aanbestedende overheid de inschrijver om de nodige schriftelijke verantwoording over de samenstelling van de abnormaal geachte prijs of kost te verstrekken binnen een termijn van twaalf dagen, tenzij de uitnodiging een langere termijn bepaalt.[…] De verantwoording houdt met name verband met : 1° de doelmatigheid van het bouwproces, van het productieproces van de producten of van de dienstverlening; 2° de gekozen technische oplossingen of de uitzonderlijk gunstige omstandigheden waarvan de inschrijver kan profiteren bij de uitvoering van de werken, de levering van de producten of het verlenen van de diensten; 3° de originaliteit van de door de inschrijver aangeboden werken, producten of diensten; 4° de eventuele ontvangst van rechtmatig toegekende overheidssteun door de inschrijver. In het kader van de in het eerste lid bedoelde prijzen- of kostenbevraging verzoekt de aanbestedende overheid de inschrijver om de schriftelijke verantwoordingen over te maken inzake de eerbiediging van de verplichtingen bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de wet, die van toepassing zijn in de domeinen van het sociaal, arbeids- en milieurecht, met inbegrip van de verplichtingen die van toepassing zijn op het vlak van welzijn, lonen en sociale zekerheid. De aanbestedende overheid is er echter niet toe gehouden om verantwoordingen te vragen voor prijzen voor verwaarloosbare posten. Zo nodig ondervraagt de aanbestedende overheid de inschrijver opnieuw. Dit gebeurt schriftelijk. In dit geval kan de termijn van twaalf dagen worden ingekort. § 3. De aanbestedende overheid beoordeelt de ontvangen verant- woordingen en : XII-8549-15/22 1° stelt ofwel vast dat het bedrag van een of meer niet-verwaarloosbare posten een abnormaal karakter vertoont en weert de offerte omwille van de substantiële onregelmatigheid waarmee deze behept is; 2° ofwel, stelt vast dat het totale offertebedrag een abnormaal karakter vertoont en weert de offerte omwille van de substantiële onregelmatigheid waarmee deze behept is; 3° ofwel, motiveert in de gunningsbeslissing dat het totale offertebedrag geen abnormaal karakter vertoont. De aanbestedende overheid wijst de offerte eveneens af wanneer zij heeft vastgesteld dat het totale offertebedrag abnormaal laag is omdat de offerte niet voldoet aan de in artikel 7, eerste lid, van de wet, bedoelde verplichtingen op het gebied van het milieu-, sociaal- of arbeidsrecht omwille van de substantiële onregelmatigheid waarmee deze behept is. Wanneer de offerte niet voldoet aan de verplichtingen op het gebied van het federaal sociaal- of het arbeidsrecht, deelt de aanbestedende overheid dit mee overeenkomstig paragraaf 5, tweede lid. In het kader van beoordeling kan de aanbestedende overheid ook rekening houden met inlichtingen die niet afkomstig zijn van de inschrijver. Deze gegevens worden voorgelegd aan de inschrijver teneinde hem de kans te geven hierop te reageren. […].” Eerste onderdeel 8. Op de eerste plaats moet worden vastgesteld dat alle biedingen de raming overstijgen, weze het dat de drie hoogste deze raming en de prijzen van de gekozen inschrijver en die van de verzoekende partij zeer ruim overschrijden. 9. Een aanbestedende overheid beschikt bij het voeren van een prijsonderzoek over een aanzienlijke beoordelingsruimte. De Raad van State mag zich bij een dergelijke beoordeling niet in de plaats stellen van de verwerende partij, hij mag wel desgevraagd nagaan of de motieven, op grond waarvan de bestreden beslissing tot het besluit komt dat er geen sprake is van abnormale prijzen, in aanmerking mogen worden genomen wat onder meer vereist dat ze naar behoren zijn bewezen. XII-8549-16/22 Ook niet-cijfermatige gegevens kunnen een prijsverant- woording uitmaken, des te meer indien een prijsverantwoording werd gevraagd voor de totaalprijs. 10. In het gunningsverslag is te lezen: “Op basis van de ontvangen prijsverantwoordingen en de daarbij gevoegde documenten en het onderzoek daarvan wordt vastgesteld dat de totaalprijs van Nelis niet abnormaal laag is. De gegeven verantwoordingen door Nelis kunnen worden bijgetreden” en “[d]e prijsverantwoording bevat een kostenberekening op niveau van de posten. Hieruit kan op zich worden afgeleid dat de aangeboden prijzen en dus de totaalprijs aanvaardbaar zijn”. Daarna wordt in het gunningsverslag nader uiteengezet om welke redenen de totaalprijs niet abnormaal laag werd bevonden: “Vastgesteld wordt dat de werf relatief eenvoudig is en dat Nelis, als kleiner bedrijf, inderdaad een beperkte(
2. re)personeelsstructuur heeft en daarmee ook een lage(
3. re)kostenstructuur met een zeer beperkte overhead. Voor dit type van project is echter ook niet meer nodig. Vastgesteld wordt dat de andere inschrijvers erkenningen hebben in veel hogere klassen en een veel hogere draagkracht hebben en een daarmee gepaard gaande structuur, infrastructuur en expertise. Vastgesteld kan worden dat die bedrijven allen ook veel hogere prijzen aanbieden. Nelis heeft inderdaad in de buurt andere werven lopen zodat synergiën (vb. inzake inzet en verplaatsing materieel) mogelijk zijn. De bedrijvigheid van Nelis maakt ook aannemelijk dat hij goede kortingen kan bedingen op de aankoop van materialen en bij zijn onderaannemers. Wat betreft de stukken die zijn overgemaakt in het kader van de verantwoording omtrent het naleven van de verplichtingen die van toepassing zijn op vlak van milieu-, sociaal en arbeidsrecht zijn deze documenten geanalyseerd door de financieel beheerder van de gemeente. Deze documenten bieden naar het oordeel van de aanbestedende overheid een voldoende beeld van die situatie om in te schatten of Nelis overeenkomstig artikel 7, eerste lid van de wet overheidsopdrachten dd. 17/06/16 zijn verplichtingen naleeft op het vlak van milieu-, sociaal en arbeidsrecht. Analyse van deze documenten en de in dat verband gegeven verantwoording bracht geen bijzonderheden naar boven die erop zouden kunnen wijzen dat Nelis deze verplichtingen niet zou naleven. Er zijn XII-8549-17/22 geen aanwijzingen dat de prijzen van Nelis te relateren zouden zijn aan de niet-naleving van sociale, milieu of aanverwante regels. Het tegendeel blijkt door de overige verantwoordingen gegeven in het onderzoek naar de totaalprijs van Nelis. Nelis biedt een scherpe prijs, die de raming benadert en die de beperkte moeilijkheidsgraad reflecteert en zijn daarmee samenhangende lage kostenstructuur (familiaal karakter), efficiënte aanpak en minimale overhead. Ook is Nelis reeds naburig werkzaam wat ook kostenvoordelen kan genereren. Er zijn na studie van alle stukken geen aanwijzingen dat de prijszetting veroorzaakt zou zijn door inbreuken op milieu-, sociaal of arbeidsrecht”. De interpretatie van de verzoekende partij, dat de kosten- berekening per post “op zich” volstond voor de verwerende partij om de prijsverantwoording te aanvaarden, wordt, gelet op de voornoemde over- wegingen, in de gegeven context niet bijgevallen. In het gunningsverslag wordt immers bijkomend verduidelijkt waarom de totaalprijs van de gekozen inschrijver wordt aanvaard, namelijk door de ontvangen prijsverantwoordingen (meervoud) en de daarbij gevoegde documenten. Er worden dus redenen veruitwendigd op grond waarvan de verwerende partij heeft beslist dat de totaalprijs niet abnormaal laag is. De motivering in het gunningsverslag dient dan ook in haar geheel te worden gelezen. Er is aldus geen tegenstrijdigheid in de motivering vast te stellen. De verzoekende partij heeft bovendien kennis van die gronden en heeft ze uitvoerig betwist in het inleidend verzoekschrift. Bijgevolg is er geen reden om de vertrouwelijkheid van de door de gekozen inschrijver opgestelde kostenberekening te lichten. De redenen om de prijzen, die in de kostenberekening worden weergegeven, als niet abnormaal te beschouwen, zijn immers uiteengezet in het gunningsverslag, en de verzoekende partij verkeert in de positie om die te betwisten, wat zij ook uitvoerig doet. Die betwistingen worden hierna onderzocht. 11. De verzoekende partij argumenteert dat de bestreden beslissing de kostenefficiëntie door de familiale structuur van de gekozen inschrijver “zonder concrete motivering” bijvalt. Bovendien zou volgens de verzoekende XII-8549-18/22 partij “men bijvoorbeeld kunnen zeggen” dat grotere ondernemingen kosten- efficiënter werken en dat het “[m]ogelijk gaat […] om schijnzelfstandigen”, wat de medewerkende broers betreft. Wat het element kostenefficiëntie wegens de familiale structuur betreft, wordt in het gunningsverslag opgemerkt dat één broer als meewerkend vennoot constant de werken opvolgt en dit hogere rendementen geeft en vlugger werk en dat één broer de planning en administratie opvolgt, wat ook als positief ervaren wordt. Dergelijke vaststellingen blijken plausibel in de context van een kleine onderneming en de argumentatie van de verzoekende partij dat een nadere motivering nodig was, blijkt niet moeten worden bijgevallen. Dat opvattingen over kostenefficiëntie bij grote ondernemingen wegens schaalvoordelen evenzeer aannemelijk zijn, doet de beoordeling van de verwerende partij niet teniet. 12. De kritiek op het gelegde verband tussen een lagere erkenning en een analoge kostenstructuur, die de verzoekende partij uit, sluit niet uit dat inschrijvers met erkenningen in hogere klassen “een veel hogere draagkracht hebben en een daarmee gepaard gaande structuur, infrastructuur en expertise [en] [v]astgesteld kan worden dat die bedrijven alle[…] ook veel hogere prijzen aanbieden”, zoals in het gunningsverslag wordt vastgesteld. Eenzelfde redenering past wat de relatie betreft tussen de eenvoud van de opdracht en de kleinschaligheid van de gekozen inschrijver die zich hiervoor heeft aangeboden. 13. Opnieuw wordt vastgesteld dat, waar zij meer uitleg in de bestreden beslissing wenst te zien, de verzoekende partij de beoordelingsruimte van de overheid blijkt te miskennen. Die vaststelling geldt ook wat de kritiek betreft die betrekking heeft op het motief van de gelijktijdige uitvoering van andere werven in de buurt, waarbij de verzoekende partij niet aantoont dat de aanbestedende instantie die omstandigheid niet mocht beschouwen als een kostenverlagende synergie met overeenkomstig gevolg voor de totaalprijs. XII-8549-19/22 De tussenkomende partij heeft overigens, wat het element inzake de gelijktijdige uitvoering van werven in de buurt betreft, in haar tweede prijsverantwoording nadere uitleg gegeven omtrent deze werven. 14. Inzake de prijzen die worden aangeboden door de onder- aannemers is in het gunningsverslag vermeld: “De bedrijvigheid van Nelis maakt ook aannemelijk dat hij goede kortingen kan bedingen op de aankoop van materialen en bij zijn onderaannemers”. De verzoekende partij erkent in het verzoekschrift dat het doorgaans werken met dezelfde onderaannemers tot betere aangeboden prijzen kan leiden met een gunstig effect op de totaalprijs als gevolg, maar betoogt tevens dat vaste onderaannemers ook hogere prijzen kunnen vragen. Die laatste situatie is hier evenwel duidelijk niet voorhanden wegens de lage prijszetting die nu net wordt bekritiseerd door de verzoekende partij. 15. Uit hetgeen voorafgaat, volgt dat geen schending van de in het middel vermelde bepalingen en van het zorgvuldigheidsbeginsel is aangetoond bij de beslissing van de verwerende partij om de prijsverantwoording aanvaard- baar te achten en om aan te nemen dat geen abnormale totaalprijs voorhanden was. Het eerste middelonderdeel is niet gegrond. Tweede middelonderdeel 16. Inzake het tweede middelonderdeel is over het prijsonderzoek van de eenheidsprijzen in het gunningsverslag te lezen: “Wat betreft het prijsonderzoek inzake de eenheidsprijzen van Nelis kan worden vastgesteld dat men op basis van een loutere vergelijking van de eenheidsprijzen van Nelis met de gemiddelde eenheidsprijs moeilijk kan beoordelen of er al dan niet sprake is van een abnormaal lage of hoge eenheidsprijs bij Nelis. Dit komt omdat de prijzen van de twee hoogste inschrijvers het gemiddelde vertekenen (de totaalprijzen van deze XII-8549-20/22 inschrijvers overschrijden de raming ook ruimschoots). Als men echter de eenheidsprijzen van Nelis vergelijkt met die van Swinnen, de tweede laagste inschrijver (met een vergelijkbare totaalprijs dewelke, net zoals die van Nelis, de raming benadert), kan worden vastgesteld dat deze twee inschrijvers vergelijkbaar inschrijven. Op basis van het onderzoek van de eenheidsprijzen van Nelis, onder mee via een vergelijking met die van Swinnen, kan worden vastgesteld dat de eenheidsprijzen van Nelis niet abnormaal zijn.” 17. Uit het administratief dossier blijkt dat de verwerende partij een omstandige vergelijking maakte tussen de eenheidsprijzen geboden door de verzoekende partij en deze van de gekozen inschrijver die zich, in tegenstelling tot de andere inschrijvers, met zijn totaalprijs ook sterk in de buurt van de raming van de waarde van de opdracht situeerde. Die laatstgenoemde geraamde waarde vormt voor de aanbestedende overheid in beginsel een objectief en relevant vergelijkingspunt in het kader van het prijsonderzoek en de beoordeling van het al dan niet normaal karakter van de prijzen. De verzoekende partij maakt, gelet op hetgeen voorafgaat, niet aannemelijk dat, door in de gegeven omstandigheden geen abnormaliteit in de eenheidsprijzen van de gekozen inschrijver te hebben vastgesteld, de verwerende partij haar beslissingsruimte daaromtrent op onzorgvuldige wijze heeft gebruikt. De verzoekende partij wordt daarenboven niet bijgevallen in haar grief dat de bestreden beslissing “geen enkel concreet motief” bevat: uit de vertrouwelijke stukken waarop de Raad acht mag slaan, blijkt dat een postenprijsoverzicht en een postenprijsvergelijking tussen de offertes van de verzoekende partijen en de tussenkomende partij opgesteld en beoordeeld zijn, waarvan het resultaat in het gunningsverslag wordt weergegeven. Bijgevolg zijn de in het middelonderdeel ingeroepen grieven niet gegrond en de aangevoerde rechtsschendingen niet aangetoond. 18. Het tweede middelonderdeel wordt niet aanvaard. Aldus is het middel in zijn geheel niet gegrond. XII-8549-21/22 BESLISSING 1. De Raad van State verwerpt het beroep. 2. De verzoekende partij wordt verwezen in de kosten van het beroep tot nietigverklaring, begroot op een rolrecht van 200 euro, een bijdrage van 20 euro, en een rechtsplegingsvergoeding van 700 euro, die verschuldigd is aan de verwerende partij. Dit arrest is uitgesproken te Brussel, in openbare terechtzitting van tien december tweeduizend negentien, door de Raad van State, XIIe kamer, samengesteld uit: Dierk Verbiest, kamervoorzitter, Johan Bovin, staatsraad, Patricia De Somere, staatsraad, bijgestaan door Greta Scheveneels, griffier. De griffier De voorzitter Greta Scheveneels Dierk Verbiest XII-8549-22/22 PDF document ECLI:BE:RVSCE:2019:ARR.246.346 Gerelateerde publicatie(
4. s)voorafgegaan door: ECLI:BE:RVSCE:2018:ARR.241.707 Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab <div