id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Imprimer cette page Taille d'impression S M L XL Nouvelle recherche JUPORTAL Fermer l'onglet Conseil d'État Jugement/arrêt du 18 décembre 2019 No ECLI: ECLI:BE:RVSCE:2019:ARR.246.459 No Rôle: A. 229420/VI-21629 Affaire: Arrêt 246459 - Marchés publics - 18/12/2019 Domaine juridique: Droit administratif Date d'introduction: 2019-12-23 Consultations: 80 - dernière vue 2026-06-24 13:44 Fiche Arrêt no 246.459 du 18 décembre 2019 Marchés et travaux publics - Marchés publics Décision : Rejet Réouverture des débats Intervention accordée Thésaurus Cassation: CONSEIL D'ETAT Thésaurus UTU: DROIT PUBLIC ET ADMINISTRATIF - CONSEIL D'ÉTAT - Arrêts (Conseil d'État) Texte de la décision CONSEIL D'ÉTAT, SECTION DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF LE PRÉSIDENT DE LA VIe CHAMBRE SIÉGEANT EN RÉFÉRÉ A R R ÊT no 246.459 du 18 décembre 2019 A. 229.420/VI-21.629 En cause :
(2)d’autre part son choix de ne pas répondre à tous les griefs d’illégalité, soulevés dans la requête G/A 229.215/VI-21.615". Ces griefs reposent sur un double postulat que la requête présente comme suit, en son point 44 : " L’exercice de la compétence de retrait d’un acte emporte l’obligation, pour l’autorité administrative, de se prononcer sur tous les griefs d’illégalité soulevés dans la requête en annulation, le retrait d’acte empêchant le juge de statuer sur le litige qui lui est soumis et restreignant ainsi le droit d’accès au juge. Lorsqu’une autorité administrative, saisie d’une requête en annulation, retire un acte administratif et qu’en même temps, par ailleurs, «le choix de l’autorité se porte sur la réfection de l’acte», l’autorité administrative doit en outre motiver formellement et adéquatement son choix de «soit reprendre la procédure ab initio, soit la reprendre au stade de l’irrégularité constatée, afin de corriger celle-ci»". En dépit des termes en lesquels sont énoncés ces deux postulats et qui – à tout le moins pour le premier d’entre eux – pourraient laisser entendre qu’est en cause la légalité d’une décision de retrait (et pas seulement de réfection), au regard de l’obligation de motivation formelle qui incombe à son auteur, il convient de souligner – avant de procéder à leur examen – que les griefs formulés au titre du premier moyen ne mettent en cause que la légalité non pas du retrait de la précédente décision d’attribution du marché litigieux, prise le 10 septembre 2019, mais de la seule décision du 14 octobre 2019 par laquelle le ministre de la Défense attribue une nouvelle fois ce marché et, ce faisant, procède à la réfection de sa précédente décision du 10 septembre 2019. Cet objet des critiques formulées au titre de ce premier moyen est révélé à suffisance aux points 45, 48 et 50 de la requête. C’est donc en tenant compte de l’objet des griefs ainsi précisé et délimité que le moyen doit être examiné. À supposer, à propos du premier postulat, que l’obligation de motivation formelle des actes administratifs individuels emporterait – selon ce que semblent soutenir les requérantes – l’obligation, pour l’autorité qui procède à la réfection d’un acte préalablement retiré, de répondre à tous les griefs et qu’il devrait être reproché, en l’espèce, à la partie adverse de l’avoir méconnue, le Conseil d’État n’aperçoit pas, au VIexturg - 21.629 - 24/85 terme d’un examen effectué en extrême urgence, en quoi l’illégalité qui – à cause de cette méconnaissance – affecterait l’acte attaqué causerait grief aux requérantes ou, en d’autres termes, en quoi celles-ci seraient concrètement lésées par le défaut de réponse, dans la décision de réfection de la décision du 10 septembre 2019, à des griefs devenus sans objet en raison du retrait préalable de cette décision contre laquelle ils étaient dirigés. Les requérantes semblent invoquer une atteinte à leur droit d’accès à un juge, qui résulterait du retrait de l’acte administratif contre lequel un recours juridictionnel a été préalablement introduit. Cette référence au droit d’accès à un juge qu’elles déduisent des dispositions et principes visés au point 43 de leur requête ne convainc pas. D’une part, les requérantes semblent perdre de vue que la disparition de la décision du 10 septembre 2019, à la suite du retrait de celle-ci, constitue une forme de succédané de l’annulation postulée par la requête G/A 229.215/VI-21.615 et – s’en tenant à l’affirmation péremptoire selon laquelle le retrait d’acte empêche le juge de statuer sur le litige qui lui est soumis et restreint ainsi le droit d’accès à un juge – n’indiquent pas concrètement comment elles ont pu être lésées par la tournure que le retrait de cette décision du 10 septembre 2019 a fait prendre au litige soumis au Conseil d’État. D’autre part, il ne paraît pas davantage devoir être question d’une restriction du droit d’accès à un juge pour ce qui concerne les contestations dont peut faire l’objet l’opération de "retrait-réfection", puisque la décision de retrait est susceptible de recours (à tout le moins par ceux qui y ont intérêt), tout comme l’est également la réfection (comme l’atteste d’ailleurs le présent recours). S’agissant du deuxième postulat, il convient de rappeler que, pour satisfaire aux obligations imposées notamment par les articles 2 et 3 de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs, la motivation formelle d’un acte administratif doit permettre à son destinataire de comprendre les raisons qui ont déterminé l’autorité à statuer dans le sens qu’indique l’acte concerné. Appliquée à la décision par laquelle l’autorité détermine le stade auquel elle situera la réfection d’un acte retiré, cette obligation se conçoit comme devant permettre aux destinataires de cette décision de comprendre pourquoi l’autorité reprend la procédure ab initio ou au stade de l’irrégularité constatée. En l’espèce, les requérantes, qui n’élèvent aucune critique à l’encontre du retrait de la décision du 10 septembre 2019, indiquent ce qui suit, au point 48 de leur requête : "Certes, la nouvelle décision diffère de la décision retirée par une motivation formelle plus ample. Par cette nouvelle motivation formelle, la Défense entend uniquement rencontrer le grief de motivation formelle non-adéquate, formulé dans la requête initiale en annulation auprès du Conseil d’État". Par ces indications, les requérantes montrent clairement qu’elles ont compris le choix de la partie adverse de ne pas reprendre la procédure ab initio, mais à un stade ultérieur déterminé par le grief de motivation formelle non adéquate pris en compte pour retirer la décision du 10 septembre 2019. Dans ces circonstances, elles ne VIexturg - 21.629 - 25/85 pourraient sérieusement pas soutenir que l’objectif de l’obligation de motivation formelle n’est pas atteint en l’espèce. B. Quant à l’"Addendum 1" La pièce 15 du dossier administratif (partie "Inventaire des pièces complémentaires") est la décision du Conseil des ministres, prise le 6 septembre 2019, dans le cadre de la procédure d’attribution du marché litigieux. Prima facie, elle atteste, au contraire de ce que soutient la requête, la consultation du Conseil des ministres. En tant qu’il infère notamment la partialité de la partie adverse du défaut de consultation du Conseil des ministres le 6 septembre 2019, ce grief des requérantes repose sur une affirmation erronée en fait. En outre, dans les développements de la requête exposés au titre de l’"Addendum 1", les requérantes ne livrent aucun élément qui permettrait au Conseil d’État de constater, à la faveur d’un examen en extrême urgence, que les deux reproches faits à la partie adverse (quant au défaut de réponse aux griefs formulés dans la première requête, d’une part, et à l’absence de consultation du Conseil des ministres, d’autre part) attesteraient, à eux seuls, un défaut d’impartialité. C. Quant à l’"Addendum 2" Par les considérations émises sous le titre "Addendum 2", les requérantes n’expriment pas d’autres griefs que ceux qu’elles formulent, à titre principal, dans le moyen et auxquels il a déjà été répondu. Tels qu’exposés en termes de requête, ces développements de l’"Addendum 2" n’ont d’autre sens et d’utilité que d’étayer l’invitation à poser une question préjudicielle à la Cour constitutionnelle, que les requérantes adressent au Conseil d’État. Les exigences de la procédure en extrême urgence – que ne peuvent ignorer les requérantes, sauf à contredire les préoccupations qu’elles expriment au point 59 de leur requête, à propos des exigences de droit communautaire relatives au droit d’accès au juge et à l’efficacité procédurale – ne permettent pas qu’une telle question soit, à ce stade de la procédure, posée à la Cour constitutionnelle. Par ailleurs, les conditions visées à l’article 26, § 3, de la loi spéciale du 6 janvier 1989 sur la Cour constitutionnelle apparaissent réunies en l’espèce et aucune contestation n’a d’ailleurs été élevée à ce propos. Il ne se justifie donc pas de poser la question préjudicielle formulée par les requérantes à ce stade de la procédure. Au vu de l’ensemble des développements qui précèdent, le premier moyen ne peut être déclaré sérieux. VIexturg - 21.629 - 26/85 VII. Deuxième moyen VII.1. Thèse des requérantes Les requérantes prennent un deuxième moyen intitulé "cahier des charges – illégalité – «cote finale» – clauses contradictoires" qu’elles développent comme suit : " VIexturg - 21.629 - 27/85 VIexturg - 21.629 - 28/85 VIexturg - 21.629 - 29/85 VIexturg - 21.629 - 30/85 VIexturg - 21.629 - 31/85 ". VIexturg - 21.629 - 32/85 VII.2. Appréciation du Conseil d'État Il s’impose, avant tout, de constater que, tel que l’expose la requête, le moyen entretient une confusion, en ce qu’il dénonce, d’une part, des "motifs illégaux et contradictoires" (ce qui doit raisonnablement se comprendre comme étant un grief formulé à l’encontre de l’acte attaqué) et, d’autre part, une (ou des) contradiction(
- s)que contiendrait le cahier spécial des charges. Par ailleurs, si, à la lecture des points 70 à 73 de la requête, le moyen paraît globalement critiquer les conditions du marché (au travers précisément de contradictions qui entacheraient le cahier des charges), c’est bien la mise en œuvre de ces conditions du marché qui semble mise en cause à propos de l’évaluation financière des offres, comme incite notamment à le considérer l’interprétation des cotes d’évaluation financière défendue au troisième alinéa du point 69 de cette requête. Si le moyen doit être compris comme critiquant une (ou des) contradictions dans les documents du marché, il n’indique pas clairement et précisément où elle(
- s)se situerai(en)t et en quoi elle(
- s)consisterai(en)t. En tout état de cause, si les requérantes entendent dénoncer quelque contradiction dans l’identification des offres qui doivent être prises en compte pour l’évaluation financière (à savoir l’ensemble des offres ou seulement les offres conformes, comme semble le comprendre la partie adverse, selon ce qu’elle indique à la page 13, in fine, de sa note d’observations), les documents du marché ne semblent, prima facie, pouvoir être raisonnablement compris qu’en ce sens que seules les offres conformes doivent être prises en compte. Une interprétation contraire imposerait d’admettre que la valorisation du prix dépendrait de celui qui a été offert pour des offres écartées à raison d’irrégularités, alors que de telles offres ne pourraient être comparées aux autres. Telle n’a pu être l’intention de la partie adverse dans la fixation du mode de calcul de la cote attribuée pour le critère "PRIX". La critique portant sur la contradiction alléguée (mais non établie au terme d’un examen en extrême urgence) dans les documents du marché n’apparaît pas sérieuse. Si le moyen doit plutôt être compris comme reprochant à la partie adverse d’avoir, pour l’attribution des cotes relatives au critère "PRIX", eu égard aux cinq offres déposées et non aux trois seules qui sont considérées comme régulières, ce qui serait contraire aux prescriptions des documents du marché telles qu’elles doivent être interprétées, il faut relever – à la suite de la partie adverse dont l’analyse purement arithmétique et les conséquences qu’elle en tire à la page 14 de sa note d’observations ne peuvent être sérieusement contestées – qu’une application rigoureuse des prescriptions en cause aurait fait perdre – en comparaison avec l’évaluation sur laquelle repose l’acte attaqué – 3,87 points à l’intervenante et 5,08 points aux VIexturg - 21.629 - 33/85 requérantes. Dans ces circonstances où il n’apparaît pas que, à la supposer vérifiée, l’illégalité dénoncée aurait pu faire grief aux requérantes, la critique qu’exprimerait le moyen, selon cette deuxième interprétation, est irrecevable à défaut d’intérêt. L’observation formulée au point 74 de la requête n’apparaît pas remettre en cause les considérations qui précèdent. Quelle que soit l’interprétation qu’il doive appeler quant à l’objet des griefs, le deuxième moyen ne peut être déclaré sérieux. VIexturg - 21.629 - 34/85 VIII. Troisième moyen VIII.1. Thèse des requérantes Les requérantes prennent un troisième moyen intitulé "gouvernement en affaires courantes – Conseil des ministres" qu’elles développent comme suit : " VIexturg - 21.629 - 35/85 VIexturg - 21.629 - 36/85 VIexturg - 21.629 - 37/85 VIexturg - 21.629 - 38/85 VIexturg - 21.629 - 39/85 VIexturg - 21.629 - 40/85 ". VIexturg - 21.629 - 41/85 VIII.2. Appréciation du Conseil d’État A. Quant au moyen formulé à titre principal Le grief sur lequel reposent les principaux développements du moyen est formulé comme suit : " La décision d’adjudication contestée ne relève […] pas des compétences restreintes d’un ministre du gouvernement, ici démissionnaire et aussi minoritaire, en charge d’expédier les affaires courantes". Dans une période où du fait de la dissolution des Chambres législatives, le gouvernement est privé de sa base parlementaire et échappe au contrôle de la Chambre des représentants, il ne dispose plus de la plénitude de ses attributions et peut uniquement expédier les "affaires courantes". Il en est de même lorsque le gouvernement a présenté sa démission au Roi. Relèvent des affaires courantes, les affaires de gestion journalière, les affaires constituant la poursuite normale d’une procédure régulièrement engagée avant la dissolution ou la démission, et les affaires urgentes. L’examen de la présente cause ne permet pas, prima facie, de considérer que l’adoption de l’acte attaqué relèverait de la première ou de la troisième des catégories d’affaires ci-dessus identifiées. La deuxième catégorie d’affaires ne peut relever des affaires courantes que si la procédure d’élaboration répond à des conditions bien précises. Notamment, une affaire dont l’importance dépasse celle des affaires de gestion journalière et qui n’est pas urgente peut néanmoins être finalisée par le gouvernement ou l’un de ses membres, malgré la dissolution du parlement ou la démission du gouvernement, si la procédure qui a donné lieu à la décision concernée a été engagée bien avant la période critique, si elle a ensuite été réglée sans précipitation et si les questions politiques, qui ont pu se poser sur le plan administratif, ont été résolues avant cette période critique. Ne relèvent, en revanche, pas de cette deuxième catégorie, les affaires dont le traitement donne lieu à des choix politiques importants, c'est-à-dire des affaires qui impliquent des options dont l’importance sur le plan de la politique générale est par essence telle que ces affaires ne pourraient être décidées que par un gouvernement qui a l’appui du parlement et qui risque de perdre cet appui en raison de la décision qu’il a prise. VIexturg - 21.629 - 42/85 En l'espèce, et telle que retracée sur la base du dossier administratif, la chronologie de la procédure d'attribution du marché litigieux permet, sur la base d’un examen effectué en extrême urgence, de considérer que : - Les premières demandes d'accords préalables au lancement de la procédure de passation ont été établies et adressées aux autorités compétentes (en particulier le ministre de la Défense pour ce qui concerne la demande d'accord préalable identifiée comme étant la pièce 11 du dossier administratif) en novembre 2017 et l'accord du Conseil des ministres requis préalablement au lancement de cette procédure de passation a été donné le 12 janvier 2018. La procédure d’attribution du marché litigieux a ainsi été régulièrement engagée avant la période des affaires courantes dans laquelle s’inscrit l’adoption de la décision attaquée. Il peut être considéré que les choix politiques requis par l’opération ont été posés au travers de la formalité d’approbation ainsi accomplie le 12 janvier 2018. - La procédure d’attribution a été menée sans célérité inhabituelle. - Au vu des conditions d’attribution du marché, cette attribution ne paraît pas procéder de considérations d’ordre politique, de sorte que le choix de l’attributaire ne paraît pas, sur le plan de la politique générale, représenter une importance telle qu’il ne pourrait être posé que dans un contexte où un gouvernement est soumis au contrôle de l’assemblée parlementaire. En particulier, et telles que les émettent les requérantes aux points 78 à 80 de leur requête, les considérations relatives à l’importance que revêt la fiabilité des opérateurs auxquels doit être attribué le marché litigieux n’attestent pas que cette préoccupation de fiabilité et les mesures qu’elle impose, le cas échéant, de prendre en vertu des dispositions applicables relèveraient de la politique générale, justifiant que la décision d’attribution litigieuse ne pût être prise qu’à un moment où le gouvernement et ses membres disposent de la plénitude de leurs compétences et ne voient pas celles-ci limitées à l’expédition des affaires courantes. Il s’ensuit que, prima facie, la décision litigieuse paraît bien relever de la catégorie des actes constituant la poursuite normale d’une procédure régulièrement engagée avant la période des affaires courantes, de sorte qu’il ne peut être reproché à la partie adverse de l’avoir adoptée en méconnaissance de l’étendue de ses compétences en période d’affaires courantes. Prétendant pouvoir ainsi confirmer le caractère "fondé" de leur grief relatif à l’excès de pouvoir qui entacherait l’acte attaqué pris en période d’affaires courantes, les requérantes invoquent la violation de la circulaire "Prudence budgétaire pendant la période des affaires courantes" du 21 décembre 2018. Il suffit, à ce propos et dans le cadre d’un examen effectué en extrême urgence, de constater ce qui suit : VIexturg - 21.629 - 43/85 - Les requérantes présentent comme étant une "règle à laquelle le Gouvernement et ses membres sont tenus" un extrait de la circulaire précitée relatif à la limitation des engagements budgétaires. Elles ne permettent toutefois pas d’identifier, en l’espèce, un engagement budgétaire qui serait précisément associé à la décision attaquée et qui aurait été pris en méconnaissance de ce qu’elles présentent comme constituant une règle contraignante. - Rien ne permet, en toute hypothèse, d’établir que la circulaire serait dotée d’une portée réglementaire en raison de laquelle sa méconnaissance pourrait être invoquée dans le cadre d’un moyen invoquant l’illégalité d’un acte attaqué devant le Conseil d’État. À cet égard, c’est sans pertinence que – pour prévenir une exception d’illégalité susceptible d’être opposée au moyen en tant qu’il est pris de la violation de cette circulaire – les requérantes se réfèrent, sous le titre "Addendum 3 (rejet d’une exception relative à l’application de la circulaire du 21 décembre 2018)", à un communiqué de presse mentionnant l’application de ladite circulaire. Le Conseil d’État n’aperçoit pas l’utilité de ce communiqué de presse pour déterminer la portée de cette circulaire et la mesure dans laquelle celle-ci doit, ou non, conditionner la légalité de l’acte attaqué et, partant, le contrôle de cette légalité. Prima facie, le moyen paraît irrecevable en tant qu’il invoque la méconnaissance de la circulaire du 21 décembre 2018. B. Quant à l’"Addendum 1" Les développements de la requête exposés sous le titre "Addendum 1 (pas de consultation du Conseil des ministres)" reposent sur l’affirmation selon laquelle le Conseil des ministres n’aurait pas été consulté le 6 septembre 2019. Ainsi qu’il ressort de la réponse au premier moyen, la pièce 15 du dossier administratif (partie "Inventaire des pièces complémentaires") est la décision du Conseil des ministres, prise le 6 septembre 2019, dans le cadre de la procédure d’attribution du marché litigieux et atteste, prima facie, la consultation du Conseil des ministres. Les développements de l’"Addendum 1" reposent, en conséquence, sur une affirmation erronée et la critique qu’ils expriment manque en fait. VIexturg - 21.629 - 44/85 C. Quant à l’"Addendum 2" Au vu de la pièce 15 du dossier administratif, dont il a déjà été question dans le présent arrêt, il ne peut être contesté que le Conseil des ministres a donné, le 6 septembre 2019, son accord sur l’attribution du marché litigieux à la société ABELAG AVIATION pour un montant de 124.792.868,00 euros. Les requérantes soutiennent que c’est illégalement que le Conseil des ministres n’a pas "re-statué en connaissance de cause des griefs essentiels déjà soulevés par les requérantes", sans toutefois indiquer – à l’exception d’une référence non argumentée à un "principe de précaution" – les principes ou dispositions qui ainsi seraient méconnus. Dès le moment où l’autorité compétente pour attribuer le marché avait ainsi obtenu l’approbation donnée par le Conseil des ministres le 6 septembre 2019 et qu’elle décidait – après avoir retiré la décision prise le 10 septembre 2019 sur la base de cette approbation – de prendre une nouvelle décision d’attribution pour mieux la motiver en la forme et sans rien changer de son contenu matériel qui avait été soumis au Conseil des ministres, l’approbation donnée le 6 septembre 2019 doit, prima facie, être considérée comme restant valable, de sorte qu’une nouvelle approbation ne paraissait pas s’imposer. D. Quant à l’ "Addendum 3" Il a, pour l’essentiel, été précédemment répondu aux développements de la requête exposés sous ce titre. S’agissant, pour le surplus, de l’affirmation des requérantes selon laquelle celles-ci "peuvent à cette occasion relever de façon recevable la méconnaissance de la règle «patere legem…» et des articles 10 et 11 de la Constitution", force est de constater qu’elle n’est nullement étayée et ne permet pas au Conseil d’État de constater en quoi elle devrait conduire à déclarer le moyen sérieux en tant qu’il invoquerait la méconnaissance de ces règles. Il ressort de l’ensemble de ces développements que le troisième moyen ne peut être déclaré sérieux. VIexturg - 21.629 - 45/85 IX. Quatrième moyen IX.1. Thèse des requérantes Les requérantes prennent un quatrième moyen intitulé "Motifs et motivation formelle – Prix anormalement bas" qu’elles développent comme suit : " VIexturg - 21.629 - 46/85 VIexturg - 21.629 - 47/85 VIexturg - 21.629 - 48/85 VIexturg - 21.629 - 49/85 VIexturg - 21.629 - 50/85 VIexturg - 21.629 - 51/85 VIexturg - 21.629 - 52/85 VIexturg - 21.629 - 53/85 VIexturg - 21.629 - 54/85 VIexturg - 21.629 - 55/85 VIexturg - 21.629 - 56/85 VIexturg - 21.629 - 57/85 VIexturg - 21.629 - 58/85 VIexturg - 21.629 - 59/85 VIexturg - 21.629 - 60/85 VIexturg - 21.629 - 61/85 VIexturg - 21.629 - 62/85 VIexturg - 21.629 - 63/85 ". VIexturg - 21.629 - 64/85 IX.2. Appréciation du Conseil d’État A. Quant à la première branche En sa première branche, le quatrième moyen repose en substance sur deux griefs. D’une part, et à titre principal, il reproche à la partie adverse d’avoir, pour l’évaluation des offres au regard du critère "prix", tenu compte – en méconnaissance du cahier des charges – d’offres autres que celles qui étaient conformes. D’autre part, il dénonce la motivation formelle inadéquate de l’acte attaqué, qui ne permet pas de satisfaire à l’exigence d’"informer le destinataire d’une décision des raisons qui ont amené son auteur à l’adopter, de façon à ce qu’il puisse apprécier l’opportunité et, le cas échéant, la manière d’exercer les recours dont il peut disposer" (requête, point 100). S’agissant du premier grief, il a été relevé, en réponse au deuxième moyen, qu’une application rigoureuse des prescriptions du cahier des charges invoquées par les requérantes aurait fait perdre – en comparaison avec l’évaluation sur laquelle repose l’acte attaqué – 3,87 points à l’intervenante et 5,08 points aux requérantes, et considéré que, dans ces circonstances où il n’apparaît pas que, à la supposer vérifiée, l’illégalité dénoncée aurait pu faire grief aux requérantes, la critique qu’exprimerait le moyen est irrecevable à défaut d’intérêt. La même conclusion s’impose en réponse à ce grief formulé au titre du quatrième moyen. En ce qui concerne le deuxième grief, il ressort de la requête que les motifs erronés – selon ce que font valoir les requérantes au titre du premier grief – ne les ont pas empêchées de comprendre la manière dont la partie adverse avait procédé à l’évaluation des offres au regard du critère "coût", ce qui leur a permis de critiquer la mise en œuvre des prescriptions du marché et le prix du soumissionnaire ABELAG, en mettant en cause – comme elles le font au titre de la deuxième branche de ce quatrième moyen – le caractère normal de ce prix de leur concurrent. Dans ces circonstances, elles ne pourraient sérieusement soutenir que – tel qu’elles prennent soin de le définir au point 100 de leur requête – l’objectif de l’obligation de motivation formelle n’est pas atteint en l’espèce. Le quatrième moyen ne peut être déclaré sérieux en sa première branche. VIexturg - 21.629 - 65/85 B. Quant à la deuxième branche Il ressort des développements de la deuxième branche que les requérantes y dénoncent en substance la méconnaissance, par la partie adverse, d’une "obligation de procéder à un examen relatif au caractère anormal des prix" qui lui incomberait. Force est toutefois de constater que, dans leur requête, elles ne visent aucune disposition, prescrite par la réglementation applicable (plus particulièrement l’arrêté royal du 23 janvier 2012 relatif à la passation des marchés publics et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité) ou par les documents du marché, qui imposerait une telle obligation à la partie adverse et dont la méconnaissance entacherait d’illégalité l’acte attaqué. Sans doute se réfèrent-elles, en note infra-paginale 12 de leur requête, notamment à "l’article 41 de l’arrêté royal du 18 juin 2017", qui "impose à l’adjudicateur de procéder à la vérification des prix proposés dans les offres reçues, quels que soient le mode de passation et le montant estimé du marché". Elles semblent toutefois perdre de vue que l’arrêté royal du 18 juin 2017 est applicable aux marchés passés dans les secteurs spéciaux, alors que le marché litigieux est – prima facie, et sans qu’une contestation ait été élevée à ce propos – soumis à l’arrêté royal du 23 janvier 2012. En tant qu’il ne permet pas – par l’indication claire des dispositions ou principes qui auraient été méconnus et de la manière dont ils auraient été méconnus – au Conseil d’État de contrôler, dans le respect des droits de la défense, la légalité de l’acte attaqué au regard desdits principes ou dispositions, le moyen est irrecevable. Sans doute le point 124 de la requête se réfère-t-il à la méconnaissance d’un "principe de précaution". Celui-ci ne paraît toutefois, prima facie, pas avoir pour effet d’imposer un contrôle des prix apparemment anormaux. L’irrecevabilité du moyen en tant qu’il dénonce une méconnaissance de l’obligation de procéder à un examen du caractère anormal des prix, affecte nécessairement ce même moyen, en tant que – et toujours au titre de la deuxième branche – il reproche l’absence de motivation formelle relative à l’examen (ou l’absence d’examen) du caractère anormal des prix (point 119 de la requête), dès lors que la critique de la méconnaissance de l’obligation de vérification des prix est irrecevable et ne peut, pour cette raison, être examinée plus avant. Pour le surplus, et ainsi que cela a déjà été relevé en réponse à la première branche de ce quatrième moyen, les requérantes ne peuvent, pour invoquer l’absence de motivation formelle adéquate, sérieusement soutenir qu’elles n’ont pas été en mesure de formuler, en connaissance de cause, des griefs relatifs aux prix anormaux de leur concurrent. VIexturg - 21.629 - 66/85 Les développements de l’"Addendum 1", présentés comme renforçant le grief formulé à titre principal par le moyen, doivent suivre le sort réservé à celui-ci, en tant qu’il est déclaré irrecevable. S’agissant de l’"Addendum 2", le Conseil d’État n’aperçoit pas, dans le cadre de l’examen effectué en extrême urgence, quelle incidence pourraient avoir sur la légalité de l’acte attaqué, et à les supposer vérifiées, les contradictions que les requérantes estiment devoir déceler à propos du classement de l’offre du soumissionnaire DC Aviation. Il n’aperçoit pas davantage (et même au vu de l’obligation de motivation formelle invoquée au point 132, in fine) l’incidence, sur la légalité de l’acte attaqué, d’un refus de transmission du "Rapport d’évaluation financière" postérieur à l’adoption de cet acte. Enfin, les considérations émises sous le titre "Addendum 3 (une éventuelle objection de la partie adverse est sans fondement)", ne permettent pas au Conseil d’État de déceler un grief formulé contre l’acte attaqué et susceptible d’être examiné en extrême urgence. Il suit de l’ensemble de ces développements que le moyen n’est pas sérieux en sa deuxième branche. C. Quant à la troisième branche Pour les mêmes motifs que ceux qui ont été exposés en réponse au troisième moyen auquel les requérantes déclarent d’ailleurs expressément se référer, le quatrième moyen ne peut être déclaré sérieux en sa troisième branche. VIexturg - 21.629 - 67/85 X. Cinquième moyen X.1. Thèse des requérantes Les requérantes prennent un cinquième moyen intitulé "Fiabilité du lauréat du Lot 1 – sécurité de l’État" qu’elles développent comme suit : " VIexturg - 21.629 - 68/85 VIexturg - 21.629 - 69/85 VIexturg - 21.629 - 70/85 VIexturg - 21.629 - 71/85 VIexturg - 21.629 - 72/85 VIexturg - 21.629 - 73/85 VIexturg - 21.629 - 74/85 VIexturg - 21.629 - 75/85 ". VIexturg - 21.629 - 76/85 X.2. Appréciation du Conseil d’État Il s’impose, au préalable, de relever qu’à la lecture du point 144 de la requête, le Conseil d’État n’aperçoit pas – particulièrement au regard de la distinction entre ces deux phases d’une procédure de passation – quel rapport les requérantes tentent d’établir entre la vérification des causes d’exclusion d’un opérateur économique (ce qui paraît en jeu à propos du prétendu défaut de fiabilité du soumissionnaire ABELAG) et le contrôle des prix anormaux. Les considérations émises à ce propos ne se prêtent pas à l’examen du moyen dans le cadre d’une procédure en extrême urgence. À la lecture de l’exposé du moyen, il apparaît que les critiques formulées à l’appui de celui-ci doivent principalement être examinées au regard de l’article 63, § 2, 5°, de l’arrêté royal du 23 janvier 2012 relatif à la passation des marchés publics et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité, libellé comme suit : " Conformément à l'article 20 de la loi, peut être exclu de l'accès au marché, à quelque stade que ce soit de la procédure, le candidat ou le soumissionnaire : […] 5° au sujet duquel il est établi par tout moyen de preuve, le cas échéant par des sources de données protégées, qu'il ne possède pas la fiabilité nécessaire pour éviter des atteintes à la sécurité de l'État". Cette disposition permet au pouvoir adjudicateur de constater qu’un soumissionnaire ne présente pas, le cas échéant, la fiabilité requise et d’écarter ce soumissionnaire pour cette raison et sur la base des informations dont dispose le pouvoir adjudicateur en ce sens. En d’autres termes, l’exclusion d’un soumissionnaire dans l’hypothèse visée à l’article 63, § 2, 5°, précité est une faculté laissée au pouvoir adjudicateur et non une obligation qui incombe à celui-ci. L’exercice de cette faculté suppose, en toute hypothèse, que le défaut de la fiabilité requise soit établi à suffisance. En revanche, il n’apparaît pas, prima facie, que cette disposition imposerait au pouvoir adjudicateur l’obligation de mener systématiquement une enquête sur la fiabilité des opérateurs économiques concernés. Le moyen paraît reposer sur le postulat d’une obligation d’examen systématique et approfondi de la fiabilité des candidats qui incomberait au pouvoir adjudicateur. Les requérantes n’indiquent toutefois pas la disposition ou le principe qui – au contraire de ce qui, prima facie, paraît ainsi se déduire de l’article 63, § 2, 5° – imposerait une telle obligation. Même à supposer qu’elles entendent se prévaloir du "principe de bonne gestion" auquel se réfère l’extrait cité du rapport au Roi précédant l’arrêté royal du 23 janvier 2012, encore faut-il relever que ce principe n’est invoqué dans ce rapport qu'à propos de faculté d’exclusion (à exercer, ou non, une fois le VIexturg - 21.629 - 77/85 défaut de fiabilité établi aux yeux du pouvoir adjudicateur), et non pour fonder une obligation d’examen approfondi et systématique. Prima facie, le postulat sur lequel repose le moyen ne paraît, pour les raisons ainsi exposées, pas vérifié en droit. Les griefs fondés sur une prétendue méconnaissance d’une telle obligation d’examen ne peuvent être tenus pour sérieux. Par ailleurs, les affirmations de la requête (au point 146 de celle-ci, où les requérantes déclarent résumer "leurs premières recherches et investigations relatives au lauréat") ne suffisent pas à établir que le soumissionnaire ABELAG ne dispose pas de la fiabilité nécessaire pour éviter des atteintes à la sécurité de l’État. En particulier, ces affirmations ne permettent pas de considérer que le défaut de fiabilité allégué serait à ce point établi objectivement qu’il pourrait être reproché à la partie adverse de n’y avoir eu aucunement égard. S’agissant des considérations émises sous l’"Addendum 1" au cinquième moyen, le Conseil d’État n’aperçoit pas en quoi les éléments contenus dans le rapport d’information cité par les requérantes conforteraient précisément et concrètement (au vu des circonstances propres au marché litigieux) leur grief de "l’illégalité de l’absence d’un examen, en bonne et due forme, de la fiabilité nécessaire pour éviter des atteintes à la sécurité de l’État belge". Enfin, et pour répondre aux développements de l’"Addendum 2", la critique paraît – à tout le moins pour partie – se confondre avec l’un des griefs formulés au titre du premier moyen. Dans cette mesure, il est renvoyé à la réponse apportée à celui-ci. Pour le reste, dès lors, d’une part, que la partie adverse a estimé devoir retirer sa précédente décision d’attribution du 10 septembre 2019 sur la base du seul grief relatif à la motivation formelle de cette décision (alors qu’elle avait connaissance d’autres griefs formulés dans la requête G/A 229.215/VI-21.615) et, d’autre part, que cette décision de retrait n’est pas contestée, les requérantes ne démontrent pas – si leur critique doit être comprise en ce sens – ce qui contraignait la partie adverse, dans ces circonstances, à examiner une nouvelle fois la fiabilité du soumissionnaire ABELAG. En toute hypothèse, et comme cela a déjà été relevé précédemment dans l’examen de ce cinquième moyen, les éléments issus des "recherches et investigations" des requérantes n’établissent, prima facie, pas objectivement et à suffisance le défaut de fiabilité qu’elles prétendent déceler dans le chef du soumissionnaire ABELAG. Il suit de l’ensemble de ces développements que le cinquième moyen ne peut être déclaré sérieux. VIexturg - 21.629 - 78/85 XI. Moyen nouveau À l’audience du 22 novembre 2019, les requérantes ont soulevé un moyen nouveau, pris de la violation des lois sur l'emploi des langues en matière administrative, coordonnées le 18 juillet 1966. Elles ont fait valoir, à ce propos, que c’est au mépris notamment de ces lois que certains documents du marché litigieux, qu’elle considère comme essentiels, sont rédigés en langue anglaise. Elles citent, à ce propos, l’annexe B au cahier spécial des charges, intitulée "Operational and technical requirements for the services". En exposant leur moyen en termes de plaidoiries, elles n'ont pas soutenu que l'irrégularité dénoncée les avait lésées, tout en précisant qu'un tel moyen était d'ordre public. Il ressort de l'article 47 de la loi du 17 juin 2013 précitée que la demande de suspension dont est saisi le Conseil d’État en la présente cause et les moyens soulevés à l’appui de celle-ci doivent être examinés exclusivement dans le cadre d’une procédure en extrême urgence, ce qui réduit sensiblement les droits de la défense des autres parties ainsi que la contradiction des débats. Cette procédure ne paraît certes pas, dans son principe, incompatible avec la faculté de soulever de nouveaux moyens. Encore faut-il que le moyen nouveau puisse être débattu en tous ses aspects à l’audience. Par ailleurs, dans l’hypothèse où le moyen nouveau est présenté comme étant d'ordre public, il peut se justifier qu’il ne soit pas examiné lorsque l'invocation de ce moyen par la partie requérante apparaît, au vu des circonstances propres au cas d’espèce, comme portant une atteinte avérée à la loyauté procédurale, qui constitue un manquement substantiel au déroulement normal et adéquat de l'examen du recours. En l’espèce, il n’apparaît pas que les requérantes n’étaient pas en mesure de soulever leur moyen nouveau dès l’introduction de leur requête. Elles ne font d’ailleurs valoir aucune circonstance qui les en aurait empêchées. Au vu des exigences de traitement procédural de la présente demande et des circonstances dans lesquelles les requérantes invoquent pour la première fois à l'audience l'irrégularité des documents du marché au regard des lois sur l'emploi des langues en matière administrative, leur moyen nouveau doit être déclaré irrecevable. L’irrecevabilité du moyen nouveau n’empêche certes pas que la légalité des documents du marché, au regard des lois sur l'emploi des langues en matière administrative, soit examinée d’office par le Conseil d’État au titre d’un moyen d’ordre public qui serait formulé en ce sens et que, si une irrégularité devait être constatée à cette occasion, le moyen qui la dénonce puisse être déclaré sérieux. VIexturg - 21.629 - 79/85 Toutefois, le Conseil d’État ne peut – sous peine de méconnaître le principe du contradictoire – considérer comme sérieux au sens de l’article 47 de la loi du 17 juin 2013 précitée un moyen soulevé dans ces circonstances et ordonner, sur la base de ce moyen, la suspension de l’exécution de l’acte attaqué si les parties n’ont pas été mises en mesure de s’exprimer utilement sur les différentes questions que peut susciter le traitement d’un tel moyen. Cette exigence doit être combinée avec l'exigence, précédemment évoquée, d'examen de la demande de suspension exclusivement selon la procédure d'extrême urgence. La jurisprudence et la doctrine pertinentes ont mis en évidence les questions que peut susciter un moyen (soulevé d'office, le cas échéant) pris de la violation des lois sur l'emploi des langues en matière administrative, et ce particulièrement au regard de l'article 14, § 1er, alinéa 2, des lois sur le Conseil d'État, coordonnées le 12 janvier 1973. Cette disposition est libellée comme suit : " Les irrégularités visées à l'alinéa 1er ne donnent lieu à une annulation que si elles ont été susceptibles d'exercer, en l'espèce, une influence sur le sens de la décision prise, ont privé les intéressés d'une garantie ou ont pour effet d'affecter la compétence de l'auteur de l'acte". Cette disposition contraint à se demander si – à la supposer vérifiée – l'irrégularité des documents du marché au regard des dispositions des lois sur l'emploi des langues en matière administrative peut entraîner l'annulation (et, le cas échéant, la suspension) de la décision d'attribution du marché prise en application de ces documents. Par ailleurs, lorsque – comme en l'espèce – le Conseil d'État est saisi d'une demande de suspension au sens de l'article 47 de la loi du 17 juin 2013 précitée, se pose également – pour tirer les conséquences de l'irrégularité constatée – la question de l'applicabilité de l'article 14, § 1er, alinéa 2, des lois sur le Conseil d'État précitées au traitement des recours soumis au régime juridique défini par cette loi du 17 juin 2013. À raison de l'incidence – sur le sort d'un constat d'irrégularité des documents du marché au regard des lois sur l'emploi des langues en matière administrative – des réponses qu'appellent ces questions, celles-ci doivent avoir été débattues utilement par les parties, même lorsque c'est l'instance de recours qui se saisit d'une telle cause d'irrégularité, sous peine de méconnaître le principe du contradictoire. Cette instance ne peut, en soulevant un moyen d'office reposant sur des moyens de fait et de droit non discutés durant la procédure, prendre les parties au dépourvu. À l'audience du 22 novembre 2019, les parties n'ont pas été en mesure de débattre utilement de ces questions. Il n'apparaît pas – au vu des exigences procédurales précédemment rappelées – qu'elles puissent le faire à ce stade de la VIexturg - 21.629 - 80/85 procédure, sous peine de retarder (plus encore que ce qu'impose, par ailleurs, l'examen particulièrement fastidieux de la requête introduite en l'espèce) le traitement de la demande de suspension, dans une mesure incompatible avec l'objectif de traitement rapide et efficace des demandes de suspension introduites sur le fondement de la loi du 17 juin 2013. Dans ces circonstances, l'irrégularité des documents du marché au regard des lois sur l'emploi des langues en matière administrative ne peut, à la supposer établie, être invoquée d'office par le Conseil d'État en la présente cause et au stade de l'examen de la demande de suspension, au point que soit déclaré sérieux un moyen formulé en ce sens. VIexturg - 21.629 - 81/85 XII. Demande de mesures provisoires XII.1. Thèse des requérantes Les requérantes sollicitent une mesure provisoire "relative à la vente des avions commerciaux, adjugée à Regourd Aviation pour les lots 2-3-4-5-6". Elles formulent cette demande comme suit : " d’interdire […] que la vente des avions Embraer (ERJ) 135 (2EA), ERJ 145 (2EA) et d’un avion Dassault F900 (1EA) soit conclue avant que la décision du 14 octobre 2019 (relative au Lot 1) ne soit devenue définitive après la clôture de la présente procédure en annulation" et " de disposer par ailleurs que cette mesure provisoire aura effet jusqu’au moment où la décision du 14 octobre 2019 (relative au Lot 1) est devenue définitive". XII.2. Appréciation du Conseil d’État Conformément à l'article 47 de la loi du 17 juin 2013 précitée, et dès lors qu'aucun moyen n'est déclaré sérieux, le Conseil d'État ne peut ordonner les mesures sollicitées en termes de requête. La demande de mesures provisoires doit, en conséquence, être rejetée. XIII. Confidentialité Les requérantes déposent à titre confidentiel leur offre, identifiée comme étant la pièce 13 de leur dossier. La partie adverse demande que soit maintenue la confidentialité des pièces numérotées de 1 à 17 selon l'"Inventaire des pièces confidentielles". L'intervenante sollicite également le maintien de la confidentialité des pièces A ("Offre administrative et financière finale de ABELAG AVIATION") et B ("Offre technique et logistique finale de ABELAG AVIATION") de son dossier de pièces. Aucune de ces demandes n'a été contestée. Il y a lieu de maintenir provisoirement la confidentialité des pièces concernées. VIexturg - 21.629 - 82/85 XIV. Demande d'indemnité pour procédure téméraire et vexatoire XIV.1. Thèse de l'intervenante L'intervenante sollicite la condamnation des requérantes à une indemnisation pour recours téméraire et vexatoire, conformément à l'article 59 de la loi du 7 juin 2013. Après avoir rappelé les termes de cette disposition, elle fait valoir ce qui suit : " 179. L'article 59 de la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marché publics prévoit ce qui suit dans le cadre des marchés publics relevant du domaine de la sécurité et de la défense : « En cas de procédure téméraire et vexatoire, à la demande de l'autorité adjudicatrice ou du bénéficiaire de l'acte, l'instance de recours peut octroyer une indemnisation adéquate à l'autorité adjudicatrice ou au bénéficiaire à charge du requérant. Le montant total des éventuelles indemnités ne peut en aucun cas dépasser 5 % du montant hors taxe sur la valeur ajoutée du marché attribué. Le pourcentage précité peut être majoré par un arrêté royal délibéré en Conseil des ministres. Cet arrêté royal doit être confirmé par la loi dans un délai de douze mois à partir de son entrée en vigueur ». [...] 180. Or, au vu du passif de la Partie requérante à l'égard de la Partie intervenante […], conjugué à la teneur de la Requête en suspension qui ne contient sans l'ombre d'un doute aucun moyen sérieux, et qui va jusqu'à dénigrer des personnes physiques n'ayant aucun lien avec le marché en cause sans aucun commencement de preuve […], il ne fait aucun doute que la Requête en suspension n'a pour seul but que de ralentir l'exécution du marché en cause et de porter atteinte à la réputation de la Partie intervenante. 181. À cet égard, la Partie intervenante souhaite faire référence à un e-mail tout à fait surprenant qui lui a été adressé par un journaliste, et dont il ressort sans aucun doute possible que le conseil de la Partie requérante a émis des allégations au sujet de la partie intervenante au sujet de ses soi-disant liens avec la Chine. Le conseil de la Partie requérante a ainsi déclaré au journaliste que l'actionnariat de la Partie intervenante représentait un risque dans la mesure où le gouvernement chinois pourrait avoir placé des appareils de mise sur écoute dans les aéronefs de la Partie intervenante. Il s'agit de propos graves et qui ne se fondent sur aucun début de preuve. Cela permet toutefois de démontrer encore un peu plus l'intention véritable de la Partie requérante derrière l'introduction de son recours. 182. La Partie intervenante déplore cette énième procédure, qui démontre une fois de plus que la seule volonté de la Partie requérante est de porter préjudice à la Partie intervenante, comme elle tente de le faire, sans succès, depuis que Luxaviation est entrée dans le capital du groupe Abelag. Bien que la Partie intervenante ait pu, pour chaque procédure, obtenir gain de cause, il n'empêche que l'attitude de la Partie requérante altère la liberté de commercer de la Partie intervenante et créée une charge financière énorme en terme de mobilisation de ressources internes et externes (en ce compris les frais de ses conseils). 183. Le Recours en suspension revêt donc un caractère téméraire et vexatoire. 184. Dans ces conditions, la Partie intervenante demande à Votre Conseil de condamner la Partie requérante à lui verser une indemnité qu'il estime adéquate en vertu de l'article 59 de la loi du 17 juin 2013. La Parte intervenante estime à cet égard qu'une indemnité de 50.000 € permettra de rétablir, pour ce qui concerne la présente procédure, le caractère téméraire et vexatoire de l'action intentée par la VIexturg - 21.629 - 83/85 Partie requérante". XIV.2. Appréciation du Conseil d’État À la lecture des arguments sur lesquels prend appui la demande d'indemnité pour procédure vexatoire et téméraire, il apparaît que cette demande doit être examinée à la lumière du sort que réserve le présent arrêt à la demande de suspension de l'exécution de l'acte attaqué, ce dont les parties n'ont évidemment pas pu débattre au cours des audiences des 22 et 26 novembre 2019. En conséquence, il y a lieu de rouvrir les débats pour permettre aux parties de s'exprimer à ce sujet. PAR CES MOTIFS, LE CONSEIL D'ÉTAT DÉCIDE : Article 1er. La requête en intervention introduite par la société anonyme ABELAG AVIATION est accueillie dans la présente procédure. Article 2. La demande de suspension d'extrême urgence et la demande de mesures provisoires sont rejetées. Article 3. Les débats sont rouverts sur la demande d'indemnité pour procédure téméraire et vexatoire. Article 4. La pièce 13 du dossier des parties requérantes, les pièces 1 à 17 de l'"Inventaire des pièces confidentielles" du dossier administratif et les pièces A et B du dossier de la partie intervenante sont, à ce stade de la procédure, tenues pour confidentielles. VIexturg - 21.629 - 84/85 Article 5. L'exécution immédiate du présent arrêt est ordonnée. Article 6. Les dépens, en ce compris l'indemnité de procédure, sont réservés. Ainsi prononcé à Bruxelles, en audience publique de la VIe chambre siégeant en référé, le dix-huit décembre deux mille dix-neuf par : David DE ROY, conseiller d'État, président f.f., Vincent DURIEUX greffier. Le Greffier, Le Président, Vincent DURIEUX David DE ROY VIexturg - 21.629 - 85/85 Document PDF ECLI:BE:RVSCE:2019:ARR.246.459 Imprimer cette page Taille d'impression S M L XL Nouvelle recherche JUPORTAL Fermer l'onglet <div