Arrest 246615 - Overheidsopdrachten - 14/01/2020

id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab Raad van State Vonnis/arrest van 14 januari 2020 ECLI nr: ECLI:BE:RVSCE:2020:ARR.246.615 Rolnummer: A. 229794/XII-8848 Zaak: Arrest 246615 - Overheidsopdrachten - 14/01/2020 Rechtsgebied: Bestuursrecht Invoerdatum: 2020-01-15 Raadplegingen: 133 - laatst gezien 2026-06-28 01:35 Fiche Arrest nr 246.615 van 14 januari 2020 Overheidsopdrachten en openbare werken - Overheidsopdrachten Beslissing : Verwerping Thesaurus CAS: RAAD VAN STATE UTU-thesaurus: PUBLIEK EN ADMINISTRATIEF RECHT - RAAD VAN STATE - Arresten (Raad van State) Tekst van de beslissing RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK VOORZITTER VAN DE XIIe KAMER nr. 246.615 van 14 januari 2020 in de zaak A. 229.794/XII-8848 In zake: de NV BOUWBEDRIJF VMG-DE COCK bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Filip Geerts kantoor houdend te 9300 Aalst Bauwensplein 1 bus 10 bij wie woonplaats wordt gekozen tegen: de GEMEENTE WICHELEN bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Gitte Laenen kantoor houdend te 2800 Mechelen Antwerpsesteenweg 16-18 bij wie woonplaats wordt gekozen -------------------------------------------------------------------------------------------------- I. Voorwerp van de vordering

1. De vordering, ingesteld op 19 december 2019, strekt tot de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van “de beslissing van 29 november 2019 tot gunning, na openbare procedure, van de opdracht voor aanneming van werken inhoudende de realisatie van de nieuwbouw van het sportgebouw „Sportpark Bellekouter‟ (perceel 1 – deel architectuur en stabiliteit: pilootaanneming) te Schellebelle (Wichelen), Pijpoelstraat, aan de bvba Roels”. II. Verloop van de rechtspleging
2. De verwerende partij heeft een nota ingediend. XII-8848-1/11 De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 7 januari 2020, om 11.00 uur. Staatsraad Patricia De Somere heeft verslag uitgebracht. Advocaat Filip Geerts, die verschijnt voor de verzoekende partij, en advocaat Fabian Swennen, die loco advocaat Gitte Laenen verschijnt voor de verwerende partij, zijn gehoord. Auditeur Thomas Maes heeft een met dit arrest eensluidend advies gegeven. Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari
3. III. Feiten 3.
4. De verwerende partij schrijft een overheidsopdracht voor werken uit voor een “nieuwbouw sportgebouw sportpark Bellekouter Wichelen”. De opdracht wordt geplaatst met een openbare procedure, en bekendgemaakt in het Bulletin der Aanbestedingen van 26 april
5. De voorliggende zaak betreft perceel 1 van die opdracht, “Deel architectuur en stabiliteit”, “Pilootaanneming”, dat wordt geraamd op 1.486.551,97 euro, btw inbegrepen. In de van toepassing zijnde technische contractuele bepalingen van het bijzonder bestek met referentienummer 18.023, boek
6. Architectuur, wordt onder punt “
7. Bouwplaatsvoorzieningen”, bepaald: XII-8848-2/11 “ .” 3.
8. Op 14 juni 2019 worden de offertes geopend. Vijf inschrijvers hebben een offerte ingediend, onder wie de verzoekende partij. Op 9 augustus 2019 beslist de verwerende partij een eerste maal om de opdracht te gunnen aan de bvba Roels, op grond van het “verslag bij aanbesteding” van 5 augustus
9. Na kritieken van de verzoekende partij geformuleerd in een brief van 14 augustus 2019, wordt deze initiële gunningsbeslissing ingetrokken op 6 september
10. 3.
11. Met een brief van 20 september 2019 verzoekt de verwerende partij aan de vijf inschrijvers om een aantal eenheidsprijzen te verantwoorden. Een hernieuwde beoordeling van de offertes resulteert in een “verslag van nazicht” van 7 november 2019, met daarin de volgende eindrangschikking van de offertes (prijzen btw inbegrepen): 1) de bvba Roels 2.034.741,89 euro; 2) de nv Dero Construct 2.089.548,78 euro; 3) de nv Bouw en Renovatie 2.126.586,17 euro; 4) de nv VMG-De Cock 2.169.223,87 euro; 5) de nv Stadsbader 2.200.074,04 euro. XII-8848-3/11 Er wordt voorgesteld de opdracht te gunnen aan de bvba Roels. 3.
12. Op 29 november 2019 beslist de verwerende partij, verwijzend naar het gunningsverslag, om de opdracht te gunnen aan de bvba Roels. Dit is de bestreden beslissing. IV. Schorsingsvoorwaarden 4.
13. Krachtens artikel 17, §§ 1 en 4, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State kan tot schorsing van de tenuitvoerlegging bij uiterst dringende noodzakelijkheid slechts worden besloten onder de dubbele voorwaarde dat minstens één ernstig middel wordt aangevoerd dat de nietigverklaring van de akte of het reglement prima facie kan verantwoorden en dat een uiterst dringende noodzakelijkheid voorhanden is die onverenigbaar is met de behandelingstermijn van de gewone vordering tot schorsing. 4.
14. Te dezen is evenwel ook de wet van 17 juni 2013 „betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten en concessies‟ van toepassing. Krachtens artikel 15, eerste lid, van die wet kan de uitvoering worden geschorst van de thans bestreden beslissing in aanwezigheid van een ernstig middel of een klaarblijkelijke onwettigheid. Overeenkomstig artikel 15, tweede lid, echter wordt de vordering tot schorsing voor de Raad van State uitsluitend ingesteld volgens een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid. Overeenkomstig artikel 31 gelden deze bepalingen ook voor opdrachten die de drempelbedragen voor Europese bekendmaking niet bereiken. Er dient te dezen dan ook enkel nog te worden onderzocht of minstens één ernstig middel wordt aangevoerd, dan wel een klaarblijkelijke XII-8848-4/11 onwettigheid aanwezig is, die de nietigverklaring van de bestreden beslissing kunnen verantwoorden. V. Onderzoek van de middelen A. Eerste middel Uiteenzetting van het middel
15. De verzoekende partij voert in een eerste middel de schending aan van artikel 86, § 2, van het koninklijk besluit van 18 april 2017 „plaatsing overheidsopdrachten in de klassieke sectoren‟ (hierna: koninklijk besluit plaatsing 2017). Zij betoogt in essentie dat de verwerende partij ten onrechte de in die bepaling opgenomen leemteformule heeft toegepast op haar offerte voor post 02.00 “bouwplaatsvoorzieningen – algemeen” en zodoende ten onrechte het totaalbedrag van haar offerte met 53.376,41 euro heeft verhoogd. De verzoekende partij licht toe dat zij de kosten voor de bouwplaatsvoorzieningen “evenredig had verdeeld over alle eenheidsprijzen, hetgeen volgens de inhoud van de opdrachtdocumenten ook zo diende te gebeuren”. Een leemteberekening en verhoging van de inschrijvingsprijs is slechts aan de orde en verantwoord wanneer daadwerkelijk een prijs ontbreekt. Dit is hier niet het geval. De verzoekende partij is immers van mening dat de kostprijs van het volledige onderdeel 02 “bouwplaatsvoorzieningen” volgens het technisch gedeelte van het bestek niet in de samenvattende meetstaat in te vullen was, maar naar evenredigheid verdeeld moest worden over alle eenheidsprijzen. In de samenvattende meetstaat zoals deze aan de inschrijvers werd bezorgd, werd bij artikelnummer 02.00 geen hoeveelheid vermeld, wat impliceert dat de prijs niet bij het betrokken artikelnummer zelf te vermelden was maar te spreiden over de totaliteit. XII-8848-5/11 De verzoekende partij wijst er voorts op dat het bestek is opgesteld volgens de typetekst van het Bouwtechnisch Bestek Woningbouw van de Vlaamse Maatschappij voor Sociaal Wonen (hierna: VMSW) en dat typebestek voor onderdeel 02 “bouwplaatsvoorzieningen” geheel identieke besteksbepalingen bevat. Voor artikelnummer 02.00 “bouwplaatsvoorzieningen - algemeen” wordt geen aard van de overeenkomst (TP, EH, PM, SOG...) vermeld. Hetzelfde geldt voor de samenvattende meetstaat die als standaard door de VMSW wordt gebruikt. Bij de subartikelen van onderdeel 02 wordt doorgaans gebruik gemaakt van “PM” of wordt de keuze gelaten. In ieder geval bestaat volgens de verzoekende partij het principe, zoals aangetoond aan de hand van de aanbestedingsdocumenten gebruikt bij andere recente gunningsprocedures, dat de kosten die verbonden zijn aan de bouwplaatsvoorzieningen niet afzonderlijk worden opgegeven bij die post maar in hun totaliteit vervat dienen te zitten in het geheel van de aanneming. De verwerende partij heeft mogelijks ondoordacht of door onachtzaamheid “TP” gevoegd bij artikelnummer 02.00 “bouwplaatsvoorzieningen - algemeen”. De verzoekende partij doet ook nog gelden dat uit de prijsverantwoording die zij heeft verstrekt voor post 23.71 kan worden afgeleid dat post 02.00 vervat zat in de totaliteit van de aanneming en dus gespreid was over alle eenheidsprijzen. In deze prijsverantwoording wordt immers de eenheidsprijs uitgesplitst en verwezen naar een “aandeel bouwplaatsvoorzieningen”, zijnde een aandeel van 2,7 % van de eenheidsprijs. Toegepast op de volledige inschrijvings- prijs betekent dit dat de verzoekende partij voor die post een bedrag van 46.575 euro had ingecalculeerd, zodat de verwerende partij volledig onterecht de totaalprijs van de verzoekende partij nog eens heeft verhoogd met een bedrag van 53.376,41 euro. De verzoekende partij voert aan dat de verwerende partij, niettegenstaande zij nadrukkelijk door haar is gewezen op haar fout, toch is uitgegaan van een eigen veronderstelling, die niet gedragen wordt door de opdrachtdocumenten. Minstens had de verwerende partij haar bijkomend moeten bevragen over deze kwestie en eventueel aanvullend bewijs kunnen vragen dat de kostprijs van de bouwplaatsvoorzieningen wel degelijk reeds vervat zat in de opgegeven totaalprijs. XII-8848-6/11 De verzoekende partij besluit dat, als het ten onrechte aangerekende bedrag van 53.376,41 euro in mindering wordt gebracht, zij alvast niet als vierde maar als derde dient te worden gerangschikt. Beoordeling
16. Artikel 86, § 2, eerste lid, van het koninklijk besluit plaatsing 2017 bepaalt dat “[w]anneer een inschrijver voor een willekeurige post van de samenvattende opmeting of de inventaris geen prijs heeft vermeld, [...] de aanbestedende overheid hetzij de offerte als onregelmatig [kan] weren, hetzij ze behouden door de leemte aan te vullen met behulp van de volgende formule:[...]”.
17. De door de verwerende partij opgeworpen zogenoemde “Neorec-exceptie” als zou de verzoekende partij in het kader van de onderhavige procedure niet (meer) op ontvankelijke wijze de onwettigheid van een besteksbepaling mogen inroepen, faalt op het eerste gezicht alleen reeds om de reden dat de verzoekende partij in dit eerste middel geen besteksonwettigheid aanvoert, maar wel een foutieve toepassing van het voormelde artikel inzake leemten.
18. Uit de door de verzoekende partij ingevulde meetstaat blijkt dat zij voor de post 02.00 “bouwplaatsvoorzieningen - algemeen” geen prijs heeft opgegeven. In het gunningsverslag wordt daarover als volgt geoordeeld: “De formule van de berekening van de leemtes is toegepast voor het volgende artikel: 02.00 bouwplaatsvoorzieningen - algemeen Deze was niet ingevuld bij de inschrijver. De post wordt niet gekwalificeerd als pro memorie. Er blijkt uit zowel de meetstaat als de technische bepalingen van het bijzonder bestek dat er expliciet om een totaalprijs (TP) wordt gevraagd. Er wordt van de inschrijvers verwacht dat ze een totaalprijs invullen voor de kosten betrekking hebbend met de bouwplaatsvoorzieningen. Enkel VMG-De Cock heeft de opmerking geformuleerd dat de kosten voor de aan te wenden bedrijfsmiddelen inbegrepen zijn in de eenheidsprijzen. Daarom wordt er gebruik gemaakt van de leemteformule.” XII-8848-7/11
19. Zoals blijkt sub 3.1 vermeldt het op de voorliggende opdracht van toepassing zijnde bestek in zijn technische bepalingen bij post 02.00 “bouw- plaatsvoorzieningen - algemeen” duidelijk “TP”, afkorting voor “totaalprijs”. Ook op de bij het bestek gevoegde modelmeetstaat, die aan de inschrijvers ter invulling werd aangereikt, staat bij de post 02.00 “bouwplaatsvoorzieningen - algemeen” “TP” vermeld, terwijl bij de diverse subposten onder “bouwplaatsvoorzieningen” daarentegen “PM” (pro memorie) wordt vermeld, namelijk indien er van de inschrijvers niet wordt verwacht dat zij hiervoor een aparte prijs zouden opgeven. Anders dan de verzoekende partij doet gelden, blijkt aldus op het eerste gezicht niet uit de opdrachtdocumenten dat de prijs voor post 02.00 “bouwplaatsvoorzieningen - algemeen” standaard zou zijn inbegrepen in de eenheidsprijs en bijgevolg, naar het standpunt van de verzoekende partij, “evenredigheid verdeeld moest worden over alle eenheidsprijzen”. Integendeel blijkt er van de inschrijvers te worden verwacht dat zij voor deze post een afzonderlijke all-inprijs zouden opgeven waartegen deze post zou worden uitgevoerd, en op grond waarvan de offertes zouden kunnen worden vergeleken. De omstandigheid dat de vier overige inschrijvers wel degelijk een afzonderlijke prijs voor post 02.00 hebben opgegeven, lijkt deze opvatting voor zoveel als nodig te bevestigen. De verzoekende partij haalt ten onrechte het tweede lid van de betrokken besteksbepaling aan, luidens hetwelk “alle bedrijfsmiddelen, zoals materieel, energie, water, communicatiemiddelen, transport, e.d., alsook de (voorlopige) aansluiting aan de installaties van algemeen nut, de nodige vergunningen, vergoedingen of borgstellingen nodig voor de verwezenlijking van de aanneming” standaard zijn inbegrepen in de eenheidsprijs, om haar argument kracht bij te zetten. Deze bepaling lijkt op het eerste gezicht geen afbreuk te doen aan hetgeen is bepaald in het eerste lid, waarin wordt omschreven wat met “bouwplaatsvoorzieningen - algemeen” wordt bedoeld, namelijk de voor- bereidende werkzaamheden voor de inrichting van de bouwplaats, en waarbij uitdrukkelijk “TP” wordt vermeld. De omstandigheid dat er bij de betrokken post geen hoeveelheid wordt vermeld, lijkt te dezen niet relevant, aangezien voor de opgave van een totaalprijs de hoeveelheid in beginsel van geen tel is. Er dient dan XII-8848-8/11 immers zonder meer een all-intotaalprijs te worden opgegeven voor de betrokken post. Punt “01.
20. aannemingsmodaliteiten - bestek” van de technische contractuele bepalingen van het bijzonder bestek met referentienummer 18.023 bepaalt: “In tegenstelling tot vorige uitgaven van bestekken van de VMSW […] is het Bouwtechnisch Bestek Woningbouw GEEN verwijsbestek. Onderhavig bestek is dus de enige bestektekst voor dit project.” De argumentatie dat het bestek is gesteund op het Bouwtechnisch Bestek Woningbouw van de VMSW, waar bij een gelijkaardige post 02.00 geen vermelding “TP” is opgenomen, lijkt bijgevolg geen afbreuk te kunnen doen aan het voorgaande.
21. Anders dan de verzoekende partij het ziet, lijkt het niet evidentdat de verwerende partij, via de prijsverantwoording die de verzoekende partij had verstrekt voor post 23.71, zou hebben moeten aanvaarden dat de kostprijs voor post 02.00 gespreid was over alle eenheidsprijzen en aldus reeds vervat zat in de totaliteit van de aanneming. Een dergelijke prijsopgave gaat niet alleen uitdrukkelijk in tegen de opdrachtdocumenten, ook het voormelde artikel 86, § 2, van het koninklijk besluit plaatsing 2017 voorziet enkel in de mogelijkheid voor de aanbestedende overheid om in die omstandigheden, hetzij de betrokken offerte als onregelmatig te weren, hetzij ze te behouden door het gebrek aan prijsopgave voor een bepaalde post aan te vullen met behulp van de leemteformule.
22. De verzoekende partij voert ten slotte nog aan dat de verwerende partij haar minstens bijkomend had moeten bevragen over deze kwestie, doch blijft in gebreke een rechtsregel of -beginsel aan te duiden op grond waarvan de aanbestedende overheid daartoe verplicht zou zijn geweest.
23. De verzoekende partij maakt bijgevolg op het eerste gezicht niet aannemelijk dat de verwerende partij, geplaatst voor de omstandigheid dat de XII-8848-9/11 verzoekende partij voor de betrokken post van de samenvattende opmeting geen afzonderlijke totaalprijs heeft vermeld, een foutieve toepassing zou hebben gemaakt van het voormelde artikel 86, § 2, van het koninklijk besluit plaatsing 2017, en bijgevolg ten onrechte toepassing zou hebben gemaakt van de leemteformule op post 02.00 van haar offerte.
24. Het eerste middel is niet ernstig. B. Tweede en derde middel
25. In het tweede en het derde middel heeft de verzoekende partij in essentie kritiek op het prijsonderzoek dat werd uitgevoerd op de offertes van de eerste en de tweede gerangschikte inschrijver. Volgens de verzoekende partij hadden de offertes van deze inschrijvers als onregelmatig moeten worden geweerd omwille van niet-afdoende verantwoorde abnormale eenheidsprijzen (tweede middel), minstens motiveert de verwerende partij niet voldoende waarom de prijsverantwoordingen van deze inschrijvers als deugdelijk kunnen worden aanvaard (derde middel).
26. De verwerende partij – daarin ter terechtzitting niet tegenge- sproken door de verzoekende partij – werpt een exceptie van gebrek aan belang bij deze middelen op indien het eerste middel niet ernstig wordt bevonden.
27. Deze exceptie wordt bijgevallen. Immers, nu uit hetgeen voorafgaat, blijkt dat het eerste middel niet ernstig is, lijkt het niet waarschijnlijk dat de offerte van de verzoekende partij als vierde gerangschikte nog in aanmerking komt voor een gunning van de opdracht en is haar belang bij de middelen twijfelachtig. De verzoekende partij argumenteert niet op welke wijze zulks anders zou zijn. Zelfs indien het tweede of het derde middel ernstig zou blijken en aldus de opdracht niet aan de eerste of de tweede gerangschikte inschrijver zou mogen worden gegund, dient de verzoekende partij immers normalerwijze alsnog de offerte van de thans als derde gerangschikte inschrijver te laten voorgaan. XII-8848-10/11
28. Het tweede en het derde middel zijn niet ontvankelijk en dus niet ernstig. VI. Besluit
29. De vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid wordt verworpen. Het is passend, gelet op het enig verzoekschrift en het daaropvolgende nog noodzakelijke procedureverloop, de kosten, de gevorderde rechtplegingsvergoedingen inbegrepen, in beraad te houden. BESLISSING De Raad van State verwerpt de vordering. Dit arrest is uitgesproken te Brussel, in openbare terechtzitting van veertien januari tweeduizend twintig, door de Raad van State, XIIe kamer, samengesteld uit: Patricia De Somere, staatsraad, waarnemend voorzitter, bijgestaan door Greta Scheveneels, griffier. De griffier De voorzitter Greta Scheveneels Patricia De Somere XII-8848-11/11 PDF document ECLI:BE:RVSCE:2020:ARR.246.615 Gerelateerde publicatie(s) gevolgd door: ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.703 Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab <div