id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Imprimer cette page Taille d'impression S M L XL Nouvelle recherche JUPORTAL Fermer l'onglet Conseil d'État Jugement/arrêt du 16 janvier 2020 No ECLI: ECLI
§ 4
de l’arrêté royal du 23 janvier 2012 relatif à la passation des marchés publics et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité; VIexturg- 21.630- 24/39 - du principe général de la théorie du retrait d’acte administratif; - du principe général de motivation interne des actes administratifs; - du principe général de non-rétroactivité des décisions administratives; - du principe général de légalité; - du principe général du respect des droits acquis", en ce que "le retrait de l’acte par lequel la candidature de la requérante a été sélectionnée a été effectué six mois après la notification de cet acte", alors qu’"en vertu des règles invoquées à l’appui du moyen, il appartenait à la partie adverse de procéder au retrait de cet acte dans un délai de 60 jours à partir du moment où elle s’est prononcée sur la sélection de la requérante". Après avoir exposé en quoi réside son intérêt au moyen, la requérante rappelle que le retrait d'un acte créateur de droits n'est régulier que s'il est effectué par l’autorité compétente pour l'adopter, s'il est frappé d'au moins une illégalité et s'il intervient dans le délai de 60 jours de recours en annulation devant le Conseil d'État. Elle fait valoir que cette dernière condition n'a, en l'espèce, pas été respectée: la décision de la sélectionner, prise à une date inconnue, a été notifiée aux candidats en date du 18 juin 2018, de sorte que le retrait aurait, selon elle, dû intervenir au plus tard le 17 août
- Elle expose à cet égard ce qui suit: " En l’espèce, la décision de retrait est datée du 8 février 2019 (soit environ six mois après que la partie adverse ne se soit prononcée sur la sélection de la requérante) et vise ce qui suit: « Par sa décision motivée d’attribution du 17 décembre 2018, le pouvoir adjudicateur a décidé: - de ne pas choisir les offres des firmes SOCARENAM et ASTILLEROS ARMON; - en vertu de l’article 22 de la loi du 13 août 2011, de conclure l’accord-cadre n° Procurement 2017 R3 063 avec la firme SOCIETE CHANTIERS ALLAIS» Or en réalité, en ce qui concerne la non-sélection des firmes SOCARENAM et ASTILLEROS ARMON et la sélection de la requérante, la décision du 17 décembre 2018 ne fait que reprendre les termes d’une décision antérieure: la décision de sélection motivée de juin
- En d’autres termes, de deux choses l’une: - soit la partie adverse entendait retirer la décision motivée de sélection de la requérante avec pour conséquence le fait qu’il appartenait, à nouveau, à la partie adverse d’examiner à nouveau la sélection de la requérante; or pour ce faire, elle était tenue de le faire avant le 17 août 2018 – et non six mois plus tard comme elle l’a fait en l’espèce; - soit la partie adverse entendait retirer la décision d’attribution avec pour conséquence que, certes, elle pouvait décider de ne plus attribuer le marché à la requérante, mais qu’elle ne pouvait plus retirer la décision adoptée au mois de juin 2018, n’étant pas dans les conditions du retrait. Or il ressort clairement de la page de la décision de retrait qu’à l’occasion d’un nouvel examen du dossier administratif, la partie requérante [lire: la partie adverse] a décidé que: « Il découle de ce qui précède que la décision motivée d’attribution attaquée (en ce qu’elle constate la satisfaction des exigences minimales de sélection qualitative par la société Chantier Allais) comporte une erreur d'appréciation VIexturg- 21.630- 25/39 dans le chef du pouvoir adjudicateur ou, à tout le moins, ne contient pas les éléments de motivation permettant de justifier adéquatement cette appréciation. Dès lors qu'un marché ne peut être attribué à un soumissionnaire que si le respect des exigences de sélection qualitative est dûment établi dans son chef, il s'impose de procéder au retrait de la décision attaquée.» […] Par conséquent, le retrait de l’acte qui sélectionne la requérante ne respecte pas le délai de recours des 60 jours et est donc, de ce fait, irrégulier. De même, la partie adverse ne pourrait pas tenter de se prévaloir de l’extension du délai de retrait jusqu’à la clôture des débats dans l’hypothèse où un recours est introduit contre l’acte que l’on entend retirer. En effet, cette exception n’est valable: «seulement dans la double mesure où le recours est recevable et où le retrait est limité, quant à ses motifs, aux griefs d’illégalité recevables soulevés dans le recours ou à un grief d’ordre public ». Si certes, le recours en suspension d’extrême urgence introduit par la SOCARENAM visait effectivement la décision de sélection de la requérante, elle n’en était pas moins irrecevable ratione temporis à agir. En effet, la SOCARENAM a introduit son recours le 31 décembre 2018 contre une décision qui lui a été notifiée le 18 juin
- Le recours de la SOCARENAM étant irrecevable en ce qui concerne la sélection de la requérante, la partie adverse ne peut donc pas s’en prévaloir afin de bénéficier de l’extension du délai de recours. Il ressort de ce qui précède que le retrait de l’acte par lequel la partie adverse décide de sélectionner la requérante n’est pas régulier. […]". VI.
- Appréciation du Conseil d'État Le moyen critique la décision du 8 février 2019 en ce que celle-ci procède, selon la requérante, au retrait de la décision la sélectionnant et que ce retrait est tardif dès lors qu'il aurait dû intervenir au plus tard le 17 août
- Il convient à cet égard de constater que la décision du 8 février 2019 est devenue définitive, la demande de suspension ayant été rejetée par l'arrêt n° 244.006 du 21 mars 2019 et aucune requête en annulation n'ayant été introduite. En ce qu'il dénonce l'illégalité de la décision du 8 février 2019, le moyen n'est pas sérieux. Le moyen ne se limite toutefois pas à critiquer la légalité de la décision du 8 février 2019 mais dénonce plus fondamentalement le caractère tardif du retrait de la décision sélectionnant la requérante. Ainsi que le souligne la partie adverse, la décision du 8 février 2019 a procédé au retrait de la seule décision d'attribution, ce retrait étant motivé notamment par l'irrégularité de la décision sélectionnant la requérante. En refusant de sélectionner cette dernière, l'acte attaqué en la présente affaire paraît devoir être considéré comme procédant au retrait de cette dernière décision. La faculté pour un soumissionnaire d'introduire éventuellement un recours en annulation et une demande de suspension contre la décision de sélectionner un opérateur économique concurrent, dans le cadre d'une procédure en deux phases, n'empêche pas que les irrégularités que ce soumissionnaire reproche à cette décision VIexturg- 21.630- 26/39 puissent encore être invoquées de manière recevable contre des décisions ultérieures prises dans le cadre de la procédure de passation. À l'appui de son recours contre de telles décisions, et notamment contre la décision d'attribution, la partie requérante peut, dès lors, invoquer l'illégalité de la décision de sélection d'un autre opérateur économique, même si devant le Conseil d'État, elle n'a pas attaqué en tant que telle cette décision. La possibilité ainsi reconnue aux opérateurs économiques de contester la validité d'une décision de sélection dans le cadre de recours introduits contre une décision d'attribution et ce même si cette décision n'a pas été préalablement attaquée, paraît impliquer que le pouvoir adjudicateur puisse, dans les mêmes circonstances, retirer une décision de sélection irrégulière avant d'attribuer le marché. C'est d'ailleurs dans cette perspective que l'arrêt n° 244.006 du 21 mars 2019 a admis que la décision d'attribution du 17 décembre 2018 soit retirée en raison de l'illégalité de la décision de sélection, celle-ci n'ayant pu acquérir un caractère définitif qui aurait rendu ce motif inadmissible. En conséquence, le moyen, en tant qu'il dénonce la tardiveté du retrait de la décision de sélection de la requérante, n'est pas sérieux. Le deuxième moyen n'est pas sérieux. VII. Troisième moyen VII.
- Thèse de la partie requérante Le troisième moyen est pris de la méconnaissance " - de l’
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de l’arrêté royal du 23 janvier 2012 relatif à la passation des marchés publics et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité; - de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs; - du principe général de la théorie du retrait d’acte administratif; - du principe général de motivation interne des actes administratifs; - du principe général de non-rétroactivité des décisions administratives; En ce que la révision d’une décision de sélection est possible, jusqu’avant la décision d’attribution, dès lors qu’elle se fonde sur des éléments nouveaux Alors que les éléments qui fondent la décision, d’une part, ne sont pas neufs, mais déjà connus de l’adjudicateur au jour de la décision initiale de sélection et, d’autre part, omet de prendre en considération les éléments neufs intervenus depuis cette décision de sélection". Après avoir reproduit l’
de l’arrêté royal du 23 janvier 2012 relatif à la passation de marchés publics et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité, ainsi qu'un extrait du Rapport au Roi relatif au § 4 dudit
, la requérante fait valoir ce qui suit: VIexturg- 21.630- 27/39 " Le Rapport au Roi fait expressément référence à la possibilité évoquée dans la circulaire duPremier ministre du 10 février 1998 relative à la sélection qualitative des entrepreneurs, des fournisseurs et des prestataires de services, dont il s’inspire par ailleurs largement : celle où «enfonction de renseignements probants nouveaux ou nouvellement connus, le pouvoir adjudicateurpeut revoir son appréciation portant sur la sélection de l’entreprise.» À cet égard, M. Möric relève, à titre d’exemple, que: « Tel sera le cas en cas de déclaration ou d’aveu de faillite, ou toute autre situation d’exclusion du soumissionnaire retenu, intervenue en cours de procédure d’attribution, avant la conclusion du marché public par la signature du contrat». Il ressort de ce qui précède que pour pouvoir être appliquée, cette révision nécessite la réunion de plusieurs conditions : - le pouvoir adjudicateur doit, en raison d’éléments «probants nouveaux ou nouvellement connus»; - constater une détérioration, une évolution défavorable frappant la capacité du candidat; - celle-ci doit se produire «après la sélection, mais avant l’attribution ». En l’espèce, force est de constater que la partie adverse ne remplit pas les conditions précitées lorsqu’elle décida de revoir sa décision quant à la capacité de la requérante. En effet, celle-ci : - ne se base sur aucun élément nouveau ou nouvellement connu, mais sur des éléments qui se trouvaient déjà dans le dossier de candidature remise par la requérante, qui n’ont rien de nouveau et dont la partie adverse avait déjà connaissance en début de procédure; - ne constate aucune évolution négative dans la situation de la requérante entre la sélection et l’attribution; - elle revoit sa décision postérieurement à une première attribution du marché. Dès lors qu’elle ne respecte pas les conditions de l’
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de l’arrêté royal précité, la partie adverse ne peut justifier son revirement d’attitude par aucune disposition légale ou réglementaire. Ce faisant, elle viole cette disposition et fait reposer son acte de retrait sur des motifs de fait et de droits qui sont inexacts. Par ailleurs, et à titre surabondant, observons encore ce qui suit. Les jurisprudences invoquées dans l’acte attaqué pour ne pas prendre en considération l’engagement transmis le 29 avril 2019 ne sont pas pertinentes. L’arrêt n° 243.327 du 3 janvier 2019 concerne une procédure d’adjudication, et l’arrêt n° 229.676 du 22 décembre 2014 un appel d’offres. Dans ces deux cas, les procédures de mise en concurrence sont régies par le principe de l’intangibilité des offres, ce qui n’est pas contesté. Mais, dans la présente espèce, l’on est en présence d’une procédure négociée, qui permet précisément aux parties de faire évoluer tantôt les documents du marché (côté adjudicateur), tantôt les propositions des soumissionnaires, par le biais de négociations. Et, dans les documents du marché, rien n’interdit ou ne limite la négociation «spontanée», de sorte que l’argument de l’État belge manque de pertinence. Rappelons que la procédure négociée: le pouvoir adjudicateur est libre de choisir, parmi les entreprises qui auront manifesté leur intérêt, celles qu'il consultera et il jouit, dans cette consultation dépourvue de tout formalisme, de la même liberté que les particuliers, et notamment de celle de négocier avec tous ou certains, voire un seul des candidats; que, toutefois, le pouvoir largement discrétionnaire dont dispose l'autorité. Il est par conséquent inexact de prétendre, comme l’affirme néanmoins l’acte attaqué que l’adjudicateur fut empêché de demander ou de recevoir un complément, tel l’engagement de Efinor, ou qu’une régularisation eut été impossible, alors que la procédure négociée permet, au contraire, de modifier ou compléter toutes les conditions du marché: que ce soit les documents du marché, soit les propositions des opérateurs économiques". VIexturg- 21.630- 28/39 VII.2. Appréciation du Conseil d'État Aux termes de l'
, § 4, de l'arrêté royal du 23 janvier 2012, précité: " § 4. Lors de la décision d'attribution, le pouvoir adjudicateur peut revoir la sélection d'un candidat déjà sélectionné si sa situation personnelle ou sa capacité ne répondent plus à ce moment aux conditions de sélection déterminées en vertu du § 1er". Cette disposition autorise un pouvoir adjudicateur, jusqu’à l’adoption d’une décision d’attribution, à revenir sur sa décision antérieure par laquelle il avait valablement sélectionné un opérateur économique, au motif que, à la suite de circonstances postérieures à la décision de sélection, sa situation s’est dégradée, de sorte qu'il ne répond plus aux exigences de sélection initiales. S'il est exact que, comme le soutient la requérante, les conditions d'application de l'
, § 4, ne sont pas réunies, force est toutefois de constater que la partie adverse n'a pas entendu faire application de cette disposition, à laquelle la décision ne se réfère d'ailleurs pas, mais bien des principes régissant le retrait des actes. En effet, la partie adverse a revu la décision sélectionnant la requérante, non parce que la situation de cette dernière se serait dégradée et qu'elle ne répondrait plus aux exigences de sélection mais pour le motif que la décision de sélection était d'emblée irrégulière, cette irrégularité n'ayant été perçue par le pouvoir adjudicateur que postérieurement, à l'occasion de l'introduction d'un recours dirigé contre la décision d'attribution du 17 décembre
- À titre surabondant, la requérante reproche à la partie adverse de n'avoir pas pris en considération l'engagement de la société EFINOR qui lui a été transmis le 29 avril
- L'article 61 de l'arrêté royal du 23 janvier 2012, précité, dispose comme suit: " Le pouvoir adjudicateur peut: 1° inviter les candidats ou les soumissionnaires à compléter ou à expliciter les renseignements et documents visés aux articles 63 à
- Il peut également, s'il l'estime nécessaire, leur demander une traduction des documents sauf s'il s'agit d'un document officiel émanant d'une autorité publique et rédigé dans une des langues officielles belges; 2° à quelque stade que ce soit de la procédure de passation, s'informer, par tous moyens qu'il juge utiles, de la situation de tout candidat ou soumissionnaire visée à l'
, § 1er; 3° à quelque stade que ce soit de la procédure de passation, exiger de toute personne morale la production de ses statuts ou actes de société, accompagnée éventuellement d'une traduction lorsque ceux-ci ne sont pas établis dans la ou les langues du pouvoir adjudicateur, ainsi que de toute modification des informations relatives à ses administrateurs ou gérants". VIexturg- 21.630- 29/39 S'il se conçoit qu'au titre de la faculté que lui laisse l'article 61, 1°, précité, le pouvoir adjudicateur puisse inviter un soumissionnaire à produire le document attestant l'engagement d'une entité tierce, et, partant, qu'il puisse avoir égard à un tel document qui lui est transmis spontanément par le soumissionnaire après la date limite du dépôt de l'offre ou du dossier de candidature, encore faut-il qu'à cette date, ledit engagement ait été pris effectivement. Cette exigence vise à garantir le traitement non discriminatoire des opérateurs économiques. L'allégation de la requérante, selon laquelle il en irait autrement dans le cadre d'une procédure négociée qui permet de faire évoluer le dossier de candidature, méconnaît la distinction entre la phase de sélection qualitative et la phase d'attribution ainsi que la circonstance que, dans le cadre d'une procédure négociée en deux phases, seuls les opérateurs valablement sélectionnés peuvent être autorisés à participer à la phase d'attribution du marché et donc à la négociation des offres. Il ne paraît pas pouvoir être admis que la phase de négociation des offres, à laquelle la requérante ne pouvait participer, aurait pu lui permettre de contourner l'impossibilité de compléter a posteriori une demande sa demande de participation. Le troisième moyen n'est pas sérieux. VIII. Quatrième moyen VIII.1. Thèse de la partie requérante Le quatrième moyen est pris "de la violation • des articles 10 et 11 de la Constitution; • de la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services et en particulier de son article 4; de la loi du 13 août 2011 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité et en particulier de son article 5; • de la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, l’information et aux voies de recours et en particulier de ses articles 4 et 5 et ses articles 36 et 37; • de l’arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés dans les secteurs classiques et en particulier des articles 67 à 79; ainsi que de l’arrêté royal du 23 janvier 2012 relatif la passation des marchés publics et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité et en particulier de ses articles 69 à 84; • des documents du marché et en particulier de l’avis de marché; • des principes de bonne administration, patere legem quam ipse fecisti et de légitime confiance; • des principes de transparence, non-discrimination et égalité entre les candidats et les soumissionnaires; • de l’erreur manifeste d’appréciation; • pour autant que de besoin, de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs en ses articles 2 et 3". VIexturg- 21.630- 30/39 La requérante soutient, en une première branche, d'une part, que sa société-mère EFINOR s’engage bien à mettre sa capacité financière et économique à sa disposition et, d’autre part, qu'elle dispose de la capacité technique et professionnelle pour répondre au point 3 de l’annexe B de l’appel à candidatures exigeant la présentation d’une liste d’"au minimum deux livraisons relatives à des bateaux construits par lui-même qui sont mis en œuvre dans la Zone exclusive économique belge et/ou la ZEE des pays voisins effectuées au cours des cinq dernières années indiquant le montant, la date et le destinataire public ou privé", le montant total des livraisons devant atteindre minimum 1.000.000 EUR hors TVA. En une seconde branche, la requérante allègue que si les éléments susmentionnés ne devaient pas ressortir à suffisance de sa candidature, il revenait à la partie adverse de l’interroger et de lui permettre de compléter sa candidature. Elle fait valoir ce qui suit: " A. Première branche (
- i)La capacité économique et financière La partie requérante dispose des moyens nécessaires pour l’exécution du marché. Elle a présenté dans son offre, la preuve selon laquelle sa société mère, Groupe Efinor, présentait un chiffre d’affaires permettant amplement de répondre au critère de sélection qualitative: Cette déclaration concerne le marché public N° PROCUREMENT 2017 R3 063 relatif à un accord-cadre pluriannuel de fournitures pour l'acquisition et l'entretien de patrouilleurs au profit de la police de la navigation EFINOR Situé à: ZA MAISON GEORGES 50440 BEAUMONT-HAGUE France Déclare avoir réalisé une chiffre d'affaires annuel moyen du domaine d'activités faisant l'objet de l'accord cadre pour les trois derniers exercices, atteignant au minimum 2.200.00,00 EUR hors TVA - pour 2014: 58 000 000 EUR - pour 2015: 44 000 000 EUR - pour 2016: 52 000 000 EUR Il n’est pas contestable que le Groupe Efinor a signé cette déclaration pour servir précisément dans le cadre du marché litigieux et qu’à partir de cette attestation, le Groupe Efinor entend bien mettre sa capacité au profit de la partie requérante. Le fait que l’annexe dédiée n’ait pas été signée n’enlève rien à l’engagement du Groupe Efinor. (
- ii)La capacité technique et professionnelle Pour ce qui concerne la liste de six bateaux qui sont mis en œuvre dans la Zone exclusive économique belge et/ou la ZEE des pays voisins telle que présentée par la partie requérante, il est faux de soutenir que cette liste ne permettrait pas de prouver l’expérience technique et professionnelle de la partie requérante. La partie adverse constate que parmi ces six références: - la référence relative au bateau «JLD Maëly» est propre à la société Chantiers Allais. - les autres références présentées sont des livraisons effectuées par la société MSI Solutions. Il convient de mettre en avant le fait que la société MSI Solutions a été cédée à la SCA Groupe Efinor par un jugement du 26 août 2016 du Tribunal du Commerce de VIexturg- 21.630- 31/39 Terre et de mer de Cherbourg. La reprise de la société MSI Solutions par une société du Groupe Efinor a fait l’objet d’une importante publicité dans la presse généraliste. Le jugement se lit notamment comme suit: Vu l'offre présentée par la société SCA GROUPE .FFUNOR qui remplit les conditions légales, Ordonne, sur le fondement de l'article L, 631-22 du code de commerce la cession totale des actifs et activités de la société MSI SOLUTIONS au profit de la société SCA GROUPE EFINOR, Société par actions simplifiée au capital de 5 000 €, sis à BEAUMONT-HAGUE 50440, ZA Maison Georges, immatriculée au registre du commerce et des sociétés de CHERBOURG sous le numéro 429 420 474, ou à toute société qui s'y substituerait, dans les termes de son offre de reprise reçue 6 juin 2016, telle que décrite ci-dessous : - Les éléments corporels et incorporels du fonds de commerce moyennant le prix de 17 000 €, prix qui s'entend « net vendeur », hors frais de mutation, impôts et taxes, soit 5 000 € pour les éléments incorporels et 12 000 € pour les éléments corporels et les immobilisations; Les références d’une société faisant partie des éléments incorporels, la SCA Groupe Efinor s’est vu cédée l’entièreté des références de la société MSI Solutions. La SCA Groupe Efinor a été rebaptisée Société Chantiers Allais. Les références présentées appartiennent donc toutes à la partie requérante. B. Seconde branche S’il devait être considéré qu’il ne serait pas certain que la partie requérante disposerait de capacité financière et économique de la part de la société mère Efinor, alors se pose la question de comprendre pourquoi la partie requérante n’est pas interrogée sur les deux points soulevés. En effet, lors de l’analyse des candidatures, les différents candidats ont été interrogés et invités à préciser leur candidature. C’est d’ailleurs le cas de la partie requérante qui en date du 28 février 2018 s’est vu adresser un courriel par le pouvoir adjudicateur lui demandant des informations complémentaires relatives à la candidature comme suit: Madame Eustache, Je reviens vers vous au sujet de votre offre pour le marché mentionné en objet. Après analyse de votre offre, quelques documents sont manquants : 1) Nous demandions un extrait de casier judiciaire de votre firme, je sais que cela n’existe pas en France, j’aurai besoin néanmoins d’une déclaration sur l’honneur de Monsieur Kerevan comme quoi votre société ne se trouve pas dans une situation décrite au point 2.2 de l’appel à candidatures. 2) Je n’ai pas trouvé dans une offre le document attestant que votre société ne se trouve pas dans une situation de faillite. Vous pouvez demander le document auprès du greffe du tribunal de commerce. 3) Dans votre offre, ne se trouvent pas les attestations pour le blindage comme demandé au 5e critère des critères d’aptitude de sélection qualitative. 4) Dans votre offre, vous avez fourni le plan du EDI 1LA qui ne correspond pas vraiment à la définition d’un patrouilleur. De plus nous demandions une dimension entre 10 m et 75 m. Les plans remis font mention d’une longueur hors tout de 8 m. 5) Dans votre offre figure également, une déclaration d’engagement de la firme DN1T, pouvez-vous me à quel niveau faites-vous appel à cette société ? Bien à vous, Dans la mesure où la partie requérante a été interrogée, il est certain que les autres candidats l’ont été également. Si les différents candidats ont été interrogés, il n’y avait pas de raison de ne pas interroger la partie requérante sur les points de sélection qualitative repris dans la décision de retrait. En n’interrogeant pas la partie requérante sur ces différents points, la partie adverse rompt l’égalité entre les soumissionnaires telle que prévu à l’article 4 de la loi du 15 juin 2006 et l’article 5 de la loi du 13 août 2011. Au sujet de l’interrogation des soumissionnaires concernant la sélection qualitative, la meilleure doctrine rappelle qu’il n’est pas admissible d’interroger VIexturg- 21.630- 32/39 certains soumissionnaires, mais pas d’autre :
- c)Enfin comme cela a déjà été indiqué, le pouvoir adjudicateur doit exercer cette possibilité dans le respect du principe d’égalité. Il n’est pas admissible, à cet égard, d’inviter un soumissionnaire à compléter les documents de sélection qualitative, sans offrir la même faculté aux autres soumissionnaires qui se trouvent dans une situation comparable. Il convient d’appliquer le même principe à l’égard des soumissionnaires. Votre Conseil a d’ailleurs déjà jugé en ce sens : Le respect du principe d’égalité impose que deux soumissionnaires placés dans une situation comparable soient, en règle, traités de la même manière. Dès lors que le pouvoir adjudicateur a décidé de demander des informations complémentaires pour les aspects des offres qui lui paraissaient manquants ou imprécis, il devait le faire de manière égale pour tous les aspects concernés, en ce qui concerne les deux offres introduites. Par ailleurs, interroger un candidat au sujet de sa candidature par rapport à certains points de son offre, mais pas d’autres, revient à violer le principe de bonne administration, de légitime confiance et le principe quam ipse fecisti. Sur quelle base un pouvoir adjudicateur peut-il inviter un candidat à compléter son offre sur un point particulier, mais pas sur un autre qui revêt une importance similaire? […]". VIII.2. Appréciation du Conseil d'État Sur la première branche Il convient d'abord de relever que l'acte attaqué ne contient aucun motif relatif à la non-satisfaction, par la requérante, des exigences de capacité technique et professionnelle. Cette décision est en effet motivée par la circonstance que la requérante ne satisfaisait pas aux exigences de capacité économique et financière dès lors qu'elle ne pouvait se prévaloir de la capacité financière de sa maison-mère à défaut d’engagement de cette dernière à la date de dépôt de la demande de participation. Par une décision du 8 février 2019, la partie adverse a procédé au retrait de la décision d’attribution du 17 décembre 2018, pour le motif suivant: " Il découle de ce qui précède que la décision motivée d’attribution attaquée (en ce qu’elle constate la satisfaction des exigences minimales de sélection quantitative par la société Chantier Allais) comporte une erreur d’appréciation dans le chef du pouvoir adjudicateur ou, à tout le moins, ne contient pas les éléments de motivation permettant de justifier adéquatement cette appréciation. Dès lors qu’un marché ne peut être attribué à un soumissionnaire que si le respect des exigences de sélection qualitative est dûment établi dans son chef, il s’impose de procéder au retrait de la décision attaquée". Statuant sur une demande de suspension introduite contre cette décision, le Conseil d'État a, par l'arrêt n° 244.006 du 19 mars 2019, considéré que, dès lors que la requérante n'avait pas joint un quelconque engagement de la société EFINOR à mettre ses moyens à sa disposition dans le cadre de l'exécution du marché, la partie adverse ne pouvait pas la sélectionner et que l'irrégularité de cette décision de VIexturg- 21.630- 33/39 sélection affectait la légalité de la décision d'attribution. Le dit arrêt énonce à cet égard ce qui suit: " Quant à la capacité économique Les documents du marché définissent comme suit le critère de capacité économique : « Le candidat transmettra un document avec une déclaration (voir annexe C) concernant le chiffre d'affaires moyen de la société relatif à l'objet du marché au cours des trois
(3)derniers exercices avec un minimum par exercice de 2.200.00,00 € hors TVA ». Le modèle de déclaration se présente comme suit : « […] Annexe C Déclaration relative au chiffre d'affaires Cette déclaration concerne le marché public N° PROCUREMENT 2017 R3 063 relatif à un accord-cadre pluriannuel de fournitures pour l'acquisition et l'entretien de patrouilleurs au profit de la police de la navigation […] ». En ce qui concerne l'appel à la capacité de tiers, il est précisé ce qui suit : « I.2 Un candidat peut, pour un marché déterminé, faire valoir les capacités d’autres entités, quelle que soit la nature juridique des liens existant entre lui-même et ces entités. 1.2.1 Il prouve, dans ce cas, au pouvoir adjudicateur que, pour l’exécution du marché, il disposera des moyens nécessaires par la production de l’engagement de ces entités de mettre de tels moyens à la disposition du candidat. Cette preuve sera apportée par une déclaration d’engagement établie et signée par l’entité ou les entités à laquelle (auxquelles) le candidat fait appel, sur le modèle obligatoire de déclaration repris en annexe I. Cette déclaration devra être signée par les personnes compétentes ou habilitées pour engager l’entité concernée. 1.2.2 Les articles 63, 64 et 65 de l’arrêté royal du 23 janvier 2012 sont aussi applicables sur ces entités. Ceci implique que les critères d’exclusion repris au point 2 sont applicables sur ce(
- s)entité(s). Le candidat doit transmettre au pouvoir adjudicateur les documents repris au point 2 concernant ces entité(
- s)». La requérante a joint à sa demande de participation l'annexe C de l'appel à candidatures, à savoir la « Déclaration relative au chiffre d'affaires », remplie par la société EFINOR. Elle n'a toutefois pas joint un quelconque engagement de cette société à mettre ses moyens à sa disposition dans le cadre de l'exécution du marché. Or, un tel engagement ne peut être déduit implicitement de l'annexe C, ni des divers « indices » d'engagement dont la requérante s'est prévalue en termes de plaidoirie. La circonstance qu’EFINOR est la société-mère de la requérante s'avère à cet égard indifférente, dès lors qu'il s'agit de deux sociétés et donc de deux personnes juridiques différentes. […]". Les motifs ayant fondé le retrait de la décision d'attribution du 8 février 2019 sont demeurés inchangés et s'imposaient à la partie adverse à l'occasion de l'adoption de l'acte attaqué. VIexturg- 21.630- 34/39 En particulier, il y a lieu de souligner que, selon l’article 79 de l'arrêté royal du 23 janvier 2012, précité, tout candidat ou soumissionnaire "peut, pour un marché déterminé, faire valoir les capacités d'autres entités, quelle que soit la nature juridique des liens existant entre lui-même et ces entités". Selon cette disposition, le candidat ou le soumissionnaire est néanmoins tenu, dans cette hypothèse, de "prouv[er] […] au pouvoir adjudicateur que, pour l'exécution du marché, il disposera des moyens nécessaires par la production de l'engagement de ces entités de mettre de tels moyens à la disposition du candidat ou du soumissionnaire". Un tel engagement ne peut être présumé, la preuve devant être apportée par la production, dans la candidature ou dans l’offre, d’un engagement formalisé, ferme et explicite de l’entité tierce, émanant des personnes compétentes au sein de celle-ci pour l'engager. À cet égard, une simple déclaration ne suffit pas. L'engagement de l'entité tierce est indispensable, indépendamment des liens juridiques existant entre les entreprises en cause, la circonstance que l'entité tierce appartient au même groupe que l'entité candidate ou en est la maison-mère s'avérant indifférente à cet égard. En sa première branche, le moyen n'est pas sérieux. Sur la seconde branche À l'appui de la seconde branche, la requérante soutient que la partie adverse aurait agi illégalement en ne l'interrogeant pas, en vue de lui réclamer les documents qui auraient permis d'établir dans son chef la satisfaction des exigences de sélection qualitative, en particulier afin de lui permettre d'ajouter à sa demande de participation lacunaire un engagement valable de sa société-mère EFINOR. Elle souligne, d'une part, que la partie adverse aurait interrogé d'autres candidats, violant ainsi le principe d'égalité, et, d'autre part, que celle-ci l'a interrogée sur d'autres éléments de sa demande de participation, violant ainsi le principe de bonne administration, de légitime confiance ainsi que le principe patere legem quam ipse fecisti. S'il est exact que la partie adverse a adressé à cinq sociétés candidates, dont la requérante, une demande de clarification ou de complément de leur demande de participation, aucun opérateur économique n'a en revanche été interrogé en vue de lui permettre d'ajouter à sa demande de participation une attestation d'engagement d'une entité tierce. En tout état de cause, et plus fondamentalement, ainsi qu'il a été exposé à propos du troisième moyen, aucune portée et aucun effet ne peuvent être reconnus à l'engagement de la société EFINOR transmis spontanément par la requérante à la partie adverse le 29 avril 2019, cet engagement étant daté du 11 février 2019, soit VIexturg- 21.630- 35/39 après la date ultime pour la réception des demandes de participation. C'est en vain qu'à l'audience, la requérante a fait valoir, à propos du quatrième moyen, qu'elle serait privée de son droit d'accès au juge dès lors qu'il ne lui est pas possible de contester la décision d'attribution. En effet, elle a pu exercer son droit en contestant la décision de ne pas la sélectionner. En sa seconde branche, le moyen n'est pas sérieux. IX. Cinquième moyen IX.1. Thèse de la partie requérante Le cinquième moyen est pris "de la violation: • de la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services et en particulier de son article 4 ; de la loi du 13 août 2011 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité et en particulier de son article 5; • de la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, l’information et aux voies de recours et en particulier de ses articles 4 et 5 et ses articles 36 et 37; • de l’arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés dans les secteurs classiques et en particulier de son article 109 ; ainsi que de l’arrêté royal du 23 janvier 2012 relatif la passation des marchés publics et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité et en particulier de son article 114; • des principes de bonne administration et de légitime confiance; • des principes de transparence, non-discrimination et égalité entre les soumissionnaires". La requérante fait valoir ce qui suit: " Il ressort de la décision de retrait du 8 février 2019 que différents éléments techniques ont été discutés lors des négociations avec le soumissionnaire Socarenam de telle sorte qu’elle a déposé une nouvelle offre suite aux négociations. Or, lors des réunions dites de « négociation », il n’y a pas eu de négociation, mais uniquement des clarifications. À aucun moment lors des négociations avec le pouvoir adjudicateur il n’a été proposé à la partie requérante d’améliorer son offre sur de tels éléments, alors que cela lui aurait justement permis de proposer une offre allant au-delà des prescriptions du cahier spécial des charges. Il va de soi que si une telle occasion avait été offerte à la partie requérante, elle aurait pu revoir son offre et obtenir les quelques dixièmes de points qui feraient qu’elle passerait à nouveau première classée. Une telle différence de traitement entre les soumissionnaires viole l’article 4 de la Loi du 15 juin 2006 susmentionnée, ainsi que l’article 5 de la Loi du 23 août 2011, l’article 109 de l’arrêté royal du 15 juillet 201153 et l’article 114 de l’arrêté royal du 18 avril 2017. Cette différence de traitement traite aussi les principes essentiels de transparence, de bonne administration, d’égalité entre les soumissionnaires, mais également de légitime confiance. Votre Conseil a déjà, à plusieurs reprises, censuré un manque de traitement égalitaire des soumissionnaires dans le cadre des négociations, même sans publicité et même pour les marchés de faible montant: VIexturg- 21.630- 36/39 L’autorité dispose dans le cadre d’une procédure négociée sans publicité d’une marge de manœuvre la plus ample qui soit. Toutefois, indépendamment du respect des conditions dans lesquelles il peut être recouru à cette procédure, le pouvoir adjudicateur se doit également d’observer dans pareil cas les règles de « bonne administration », dont le principe d’égalité entre soumissionnaires. Si le pouvoir adjudicateur dispose d’un large pouvoir d’appréciation et de négociation des conditions du marché dans la procédure négociée avec publicité, particulièrement dans les secteurs spéciaux, il reste néanmoins tenu de respecter les principes d’égalité et de transparence ainsi que les règles qu’il s’est lui-même fixées dans l’avis de marché et le cahier spécial des charges. Dans l’application de ces principes, il y a lieu de tenir compte de la complexité et de l’importance du marché à attribuer. Conformément à l’article 92 de la loi du 17 juin 2016 et à l’article 4 de la loi du 17 juin 2016, les principes d’égalité, de non-discrimination, de transparence et de proportionnalité sont applicables aux marchés publics de faible montant et imposent au pouvoir adjudicateur de traiter les opérateurs économiques sur un pied d’égalité et sans discrimination et d’agir d’une manière transparente et proportionnée. (…) Les principes d’égalité et de transparence imposent au pouvoir adjudicateur, lorsque celui-ci procède à des négociations, de mener celles-ci dans le strict respect de l’égalité «procédurale» entre les soumissionnaires, ce qui implique, entre autres choses, que chacun de ceux-ci reçoive les mêmes informations utiles à l’élaboration et à l’amélioration de son offre et doive avoir les mêmes possibilités d’améliorer son offre. […]". IX.2. Appréciation du Conseil d'État Le moyen fait grief, en substance, à la partie adverse de n'avoir pas donné à la requérante, dans le cadre de la négociation, la possibilité d'améliorer son offre par le dépôt d'une nouvelle offre, alors qu'elle a laissé cette possibilité à d'autres soumissionnaires. Par l'acte attaqué, la partie adverse a décidé de ne pas sélectionner la requérante, pour le motif que sa demande de participation ne rencontrait pas les exigences de sélection qualitative énoncées par les documents du marché. Dès lors que les moyens dirigés contre la décision de non sélection ne sont pas sérieux, la requérante est sans intérêt à formuler des critiques relatives à la phase d'attribution du marché. Le cinquième moyen paraît irrecevable et n'est donc pas sérieux. X. Confidentialité La partie requérante demande que son offre, "qui fera selon toute vraisemblance partie du dossier administratif" demeure confidentielle. VIexturg- 21.630- 37/39 La partie adverse dépose à titre confidentiel, dans un "souci de préservation du secret d'affaires et de la libre concurrence entre opérateurs économiques" les pièces suivantes de son dossier administratif: -les pièces A.1, A.2, A.3, A.4, A.5 et A.6 (demande de participation, offre et seconde offre de SOCARENAM, ainsi que divers courriers et échanges); -pièces B.1, B.2, B.3, B.4, B.5, B.6, B.7 et B.8 (demande de participation, offre et seconde offre de CHANTIERS ALLAIS, ainsi que divers courriers et échanges); -pièces C.1, C.2, C.3, C.4, C.5 et C.6 (demande de participation, offre et seconde offre de ASTILLEROS ARMON, ainsi que divers courriel et échanges); -pièces D.1 et D.2 (demande de participation de DAMEN SCHEEPSWERF et échanges avec le pouvoir adjudicateur); -pièces E.1 et E.2 (demande de participation de CLEMACO CONTRACTING et échanges avec le pouvoir adjudicateur); -pièce F.1 (demande de participation de OCEA); -G.1 et G.2 (demande de participation de FB DESIGN échanges avec le pouvoir adjudicateur); -pièce H.1 (demande de participation de MED SPA); -pièce I. (décision d'attribution du 10 octobre 2019); -pièce J (courrier notifiant le marché à SOCARENAM). Dès lors que ces demandes n'ont pas fait l'objet de contestations, il y a lieu de maintenir provisoirement la confidentialité des pièces concernées PAR CES MOTIFS, LE CONSEIL D'ÉTAT DÉCIDE : Article 1er. La requête en intervention introduite par la société de droit français SOCAREMAN est accueillie. Article 2. La demande de suspension d'extrême urgence est rejetée. VIexturg- 21.630- 38/39 Article 3. Les pièces A.1, A.2, A.3, A.4, A.5, A.6, B.1, B.2, B.3, B.4, B.5, B.6, B.7, B.8, C.1, C.2, C.3, C.4, C.5, C.6, D.1, D.2, E.1, E.2, F.1, G.1, G.2, H.1, I et J du dossier administratif déposées par la partie adverse sont, à ce stade de la procédure, tenues pour confidentielles. Article 4. L'exécution immédiate du présent arrêt est ordonnée. Article 5. Les dépens, en ce compris l'indemnité de procédure, sont réservés. Ainsi prononcé à Bruxelles, en audience publique de la VIe chambre siégeant en référé, le seize janvier deux mille vingt par : Imre KOVALOVSZKY, président de chambre, Katty LAUVAU, greffier. Le Greffier, Le Président, Katty LAUVAU Imre KOVALOVSZKY VIexturg- 21.630- 39/39 Document PDF ECLI:BE:RVSCE:2020:ARR.246.696 Publication(
- s)liée(
- s)suivi par: ECLI:BE:RVSCE:2025:ARR.262.443 Imprimer cette page Taille d'impression S M L XL Nouvelle recherche JUPORTAL Fermer l'onglet <div