Arrest 246754 - Overheidsopdrachten - 21/01/2020

id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab Raad van State Vonnis/arrest van 21 januari 2020 ECLI nr: ECLI:BE:RVSCE:2020:ARR.246.754 Rolnummer: A. 229808/XII-8850 Zaak: Arrest 246754 - Overheidsopdrachten - 21/01/2020 Rechtsgebied: Bestuursrecht Invoerdatum: 2020-01-21 Raadplegingen: 76 - laatst gezien 2026-06-26 00:17 Fiche Arrest nr 246.754 van 21 januari 2020 Overheidsopdrachten en openbare werken - Overheidsopdrachten Beslissing : Verwerping Inwilliging tussenkomst Thesaurus CAS: RAAD VAN STATE UTU-thesaurus: PUBLIEK EN ADMINISTRATIEF RECHT - RAAD VAN STATE - Arresten (Raad van State) Tekst van de beslissing RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK VOORZITTER VAN DE XIIe KAMER nr. 246.754 van 21 januari 2020 in de zaak A. 229.808/XII-8850 In zake:

1. de NV FRANKI CONSTRUCT
2. de GmbH STRABAG UMWELTTECHNIK bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Kris Lemmens en Carlo Cardone kantoor houdend te 2000 Antwerpen De Burburestraat 6-8/5 bij wie woonplaats wordt gekozen tegen: de NV INTERCOMMUNALE VERENIGING VERENIGDE KOMPOSTBEDRIJVEN (VERKO) bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Kris Wauters en Sofie Bleux kantoor houdend te 1170 Watermaal-Bosvoorde Terhulpsesteenweg 187 bij wie woonplaats wordt gekozen Tussenkomende partijen:
3. de NV ORGANIC WASTE SYSTEMS (OWS)
4. de NV DERO CONSTRUCT samen vormend een tijdelijke maatschap bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten David D‘Hooghe en Ian Arnouts kantoor houdend te 1000 Brussel Loksumstraat 25 bij wie woonplaats wordt gekozen -------------------------------------------------------------------------------------------------- I. Voorwerp van de vordering
5. De vordering, ingesteld op 20 december 2019, strekt tot de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van ―de beslissing van Verko van 21 november 2019 (ondertekend op 22 november 2019) XII-8850-1/25 ‗om de opdracht ‗CO Verwerking GFT 2019‘ te gunnen aan de economisch meest voordelige regelmatige offerte volgens de gunningscriteria van het bestek, zijnde de offerte van Maatschap OWS — DERO Construct uit Gent voor een totaal bedrag van € 19.216.386,00 excl. BTW‘ en de impliciete beslissing om de opdracht niet te gunnen aan Strabag – Franki‖. II. Verloop van de rechtspleging
6. De verwerende partij heeft een nota ingediend. Met een verzoekschrift van 8 januari 2020 hebben de nv Organic Waste Systems en de nv Dero Construct, samen vormend een tijdelijke maatschap, gevraagd om in het administratief kort geding te mogen tussenkomen. De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 14 januari 2020, om 10.30 uur. Staatsraad Johan Bovin heeft verslag uitgebracht. Advocaten Kris Lemmens en Karolien Van Butsel, die verschijnen voor de verzoekende partijen, advocaten Kris Wauters en Sofie Bleux, die verschijnen voor de verwerende partij, en advocaat Ian Arnouts, die verschijnt voor de tussenkomende partijen, zijn gehoord. Auditeur Frederic Eggermont heeft een met dit arrest eensluidend advies gegeven. Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari
7. XII-8850-2/25 III. Feiten 3.
8. Verko schrijft een overheidsopdracht uit met als voorwerp het ontwerp en de bouw van een GFT-verwerkingsinstallatie. Op de opdracht is het bestek nr. 4214213013/ddr, ―Aanpassing van de bestaande installatie – Bestek CO Verwerking GFT 2019‖, van toepassing. De overheidsopdracht wordt op 22 februari 2019 bekendgemaakt in het Bulletin der Aanbestedingen en op 26 februari 2019 in het Supplement op het publicatieblad van de Europese Unie. De opdracht wordt in het bestek als volgt omschreven: ―Voor een oplossing voor de eindverwerking van het GFT afval heeft Verko op de terreinen langs de Bevrijdingslaan in Dendermonde twee verwerkingsinstallaties (bouwjaar 1996 en 1998) met respectievelijk een jaarlijkse verwerkingscapaciteit van 22.500 ton en 17.500 ton GFT afval. Er wordt GFT- en groenafval verwerkt van de eigen gemeenten, maar ook van derden. De toegepaste technologie is tunnelcompostering. Verko wil deze twee installaties terug bedrijfsklaar maken voor de volgende 20 jaar. Gezien de grote evolutie van de milieutechnologie de laatste jaren en de voortdurende hogere eisen die aan dergelijke installaties gesteld worden, heeft Verko de diverse mogelijkheden onderzocht. De uitdaging is niet alleen om kwaliteitsvolle compost te produceren, liefst levert het verwerkingsproces ook energetische meerwaarde. In dat kader heeft Verko een gunningsprocedure opgestart met als voorwerp het ontwerp en de bouw van een GFT verwerkingsinstallatie. De opdracht betreft het ontwerp en de bouw van een GFT verwerkingsinstallatie, meer bepaald een GFT composteerinstallatie met voorvergisting waarbij compost geproduceerd wordt en biogas dat via warmtekrachtkoppeling omgezet wordt in warmte die nuttig toegepast wordt en elektriciteit die lokaal verbruikt of geïnjecteerd wordt op het elektriciteitsnet. Het biogas kan tevens in een biomethanisatie unit worden gezuiverd tot biomethaan. Deze opdracht betreft een opdracht voor werken.‖ 3.
9. Het bestek voorziet in selectiecriteria inzake de financiële draagkracht en de technische bekwaamheid van de inschrijver. Wat de financiële draagkracht betreft, moet de inschrijver aantonen dat hij tijdens één van de laatste drie boekjaren een omzet inzake de activiteiten die rechtstreeks verband houden XII-8850-3/25 met de werken die in dit bestek worden beschreven, heeft gerealiseerd van 20.000.000 euro. Wat de technische bekwaamheid betreft, vraagt het bestek onder meer dat de inschrijver minstens drie referenties opgeeft, uitgevoerd de laatste drie jaren, waarbij hij is opgetreden als hoofdaannemer van de realisatie van een afvalverwerkingsinstallatie, waarvan minstens één referentie van een composteerinstallatie met voorvergisting. Het bestek voorziet tevens in drie gunningscriteria met elk een eigen weging: - Financieel criterium (45 punten); - Technisch criterium: kwaliteit van het aanbod (45 punten); - Plan van aanpak en planning (10 punten). Het tweede gunningscriterium ―Technisch criterium: kwaliteit van het aanbod‖ is onderverdeeld in vier subgunningscriteria met elk een eigen gewicht. In het bestek wordt dit als volgt omschreven: ―De kwaliteit van het aanbod van de inschrijvers zal worden beoordeeld op basis van:  de door de inschrijvers gedane voorstellen, waaronder de kwaliteit van de door hen voorgestelde in te bouwen installatieonderdelen, materialen (incl. materialen voor het deel EIA) en werken, de technische specificaties en de door hen voorgestelde uitvoeringsmethoden, het minimaliseren van de rijwegen; (20 punten)  de kwaliteit en de mate van detail van het basic design bouwkunde gestaafd door een samenhangend geheel van belastingschema‘s, rekennota's en ontwerpplannen van alle betreffende constructieve elementen (inclusief de funderingen op basis van het grondmechanische onderzoek, ect.), die een objectieve evaluatie van het bouwkundig concept mogelijk maakt; (10 punten)  de door hen opgegeven ambitie m.b.t. de op te geven bindende garanties: beschikbaarheid van de installatie, het elektrisch verbruik, de geproduceerde elektriciteit / warmte (in geval van voorvergisting) ; (10 punten)  de graad van onderhoudsvriendelijkheid van het ontwerp (basic design) waarbij rekening gehouden wordt met standaardisatie en stockbeheer; het verwacht onderhoud aan de geleverde installatie onderdelen; (5 punten).‖ 3.
10. De opening van de offertes vindt plaats op 23 mei
11. XII-8850-4/25 3.
12. Twee inschrijvers dienen een offerte in: - de GmbH Strabag Umwelttechnik – Franki Construct en - de tijdelijke maatschap nv OWS – nv Dero Construct. 3.
13. Bij schrijven van 7 juni 2019 vraagt de verwerende partij aan beide inschrijvers toelichting van de offerte. 3.
14. De verwerende partij gaat vervolgens over tot onderzoek van de offertes. Zij stelt vast dat beide inschrijvers beschikken zowel over de vereiste financiële en economische draagkracht als over de vereiste technische bekwaamheid. Beide inschrijvers worden zodoende geselecteerd. De offertes van beide geselecteerde inschrijvers worden eveneens als regelmatig beoordeeld. Wat de toetsing aan de gunningscriteria betreft, komt de verwerende partij tot de volgende scores: - voor het eerste ―financieel criterium‖ behaalt de offerte van de verzoekende partijen een score van 40,4 op
15. De gekozen inschrijver behaalt een score van 45 op 45; - Voor het tweede ―technisch criterium: kwaliteit van het aanbod‖ krijgt iedere offerte een beoordeling en score per subgunningscriterium: o Voor het eerste subgunningscriterium krijgt de offerte van de verzoekende partijen een score van 13,5 op
16. De gekozen inschrijver behaalt een score van 12 op 20; o Voor het tweede subgunningscriterium krijgt de offerte van de verzoekende partijen een score van 6,5 op
17. De gekozen inschrijver behaalt een score van 6 op 10; o Voor het derde subgunningscriterium krijgt de offerte van de verzoekende partijen een score van 8 op
18. De gekozen inschrijver behaalt een score van 6,5 op 10; en o Voor het vierde subgunningscriterium krijgt de offerte van de verzoekende partijen een score van 3,5 op
19. De gekozen inschrijver behaalt een score van 4 op
20. XII-8850-5/25 De totale score voor de offerte van verzoekende partijen betreffende het tweede criterium bedraagt zodoende 31,5 op
21. De totale score voor de offerte van de gekozen inschrijver bedraagt 28,5 op 45; - Voor het derde gunningscriterium ―plan van aanpak en planning‖ behalen beide offertes een score van 10 op
22. 3.
23. De raad van bestuur van de verwerende partij beslist op 21 november 2019 om de opdracht te gunnen aan de tijdelijke maatschap nv OWS – nv Dero Construct. De verwerende partij deelt met een aangetekende brief verzonden op 6 december 2019 aan de verzoekende partijen mee dat hun offerte niet werd gekozen. IV. Tussenkomst
24. De nv Organic Waste Systems en de nv Dero Construct, samen vormend een tijdelijke maatschap, blijken voordeel te halen uit de bestreden beslissing en hebben er belang bij dat de vordering wordt afgewezen. Bijgevolg moet hun verzoek tot tussenkomst worden ingewilligd. V. Schorsingsvoorwaarden 5.
25. Krachtens artikel 17, §§ 1 en 4, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State kan tot schorsing van de tenuitvoerlegging bij uiterst dringende noodzakelijkheid slechts worden besloten onder de dubbele voorwaarde dat minstens één ernstig middel wordt aangevoerd dat de nietigverklaring van de akte of het reglement prima facie kan verantwoorden en dat een uiterst dringende noodzakelijkheid voorhanden is die onverenigbaar is met de behandelingstermijn van de gewone vordering tot schorsing. 5.
26. Te dezen is evenwel ook de wet van 17 juni 2013 ‗betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten en concessies‘ van toepassing. XII-8850-6/25 Krachtens artikel 15, eerste lid, van die wet kan de uitvoering worden geschorst van de thans bestreden beslissing in aanwezigheid van een ernstig middel of een klaarblijkelijke onwettigheid. Overeenkomstig artikel 15, tweede lid, echter wordt de vordering tot schorsing voor de Raad van State uitsluitend ingesteld volgens een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid. Er dient te dezen dan ook enkel nog te worden onderzocht of minstens één ernstig middel wordt aangevoerd, dan wel een klaarblijkelijke onwettigheid aanwezig is, die de nietigverklaring van de bestreden beslissing kunnen verantwoorden. VI. Onderzoek van de middelen A. Eerste middel Uiteenzetting van het middel
27. De verzoekende partijen voeren in een eerste middel de schending aan van de artikelen 2 en 3 van de wet van 29 juli 1991 ‗betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen‘ (hierna: motiveringswet), artikel 5 van de wet van 17 juni 2013 ‗betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten en concessies‘ (hierna: rechtsbeschermingswet), het beginsel patere legem quam ipse fecisti, het beginsel van de gelijke behandeling van de inschrijvers en non-discriminatie, dat voortvloeit uit artikel 4 van de wet van 17 juni 2016 ‗inzake overheidsopdrachten‘ (hierna: wet overheidsopdrachten 2016) en de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het zorgvuldigheidsbeginsel, het redelijkheidsbeginsel, het transparantiebeginsel en de materiële- en formelemotiveringsplicht. XII-8850-7/25 Zij achten deze bepalingen en beginselen geschonden ―doordat Verko de offerte van OWS – Dero heeft geselecteerd terwijl niet is aangetoond dat deze inschrijver voldoet aan het tweede selectiecriterium inzake de technische bekwaamheid van de inschrijver vooropgesteld in artikel A.13.3.2 van het bestek‖, meer bepaald inzake afdoende referenties (eerste onderdeel) en ―doordat Verko de offerte van OWS – Dero heeft geselecteerd terwijl niet is aangetoond dat deze inschrijver voldoet aan het selectiecriterium inzake de financiële draagkracht van de inschrijver vooropgesteld in artikel A.13.3.1 van het bestek‖, meer bepaald tijdens één van de laatste drie boekjaren een omzet inzake de activiteiten die rechtstreeks verband houden met de werken die in dit bestek worden beschreven, te hebben gerealiseerd van 20.000.000 euro (tweede onderdeel). De verzoekende partijen betogen in beide onderdelen in de eerste plaats dat de bestreden beslissing inzake de selectiecriteria niet afdoende is gemotiveerd, nu daarin geen motivering wordt gegeven waarop de beslissing steunt dat de gekozen inschrijver voldoet aan de selectiecriteria. Wat de referenties betreft, vragen de verzoekende partijen de Raad van State om de betrokken stukken te laten meedelen dan wel om deze documenten minstens als niet-vertrouwelijke stukken te behandelen, voor zover hiervan de vertrouwelijkheid zou worden gevraagd. Indien de vertrouwelijkheid door de Raad wél zou worden aanvaard, vragen zij deze stukken aan een grondig onderzoek te onderwerpen. Wat de financiële draagkracht betreft, vragen de verzoekende partijen de Raad om dit op grond van het administratief dossier te onderzoeken. Voorts wat het eerste onderdeel inzake de referenties betreft, lijkt het de verzoekende partijen allerminst evident dat de gekozen inschrijver kan aantonen reeds te zijn opgetreden als ―hoofdaannemer‖ voor de realisatie van drie afvalverwerkingsinstallaties. Zij betogen dat uit de voor hen toegankelijke publieke informatie niet blijkt dat de gekozen inschrijver voor zijn drie referenties als ―hoofdaannemer‖ zou hebben ingestaan voor de volledige realisatie van een afvalverwerkingsinstallatie. Bovendien blijkt nergens uit dat minstens één van de drie projecten een composteerinstallatie is mét voorvergisting, zoals artikel A.13.3.2 van het bestek vereist. XII-8850-8/25 In een tweede onderdeel betwisten zij ten slotte, opnieuw op grond van de voor hen toegankelijke publieke informatie, dat de gekozen inschrijver voldoet aan het selectiecriterium van de financiële draagkracht, meer bepaald dat hij tijdens één van de laatste drie boekjaren een omzet zou hebben gerealiseerd van 20 miljoen euro voor activiteiten ―die rechtstreeks verband houden met de werken die in dit bestek worden beschreven‖. De nv OWS is immers ook actief als laboratorium en het uitvoeren van diensten als laboratorium betreft evident geen werken zoals vervat in het bestek. Beoordeling Eerste onderdeel
28. In het bijzonder bestek wordt inzake de technische bekwaamheid van de inschrijver het volgende voorgeschreven: ―De inschrijver moet over de volgende referenties aan uitgevoerde diensten beschikken die werden uitgevoerd tijdens de laatste drie jaren: De inschrijver geeft minstens drie referenties op, uitgevoerd de laatste drie jaren, waarbij hij is opgetreden als hoofdaannemer van de realisatie van een afvalverwerkingsinstallatie waarvan minstens één referentie van een composteerinstallatie met voorvergisting. De inschrijver voegt bij zijn offerte een lijst van de voornaamste opdrachten die gedurende de afgelopen drie jaar werden verricht, met vermelding van het bedrag en de datum en van de publiek- of privaatrechtelijke instanties waarvoor zij bestemd waren. De opdrachten worden aangetoond door attesten die de bevoegde autoriteit heeft afgegeven of medeondertekend of in geval van opdrachten voor een particuliere afnemer door attesten van de afnemer of bij ontstentenis eenvoudigweg door een verklaring van de aannemer.‖
29. In het beoordelingverslag is aangaande de verzoekende partijen en de gekozen inschrijvers over het voldoen aan dit criterium opgenomen: ―OK‖.
30. In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat het niet raadzaam is om reeds in de procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid – en dus zonder diepgaand onderzoek – de vertrouwelijkheid te lichten van de referenties zoals bijgebracht door de kandidaten, aangezien niet kan worden uitgesloten dat deze XII-8850-9/25 gegevens bevatten die onder het zakengeheim van de betrokken kandidaten vallen. Het is voorts niet aangetoond dat het lichten van de vertrouwelijkheid van deze stukken noodzakelijk zou zijn vanuit het oogpunt van het recht op een eerlijk proces, temeer daar de Raad van State de vertrouwelijk neergelegde stukken wel bij zijn beoordeling van het aangevoerde middel mag en zal betrekken. De verzoekende partijen verzoenen zich overigens, zij het in ondergeschikte orde, met deze zienswijze.
31. De verzoekende partijen erkennen dat door de verwerende partij in een brief van 17 december 2019 – en reeds een dag eerder per e-mailbericht verstuurd – was meegedeeld dat ―de referenties […] hoofdzakelijk in het buitenland [liggen], nl. in Bourg-en-Bresse en York. De overblijvende referentie ligt in Beerse‖. Die referenties waren aldus vóór het indienen van de vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid bekend aan de verzoekende partijen die de mogelijkheid hadden, en die hebben aangewend, om de inhoud ervan te betwisten.
32. De inschrijvers op de opdracht moeten, volgens het bestek, hebben opgetreden als ―hoofdaannemer van de realisatie van een afvalverwerkingsinstallatie waarvan minstens één referentie van een composteerinstallatie met voorvergisting‖. Dit vereiste moet worden gelezen in het licht van het voorwerp van de opdracht, te weten het ontwerp en de bouw van een GFT-verwerkingsinstallatie, meer bepaald een GFT-composteerinstallatie met voorvergisting waarbij compost geproduceerd wordt evenals biogas en elektriciteit.
33. Uit de analyse van de referenties van de gekozen inschrijver blijkt dat er alvast één – de installatie te Beerse – betrekking heeft op ―een voorvergistingsinstallatie voor een compostering‖; zo heeft de betrokken aanbestedende overheid bevestigd, waarbij de nv OWS is opgetreden als algemeen aannemer. De biogasinstallatie te North Yorkshire is tevens gebouwd door de nv OWS met een contractbedrag van 14.700.000 euro. In de bijgevoegde verklaring van de aanbestedende overheid is te lezen dat de capaciteit van de XII-8850-10/25 biogasinstallatie 40.000 ton organische fractie per jaar bedraagt en dat die werd opgestart gedurende 2017, waarna de nv OWS die eind 2017 overdroeg aan AmeyCespa. De verwerking van afval tot compost in een installatie lijkt wel degelijk te mogen worden beschouwd als beantwoordend aan de definitie van afvalverwerkingsinstallatie zoals gehanteerd door het bijzonder bestek. Het is de nv OWS die deze heeft gebouwd, waardoor de verwerende partij mag worden bijgevallen in haar oordeel dat die nv die installatie heeft gerealiseerd als diegene die het werk als geheel voor haar rekening heeft genomen, waarna ze werd uitgebaat door AmeyCespa. Een derde referentie heeft betrekking op de bouw van een vergistingsinstallatie in Bourg-en-Bresse als algemeen aannemer voor een contractbedrag van 16.500.000 euro. De verzoekende partijen zijn de mening toegedaan dat, omdat de nv OWS niet voor het geheel van het project instond (ter waarde van 56.000.000 euro), zij in weerwil van het bestek niet heeft ingestaan ―voor de volledige realisatie van een afvalverwerkingsinstallatie‖. Nochtans is het voldoende dat een inschrijver als hoofdaannemer is opgetreden voor de realisatie van een afvalverwerkingsinstallatie – een vergistingsinstallatie – wat te dezen lijkt te zijn gebeurd.
34. Gelet op de voornoemde vaststellingen, tonen de verzoekende partijen op het eerste gezicht niet aan dat de verwerende partij onterecht zou hebben geoordeeld dat de nv OWS minstens drie referenties heeft opgegeven, uitgevoerd de laatste drie jaren, als hoofdaannemer voor de realisatie van een afvalverwerkingsinstallatie waarvan minstens één referentie van een composteerinstallatie met voorvergisting, zoals opgelegd door het bestek. Dit lijkt te volstaan. Daarenboven komt het in de eerste plaats aan de aanbestedende overheid toe om de voorgelegde referenties te beoordelen aan de hand van de betrokken selectiecriteria en ter zake beschikt zij over een aanzienlijke beoordelingsruimte. Er is op het eerste gezicht niet gebleken dat de verwerende partij de perken ervan te buiten is gegaan. In die omstandigheid was enige bijkomende motivering inzake de technische bekwaamheid, dan die opgenomen in XII-8850-11/25 het gunningsverslag, niet vereist, noch in het licht van de artikelen 2 en 3 van de motiveringswet, noch van artikel 5, 9°, van de rechtsbeschermingswet.
35. Het eerste onderdeel is niet ernstig. Tweede onderdeel
36. In het bijzonder bestek is betreffende de financiële draagkracht van de inschrijver bepaald: ―De inschrijver moet tijdens één van de laatste drie boekjaren een omzet inzake de activiteiten die rechtstreeks verband houden met de werken die in dit bestek worden beschreven, hebben gerealiseerd van 20.000.000 euro. Hij voegt bij zijn offerte een verklaring inzake deze omzet gerealiseerd tijdens de laatste drie boekjaren.‖
37. In het beoordelingverslag is aangaande de verzoekende partijen en de gekozen inschrijver over het voldoen aan dit criterium opgenomen: ―OK‖.
38. Uit de verklaring die in de offerte van de gekozen inschrijver is gevoegd, blijkt dat de nv OWS in 2016 een bedrijfsomzet had van 20.415.000 euro. De verzoekende partijen betwisten de juistheid van dit bedrag niet, maar zij menen dat een deel ervan, namelijk 3.753.000 euro, betrekking heeft op de laboratoriumactiviteiten van die nv, en dat dit deel moet worden afgetrokken, waardoor de gekozen inschrijver niet beantwoordt aan het selectiecriterium.
39. Dat de laboratoriumactiviteiten geen werken betreffen, is irrelevant, zolang die activiteiten verband houden met de werken die in het bestek zijn omschreven, zo blijkt uit de lezing ervan. Zowel de verwerende partij als de gekozen inschrijver betogen op het eerste gezicht niet onterecht dat het laboratorium nu net in functie staat van de werken die zij uitvoeren in het kader van afvalverwerking. Derhalve lijkt deze laatste, om die reden alleen al, te voldoen aan het criterium van de financiële draagkracht. In die omstandigheid lijkt enige bijkomende motivering dan die opgenomen in het gunningsverslag niet vereist.
40. Het tweede onderdeel is niet ernstig. XII-8850-12/25 Conclusie bij het middel
41. Er lijkt geen schending van de in het middel ingeroepen bepalingen en beginselen voorhanden. Het middel is niet ernstig. B. Tweede middel Uiteenzetting van het middel
42. In een tweede middel voeren de verzoekende partijen de schending aan van artikel 76, § 3, van het koninklijk besluit van 18 april 2017 ‗plaatsing overheidsopdrachten in de klassieke sectoren‘ (hierna: koninklijk besluit plaatsing 2017), het beginsel patere legem quam ipse fecisti, het beginsel van de gelijke behandeling van de inschrijvers en non-discriminatie, dat voortvloeit uit artikel 4 van de wet overheidsopdrachten 2016 en de artikelen 10 en 11 van de Grondwet en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het zorgvuldigheidsbeginsel, het redelijkheidsbeginsel, het transparantiebeginsel, het mededingingsbeginsel en de materiële- en formelemotiveringsplicht. Zij achten deze bepalingen en beginselen geschonden doordat ―Verko ten onrechte de offerte van OWS – Dero als regelmatig beoordeelt terwijl op basis van de (beoordeling van de) offerte van OWS – Dero kan worden vastgesteld dat deze op verschillende vlakken niet voldoet aan de minimale eisen gesteld in artikel B.6.6 van het bestek, waardoor zij geweerd had moeten worden wegens substantieel onregelmatig‖ (eerste onderdeel) en ―doordat Verko ten onrechte de offerte van OWS – Dero als regelmatig beoordeelt terwijl op basis van de (beoordeling van de) offerte van OWS – Dero kan worden vastgesteld dat deze niet voldoet aan de minimale eisen van artikelen B.4.3.1, B.4.5, B.7.5.1 en B.7.5.4 van het bestek, waardoor zij geweerd had moeten worden wegens substantieel onregelmatig‖ (tweede onderdeel). In een eerste onderdeel betogen de verzoekende partijen dat uit het beoordelingsverslag blijkt dat de gekozen inschrijver niet voldoet aan artikel XII-8850-13/25 B.6.6 van het bestek dat inzake stabiliteit enkele minimale eisen bepaalt betreffende ―dakbelastingen‖, ―opslag/ vloerbelasting/betonwand‖ en ―sneeuw‖. Volgens verzoekende partijen wijkt de offerte van de gekozen inschrijver af van: 1) de minimumeis inzake belasting dak: de gekozen inschrijver zou slechts voorzien in een belasting dak van 0,3 kN/m² terwijl het bestek als minimumeis 0,5 kN/m² stelt; en 2) Stapelhoogte: de gekozen inschrijver zou niet voldoen aan de bestekeis die zou opleggen dat de keermuren voor iedere zone minimaal 5 meter moeten bedragen. In een tweede onderdeel betogen de verzoekende partijen dat uit het beoordelingsverslag van de offertes blijkt dat de offerte van de gekozen inschrijver voor de capaciteit van de ombouw van Unit 2 slechts in negen nacomposteringsboxen voorziet, waaruit zou volgen dat hij niet zou kunnen voldoen aan de samenhangende minimale eisen van de artikelen B.4.3.1 (verbod van weekendwerk), B.4.5 (bij uitval van de voorgisting moet de installatie de volledige capaciteit kunnen verwerken volgens de verzoekende partijen), B.7.5.1 en B.7.5.4 van het bestek (Vlaco compost garantie), aangezien daaraan, volgens de eigen berekeningen van de verzoekende partijen, slechts kan worden voldaan vanaf een minimum aantal tunnels van twaalf stuks. Beoordeling Eerste onderdeel
43. In de technische bepalingen van het bestek wordt vermeld: ―B.6.6 Uitgangspunten stabiliteit Voor alle installaties / nieuwbouw behoort de stabiliteit en de nodige funderingen tot de aanneming. Elk nieuw gebouw en aanbouw aan bestaande gebouwen wordt luchtdicht en waterdicht afgewerkt. De stabiliteitsstudie voor funderingen en constructies in beton, staal en hout is ten laste van de aannemer. De berekeningen zullen uitgevoerd worden volgens de geldende normen NBN en Eurocodes en op basis van volgende minimale eisen : a. Dakbelastingen onderhoudsbelasting 0.5 kN/m² (mobiele last) technieken 0.2 kN/m² (vaste last) XII-8850-14/25 eigen gewicht dakopbouw (minimale dakhelling van 3%) b. Opslag / vloerbelasting / betonwand Tegen de betonwanden waartegen afval moet kunnen gestockeerd worden s.g. afval 6 kN/m³ (mobiele last) Stapelhoogte : hoogte keermuren =5.00 m Voor de berekening van vloer en wanden wordt uitgegaan van een mogelijke stapeling van het materiaal tot 6 m (centraal hoger gestapeld dan aan de randen) […] e. sneeuw sk = 0,5 kN/m² (sneeuwlast op de grond) mu1 = 0.8 Ce = 1 (wind invloed) Ct = 1 (thermische coefficient) S = 0,8 * 1 * 1 *0,5 = 0,4 kN/m² Er wordt tevens gecontroleerd op sneeuwophopingen cfr de norm Deze belasting moet niet gecumuleerd worden met de onderhoudsbelasting. De max. waarde van hetzij de onderhoudsbelasting, hetzij de sneeuwbelasting wordt in rekening gebracht.‖
44. In het beoordelingsverslag is, wat de offerte van de gekozen inschrijver betreft, hierover opgenomen: ―Belastingen: Permanente belasting dak: 0,3 kN/m² (volgens nota omhelst dit enkel de dakplaten incl isolatie) Mobiele belasting dak: 0,2 kN/m² (Ok voor globale structuurberekening, te reviseren voor individuele berekening structuurelementen (indien relevant).‖
45. Onder punt ―C. Vergelijking en beoordeling van de offertes‖ wordt met betrekking tot ―studie bouwkunde conform bestek art. B.6.6.‖ ten aanzien van de offerte van de gekozen inschrijver nog gesteld: ―in de toelichtingsnota bouwkunde stelt OWS dat voldaan wordt aan de belastingen‖, hetgeen ook blijkt uit de als vertrouwelijk stuk neegelegde offerte van de gekozen inschrijver, waarop de Raad vermag acht te slaan. Meer dan vaststellen dat de gekozen inschrijver voldoet aan wat is opgelegd inzake de belasting in kwestie lijkt niet mogelijk en die vaststelling werd opgenomen in het beoordelingsverslag. De argumentatie in het XII-8850-15/25 verzoekschrift, die enkel poneert dat de offerte van de gekozen inschrijver ―niet voldoet aan de minimale eisen inzake belasting dak vooropgesteld in het bestek (slechts 0,3 kN/m² i.p.v. minimale eis 0.5 kN/m²)‖, lijkt geen bevestiging te vinden in de offerte van de gekozen inschrijver.
46. Wat betreft de hoogte van de keerwanden, is in het beoordelingsverslag te lezen: ―- Zone 5: TPG betonnen keerwanden (hoogte 2,5m) - Zone 6: Spicketvloeren; TPG betonnen keerwanden (hoogte 3,0m).‖
47. Volgens de verzoekende partijen is hiermee aangetoond dat de gekozen offerte niet voldoet aan de minimale eis van vijf meter hoogte.
48. De verwerende partij, aan wie het in de eerste plaats toekomt om haar bestek te interpreteren, verduidelijkt dat uit littera b onder het geciteerde punt B.6.6 volgt dat vijf meter hoogte enkel is bestemd voor zones voor opstapeling of opslag. Zones 1 en 2 dienen voor stockage en opslag, zoals dat blijkt uit het bestek: ―Het uit te voeren werk is opgedeeld in zones (zie plan 1401 in bijlage) : • Zone 1 : de nieuwe ontvangsthal + opslag structuurmateriaal/groenafval (niet overdekt) + overkapping voor boomwortels. • Zone 2 : een overgangszone tussen de ontvangst / stockage en de verwerking. In deze zone kan het afval worden gebroken, gezeefd, tussenopslag, … • Zone 3 : zone voor menging van het digestaat en het structuurmateriaal • Zone 4 : zone voor vergisting (buiten) • Zone 5 : uitbreidingszone voor de compostering / biofilters • Zone 6 : zone voor de beluchte narijping • Zone 7 : zone voor HS en LS-lokaal • Zone 8 : WKK en methanisati unit • Zone 9 LS-lokaal unit 2.‖
49. Bovendien merkt de verwerende partij nog op dat uit het bestek blijkt dat de hoogte van het materiaal in de composteringstunnels slechts 2,3 meter bedraagt, hetgeen duidelijk verschilt van de hoogte van het afval in de opslagruimte (= zone 1 en 2) zodat nogmaals wordt bevestigd dat de 5 meter niet geldt voor zones 5 en 6 doch enkel voor de zones 1 en
50. De argumentatie in het verzoekschrift laat niet toe het anders te zien. XII-8850-16/25
51. Het eerste onderdeel is niet ernstig. Tweede onderdeel
52. De verzoekende partijen zetten in het verzoekschrift uiteen dat de conceptuele keuze van negen tunnels in de offerte van de gekozen inschrijver, ―een belangrijk nadelig effect [heeft] op de haalbaarheid van de VLACO compostnorm, de interne werkbaarheid van stockage van product en transporten en de inzet van het personeel‖. Met uitvoerige berekeningen trachten zij aan te tonen dat de oplossing voorgebracht door de gekozen inschrijver niet kan voldoen aan de vereisten van het bestek.
53. De eigen berekeningen van de verzoekende partijen sluiten evenwel niet aan bij de gevolgtrekkingen van het technisch studiebureau dat de verwerende partij heeft ingezet om de offertes door te lichten. Voorts heeft de Openbare Vlaamse Afvalstoffenmaatschappij (OVAM) het gunningsdossier goedgekeurd.
54. De besluiten waartoe de verzoekende partijen komen op grond van hun eigen berekeningen die niet zijn gestaafd en niet in lijn zijn met de bevindingen van het technisch studiebureau, bijgetreden door Verko – de aanbestedende instantie – en die geen aanleiding hebben gegeven tot een weigering door OVAM, laten op het eerste gezicht niet toe te stellen dat de conclusies in het beoordelingsverslag in twijfel moeten worden getrokken. De beweringen van de verzoekende partijen volstaan niet, a fortiori in een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid, om het bewijs te kunnen leveren dat het vermoeden van wettigheid, dat kleeft aan de motieven van de bestreden beslissing, te dezen terzijde moet worden geschoven.
55. Het tweede onderdeel is niet ernstig. XII-8850-17/25 Conclusie inzake het middel
56. Er lijkt geen schending van de in het middel ingeroepen bepalingen en beginselen aangetoond. Het middel is niet ernstig. C. Derde middel Uiteenzetting van het middel
57. In een derde middel voeren de verzoekende partijen de schending aan van artikel 81 van de wet overheidsopdrachten 2016, het beginsel van de gelijke behandeling van de inschrijvers en non-discriminatie, dat voortvloeit uit artikel 4 van dezelfde wet en de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, artikel 5 van de rechtsbeschermingswet, de artikelen 2 en 3 van de motiveringswet, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het zorgvuldigheidsbeginsel, het redelijkheidsbeginsel, het transparantiebeginsel, het mededingingsbeginsel en de materiële- en formelemotiveringsplicht en het proportionaliteitsbeginsel dat voortvloeit uit artikel 4 van de wet overheidsopdrachten
58. Zij achten deze bepalingen en beginselen geschonden doordat ―Verko ten onrechte bij de beoordeling van het vierde subgunningscriterium (betreffende het onderhoud) van het tweede gunningscriterium ‗kwaliteit van het aanbod‘ de offerte van OWS – Dero een score van 4 op 5 punten toekent en de offerte van Strabag – Franki slechts een score van 3.5 op 5 punten toekent terwijl objectief op basis van de vergelijking van de offertes kan worden vastgesteld dat de Strabag – Franki voor dit gunningscriterium de economisch meest voordelige offerte aanbiedt‖ – eerste onderdeel – en ―doordat Verko ten onrechte bij de beoordeling van het derde gunningscriterium ‗plan van aanpak en planning‘ de offerte van OWS – Dero net als de offerte van Strabag – Franki een score van 10 op 10 punten toekent terwijl objectief op basis van de vergelijking van de offertes kan worden vastgesteld dat Strabag – Franki voor dit gunningscriterium de economisch meest voordelige offerte aanbiedt – tweede onderdeel‖. XII-8850-18/25 Wat het eerste onderdeel betreft, betogen de verzoekende partijen dat zij voor het vierde subgunningscriterium van het tweede gunningscriterium (op vijf punten), inzake de onderhoudsvriendelijkheid van het ontwerp, waarbij rekening wordt gehouden met de geraamde kosten voor wisselstukken en slijtdelen gedurende een periode van 20 jaar, en gelet op het ―immense prijsverschil‖ tussen die van hen en de gekozen inschrijver, veel gunstiger hadden moeten worden beoordeeld. Hierbij merken zij op: ―Hierbij dient opgemerkt te worden dat bij de beoordeling van het prijscriterium Strabag – Franki 4,6 punten minder bekomen heeft dan OWS – Dero voor een prijsverschil van 2.195.370,00 EUR daar waar een prijsverschil in het onderhoud van 1.158.042,90 EUR niet volgens dezelfde maatstaven beoordeeld wordt en voor dit criterium OWS – Dero zelfs nog een betere score krijgt dan Strabag – Franki. Dit is kennelijk onredelijk. Strabag – Franki kan zich niet van de indruk ontdoen dat OWS – Dero gespeculeerd heeft op haar totaalprijs door hierop laag in te schrijven in de hoop dit te recupereren in het onderhoud. Dit is evident onaanvaardbaar.‖ Bovendien, zo vervolgen zij, heeft de verwerende partij voor dit subgunningscriterium ten onrechte rekening gehouden met een meer voordelige ―ondersteuning‖ (interventietijd) door de gekozen inschrijver voor zijn beweerde aankomsttijd binnen de 24 uren ten opzichte van een beweerde interventietijd van 48 uren bij de verzoekende partijen, terwijl de verzoekende partijen nochtans wel tijdens de opstart- en testperiode garanderen binnen de twee uur ter plekke te zijn en deze periode veel belangrijker is. Zij menen dan ook dat zij hiervoor hadden moeten worden bevoordeeld. Wat het tweede onderdeel betreft, wordt volgens de verzoekende partijen bij het derde gunningscriterium ―Plan van aanpak en planning (binnen de uitvoeringstermijn en deeltermijn(en) vastgelegd door het bestek‖ ten onrechte aan beide inschrijvers een gelijke score, het maximum van de punten, toegekend, aangezien zij immers een performantere planning voorleggen dan de gekozen inschrijver, onder andere inzake de start van de werken – ―T2 + slechts 6 weken i.p.v. 2 maanden‖ – en ―bij afloop eerste serie technische testen (T6 + 7 weken i.p.v. 2 maanden)‖. XII-8850-19/25 Beoordeling Eerste onderdeel
59. Het tweede gunningscriterium dat betrekking heeft op de kwaliteit van het aanbod, wordt gequoteerd op 45 punten, en bestaat uit vier subgunningscriteria, waaronder ―de graad van onderhoudsvriendelijkheid van het ontwerp (basic design) waarbij rekening gehouden wordt met standaardisatie en stockbeheer; het verwacht onderhoud aan de geleverde installatie onderdelen‖, beoordeeld op 5 punten.
60. In het beoordelingsverslag is, wat dat subgunningscriterium betreft, te lezen: ― XII-8850-20/25 .‖
61. De verzoekende partijen betwisten het standpunt in het beoordelingsverslag dat de voorziene kost van de slijtdelen bij hen gunstiger ―lijkt‖. Zij zijn van oordeel dat dit voordeel dan ook ―tot een duidelijk verschil in puntenwaardering‖ had moeten leiden. Nochtans moet de motivering in het beoordelingsverslag in haar geheel worden gelezen; hieruit blijkt dat meer voordelen worden toegekend aan de offerte van de gekozen inschrijver, te weten