← België

Arrest 247281 - Overheidsopdrachten - 10/03/2020

id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab Raad van State Vonnis/arrest van 10 maart 2020 ECLI nr: ECLI:BE:RVSCE:2020:ARR.247.281 Rolnummer: A. 230181/XII-8868 Zaak: Arrest 247281 - Overheidsopdrachten - 10/03/2020 Rechtsgebied: Bestuursrecht Invoerdatum: 2020-03-11 Raadplegingen: 77 - laatst gezien 2026-06-26 03:10 Fiche Arrest nr 247.281 van 10 maart 2020 Overheidsopdrachten en openbare werken - Overheidsopdrachten Beslissing : Verwerping Inwilliging tussenkomst Thesaurus CAS: RAAD VAN STATE UTU-thesaurus: PUBLIEK EN ADMINISTRATIEF RECHT - RAAD VAN STATE - Arresten (Raad van State) Tekst van de beslissing RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK VOORZITTER VAN DE XIIe KAMER nr. 247.281 van 10 maart 2020 in de zaak A. 230.181/XII-8868 In zake: de NV DC INDUSTRIAL bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten William Timmermans en Lies Vanquathem kantoor houdend te 1000 Brussel Havenlaan 86C, bus 414 bij wie woonplaats wordt gekozen tegen: de NV HAVENBEDRIJF ANTWERPEN bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten David D’Hooghe en Niels Tack kantoor houdend te 1000 Brussel Loksumstraat 25 bij wie woonplaats wordt gekozen Tussenkomende partijen: 1. de NV GHENT DREDGING 2. de NV AANNEMINGSBEDRIJF AERTSSEN samen vormend een tijdelijke maatschap bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Kris Lemmens, Jan De Leyn en Evi Degroodt kantoor houdend te 2000 Antwerpen De Burburestraat 6-8, bus 5 bij wie woonplaats wordt gekozen -------------------------------------------------------------------------------------------------- I. Voorwerp van de vordering 1. De vordering, ingesteld op 11 februari 2020, strekt tot de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van “de gunningsbeslissing van 27 januari 2020 van [de nv Havenbedrijf Antwerpen] voor de opdracht voor werken namelijk het uitvoeren van baggerwerk t.h.v. de nieuwe kaaimuur in het Kanaaldok B2 (K614 - K700)”. XII-8868-1/29 II. Verloop van de rechtspleging 2. De verwerende partij heeft een nota ingediend. Met een verzoekschrift van 24 februari 2020 hebben de nv Ghent Dredging en de nv Aannemingsbedrijf Aertssen, samen vormend een tijdelijke maatschap, gevraagd om in het administratief kort geding te mogen tussenkomen. De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 3 maart 2020, om 11.00 uur. Staatsraad Johan Bovin heeft verslag uitgebracht. Advocaten William Timmermans en Lies Vanquathem, die verschijnen voor de verzoekende partij, advocaten David D’Hooghe en Niels Tack, die verschijnen voor de verwerende partij, en advocaten Kris Lemmens en Jan De Leyn, die verschijnen voor de tussenkomende partijen, zijn gehoord. Eerste auditeur-afdelingshoofd Ann Eylenbosch heeft een met dit arrest eensluidend advies gegeven. Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973. III. Feiten 3.1. De nv Havenbedrijf Antwerpen schrijft een opdracht uit voor werken met als voorwerp “Uitvoeren van baggerwerk thv nieuwe kaaimuur in het Kanaaldok B2 (K617 - K700)”. 3.2. De opdracht wordt bekendgemaakt in het Bulletin der Aanbestedingen van 28 mei 2019 en het Supplement op het Publicatieblad van de Europese Unie van 31 mei 2019. De nv Havenbedrijf Antwerpen voegt vervolgens XII-8868-2/29 verscheidene addenda toe aan het oorspronkelijk bestek. Dit resulteert in het finale bestek van 9 december 2019. 3.3. Het bestek omschrijft de opdracht als volgt: “De opdracht heeft tot doel om het aanlegbaggerwerk (ca. 1,395 miljoen m³) uit te voeren langsheen de nieuwe kaaimuur aan het Kanaaldok B2. Voorafgaand en/of gelijktijdig met de baggerwerken dient de bestaande kaaimuur (verankerde damwand) én bodembescherming te worden afgebroken en afgevoerd naar een erkend verwerker of stortplaats conform de traceerbaarheidsprocedure voor bouw- en sloopmateriaal afkomstig van infrastructuurwerken. De nieuwe kaaimuur werd ca. 50m landinwaarts geplaatst tov de oude kaaimuur. Het huidige theoretische bodempeil voor de oude kaaimuur bedraagt ca. -2,08 m TAW. Het baggerwerk omvat het verdiepen van de […] op plan aangeduide zone uit het voorvlak van de oude kaaimuur tot peil -12,58m TAW én het baggeren van de 50 meter zone tussen de oude en de nieuwe kaaimuur tussen peil +6,42m TAW (maaiveld) en afwerkbodempeil -12,58m TAW. De baggertolerantie bedraagt 30cm naar beneden (dwz. afwerkpeil tussen -12,58m TAW en -12,88m TAW).” 3.4. De totale uitvoeringstermijn van de opdracht bedraagt 30 weken en bestaat uit vier deeltermijnen (14 weken, 8 weken, 4 weken en 4 weken). 3.5. De opdracht wordt gegund via een onderhandelingsprocedure met voorafgaande oproep tot mededinging. 3.6. De gunning van de opdracht steunt op drie gunningscriteria: de prijs (70/100 punten), de technische waarde van het gevraagde plan van aanpak (25/100 punten) en de nota betreffende het veiligheidsbeleid (5/100 punten). 3.7. Op 14 oktober 2019 ontvangt de nv Havenbedrijf Antwerpen van de zeven vooraf geselecteerde kandidaten vier offertes: - de nv DC Industrial (de verzoekende partij) : 32.261.939,65 euro, excl. btw; - de tm nv Ghent Dredging – nv Aannemingsbedrijf Aertssen (de tussenkomende partijen) : 27.516.847,17 euro, excl. btw; - de tm nv Hye – nv Hens: 20.727.201,18 euro, excl. btw; XII-8868-3/29 - de tm Kanaaldok (nv Jan De Nul – nv Baggerwerken Decloedt & Zoon): 39.841.009,01 euro, excl. btw. 3.8. Inmiddels stelt de nv Havenbedrijf Antwerpen verscheidene documenten ter beschikking van de inschrijvers. Het betreft onder andere analyses van de te baggeren bodem. De nv Havenbedrijf Antwerpen laat deze analyses in augustus en september 2019 actualiseren door ABO Milieuconsult “om milieuhygiënische kwaliteit van de weg te nemen landbodem en waterbodem te bemonsteren volgens de Nederlandse normering”. Het bestek bepaalt voorts: “Het Havenbedrijf staat evenwel niet in voor de uitkomst van deze resultaten alsook de acceptatie in Nederland.” en “Het bestuur geeft geen enkele garantie over de correctheid en de betrouwbaarheid van de resultaten van deze onderzoeken. Inzage in deze documenten houdt niet in dat de aannemer niet geacht wordt zich met eigen middelen de toestand ter plaatse eigen te maken.” 3.9. Op 25 en 26 november 2019 nodigt de nv Havenbedrijf Antwerpen elk van deze vier inschrijvers uit voor onderhandelingen. Naar aanleiding van deze onderhandelingen wordt het bestek opnieuw geamendeerd: “De ingediende offerte dient onvoorwaardelijk te zijn, en dient meer bepaald valabel te blijven indien de in de offerte [gekozen / vooropgestelde] bergingslocatie(

  1. s)voor de zandfracties in de loop van de uitvoering van de opdracht niet realiseerbaar zou(den) blijken, bijvoorbeeld doordat de daartoe benodigde vergunningen niet of niet tijdig zouden worden bekomen. De aanbestedende overheid wil inderdaad vermijden dat de mogelijke meerkosten van een gebeurlijke alternatieve uitvoeringswijze (wat afvoer en bergingslocatie betreft) ten laste zouden worden gelegd van de aanbestedende overheid. De inschrijver dient dan ook nader te verantwoorden dat zijn offerte, en inzonderheid de prijsopgave, ook overeind blijft indien de nodige vergunning(
  2. en)voor de afvoer en berging (voor zover deze bij indiening offerte nog niet voorhanden zou zijn) niet of niet op een nuttig tijdstip zouden worden bekomen. XII-8868-4/29 Om die reden, en om een speculatieve offerte op dit punt te vermijden, dient de inschrijver – op straffe van substantiële onregelmatigheid van de offerte – een verantwoordingsnota bij de offerte in te dienen, waaruit afdoende blijkt (
  3. i)welke alternatieve mogelijkheden voorhanden zijn in het geval dat in de loop van de uitvoering van de opdracht zou blijken dat de [gekozen/vooropgestelde] bergingslocatie(
  4. s)niet (tijdig) kunnen worden benut, inzonderheid omdat de daartoe benodigde vergunningen niet worden bekomen, en (
  5. ii)dat die alternatieve mogelijkheden ook kunnen worden gerealiseerd binnen de grenzen van de in de offerte vermelde bindende prijsopgave […] De nota met verantwoording heeft betrekking op zowel de definitieve opslaglocaties als, in voorkomend geval, de tijdelijke opslaglocaties (andere dan het Noordelijk Insteekdok).” 3.10. De inschrijvers wordt gevraagd een nieuwe offerte in te dienen. 3.11. Op 18 december 2019 worden tijdig drie nieuwe offertes ontvangen. De tm Kanaaldok dient geen nieuwe offerte in maar bevestigt wel de eerder ingediende offerte van 14 oktober 2019: - de nv DC Industrial (de verzoekende partij) : 32.706.118,74 euro, excl. btw; - de tm nv Ghent Dredging – nv Aannemingsbedrijf Aertssen (de tussenkomende partijen) : 31.421.285,74 euro, excl. btw; - de tm nv Hye – nv Hens: 21.130.838,68 euro, excl. btw; - de tm Kanaaldok (nv Jan De Nul – nv Baggerwerken Decloedt & Zoon): 39.841.009,01 euro, excl. btw. 3.12. De offertes van de tm nv Hye – nv Hens en de tm Kanaaldok worden substantieel onregelmatig verklaard. 3.13. De offertes van de verzoekende partij en van de tm nv Ghent Dredging – nv Aannemingsbedrijf Aertssen worden getoetst aan de gunningscriteria. Dit resulteert in de volgende scores: Inschrijver Score Score Score nota Totaal criterium criterium betreffende het /100 prijs plan van veiligheidsbeleid /70 aanpak /5 XII-8868-5/29 /25 nv DC Industrial 66,45 14,88 3,25 84,58 tm nv Ghent 70 14,75 4,25 89 Dredging – nv Aannemings- bedrijf Aertssen 3.14. Op 27 januari 2020 beslist de nv Havenbedrijf Antwerpen de opdracht te gunnen aan de tm nv Ghent Dredging – nv Aannemingsbedrijf Aertssen als de inschrijver met de meest voordelige, regelmatige offerte. Dit is de bestreden beslissing. 3.15. Met een ter post aangetekende brief en een e-mailbericht van 28 januari 2020 wordt aan de verzoekende partij meegedeeld dat haar offerte niet is gekozen. IV. Tussenkomst 4. De nv Ghent Dredging en de nv Aannemingsbedrijf Aertssen, samen vormend een tijdelijke maatschap, blijken voordeel te halen uit de bestreden beslissing en hebben er belang bij dat de vordering wordt afgewezen. Bijgevolg moet hun verzoek tot tussenkomst worden ingewilligd. V. Vertrouwelijkheid van stukken 5.1. De stukken waarvan door alle partijen de vertrouwelijke behandeling wordt gevraagd, zijn afzonderlijk neergelegd. De vertrouwelijkheid ervan wordt telkens uitdrukkelijk aangegeven en vermeld in de inventaris en de motieven voor die vraag worden weergeven in de nota en in de respectieve verzoekschriften. XII-8868-6/29 5.2. De verzoekende partij vraagt met een elektronisch neergelegd schrijven van 28 februari 2020 om de vertrouwelijkheid te lichten van tal van stukken die door de verwerende en de tussenkomende partijen als vertrouwelijk zijn neergelegd. De bedoelde stukken bevatten volgens de verzoekende partij geen zakengeheimen, noch vertrouwelijke commerciële gegevens. Het openbaar maken ervan zou de tussenkomende partijen niet tot nadeel strekken wat haar rechtmatige commerciële belangen betreft. De verzoekende partij vraagt de vertrouwelijkheid van de volgende stukken geheel of gedeeltelijk te lichten zodat partijen hierover een tegensprekelijk debat kunnen voeren: “- Uittreksel uit stuk 9 van de verwerende partij en uit stuk 3 van de verzoekende partijen tot tussenkomst betreffende de locaties in Nederland In randnummer 48 geven de verzoekende partijen tot tussenkomst aan dat zij in hun offerte duidelijk hebben aangegeven ‘dat zij gebruik zullen maken van de actieve diepe plassen’ in Nederland. Uit de nota van de verwerende partij, noch uit het verzoekschrift van de verzoekende partijen tot tussenkomst blijkt dat zij uitdrukkelijk in hun offerte hebben meegedeeld gebruik te zullen maken van één van de actieve diepe plassen in Nederland. Geen van deze partijen citeert immers uit de offerte op dit punt. Het lichten van de vertrouwelijkheid van dit onderdeel van de offerte leidt niet tot het openbaar maken van enige geheime informatie, doch laat enkel toe dat de verzoekende partij verweer kan voeren op de beweringen van de verzoekende partijen tot tussenkomst. - Stuk 8 van de verzoekende partijen tot tussenkomst, minstens de melding tot aanvoer bij Rijkswaterstaat De verzoekende partijen tot tussenkomst duiden de melding tot aanvoer bij Rijkswaterstaat aan als een vertrouwelijk stuk terwijl dit in feite een officieel stuk uitmaakt. Er is geen reden voor het vertrouwelijk behandelen van dit stuk. Verzoekende partijen tot tussenkomst halen bovendien zelf aan dat de e-mail van Rijkswaterstaat aangevoerd door verzoekende partij louter officieus is (stuk A.8 van de verzoekende partij) in tegenstelling tot de melding tot aanvoer bij Rijkswaterstaat waarover zij beschikken. Dergelijke beweringen kunnen niet worden nagegaan of weerlegd indien verzoekende partij geen inzage heeft in dit stuk. - Uittreksel uit stuk 9 van de verwerende partij (in zoverre dit document deel uitmaakt van de offerte, hetgeen verzoekende partij niet kan nagaan) en stuk 4 van de verzoekende partijen tot tussenkomst betreffende de overheidsopdracht site General Motors De verzoekende partijen tot tussenkomst voegen het gunningsverslag van de overheidsopdracht voor de site General Motors als vertrouwelijk stuk. Opnieuw betreft dit een officieel stuk dat geen zakengeheimen van de verzoekende partijen tot tussenkomst bevat. XII-8868-7/29 De verzoekende partij acht het noodzakelijk dat dit stuk aan de tegensprekelijkheid onderworpen wordt nu het voorwerp van de overheids- opdracht/de identiteit van de contractspartijen voor het slopen van de site General Motors een indicatie kan zijn voor het al dan niet bestaan van de mogelijkheid om op die site baggerspecie af te zetten. - Uittreksel uit stuk 9 van de verwerende partij en stuk 2 van de verzoekende partijen tot tussenkomst betreffende de verbintenis inzake DOP Wienerberger De verzoekende partijen tot tussenkomst beroepen zich op een verbintenis van NV De Meuter om aan te tonen dat hun alternatieve bergingslocatie DOP Wienerberger onvoorwaardelijk is. Deze verbintenis zou aan de offerte zijn toegevoegd. De verwerende partij maakt echter noch in haar gunningsverslag, noch in haar nota melding van deze verbintenis tussen NV De Meuter enerzijds en de verzoekende partijen tot tussenkomst anderzijds. Meer nog, uit de formulering van randnummer 45 van de nota van de verwerende partij blijkt veeleer te kunnen worden afgeleid dat dergelijke verbintenis niet werd overgelegd aan de verwerende partij. Teneinde de beweringen van de verzoekende partijen tot tussenkomst te kunnen beoordelen en zich hierop te kunnen verweren dient de vertrouwelijkheid hiervan te worden gelicht. Daarom moet een uittreksel van de offerte van de verzoekende partijen tot tussenkomst worden voorgelegd waaruit blijkt dat deze verbintenis aan haar offerte werd toegevoegd. […] - Uittreksel uit stuk 9 van de verwerende partij en stuk 5 van de verzoekende partijen tot tussenkomst betreffende de beschrijving van het in te zetten materieel Verwerende partij stelt in haar nota […] enkel dat de verzoekende partij verkeerdelijk meent dat de verzoekende partijen tot tussenkomst enkel één cutter en één longreach inzetten. De vaststellingen van de verzoekende partij hieromtrent komen echter letterlijk uit de gunningsbeslissing. De verwerende partij licht niet toe waarom deze vaststellingen van de verzoekende partij verkeerd zijn. Verzoekende partijen tot tussenkomst repliceren op het tweede middel van verzoekende partij dat zij vijf baggertoestellen inzetten. Op basis van deze loutere bewering besluiten de verzoekende partijen tot tussenkomst dat de berekeningen van verzoekende partij niet kloppen en zij zelfs het dubbele van het baggerrendement zoals berekend door de verzoekende partij zullen behalen. De concrete inzet van middelen van de verzoekende partijen tot tussenkomst wordt niet weergegeven in de gunningsbeslissing. De concrete inzet blijkt verder ook niet uit de nota van de verwerende partij, noch uit het verzoekschrift tot tussenkomst. Hoewel de hoeveelheid en het type van de in te zetten baggertoestellen geen commercieel gevoelige informatie is. Het ontgaat verzoekende partij volledig waarom zelfs informatie omtrent het type baggertoestel als vertrouwelijk zou moeten worden behandeld. Het is dan ook manifest onredelijk de concrete inzet van baggertoestellen van de verzoekende partijen tot tussenkomst aan de tegensprekelijkheid te XII-8868-8/29 onttrekken. Dit is des te meer het geval nu de verzoekende partijen tot tussenkomst zo op uiterst summiere wijze trachten de berekening van verzoekende partij onderuit te halen.” In ondergeschikte orde moeten volgens de verzoekende partij de hierna opgesomde passages uit de nota van de verwerende partij en uit het verzoekschrift tot tussenkomst uit het debat worden geweerd: “- In de nota met opmerkingen van de verwerende partij: o Randnummers 58, 60 en 70 die niet vermelden welke baggertoestellen de verzoekende partijen tot tussenkomst dan wel voorstellen en die de verzoekende partij de mogelijkheid tot enig tegensprekelijk debat/tot enig verweer op dit punt ontnemen. - In het verzoekschrift tot tussenkomst van de verzoekende partijen tot tussenkomst: o Randnummer 48 dat melding maakt van het feit dat de verzoekende partijen tot tussenkomst wel degelijk zouden gemeld hebben gebruik te willen maken van de diepe plassen in Nederland zonder dat dit uit enig beschikbaar stuk blijkt; o Randnummer 50 en de zesde paragraaf van randnummer 51 die verwijzen naar de melding tot aanvoer bij Rijkswaterstaat terwijl dit stuk niet aan tegenspraak onderworpen wordt; o Randnummer 62, eerste streepje waar men zich volledig baseert op een gunningsbeslissing over de overheidsopdracht voor het slopen van de General Motors gebouwen zonder dat dit stuk aan tegenspraak onderworpen wordt; o Randnummer 64, eerste en tweede paragraaf dat melding maakt van een verbintenis waar in geen enkel ander stuk wordt naar verwezen en dat onttrokken wordt aan enige tegenspraak; o Randnummers 94-95, 100 en 137 die melding maken van vijf baggertoestellen terwijl uit geen enkel niet-vertrouwelijk stuk blijkt wat die vijf baggertoestellen zijn en er op dit punt geen enkele tegenspraak mogelijk is.” 5.3. Het lijkt niet raadzaam om reeds in een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid – en dus zonder diepgaand onderzoek – de vertrouwelijkheid van stukken te lichten, wegens de dreiging daardoor ingrijpende en niet omkeerbare gevolgen voor het zakengeheim van de betrokken inschrijvers te bewerkstelligen. Zoals voorts zal blijken uit de beoordeling van het eerste en het tweede middel, lijkt op het vertrouwelijk stuk 2 van de tussenkomende partijen na XII-8868-9/29 (tevens deel van vertrouwelijk stuk 9 van de verwerende partij), het heffen van het vertrouwelijk karakter van de aangeduide stukken op het eerste gezicht niet nodig voor de oplossing van het geschil. Voorts valt op te merken dat, aangezien de stukken waarvoor men zich op de vertrouwelijkheid beroept volledig werden meegedeeld aan de Raad van State, hij van deze informatie kennis kan nemen en deze in zijn beoordeling kan betrekken. In de huidige stand van het geding lijken er dan ook geen redenen voorhanden om de vertrouwelijkheid te lichten, noch om de daarop betrokken passages uit het debat te weren. De als vertrouwelijk bestempelde stukken worden voorlopig afzonderlijk in het dossier opgenomen. 5.4. In ondergeschikte orde vraagt de verzoekende partij passages uit het inleidend verzoekschrift en het verzoekschrift tot tussenkomst te schrappen. De Raad van State ziet echter niet in en de verzoekende partij verduidelijkt niet op grond van welke rechtsgrond het aan de Raad van State zou toekomen ingediende geschriften van partijen te wijzigen. VI. Ontvankelijkheid van de vordering 6.1. De verwerende partij werpt de niet-ontvankelijkheid van de vordering op “in zoverre het de impliciete weigeringsbeslissing betreft”. Onder een hoofding “belang” zet de verzoekende partij in het verzoekschrift uiteen wat volgt: “Indien de verwerende partij de offerte van de gekozen inschrijver had geweerd, hetgeen had moeten gebeuren, zou de verzoekende partij als enige (en dus als eerste) zijn gerangschikt en zou zij de opdracht toegewezen hebben gekregen. Zelfs indien, in ondergeschikte orde, verwerende partij de offerte van de gekozen inschrijver niet moest weren, verdiende de offerte van verzoekende partij meer punten zodat verzoekende partij de opdracht had moeten krijgen.” XII-8868-10/29 De verwerende partij leidt hieruit af dat de verzoekende partij mede de schorsing vraagt van de impliciete weigeringsbeslissing. 6.2. Deze afleiding vindt geen steun in de aanvankelijke omschrijving in het verzoekschrift van het voorwerp van de vordering, noch in het besluit ervan. In elk geval en nog aangenomen dat de verzoekende partij aldus heeft gewild het voorwerp van de vordering uit te breiden tot de impliciete weigeringsbeslissing, houdt zulks verband met de grond van de zaak. VII. Schorsingsvoorwaarden 7.1. Krachtens artikel 17, §§ 1 en 4, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State kan tot schorsing van de tenuitvoerlegging bij uiterst dringende noodzakelijkheid slechts worden besloten onder de dubbele voorwaarde dat minstens één ernstig middel wordt aangevoerd dat de nietigverklaring van de akte of het reglement prima facie kan verantwoorden en dat een uiterst dringende noodzakelijkheid voorhanden is die onverenigbaar is met de behandelingstermijn van de gewone vordering tot schorsing. 7.2. Te dezen is evenwel ook de wet van 17 juni 2013 ‘betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten en concessies’ van toepassing. Krachtens artikel 15, eerste lid, van die wet kan de uitvoering worden geschorst van de thans bestreden beslissing in aanwezigheid van een ernstig middel of een klaarblijkelijke onwettigheid. Overeenkomstig artikel 15, tweede lid, echter wordt de vordering tot schorsing voor de Raad van State uitsluitend ingesteld volgens een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid. Er dient te dezen dan ook enkel nog te worden onderzocht of minstens één ernstig middel wordt aangevoerd, dan wel een klaarblijkelijke XII-8868-11/29 onwettigheid aanwezig is, die de nietigverklaring van de bestreden beslissing kunnen verantwoorden. VIII. Onderzoek van de middelen A. Eerste middel Uiteenzetting van het middel 8. In een eerste middel voert de verzoekende partij de schending aan van artikel 74, § 1, derde lid, van het koninklijk besluit van 18 juni 2017 ‘plaatsing overheidsopdrachten in de speciale sectoren’ (hierna: koninklijk besluit plaatsing speciale sectoren 2017), van het bestek van de verwerende partij, in het bijzonder de bepalingen inzake het onvoorwaardelijk karakter van de offertes (addenda nrs. 4 en 5), van het beginsel patere legem quam ipse fecisti en van het zorgvuldigheidsbeginsel. De verzoekende partij betoogt: “De verwerende partij heeft die bepalingen geschonden doordat zij de offerte van de gekozen inschrijver onterecht als onvoorwaardelijk heeft beschouwd, terwijl dat geenszins het geval is, zodat de offerte substantieel onregelmatig is en diende te worden geweerd. Artikel 74, § 1 KB Plaatsing Speciale Sectoren voorziet dat de aanbeste- dende overheid nagaat of de offertes regelmatig zijn. Indien de aanbeste- dende overheid vaststelt dat een offerte van die aard is dat ze de verbintenis van de inschrijver om de opdracht onder de gestelde voorwaarden uit te voeren onbestaande, onvolledig of onzeker maakt, verklaart zij de offerte substantieel onregelmatig. Het initiële bestek bevatte een verbod op offertes met een voorbehoud en/of voorwaarde. Het finale bestek vereiste dat inschrijvers op straffe van substantiële onregelmatigheid een verantwoordingsnota bij hun offerte voegden waaruit het onvoorwaardelijke karakter van de prijsopgave bleek. De verwerende partij is in haar beoordeling van de offertes voorbijgegaan aan het feit dat de offerte van de gekozen inschrijver niet onvoorwaardelijk was. De basisoplossing alsook de alternatieve mogelijkheden voor het bergen van de baggerspecie opgegeven zijn niet onvoorwaardelijk. Aldus ligt er, voor de gekozen inschrijver, niet de vereiste verantwoordingsnota voor en is zijn offerte niet onvoorwaardelijk zodat de verwerende partij die offerte substantieel onregelmatig had moeten verklaren. XII-8868-12/29 Door een substantieel onregelmatige offerte toch als regelmatig te beschouwen, schendt de verwerende partij artikel 74, § 1, derde lid van het KB Plaatsing Speciale Sectoren, de bepalingen van het eigen bestek, het patere legem quam ipse fecisti beginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel.” De verzoekende partij licht het middel toe als volgt: “Welnu, de offerte van de gekozen inschrijver is substantieel onregelmatig omdat het onvoorwaardelijke karakter van de prijsopgave niet vaststaat, in het bijzonder wat betreft de bergingslocaties, omwille van volgende redenen: • Heel wat volume wordt afgevoerd naar Nederland, maar er worden geen concrete bergingslocaties vermeld in de gunningsbeslissing (en mogelijkerwijze evenmin in de offerte van de gekozen inschrijver), zodat er helemaal geen zicht is op de vergunbaarheid van de basisoplossing; dit is des te problematischer aangezien de zandspecie door het hoge chloridegehalte op vele bergingslocaties in Nederland niet mag geborgen worden; nochtans was de problematiek van de hoge chlorideconcentratie uitdrukkelijk gekend door de inschrijvers, evenals het gebiedsspecifieke beoordelingskader in Nederland; • de voorgestelde oplossing ‘werven Vlaanderen’ is veel te weinig concreet, zoals in de gunningsbeslissing zelf wordt toegegeven; • de alternatieve locaties zijn geenszins zeker: DOP Wienerberger en GM-site: uit de gunningsbeslissing blijkt niet dat er overeenkomsten of zelfs maar intentieverklaringen met de gekozen inschrijver worden overgelegd; met de site DOP Wienerberger zijn er nog diverse andere problemen; • de alternatieve locatie, de GM-site, is niet vergund: op deze site is enkel een omgevingsvergunning voor het slopen van de GM-gebouwen toepasselijk; er is geen vergunning verleend voor het laguneren en die vergunning lijkt moeilijk te verkrijgen gelet op overwegingen in de omgevingsvergunning om te slopen.” Onder een punt (
  6. v)voegt de verzoekende partij toe dat met betrekking tot de alternatieve tijdelijke oplossing “Noordelijk Insteekdok” blijkens de bewoordingen van het gunningsverslag niet te achterhalen valt of de gekozen inschrijver heeft voorzien in een alternatieve locatie voor de overige deeltermijnen dan deeltermijn 1. Beoordeling 9. Artikel 74, § 1, derde lid van het koninklijk besluit plaatsing speciale sectoren 2017, bepaalt: XII-8868-13/29 “Een offerte is substantieel onregelmatig wanneer ze van aard is de inschrijver een discriminerend voordeel te bieden, tot concurrentievervalsing te leiden, de beoordeling van de offerte van de inschrijver of de vergelijking ervan met de andere offertes te verhinderen, of de verbintenis van de inschrijver om de opdracht onder de gestelde voorwaarden uit te voeren onbestaande, onvolledig of onzeker te maken.” Het bestek (na aanpassing door addendum 5, punt 5) bepaalt dat de inschrijvers op straffe van substantiële onregelmatigheid een verant- woordingsnota bij hun offerte dienen te voegen inzake het onvoorwaardelijk karakter van de prijsopgave in verband met de vooropgestelde bergingslocaties: “5. Verantwoording van het onvoorwaardelijk karakter van de prijsopgave, inzonderheid voor wat betreft de vooropgestelde bergingslocaties van de zandfracties De ingediende offerte dient onvoorwaardelijk te zijn, en dient meer bepaald valabel te blijven indien de in de offerte [gekozen / vooropgestelde] bergingslocatie(
  7. s)voor de zandfracties in de loop van de uitvoering van de opdracht niet realiseerbaar zou(den) blijken, bijvoorbeeld doordat de daartoe benodigde vergunningen niet of niet tijdig zouden worden bekomen. De aanbestedende overheid wil inderdaad vermijden dat de mogelijke meerkosten van een gebeurlijke alternatieve uitvoeringswijze (wat afvoer en bergingslocatie betreft) ten laste zouden worden gelegd van de aanbestedende overheid. De inschrijver dient dan ook nader te verantwoorden dat zijn offerte, en inzonderheid de prijsopgave, ook overeind blijft indien de nodige vergunning(
  8. en)voor de afvoer en berging (voor zover deze bij indiening offerte nog niet voorhanden zou zijn) niet of niet op een nuttig tijdstip zouden worden bekomen. Om die reden, en om een speculatieve offerte op dit punt te vermijden, dient de inschrijver – op straffe van substantiële onregelmatigheid van de offerte – een verantwoordingsnota bij de offerte in te dienen, waaruit afdoende blijkt (
  9. i)welke alternatieve mogelijkheden voorhanden zijn in het geval dat in de loop van de uitvoering van de opdracht zou blijken dat de [gekozen/vooropgestelde] bergingslocatie(
  10. s)niet (tijdig) kunnen worden benut, inzonderheid omdat de daartoe benodigde vergunningen niet worden bekomen, en (
  11. ii)dat die alternatieve mogelijkheden ook kunnen worden gerealiseerd binnen de grenzen van de in de offerte vermelde bindende prijsopgave” De nota met verantwoording heeft betrekking op zowel de definitieve opslaglocaties als, in voorkomend geval, de tijdelijke opslaglocaties (andere dan het Noordelijk Insteekdok).” XII-8868-14/29 10. Het gunningsverslag vermeldt het volgende: “ XII-8868-15/29 .” 11. De essentie van het vereiste onvoorwaardelijk karakter van de offertes lijkt te zijn dat de verwerende partij voldoende zekerheid wordt geboden dat de inschrijver de opdracht zal kunnen uitvoeren voor de opgegeven prijs. De XII-8868-16/29 vraag of de uiteindelijk door de gekozen inschrijver gebruikte bergingslocaties basislocaties zullen zijn of alternatieve locaties lijkt derhalve niet doorslaggevend, maar wel dat de opgegeven prijs in elk geval kan worden gehandhaafd. Dit kan op het eerste gezicht de door de verwerende partij voorgestane globale aard van het door haar gevoerde onderzoek naar de door de inschrijvers voorgestelde permanente/tijdelijke bergingslocaties van de te bergen bodem verklaren. Indien de afhankelijkheid van de afgifte van vergunningen van bepaalde voorgestelde bergingslocaties – en dus het voorwaardelijk karakter ervan – rekenkundig en binnen dezelfde prijs wordt opgevangen door vergunde alternatieve locaties, lijkt de verwerende partij met eerbiediging van haar bestek, in beginsel te mogen besluiten tot het onvoorwaardelijk karakter van de offerte. 12. Teneinde uit te maken of de aanbestedende overheid met betrekking tot de offerte van de gekozen inschrijver in globo vermocht te komen tot het besluit dat de onvoorwaardelijk aangeboden bergingscapaciteit minstens gelijk is aan de totale te bergen bodem of deze overstijgt, om vervolgens de prijsopgave van de gekozen inschrijver als onvoorwaardelijk te beoordelen, past het de volgende rekensom te maken en de grieven van de verzoekende partij daarop te betrekken voor zover als relevant. 13. Als alternatieve afzetlocatie voor zowel het volume dat naar Nederland wordt afgevoerd als het volume dat naar werven in Vlaanderen wordt afgevoerd, biedt de gekozen inschrijver kleiputten DOP Wienerberger te Rumst aan. Het gunningsverslag vermeldt – en de verzoekende partij betwist niet – dat de bergingslocatie Wienerberger een stortcapaciteit heeft van 800.000 m³. Deze capaciteit overstijgt ruim de volumes af te voeren naar Nederland (660.000 m³) en naar werven in Vlaanderen (99.800 m³) samengenomen. Uit de offerte van de gekozen inschrijver, waarop de Raad van State ondanks het vertrouwelijk karakter ervan, vermag acht te slaan, blijkt voorts dat benevens de door het gunningsverslag vermelde overeenkomst tussen de nv De Meuter en Wienerberger, ook een bevestiging van de nv De Meuter aan één van de deelgenoten van de gekozen tijdelijke maatschap heeft voorgelegen van de beschikking over een vrije stortcapaciteit van 800.000 m³ op de DOP Wienerberger. De bijzonderheden die de verzoekende partij in haar verzoekschrift aangeeft om de DOP Wienerberger te XII-8868-17/29 omschrijven als “geenszins voor de hand lig[gend]”, lijken de afzet van zandfractie niet te verhinderen en lijken niet los van de tijdelijke stockagemogelijkheden te mogen worden begrepen. Hierna zal blijken dat de verzoekende partij niet aannemelijk maakt dat de gekozen inschrijver niet onvoorwaardelijk zal kunnen beschikken over tijdelijke opslag. De gekozen inschrijver heeft tot slot in de verantwoordingsnota uitdrukkelijk verklaard dat het in voorkomend geval aanwenden van de alternatieve mogelijkheden gerealiseerd zal worden binnen de grenzen van de in de offerte vermelde bindende prijsopgave. 14. Gegeven dat de locaties Rotonde Watermolen, Terra Nova en GSC Rodenhuize niet worden betwist, heeft in het licht van het voorgaande de aanbestedende overheid op het eerste gezicht zonder in conflict te komen met het bestek kunnen aannemen dat, wat de permanente afzetlocaties betreft, de offerte van de gekozen inschrijver niet voorwaardelijk is. 15. Wat de tijdelijke opslag betreft, lijkt de verzoekende partij in haar betoog met betrekking tot de alternatieve oplossing TOP GM-site/Churchillsite voorbij te gaan aan de algemene opmerking in de gunningsbeslissing dat specie tijdelijk kan worden gestockeerd in het Noordelijk Insteekdok. De door de verwerende partij aan alle inschrijvers ter beschikking gestelde tijdelijke opslagplaats Noordelijk Insteekdok van 700.000 m³ overstijgt ruimschoots de 200.000 m³ tijdelijke stockage ter hoogte van de Churchillsite waarvan sprake in de gunningsbeslissing en is niet beperkt tot deeltermijn 1. Voor zoveel als nodig wordt met de verwerende partij aangenomen dat de bewuste verwijzing naar deeltermijn 1 in de gunningsbeslissing berust op een materiële misslag. Derhalve en zelfs al zou er op de tijdelijke opslag General Motors geen mogelijkheid tot tussenstockage zijn, dan nog maakt de verzoekende partij niet aannemelijk dat de gekozen inschrijver niet het Noordelijk Insteekdok zou kunnen aanwenden. Voorts wordt herhaald dat de gekozen inschrijver in de verantwoordingsnota uitdrukkelijk heeft verklaard dat het in voorkomend geval aanwenden van de alternatieve mogelijkheden gerealiseerd zal worden binnen de grenzen van de in de offerte vermelde bindende prijsopgave. XII-8868-18/29 16. In het licht van alle voorgaanden, wordt de verzoekende partij op het eerste gezicht niet bijgevallen in haar stelling dat de verwerende partij de offerte van de gekozen inschrijver ten onrechte niet substantieel onregelmatig zou hebben bevonden wegens het niet onvoorwaardelijk karakter ervan. 17. Het eerste middel is niet ernstig. B. Tweede middel Uiteenzetting van het middel 18. In een tweede middel voert de verzoekende partij de schending aan van artikel 74, § 1, vierde lid, 3°, van het koninklijk besluit plaatsing speciale sectoren 2017, van het bestek, in het bijzonder de bepaling inzake de uitvoerings- termijnen (besteksbepaling 1.8 “Duur van de overeenkomst”), van het beginsel patere legem quam ipse fecisti en van het zorgvuldigheidsbeginsel. De verzoekende partij betoogt: “Het niet-naleven van de minimale eisen van het bestek leidt tot de substantiële onregelmatigheid van de offerte (artikel 74, § 1, vierde lid, 3° KB Plaatsing Speciale Sectoren). De offerte van de gekozen inschrijver is substantieel onregelmatig omdat het voorgestelde werkprogramma en de beschrijving van de middelen zijn gebaseerd op een onrealistisch baggerrendement zodat niet bewezen is dat hiermee de uitvoeringstermijnen worden gerespecteerd. Bijgevolg liggen geen uitgebreid werkprogramma noch een beschrijving van de middelen voor waaruit blijkt dat de in het bestek gestelde uitvoeringstermijnen zullen worden gerespecteerd. De verwerende partij had bijgevolg moeten besluiten dat de offerte van de gekozen inschrijver substantieel onregelmatig was en had deze vervolgens moeten weren.” De verzoekende partij licht toe dat de gekozen inschrijver voor de waterzijdige baggerwerken een beperkte materieelinzet en een beperkt werkregime voorstelt. Uit eigen berekeningen zou blijken dat het baggerrendement van de gekozen inschrijver dermate laag is dat de uitvoeringstermijnen onvermijdelijk worden overschreden. De corrigerende maatregelen die de gekozen XII-8868-19/29 inschrijver voorstelt, kunnen deze overschrijding niet ondervangen. De gekozen inschrijver ziet de corrigerende maatregelen veeleer als iets incidenteels, terwijl de eigen berekeningen aangeven dat het baggerrendement structureel te laag zal zijn. Een structureel gebruik van corrigerende maatregelen is onaanvaardbaar. Bovendien blijkt uit de gunningsbeslissing niet welk materieel de gekozen inschrijver zal inzetten in het kader van corrigerende maatregelen, zodat niet kan worden besloten of het materieel beschikbaar/afdoende is. Daarnaast heeft het inzetten van een cutterzuiger volgens de verzoekende partij ook andere gevolgen die een invloed hebben op de uit- voeringstermijnen. Het gebruik van een cutter bemoeilijkt volgens de verzoekende partij immers de toegankelijkheid van de te baggeren deelzones en vergt maatregelen om de scheepstrafiek te ontzien. Beoordeling 19. Artikel 74, § 1, vierde lid, 3°, van het koninklijk besluit plaatsing speciale sectoren 2017, bepaalt: “[…] De volgende onregelmatigheden worden met name als substantieel beschouwd : […] 3° de niet-naleving van de minimale eisen en de vereisten die als substantieel worden aangemerkt in de opdrachtdocumenten.” Artikel 1.8 “Duur van de overeenkomst” van het bestek bepaalt: “1.8. Duur van de overeenkomst De totale uitvoeringstermijn voor het uitvoeren van de baggerwerken aan Kanaaldok B2 (deeltermijn 1 tem 4) bedraagt 30 kalenderweken. Deze uitvoeringstermijn is onderverdeeld in volgende deeltermijnen: - Deeltermijn1: Binnen de eerste 14 kalenderweken dienen alle werken voorzien binnen fase 3 afgewerkt te zijn. Na 14 kalenderwerken wordt de kaaimuur en ligplaats binnen fase 3 overgedragen aan de concessionaris Sea Tank Terminal. - Deeltermijn 2: XII-8868-20/29 Aansluitend aan deeltermijn 1 zijn 8 kalenderwerken voorzien om alle werken binnen fase 2 af te werken. Aan het einde van deeltermijn 2 zal de kaaimuur en ligplaats binnen fase 2 overgedragen worden concessionarissen Zuidnatie en Sea Tank Terminal. - Deeltermijn 3: Aansluitend aan deeltermijn 2 zijn 4 kalenderwerken voorzien om alle werken binnen fase 1 af te werken. Aan het einde van deeltermijn 3 zal de kaaimuur en ligplaats binnen fase 1 overgedragen worden aan de concessionaris Zuidnatie. - Deeltermijn 4: Aansluitend aan deeltermijn 3 is een termijn van 4 kalenderwerken voorzien voor het uitvoeren van de baggerwerken in fase 4. De uitvoeringstermijn begint te lopen vanaf de aanvangsdatum zoals bepaald in het bevel van aanvang. Voor de tijdelijke stockage in Noordelijk Insteekdok is een aparte termijn (deeltermijn 5) van maximaal 52 kalenderweken voorzien. Deze termijn vangt aan bij aanvang stockage in het Noordelijk Insteekdok. De aanbestedende overheid wenst de werken zo snel mogelijk na gunning aan te vangen.” 20. De offerte van de gekozen inschrijver is regelmatig bevonden. Onder de bespreking van gunningscriterium 2 “Technische waarde van het plan van aanpak” vermeldt het gunningsverslag het volgende: “[…] 8) Uit de ingediende uitvoeringsplanning, uitgedrukt in kalenderweken kan opgemaakt worden dat de totale uitvoeringstermijn van 30 kalenderweken gerespecteerd wordt. Tevens wordt een nota toegevoegd waaruit blijkt dat de gestelde deeltermijnen wordt gerespecteerd. Dit wordt beoordeeld als voldoende. 2/4 9) Indien een overschrijding dreigt van meer dan 1 kalenderweek, dan wordt er voorzien in 1 van volgende corrigerende maatregelen: 1) inzet additioneel materieel zowel van Ghent Dredging en Aertssen als van zusteronderneming Ship it of ingehuurd bij derden 2) aanpassing van het aantal werkuren van 5d/wk 15u/dag naar 6d/wk en/of 24u/dag. Dit wordt beoordeeld als goed. 1,5/2.” 21. Een onderzoek van dit middel lijkt inzichten te vooronderstellen in baggerrendementen van ingezet materieel daarbij bovendien rekening houdend met site-specifieke omstandigheden. Een dergelijk technisch middel kan pas tot schorsing leiden wanneer de ernst ervan reeds blijkt op grond van een snel en prima-facieonderzoek indien de Raad van State al bij machte is dergelijk onderzoek te verrichten zonder deskundig advies. XII-8868-21/29 22. Op het eerste gezicht mag worden vastgesteld dat het plan van aanpak van de gekozen inschrijver per deelpartij de wijze van baggeren, het verwacht rendement en het transport beschrijft en visueel weergeeft. Daarnaast bevat de offerte van de gekozen inschrijver een werkprogramma met grafisch tijds- schema, waaruit blijkt dat de in het bestek gestelde uitvoeringstermijnen/deel- termijnen worden gerespecteerd, en een garantie dat remediërende maatregelen worden genomen indien een overschrijding dreigt van meer dan 1 kalenderweek. Een prima-facielezing van het plan van aanpak van de gekozen inschrijver bevestigt dat de gunningsbeslissing verkeerdelijk uitgaat van een basisaantal werkuren van 15u./dag, 5 dagen/week in plaats van 16u./dag, 5 dagen/week. Zonder dat moet worden veruitwendigd hoeveel en van welk type baggertuigen de gekozen inschrijver precies inzet, lijkt een prima-facieonderzoek voorts te bevestigen dat rendement mede wordt bepaald door tal van factoren: niet alleen het vermogen van het baggertuig en site-specifieke omstandigheden, maar ook vaar- en lostijden indien toepasselijk, verhouding “natte” en “droge” set, … Het is niet duidelijk of het voorstellen van het eigen werkregime in de offerte van de verzoekende partij als bestaande uit “vijf watergebonden baggertoestellen die 24u/24u en 7d/7d werken” hiermee rekening houdt. Ook het verweer van de verwerende partij onder het derde middel dat de incidenties van het gebruik van een cutterzuiger op de scheepstrafiek beperkt kunnen blijven binnen een concrete configuratie waarbij transportschepen worden ingezet, lijkt te kunnen overtuigen. Het door de verzoekende partij gemaakte onderscheid tussen een incidentele en structurele correctie indien een overschrijding dreigt van meer dan 1 kalenderweek lijkt tot slot geen bevestiging te vinden in de offerte van de gekozen inschrijver. 23. In de gegeven omstandigheden kan op het eerste gezicht worden afgeleid, eerstens, dat de eigen berekeningen van de verzoekende partij als uitgangspunt voor de beweerde overschrijding van de uitvoeringstermijnen, moeten worden gerelativeerd, en tweedens, dat de beslissing van de verwerende partij om de offerte van de gekozen inschrijver niet te weren omwille van onrealistisch voorgestelde rendementen en termijnen, niet getuigen van een onzorgvuldige beoordeling. 24. Het tweede middel is niet ernstig XII-8868-22/29 C. Derde middel Uiteenzetting van het middel 25. In een derde middel voert de verzoekende partij de schending aan van het materiëlemotiveringsbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel en het redelijkheidsbeginsel. De verzoekende partij betoogt: “De motivering van de verwerende partij met betrekking tot het tweede en derde gunningscriterium kan niet leiden tot de puntenverdeling zoals die werd toegekend. De puntenverdeling sluit niet aan bij de concrete inhoud van de offertes zoals weergegeven in de gunningsbeslissing. De gunnings- beslissing berust bijgevolg niet op voldoende veruitwendigde en draagkrachtige motieven. De verwerende partij heeft kennelijk onredelijk en onzorgvuldig gehandeld bij het toekennen van de punten en het vervolgens bepalen van de rang- schikking van de twee regelmatig verklaarde inschrijvers. De verwerende partij heeft zich hierbij op een ondeugdelijke motivering gesteund. Dergelijke wijze van handelen brengt de gelijkheid tussen inschrijvers in het gedrang, nu hun offertes blijkbaar niet op dezelfde wijze werden beoordeeld. Op basis van de concrete elementen van de offerte van de verzoekende partij had zij op het tweede gunningscriterium een score van minstens 17,88/25 moeten behalen. De gekozen inschrijver kon op het tweede gunnings- criterium, wegens overschrijding van uitvoeringstermijnen, niet-geschikte baggermethode en voorwaardelijke bergingslocaties, hoogstens een score van 10/25 behalen. Op het derde gunningscriterium diende de verzoekende partij minstens een score van 4,25/5 te behalen terwijl de gekozen inschrijver maximum 3,25/5 kon behalen omwille van de veiligheidsrisico’s die uit zijn gekozen baggermethode voortvloeien. De verzoekende partij diende minstens een totaalscore van 88,58/100 te behalen, terwijl de gekozen inschrijver hoogstens een totaalscore van 83,25/100 kon behalen. Volledigheidshalve wijst de verzoekende partij erop dat zij belang heeft bij het derde middel. Een verzoekende partij heeft afdoende belang wanneer haar kritiek van die aard is dat die de rangschikking van de inschrijvers beïnvloedt. De gegrondheid van dit middel leidt ertoe dat de offerte van de verzoekende partij de meeste punten verkrijgt en de eerste gerangschikte offerte wordt.” XII-8868-23/29 De verzoekende partij bespreekt vervolgens de onderdelen 4 “Wijze van afbraak t.h.v. de bestaande kaaimuur”, 5 “Wijze van uitvoering van de baggerwerken aan het kanaaldok B2”, 6 “Een Bagger Milieu Management Plan”, 7 “De door de aannemer gekozen bergingslocaties van zandrijke fractie met een opsplitsing van de volumes per bergingslocatie”, 9 “Respecteren van de gestelde uitvoeringstermijnen” en 10 “Een ingevulde template ‘grondbalans’” onder het tweede gunningscriterium en het derde gunningscriterium. Beoordeling 26. De Raad van State mag zich inzake de inhoudelijke beoordeling van de offertes en hun toetsing aan de gunningscriteria, niet in de plaats stellen van de aanbestedende overheid. In de uitoefening van het hem opgedragen rechtmatigheidstoezicht vermag hij wel desgevraagd na te gaan of deze beoordeling berust op voldoende veruitwendigde en draagkrachtige motieven en of het bestuur daarbij de aanzienlijke beoordelingsruimte waarover het ter zake beschikt, niet te buiten is gegaan. 27. De bestreden beslissing bevat de volgende motieven: - Met betrekking tot het tweede gunningscriterium: “Inschrijver DC INDUSTRIAL NV […] 4) 5) De wijze van afbraak van de bestaande kaaimuur en de wijze van uitvoeren van de baggerwerken wordt duidelijk beschreven. De afbraak- werken worden uitgevoerd met kraan en heimachine op ponton. De droge en natte ontgraving zandspecie tot ‐1,5m TAW in de zone tussen oude en nieuwe kademuur (oude kademuur is dan nog aanwezig) wordt uitgevoerd m.b.v. graafkraan Liebherr LR 974 of gelijkwaardig. Baggeren of losmaken of sidecasten van zandspecie ‐ 1,5m TAW tot – 12,58m TAW nabij nieuwe combiwand wordt uitgevoerd m.b.v. baggerponton Boskalis en beunbakken; m.b.v. baggerponton Mathis en beunbakken en m.b.v. kraanschip. Baggeren van zandspecie ‐2,5m TAW tot – 12,58m TAW m.b.v. sleephopper. De wijze van afbraak en de uitvoering van de baggerwerken worden beoordeeld als voldoende. 2,5/5 6) Het Bagger Milieu Management Plan omvat een duidelijke omschrijving van de gevraagde aspecten. Dit wordt beoordeeld als voldoende. 2/4 7) De gekozen bergingslocaties voor zandrijke fractie zijn duidelijk opgegeven. Dit wordt beoordeeld als voldoende. 1,5/3 […] XII-8868-24/29 9) Voor het baggeren van zandspecie worden 2 sleephopperzuigers tegelijkertijd ingezet. In totaal zijn 5 sleephopperzuigers stand by voor het uitvoeren van deze opdracht. De interventie/vervangingstijd voor het voorzien van een sleephopperzuiger bedraagt 24u. Dit wordt beoordeeld als goed. 1,5/2 10) De template grondbalans is duidelijk ingevuld. Dit wordt beoordeeld als voldoende.1/2 […] Inschrijver THV Ghent Dredging nv – Aannemingsbedrijf Aertssen NV […] 4) 5) De wijze van afbraak van de bestaande kaaimuur en de wijze van uitvoeren van de baggerwerken wordt duidelijk beschreven. Tevens is een grafische weergave (in grondplan en snede) hiervan toegevoegd aan het plan van aanpak. Dit zorgt voor een zeer duidelijk overzicht van de aanpak van de werken. Het verwijderen van de oude damwand gebeurt vanop land mbv rupskraan (kaaimuurkop) en kraan op ponton met hydraulische trilblok (damplanken). De baggerwerken tussen oude en nieuwe kaaimuur gebeuren zoveel mogelijk met kranen vanop land. Afvoer is voorzien met droge lading schepen en beunschepen. De specie voor de oude kaaimuur wordt afge- graven met 125t longreach op kraanponton en cutterzuiger ‘Ouistredham’. Afvoer met beunschepen en/of elevatorbakken[.] De wijze van afbraak en de uitvoering van de baggerwerken worden beoordeeld als goed. 3,75/5 6) Het Bagger Milieu Management Plan omvat een duidelijke omschrijving van de gevraagde aspecten. Dit wordt beoordeeld als voldoende. 2/4 7) De gekozen bergingslocaties voor zandrijke fractie zijn duidelijk opgegeven. Dit wordt beoordeeld als voldoende. 1,5/3 […] 9) Indien een overschrijding dreigt van meer dan 1 kalenderweek, dan wordt er voorzien in 1 van volgende corrigerende maatregelen: 1) inzet additioneel materieel zowel van Ghent Dredging en Aertssen als van zusteronderneming Ship it of ingehuurd bij derden 2) aanpassing van het aantal werkuren van 5d/wk 15u/dag naar 6d/wk en/of 24u/dag. Dit wordt beoordeeld als goed. 1,5/2 10) De ingediende template grondbalans is duidelijk ingevuld. Tevens [geeft] deze op zeer overzichtelijke wijze de grondstromen weer. Dit wordt beoordeeld als goed. 1,5/2 […].” - Met betrekking tot het derde gunningscriterium: “Inschrijver DC INDUSTRIAL NV […] In de nota betreffende het veiligheidsbeleid ontbreekt een grafiek met de frequentiegraad, ernstgraad en globale ernstgraad van zijn bedrijf gedurende de laatste 5 jaren evenals een overzicht van de gemiddelde waarden binnen zijn sector. Alle andere documenten werden toegevoegd. Voor volledigheid wordt dit als volgt beoordeeld: 1/2. XII-8868-25/29 De nota betreffende het veiligheidsbeleid is duidelijk en gedetailleerd. Dit wordt beoordeeld als goed. 2,25/3 Totale score 3,25/5 Inschrijver THV Ghent Dredging nv – Aannemingsbedrijf Aertssen NV […] Alle gevraagde documenten zijn toegevoegd aan de nota betreffende het veiligheidsbeleid. Voor volledigheid wordt dit als volgt beoordeeld: 2/2. De nota betreffende het veiligheidsbeleid is duidelijk en gedetailleerd. Dit wordt beoordeeld als goed. 2,25/3 Totale score 4,25/5.” 28. Wat de in de gunningsbeslissing samen behandelde onderdelen 4 (afbraakwerken) en 5 (baggerwerken) betreft, verwijt de verzoekende partij de verwerende partij onzorgvuldigheid in haar beoordeling. Wat de afbraakwerken betreft, zouden er geen noemenswaardige verschillen zijn zodat de beide inschrij- vers een gelijke score verdienden. Wat de baggerwerken betreft, herhaalt de verzoekende partij dat het gebruik van een cutterzuiger qua rendement de door de verzoekende partij voorgestelde sleephopperzuigers niet realistisch kan evenaren en bovendien moeilijk werkbaar is in een dergelijke omgeving. De verzoekende partij verdiende aldus minstens een score van 3,75/5 terwijl de gekozen inschrijver maximum een score van 2,5/5 kon behalen. De verwerende partij heeft voor de onderdelen 4 en 5 de verzoekende partij een score van 2,5/5 toegekend en de gekozen inschrijver een score van 3,75/5. Uit de gunningsbeslissing blijkt dat de gekozen inschrijver zich, naar het oordeel van de aanbestedende overheid, heeft onderscheiden door het toevoegen van een grafische weergave in grondplan en snede aan het plan van aanpak. Dit zorgt volgens haar voor “een zeer duidelijk overzicht van de aanpak van de werken”. De verzoekende partij betrekt dit element niet in haar betoog. In zoverre de verzoekende partij meent zich positief te hebben onderscheiden door de inzet van sleephopperzuigers, mag in essentie worden verwezen naar de beoordeling van het tweede middel. Zoals gezegd lijkt het verweer te overtuigen dat het hinderlijk karakter van een cutterzuiger met drijvende leiding afhangt van de concrete inzet ervan. Nog onder het tweede middel is geoordeeld dat de verzoekende partij de beweerde onrealistische XII-8868-26/29 voorstelling van het te behalen rendement door de gekozen inschrijver niet met de vereiste prima-facie-ernst aannemelijk maakt. Het op de visuele weergave na in essentie gelijkwaardig bevinden van de offertes, getuigt derhalve op het eerste gezicht niet van een onzorgvuldige beoordeling in hoofde van de verwerende partij. 29. Wat de onderdelen 6 (Bagger Milieu Management Plan) en 7 (bergingslocaties) betreft, beklaagt de verzoekende partij er zich over dat zij ten onrechte gelijk heeft gescoord aan de gekozen inschrijver, terwijl enkel de door haar voorgestelde bergingslocaties onvoorwaardelijk zouden zijn met aandacht voor de aard van de zandspecie. Zij meent voor het onderdeel 6 een score van 3/4 te verdienen. Voor het onderdeel 7 had zij minstens 2,25/3 moeten krijgen terwijl de gekozen inschrijver geen of hoogstens 0,75/3 punten had mogen krijgen. Bij de beoordeling van het eerste middel is gebleken dat, nog los van de kwestie van het zoutgehalte van de te bergen zandspecie, de beoordeling van de overheid dat de kleiputten DOP Wienerberger een valabel en onvoor- waardelijk alternatief vormen voor de Nederlandse afzetlocaties, op het eerste gezicht niet buiten de perken van de redelijkheid is getreden. De gelijke scores lijken in zoverre niet naar voren te komen als “onbegrijpelijk”. 30. Wat het onderdeel 9 (uitvoeringstermijnen) betreft, herhaalt de verzoekende partij in wezen haar grief aangevoerd in het tweede middel. De gekozen inschrijver zou het respecteren van de uitvoeringstermijnen niet of onvoldoende garanderen. Een nulscore of lage puntenscore van 0,5/2 was volgens de verzoekende partij maximaal mogelijk geweest. De beslissing van de verwerende partij om de offerte van de gekozen inschrijver niet te weren omwille van onrealistisch voorgestelde rendementen en termijnen, is bij de beoordeling van het tweede middel op het eerste gezicht niet onzorgvuldig gebleken. Om dezelfde redenen als uiteengezet onder dit tweede middel, valt evenmin spontaan in te zien waarom de toetsing van de offerte aan het onderdeel 9 van het plan van aanpak evident had moeten resulteren in een nulscore of lage puntenscore. XII-8868-27/29 31. De lagere quotering van haar offerte wat het onderdeel 10 (template grondbalans) van het plan van aanpak betreft, is volgens de verzoekende partij opnieuw ingegeven door het foutief als onvoorwaardelijk aanzien van de door de gekozen inschrijver aangeboden bergingslocaties. De verzoekende partij stipt nog aan dat zij heeft rekening gehouden met een extra af te zetten volume omwille van “overdredge”. Anders dan de gegeven score van 1/2 wat de eigen offerte betreft en de score van 1,5/2 wat de offerte van de gekozen inschrijver betreft, meent de verzoekende partij dat haar offerte meer verdient terwijl de gekozen inschrijver geen punten had mogen krijgen voor dit onderdeel. Met verwijzing naar de beoordeling van het eerste middel wordt in de eerste plaats herhaald dat de verzoekende partij op het eerste gezicht faalt in haar bewijsvoering dat de offerte van de gekozen inschrijver niet onvoorwaardelijk zou zijn. Voorts blijkt uit het dossier dat ook de gekozen inschrijver extra te baggeren volume heeft berekend. 32. Gelet op het niet ernstig bevinden van de grieven gericht tegen het tweede gunningscriterium, heeft de verzoekende partij geen belang meer bij haar laatste onderdeel betrokken op het derde gunningscriterium. Immers en zelfs bij een eventueel ernstig bevinden van de argumentatie van de verzoekende partij aangaande het derde gunningscriterium, kan een wijziging van de puntentoekenning zoals voorgesteld door de verzoekende partij – dit is 4,25/5 voor haarzelf en 3,75/5 voor de gekozen inschrijver – de rangschikking niet meer in haar voordeel ombuigen. Het bestaande puntenverschil van 4,42 wordt aldus gereduceerd met 1,5 punten, hetgeen onvoldoende is om te getuigen van het rechtens vereiste belang bij dit laatste middelonderdeel. 33. Het derde middel is in zijn geheel genomen, niet ernstig. IX. Besluit 34. Geen van de middelen is ernstig gebleken. De vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid dient dan ook te worden verworpen. XII-8868-28/29 BESLISSING 1. Het verzoek van de nv Ghent Dredging en de nv Aannemingsbedrijf Aertssen, samen vormend een tijdelijke maatschap, tot tussenkomst wordt ingewilligd. 2. De Raad van State verwerpt de vordering. 3. De verzoekende partij wordt verwezen in de kosten van de vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid, begroot op een rolrecht van 200 euro, een bijdrage van 20 euro, en een rechtsplegingsvergoeding van 700 euro, die verschuldigd is aan de verwerende partij. De tussenkomende partijen worden verwezen in de kosten van de tussenkomsten, begroot op een rolrecht van 300 euro, elk voor de helft. Dit arrest is uitgesproken te Brussel, in openbare terechtzitting van tien maart tweeduizend twintig, door de Raad van State, XIIe kamer, samengesteld uit: Johan Bovin, staatsraad, waarnemend voorzitter, bijgestaan door Silja Doms, griffier. De griffier De voorzitter Silja Doms Johan Bovin XII-8868-29/29 PDF document ECLI:BE:RVSCE:2020:ARR.247.281 Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab <div

🔗 Vers la source officielle

AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.