Arrest 247331 - Overheidsopdrachten - 17/03/2020

id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab Raad van State Vonnis/arrest van 17 maart 2020 ECLI nr: ECLI:BE:RVSCE:2020:ARR.247.331 Rolnummer: A. 230288/XII-8870 Zaak: Arrest 247331 - Overheidsopdrachten - 17/03/2020 Rechtsgebied: Bestuursrecht Invoerdatum: 2020-03-17 Raadplegingen: 72 - laatst gezien 2026-06-26 03:14 Fiche Arrest nr 247.331 van 17 maart 2020 Overheidsopdrachten en openbare werken - Overheidsopdrachten Beslissing : Verwerping Thesaurus CAS: RAAD VAN STATE UTU-thesaurus: PUBLIEK EN ADMINISTRATIEF RECHT - RAAD VAN STATE - Arresten (Raad van State) Tekst van de beslissing RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK VOORZITTER VAN DE XIIe KAMER nr. 247.331 van 17 maart 2020 in de zaak A. 230.288/XII-8870 In zake:

1. de NV JAN DE NUL
2. de NV TDP
3. COMM. VA TINC
4. de NV ABETEC ARCHITECTEN & INGENIEURS
5. de BV ARCHITECTENBUREAU BART DEHAENE BV
6. de CV SILEGHEM & PARTNERS, ARCHITECTEN EN INGENIEURS
7. de CV ARCHIPL ARCHITECTEN
8. de BV DIERENDONCKBLANCKE ARCHITECTEN
9. de BV TRIAS ARCHITECTEN BV bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Joost Bosquet kantoor houdend te 2650 Edegem Mechelsesteenweg 326 bij wie woonplaats wordt gekozen tegen: het AGENTSCHAP VOOR INFRASTRUCTUUR IN HET ONDERWIJS (AGION) bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Annelies Verlinden en Evelien De Raeymaecker kantoor houdend te 1050 Brussel Louizalaan 106 bij wie woonplaats wordt gekozen -------------------------------------------------------------------------------------------------- I. Voorwerp van de vordering
10. De vordering, ingesteld op 20 februari 2020, strekt tot de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van “[d]e beslissing van de Afgevaardigd bestuurder van AGION waarbij de aanvraag tot deelneming van verzoekende partijen in het kader van de overheidsopdracht ‘DBFM-project Pro-jectcluster Provincialaat der Broeders van Liefde-KaSORT; dossiernummer DBFM_PSP-CL02’ niet wordt geselecteerd.” XII-8870-1/17 II. Verloop van de rechtspleging
11. De verwerende partij heeft een nota en een administratief dossier ingediend. De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 10 maart 2020, om 11.00 uur. Staatsraad Johan Bovin heeft verslag uitgebracht. Advocaat Joost Bosquet, die verschijnt voor de verzoekende partijen, advocaten Annelies Verlinden, Evelien De Raeymaecker en Maithé Bultheel, die verschijnen voor de verwerende partij, zijn gehoord. Eerste auditeur Inge Vos heeft een met dit arrest eensluidend advies gegeven. Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari
12. III. Feiten 3.
13. Het Agentschap voor Infrastructuur in het Onderwijs (hierna: AGION) schrijft een opdracht voor werken uit voor een DBFM (Design-Build-Finance-Maintain) project “Projectcluster Provincialaat der Broeders van Liefde – KaSORT”. Deze projectcluster omvat als onderdeel van het nieuwe projectspecifieke DBFM-programma in uitvoering van het decreet van 25 november 2016 ‘betreffende de alternatieve financiering van schoolinfrastructuur via projectspecifieke DBFM-overeenkomsten’, het ontwerp (Design), de bouw (Build), de financiering (Finance) en het onderhoud gedurende 30 jaar (Maintain) van 4 scholenbouwprojecten te Zwijnaarde, Tessenderlo, Turnhout en Zelzate. De keuze van de opdrachtnemer en het sluiten van de XII-8870-2/17 DBFM-overeenkomst per scholenbouwproject maken het voorwerp uit van de plaatsingsprocedure van deze cluster. AGION treedt gedurende de selectiefase van de plaatsings- procedure op als aanbestedende overheid. De opdracht wordt aangekondigd als een mededingings- procedure met onderhandeling in de zin van art. 2, 24°, van de wet van 17 juni 2016 ‘inzake overheidsopdrachten’. De opdracht wordt geraamd op 82 miljoen euro (BTW niet inbegrepen). 3.
14. De opdracht wordt bekendgemaakt in het Bulletin der Aanbestedingen op 23 april 2019 en in het Supplement op het Publicatieblad van de Europese Unie op 24 april
15. 3.
16. De selectieleidraad bevat onder punt 2.14 bepalingen met betrekking tot de uitsluiting van kandidaten, en onder punt 2.20.5 bepalingen met betrekking tot de vereisten inzake het indienen van een aanvraag tot deelneming. Onder punt 3.2 wordt bepaald dat indien de aanvraag tot deelneming wordt ingediend door een samenwerkingsverband deze door alle leden van het samenwerkingsverband dient te worden ondertekend. 3.
17. De verzoekende partijen hebben tijdig een aanvraag tot deelneming ingediend. 3.
18. Met een e-mailbericht van 27 september 2019 vraagt de verwerende partij bijkomende informatie aan de verzoekende partijen aangaande de vertegenwoordigings- en ondertekeningsbevoegdheid van verscheidene leden van het samenwerkingsverband. 3.
19. Met een e-mailbericht van 11 oktober 2019 bezorgen de verzoekende partijen de gevraagde stukken waaruit volgens hen de ondertekeningbevoegdheid blijkt. XII-8870-3/17 Betreffende de elektronische ondertekening door Eric Van Damme in plaats van Fréderic Van Damme vermelden de verzoekende partijen: “Wij verwijzen hiervoor naar de verklaring op eer van de heren Eric en Frédéric Van Damme die u terugvindt als BIJLAGE 9a. Bij de ondertekening door dhr. Frédéric Van Damme waren er problemen met de registratie van de handtekening van de heer Frédéric Van Damme. Om een door de overheid niet verklaarbare reden stond Frédéric op het ogenblik van de indiening van de aanvraag verkeerdelijk geregistreerd als ambtenaar, terwijl hij nooit ambtenaar is geweest. Ondanks herhaaldelijk telefonisch contact met de mensen van e-tendering slaagden deze er niet in om het euvel tijdig recht te zetten. Om die reden heeft de heer Eric Van Damme, die eveneens beschikt over de bevoegdheid om te mogen ondertekenen, in naam van Frédéric Van Damme getekend. Wij voegen eenvoudigheidshalve hier ook BIJLAGE 9b en 9c toe, die reeds in onze submissie zitten. - de publicatie in het Belgisch Staatsblad d.d. 06/12/2016 van de benoeming tot bestuurders door de algemene vergadering d.d. 11/06/2016 tot de algemene vergadering van 2022 van de heren Eric en Frédéric Van Damme alsook de benoeming van dhr. Eric Van Damme tot gedelegeerd bestuurder met volledige vertegenwoordigingsbevoegdheid; - de gecoördineerde statuten d.d. 15/07/2014 met verwijzing naar artikel
20. Bestuursbevoegdheden; Voor de volledigheid voegen wij de bijzondere volmachten met terugwerkende kracht toe van ABETEC architecten & ingenieurs, TriAS architecten en Dierendonckblancke Architecten aan de heer Eric Van Damme (BIJLAGE 10).” 3.
21. Op 4 februari 2020 beslist de verwerende partij om de verzoekende partijen uit te sluiten van verdere deelname aan de plaatsingsprocedure op grond van de volgende motivering: XII-8870-4/17 “ XII-8870-5/17 ”. 3.
22. Met een aangetekend schrijven en e-mailbericht van 5 februari 2020 worden de verzoekende partijen door de verwerende partij ervan in kennis gesteld dat “de aanvraag tot deelneming van het consortium (…) niet wordt geselecteerd”. XII-8870-6/17 IV. Schorsingsvoorwaarden 4.
23. Krachtens artikel 17, §§ 1 en 4, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State kan tot schorsing van de tenuitvoerlegging bij uiterst dringende noodzakelijkheid slechts worden besloten onder de dubbele voorwaarde dat minstens één ernstig middel wordt aangevoerd dat de nietigverklaring van de akte of het reglement prima facie kan verantwoorden en dat een uiterst dringende noodzakelijkheid voorhanden is die onverenigbaar is met de behandelingstermijn van de gewone vordering tot schorsing. 4.
24. Te dezen is evenwel ook de wet van 17 juni 2013 ‘betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten en concessies’ van toepassing. Krachtens artikel 15, eerste lid, van die wet kan de uitvoering worden geschorst van de thans bestreden beslissing in aanwezigheid van een ernstig middel of een klaarblijkelijke onwettigheid. Overeenkomstig artikel 15, tweede lid, echter wordt de vordering tot schorsing voor de Raad van State uitsluitend ingesteld volgens een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid. Er dient te dezen dan ook enkel nog te worden onderzocht of minstens één ernstig middel wordt aangevoerd, dan wel een klaarblijkelijke onwettigheid aanwezig is, die de nietigverklaring van de bestreden beslissing kunnen verantwoorden. V. Onderzoek van het enig middel Uiteenzetting van het middel
25. In een enig middel voeren de verzoekende partijen de schending aan van artikel 42, § 2, van het koninklijk besluit van 18 april 2017 ‘plaatsing overheidsopdrachten in de klassieke sectoren’ (hierna: koninklijk besluit plaatsing XII-8870-7/17 2017), van de materiële-motiveringsplicht en het zorgvuldigheidsbeginsel als algemene beginselen van behoorlijk bestuur, met toepassing van artikel 159 van de Grondwet het buiten toepassing laten van art. 2.20.5 van de selectieleidraad, de ontstentenis van de rechtens vereiste feitelijke en juridische grondslag, “Doordat, de bestreden beslissing verzoekende partij van de verdere deelname aan de mededingingsprocedure met onderhandeling uitsluit met verwijzing naar een zogenaamde substantiële onregelmatigheid van diens aanvraag tot deelneming, omwille van het ontbreken - minstens het onvolmaakt zijn - van de volgens de selectieleidraad vereiste geavanceerde elektronische handtekeningen van alle leden van het samenwerkingsverband, waarbij deze handtekeningen op dat ogenblik van ondertekening zogenaamd via een niet retroactief geldig mandaat of statutaire handtekeningsclausule afgedekt dienden te zijn. Terwijl, overeenkomstig art. 42 §2 KB Plaatsing in het kader van een mededingingsprocedure met onderhandeling de individuele handtekening van de kandidaat, wat betreft de aanvraag tot deelneming niet vereist is en alleen de indieningsrapporten die betrekking hebben op de initiële offerte en de definitieve offerte ondertekend dienen te zijn bij wijze van vormvereiste; Terwijl, het binnen een gunningsprocedure niet door een daartoe tijdig bevoegd / gemandateerd persoon ondertekenen van stukken gelijk wordt gesteld met het niet ondertekenen van deze stukken in de zin van art. 42 §2 K.B. Plaatsing; Terwijl, overeenkomstig art. 43-44 KB Plaatsing de handtekeningen van het in art. 42 KB Plaatsing bedoelde indieningsrapport dienen te zijn geplaatst door de personen die bevoegd of gemachtigd zijn om de inschrijver te binden, hetgeen veronderstelt dat het nazicht van de vertegenwoordigingsbevoegdheid pas aan de orde is van zodra de aanvragen tot deelneming in de eerste plaats ondertekend dienen te zijn bij wijze van vormvereiste, quod non; Terwijl, de toepassing van art. 42, 43, §1, 44 en 76 K.B. Plaatsing ertoe leidt dat het ontbreken van een handtekening of een door een geldige vertegenwoordiging gedekte handtekening op een aanvraag tot deelneming een volslagen andere draagwijdte heeft dan de ondertekening van een offerte, gelet op verschillende finaliteit van beide documenten en het uitdrukkelijk keuzerecht tot ondertekening van aanvragen tot deelneming neergelegd in art. 42 §2 K.B. Plaatsing. Terwijl, de toepassing van voormelde bepalingen van het K.B. Plaatsing geen reglementaire verplichting inhoudt tot ondertekening van aanvragen tot deelneming door een daartoe tijdig bevoegd persoon, laat staan het gebrek aan deze ondertekening van aanvragen tot deelneming of daarmee gelijk gestelde gevallen aan de sanctie van nietigheid of substantiële onregelmatigheid onderwerpt. Terwijl, de materiële motiveringsplicht ertoe strekt dat de bestuurlijke besluitvorming teruggaat op een zorgvuldige feitenvinding die aanleiding XII-8870-8/17 geeft tot rechtens en in feite draagkrachtige motieven die in redelijkheid de niet-sectie kunnen verantwoorden; Terwijl, het zonder meer transponeren van het leerstuk van de niet ondertekening der offertes op de niet ondertekening van een aanvraag tot deelneming - bij het gebrek aan nietigheidssanctie voorzien in de reglementering of in de selectieleidraad - leidt tot een gebrek aan draagkrachtige juridische motieven om de kandidatuur als ‘substantieel onregelmatig’ te kwalificeren, en dus een gebrek in de materiële motiveringsplicht; Terwijl, met toepassing van het zorgvuldigheidsbeginsel als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur de aanbestedende overheid bij de beoordeling van de aanvragen tot deelneming steeds rekening dient te houden met alle relevante elementen, waaronder de verschillende finaliteit van aanvragen tot deelneming en offertes; Zodat, de bestreden beslissing die de aanvraag tot deelneming van verzoekende partij als substantieel onregelmatig heeft geweerd, zonder daartoe in concreto draagkrachtige motieven na een zorgvuldige feitenvinding te hanteren, en daarbij het cruciale onderscheid tussen offerten en aanvragen tot deelneming uit het oog verliest, de in het middel aangehaalde wettelijke bepalingen en beginselen schendt.” In de toelichting bij het middel betogen de verzoekende partijen met betrekking tot de gevraagde toepassing van artikel 159 van de Grondwet nog dat, voor zover de bestreden beslissing steunt op het voorschrijven van de ondertekeningsverplichting van de aanvraag tot deelneming in de selectieleidraad (art. 2.20.5 van deze leidraad), deze laatste bepaling ingaat tegen het door artikel 42, § 2, van het koninklijk besluit plaatsing 2017 voorgeschreven facultatief karakter van de ondertekening van de aanvraag tot deelneming. De voormelde bepaling van de selectieleidraad dient dan ook met toepassing van artikel 159 van de Grondwet buiten toepassing te worden gelaten, zodat de bestreden beslissing niet op deze bepaling van de selectieleidraad kan steunen om de nietigheid van de aanvraag tot deelneming van de verzoekende partijen te ondersteunen. Beoordeling
26. Uit de hiervoor onder randnummer 3.
27. aangehaalde motivering van de bestreden beslissing blijkt dat de aanvraag tot deelneming van de verzoekende partijen als “niet volledig en formeel regelmatig [wordt] beoordeeld”, om welke reden de kandidaat “wordt uitgesloten van het verder verloop van de plaatsingsprocedure”. XII-8870-9/17
28. De verzoekende partijen betwisten niet dat de aanvraag tot deelneming bij de indiening ervan niet geldig was ondertekend namens Dierendonckblancke Architecten en TriAS achitecten. Evenmin betwisten zij de vaststelling door de verwerende partij in de bestreden beslissing, na een door de verwerende partij uitgevoerd onderzoek bij de helpdesk van het e-tendering platform, dat de beweerde (technische) anomalieën die de elektronische ondertekening van de aanvraag tot deelneming van de kandidaat door Frédéric Van Damme belemmerden, niet te wijten zijn aan het e-tendering platform en de toelichting van de kandidaat hieromtrent niet kan worden aanvaard. In het middel betwisten de verzoekende partijen op het eerste gezicht dan ook uitsluitend de gevolgen die aan de niet-rechtsgeldige ondertekening door deze leden van het samenwerkingsverband worden verbonden.
29. Artikel 42, § 2, van het koninklijk besluit van 18 april 2017 ‘plaatsing overheidsopdrachten in de klassieke sectoren’, waarvan de schending in dit middel wordt opgeworpen, bepaalt : “§
30. In het kader van een niet-openbare procedure, een mededingingsprocedure met onderhandeling, een concurrentiegerichte dialoog en een innovatiepartnerschap, is de individuele handtekening van de kandidaat, wat betreft de aanvraag tot deelneming, niet vereist. Dit is evenmin het geval, wanneer dit voorgelegd moet worden, voor het UEA. Beide voormelde documenten kunnen niettemin, op het ogenblik van het opladen op het elektronisch platform bedoeld in artikel 14, § 7, van de wet, op een globale manier getekend worden op het indieningsrapport dat samen gaat met de aanvraag tot deelneming. Als de ondernemer van deze mogelijkheid geen gebruik maakt, moet het UEA, wanneer dit voorgelegd moet worden, opnieuw worden bijgevoegd en globaal ondertekend naar aanleiding van het in het tweede lid bedoelde indieningsrapport. Wanneer in een volgende fase offertes en hun bijlagen worden ingediend in één van de in het eerste lid bedoelde procedures, wordt evenmin een individuele handtekening vereist op het ogenblik van het opladen op het elektronisch platform bedoeld in artikel 14, § 7, van de wet. Deze documenten worden op een globale manier getekend op het erbij horende indieningsrapport. In het kader van de mededingingsprocedure met onderhandeling en het innovatiepartnerschap, moeten evenwel alleen de indieningsrapporten die betrekking hebben op de initiële offerte en de definitieve offerte ondertekend zijn.” XII-8870-10/17 Deze bepaling wordt in het verslag aan de Koning toegelicht als volgt: “Paragraaf 2 betreft de niet-openbare procedures, de mededingingsprocedure met onderhandeling, de concurrentiegerichte dialoog en het innovatiepartnerschap. Het eerste lid zegt dat de aanvraag tot deelneming en het UEA niet afzonderlijk dienen getekend te worden. De ondernemer kan de documenten echter wel globaal ondertekenen via het indieningsrapport dat er betrekking op heeft. Het tweede lid van deze paragraaf voorziet dat de offertes en hun bijlagen globaal moeten ondertekend worden via het indieningsrapport. Er dient genoteerd dat de ondertekening van het indieningsrapport bedoeld in het eerste lid van paragraaf 2 een onmiskenbaar voordeel biedt voor de ondernemer. Zelfs al is deze facultatief, dan nog laat het toe dat de ondernemer het UEA slechts éénmaal moet voorleggen. Immers, indien het eerste UEA niet getekend blijkt of niet geldig getekend blijkt via het indieningsrapport dat samengaat met de aanvraag tot deelneming, moet de ondernemer zijn UEA een tweede maal indienen samen met zijn offerte en haar bijlagen. Het UEA, de offerte en haar bijlagen vormen aldus het voorwerp van een nieuw indieningsrapport dat moet ondertekend worden. Het laatste lid van deze paragraaf is gewijd aan de mededingingsprocedure met onderhandeling en aan het innovatiepartnerschap. Voor deze procedures is voorzien dat niet alle aan een offerte gehechte indieningsrapporten dienen ondertekend te worden. Immers moeten enkel de indieningsrapporten betreffende de initiële en de finale offerte ondertekend te zijn. Dit lid geldt onverminderd de mogelijkheid voor de ondernemer om zijn aanvraag tot deelneming te ondertekenen overeenkomstig het eerste lid van paragraaf 2.”
31. De op de opdracht toepasselijke selectieleidraad bepaalt onder meer wat volgt: “2.14 Uitsluiting van Kandidaten Indien de Kandidaten handelen in strijd met de eisen gesteld in de Selectie- en de Gunningsfase, kan dit leiden tot onregelmatigheid van de door de Kandidaten in te dienen documenten en tot uitsluiting van de desbetreffende Kandidaten aan de (verdere) deelname aan deze Plaatsingsprocedure. Indien een geselecteerde Kandidaat in een latere fase van de Plaatsingsprocedure niet meer voldoet aan één of meer van de Selectievoorwaarden, heeft de Aanbestedende Overheid (Clusterverantwoordelijke) het recht deze Kandidaat uit te sluiten (art. 60 van het K.B. van 18 april 2017).” XII-8870-11/17 Inzake het indienen van een aanvraag tot deelneming bevat de selectieleidraad onder punt 2.20.5 de volgende vereisten: “Aanvragen tot Deelneming (…) Conform artikel 14 Overheidsopdrachtenwet moeten Aanvragen tot Deelneming elektronisch worden overgelegd via de e-tendering internetsite https://eten.publicprocurement.be/ De Kandidaat wordt erop gewezen dat zijn Aanvraag tot Deelneming, overgelegd via e-tendering, elektronisch moet worden ondertekend, in voorkomend geval door alle leden van het Samenwerkingsverband, met een geldige gekwalificeerde elektronische handtekening. Deze elektronische handtekening moet uitgaan van een bevoegd persoon. De Kandidaat voegt tevens de nodige documenten toe waaruit de bevoegdheid blijkt om de onderneming te binden: (gecoördineerde) statuten van de onderneming waarbij precies wordt aangeduid op basis van welk(e) artikel(en) de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de ondertekenaar blijkt, benoemingsbesluit(en) en/of volmacht(en). Voor meer informatie omtrent de aankoop van een gekwalificeerd certificaat, zie: http://overheid.vlaanderen.be/gekwalificeerde-certificaten. Meer informatie omtrent het gebruik van e-tendering kan worden verkregen op de website http://www.publicprocurement.be of via de e-procurement helpdesk op het nummer +32