Arrêt 247804 - Marchés publics - 16/06/2020

(1)Concentration en capsaïcine trop élevée dans le spray opérationnel au poivre naturel OC (poste 1) Une concentration correcte en Oleoresin Capsicum (OC) est une caractéristique essentielle d’un spray opérationnel au poivre naturel OC. Une concentration trop élevée ou trop faible du produit actif capsaïcine peut affecter l’effet recherché ou l’utilisation sans risque du spray. Par conséquent, le point 4.1.1.6. des spécifications techniques du cahier spécial des charges stipule explicitement que la concentration en capsaïcine soit comprise entre 0,18 et 0,22%. Cette exigence est suivie d’une astérisque (*) et, conformément au point 1 des mêmes spécifications techniques, est une 'condition minimale pour laquelle aucune dérogation n’est permise sous peine de nullité de la soumission'. Les tests de laboratoire effectués sur l’échantillon présenté par la firme DANIEL DEKAISE SA montrent que la concentration en capsaïcine est de 0,226%. Ce chiffre est supérieur au maximum de 0,22% imposé par le cahier spécial des charges. Par conséquent, l’offre s’écarte d’une disposition essentielle des documents du marché concernant les spécifications techniques.

(2)Le système propulsif n’est pas de type jet ("stream") (poste 1, 2 et 3) La conformité aux exigences relatives au bon type de système propulsif est une caractéristique importante d’un spray afin de délivrer le produit actif à l’endroit désiré. Les points 4.1.1.2, 4.2.1.5 et 4.3.1.7 des spécifications techniques du cahier spécial des charges stipulent que le système propulsif soit de type jet ("stream"). Cela garantit que le produit actif suit un chemin rectiligne jusqu’à la cible. Les essais opérationnels de l’échantillon présenté par la firme DANIEL DEKAISE SA montrent que, tant pour le spray opérationnel OC que pour le spray d’entrainement inerte et le spray d’entraînement inerte rechargeable, le jet du produit suit une trajectoire parabolique et, par conséquent, la cible n’est VIexturg – 21.743 - 3/16 pas atteinte à la hauteur des yeux mais plus bas. Le système propulsif n’est donc pas conforme au type jet ("stream"). Cela constitue un sérieux inconvénient fonctionnel pour les fonctionnaires de police, qui doivent donc prendre en compte une estimation de la trajectoire que le jet suivra. Malgré le fait que l’exigence concernée ne soit pas explicitement mentionnée dans le cahier spécial des charges comme une condition minimale pour laquelle aucune dérogation n’est permise sous peine de nullité de la soumission, en raison de l’impact majeur de la non-conformité constatée sur la fonctionnalité dans le cadre d’opérations de police, le Pouvoir adjudicateur considère cette non-conformité comme inacceptable.

(3)Le spray individuel n’est compatible avec le porte-spray actuellement utilisé à la Police Fédérale (poste 1, 2 et 3). La compatibilité du spray individuel avec le porte-spray actuellement utilisé à la Police Fédérale est une caractéristique importante pour l’utilisation du spray dans le cadre d’opérations de police. Les points 4.1.3.1, 4.2.3.1 et 4.3.3.1 des spécifications techniques du cahier spécial des charges stipulent donc que "le spray individuel doit être compatible et doit être utilisé avec le porte-spray actuellement utilisé à la Police Fédérale". C’est pourquoi le cahier spécial des charges prévoit qu’un échantillon du porte-spray en question peut être consulté dans les bureaux de la Police Fédérale (point 2 des spécifications techniques du cahier spécial des charges). Les essais opérationnels de l’échantillon présenté par la firme DANIEL DEKAISE SA montrent que, tant pour spray opérationnel OC que pour le spray d’entrainement inerte et le spray d’entrainement inerte rechargeable, il est impossible de fermer la languette de sécurité du porte-spray en question lorsque le spray individuel est inséré. Cela constitue un sérieux inconvénient à l’utilisation sans risque du spray dans le cadre d’opérations de police. Malgré le fait que l’exigence concernée ne soit pas explicitement mentionnée dans le cahier spécial des charges comme une condition minimale pour laquelle aucune dérogation n’est permise sous peine de nullité de la soumission, en raison de l’impact majeur de la non-conformité constatée sur l’utilisation sans risque du spray dans le cadre d’opérations de police, le Pouvoir adjudicateur considère cette non-conformité comme inacceptable.

(4)Conclusion En vertu des motifs susmentionnés, le Pouvoir adjudicateur juge l’offre de la firme DANIEL DEKAISE SA comme présentant plusieurs non-conformités inacceptables, parmi lesquelles une dérogation à une disposition essentielle des documents du marché concernant les spécifications techniques, et déclare l’offre en question non conforme aux exigences énoncées dans les documents du marché. L’offre n’est, dès lors, plus prise en considération pour le reste de l’évaluation". Il s’agit de l’acte attaqué en l’espèce (annexe n°2).

1. Par un second courrier du 20 avril 2020, la partie adverse a informé la requérante de ce que "la Police Fédérale a décidé de renoncer à passer le lot 2 de l’accord-cadre Procurement n° 2020 R3 110 et de recommencer la procédure pour le lot 2 en procédure négociée sans publicité" et que "la décision de non- attribution du lot 2 du dossier mentionné ci-dessus fait l’objet d’une décision motivée jointe en annexe". VIexturg – 21.743 - 4/16 Un second recours est également introduit, parallèlement à la présente requête, à l’encontre de cette décision ». Le second recours auquel se réfère la requérante est enrôlé sous le n° A 230.564/VI-21.
2. IV. Moyen unique IV.
3. Thèse de la requérante A. Requête La requérante soulève un moyen unique, « pris de la violation des articles 2 et 3 de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs, du principe de motivation interne, des principes de bonne administration, particulièrement du devoir de minutie, de l’erreur manifeste d’appréciation, de l’erreur dans les motifs, de l’erreur de fait, ainsi que de l’excès de pouvoir ». Elle l’expose comme suit : « Première branche : En ce que la décision attaquée déclare l’offre de la requérante non conforme ; Alors que les articles 2 et 3 de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs imposent à toute autorité d’indiquer dans l’instrumentum d’un acte administratif les motifs de droit, c’est-à-dire les dispositions normatives dont l’auteur de l’acte fait application, et les motifs de fait, à savoir les circonstances de fait qui ont présidé à son adoption et qui constituent ainsi le fondement de cet acte ; Que la motivation formelle doit être adéquate ; que le respect de cette exigence doit s’apprécier au regard du principal objectif poursuivi par la loi de 1991, à savoir permettre au destinataire d’un acte administratif de comprendre les raisons de fait et de droit qui ont conduit l’administration à adopter l’acte en question et, par voie de conséquence, lui permettre de mieux apprécier la légalité et la pertinence de cette décision et donc aussi l’opportunité de le contester en justice (C.E., 26 juin 1996, n°60.526, Messens ; 29 juin 2001, n°97.319, s.a. Rousseaux) ; Que, de manière générale, plus la compétence de l’administration est discrétionnaire, plus la motivation devra être précise et justifier les différentes étapes du raisonnement de l’autorité (C.E., 6 février 2006, n°154.549, s.a. C.N.I.M.) ; Que les principes de bonne administration impliquent notamment le devoir de minutie ; que toute administration, dans le cadre de sa prise de décision, doit veiller à recueillir toutes les données utiles de l’espèce et les examiner soigneusement, afin de pouvoir prendre une décision en pleine et entière connaissance de cause (C.E., 23 février 1996, n°58.328, Hadad ; 16 février 2009, n°190.517, s.c.r.i.s. Elevage piscicole de la Strange) ; qu’en d’autres termes, le VIexturg – 21.743 - 5/16 devoir de minutie requiert de l’administration qu’elle procède à un examen complet et particulier des données de l’espèce, avant de prendre une décision faisant grief à un administré (C.E., 31 mai 1979, n°19.671, s.a. Integan) ; Qu’en l’espèce, la requérante serait bien en mal de comprendre les motifs de la prétendue non-conformité de son offre, dès lors que ces motifs s’avèrent incorrects, tant en fait qu’en droit, sur chacun des trois éléments repris dans l’acte attaqué : 1°/S’agissant du premier motif relatif à la "concentration en capsaïcine trop élevée" des échantillons fournis, il ressort du rapport de test réalisé par la requérante que cette concentration s’élève en réalité à 0,213%, et non 0,226% comme indiqué par la partie adverse, laquelle a apparemment utilisé une méthode de testing qui n’est pas suffisamment précise. En l’occurrence, la requérante a utilisé la méthode de test "HLPC (high performance liquid chromatography)" permettant une séparation analytique et/ou préparatrice des molécules présentes dans un mélange, avec un résultat indéniablement plus précis (cf. note "réponse du fabricant" en annexe n°3 à la présente requête). On insistera ici sur cette erreur de calcul qui est dirimante, puisque l’acte attaqué énonce que le chiffre de concentration du produit présenté par la requérante serait de "0,226%" qui est "supérieur au maximum de 0,22% imposé par le Cahier spécial des charges ». Dès lors que ce chiffre est en réalité de 0,213%, la décision de non-conformité est affectée d’une erreur de fait manifeste sur ce point essentiel ; 2°/S’agissant du second motif relatif au modèle de pulvérisation, il faut constater que, contrairement à ce que prétend la partie adverse, les échantillons fournis sont bien de type "jet", sachant que l’on imagine difficilement un jet exactement "rectiligne" et qu’il est normal que les utilisateurs de ces produits aient à viser leur cible en ajustant leur angle de pulvérisation en conséquence. C’est là la simple application de la loi de la gravité… En l’occurrence, le point 4.1.1.
4. du Cahier spécial des charges indique que "la propulsion du produit doit être de type jet ('stream')", sans préciser que l’effet de gravité devrait être minimisé. La spécification technique reprise au point 4.1.2.7 CSC précise, à cet égard, que "lors de l’utilisation du spray, sur une cible de 15cm sur 15cm, située à 3 mètres, la plus grande partie du produit propulsé devra être concentrée sur cette cible" (et non l’intégralité de celui-ci), ce qui était parfaitement respecté dans la soumission de la requérante en l’espèce, dès lors qu’en ajustant l’angle de pulvérisation, la cible est atteinte par le jet, indépendamment de la forme du jet et de la gravité. D’autre part, la partie adverse reconnaît elle-même, dans la motivation de l’acte attaqué, que "l’exigence concernée n’est pas explicitement mentionnée dans le Cahier spécial des charges comme une condition minimale (…)". Il n’est dès lors pas admissible qu’il lui ait été soudainement donné une importance telle qu’elle ait entraîné une décision de non-conformité. L’on peut également s’interroger sur "l’impact majeur de la non-conformité constatée sur la fonctionnalité dans le cadre d’opérations de police" dès lors que les échantillons proposés par la requérante sont de type "jet" comme prévu dans le Cahier spécial des charges et que le motif de non-conformité soulevé par la partie adverse ne résulte nullement d’une erreur technique qui serait imputable à la requérante elle-même. 3°/ En ce qui concerne le troisième motif invoqué, il apparaît que, contrairement aux affirmations de la partie adverse, les échantillons proposés par la requérante étaient parfaitement compatibles avec les porte-sprays actuellement utilisés par ses agents. VIexturg – 21.743 - 6/16 En l’occurrence, la requérante s’est rendue dans les bureaux de la partie adverse, afin de prendre les mesures de l’étui disponible, à la suite de quoi il ressort que les sprays en question entrent dans ces étuis sans aucune difficulté (cf. reportage photographique en annexe n°3 au présent recours : les capuchons de pulvérisation sont légèrement plus grands, si bien qu’il convient de pousser plus fort pour fermer la languette de sécurité, ce qui n’est en tout état de cause pas impossible, comme exposé dans l’acte attaqué). Qu’eu égard à tous ces éléments, la motivation de l’acte attaqué s’avère inadéquate et témoigne d’un défaut de minutie flagrant, si bien que le moyen mérite d’être jugé sérieux ; Seconde branche : En ce que la décision attaquée déclare l’offre de la requérante non conforme ; Alors que tout acte doit reposer sur des motifs de droit et de fait, exacts, pertinents et légalement admissibles ; Que ce principe de motivation interne des actes administratifs est la conséquence de ce que l’administration ne peut agir selon son bon vouloir, mais doit toujours veiller à agir conformément à l’intérêt général et dans le respect des lois et principes généraux de droit que lui donnent le pouvoir d’agir, conformément au principe de légalité ; Qu’en l’espèce, il ressort des explications techniques exposées ci-avant, à l’appui de la première branche du moyen, que la décision attaquée ne repose sur aucun motif de fait exact et pertinent, puisqu’il s’avère que les trois griefs justifiant, aux yeux de la partie adverse, la non-conformité de la soumission présentée par la partie requérante, sont manifestement incorrects ; Qu’il s’ensuit que la décision attaquée est affectée d’une erreur manifeste d’appréciation, si bien que le moyen mérite, sur ce point également, d’être jugé sérieux en l’espèce ». B. Note complémentaire Dans sa note complémentaire, la requérante fait valoir ce qui suit : «
5. Pour rappel, le moyen unique, invoqué à l’appui du recours se base, pour l’essentiel, sur une violation des articles 2 et 3 de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs, en ce que la décision attaquée n’est pas motivée suffisamment et correctement, et du principe de motivation interne, ainsi que d’une erreur manifeste d’appréciation, en ce que les trois griefs justifiant, aux yeux du pouvoir adjudicateur, la non-conformité de la soumission présentée par la partie requérante sont manifestement incorrects en l’espèce. Plus particulièrement, pour chacun de ces trois motifs, la requérante a exposé, en sa requête, les raisons pour lesquelles ils s’avèrent incorrects et l’écartement de son offre incompréhensible, l’évaluation, par la partie adverse, des produits présentés à l’appui de son offre paraissant affectée d’erreurs de fait ou, à tout le moins, de suspicions quant à son adéquation. Sur ce point, la requérante se prévaut également d’une violation, par la partie adverse, du principe général du devoir de minutie.
6. La note d’observations établie au nom de la partie adverse soutient, en premier lieu, que le moyen serait irrecevable "en ce qu’il est pris du devoir de minutie et des principes de bonne administration", en ce que le principe de minutie "ne VIexturg – 21.743 - 7/16 constitue pas par lui-même une règle de droit positif et dont la prétendue violation ne peut en conséquence être invoquée de manière recevable devant le Conseil d’Etat" (op. cit., p. 18). Si certains arrêts de Votre Conseil d’Etat considèrent effectivement que le devoir de minutie n’est pas, comme tel, un principe général de droit et si, comme l’énonce le Professeur P. GOFFAUX, "nul n’est besoin d’élever le devoir de minutie au rang de principe général de droit ; il suffit d’y voir une composante de celui de l’exercice effectif du pouvoir d’appréciation" (P. GOFFAUX, Dictionnaire de droit administratif, 2e éd., Bruylant 2016, p. 385), il est également admis qu’il existe bien un tel devoir de minutie, défini comme une "obligation de procéder à un examen particulier et complet de l’espèce" qui s’impose à l’autorité administrative lorsqu’elle est amenée à exercer son pouvoir d’appréciation (P. GOFFAUX, op. cit., p. 385). Il a, par ailleurs, déjà été jugé, à de multiples reprises, que "le devoir de minutie, qui ressortit aux principes généraux de bonne administration, oblige l’autorité à procéder à une recherche minutieuse des faits, à récolter les renseignements nécessaires à la prise de décision et à tenir compte de tous les éléments du dossier pour prendre sa décision en pleine connaissance de cause et après avoir raisonnablement apprécié tous les éléments utiles à la résolution du cas" (C.E. 29 décembre 2016, n° 236.824, Kisalu). En l’espèce, la partie requérante ne s’est pas limitée à invoquer une violation des principes généraux de bonne administration de manière abstraite et sans aucune indication d’autres règles qui auraient été violées, de telle manière que le moyen mérite d’être jugé parfaitement recevable sur ce point. En l’occurrence, c’est bien un défaut d’examen minutieux dans le chef de la partie adverse qui a abouti aux erreurs manifestes quant aux motifs dénoncées ci-après. Il a déjà été jugé, par Votre Conseil d’Etat, à propos d’un moyen pris de la violation du devoir de minutie, qu’"il ressort à suffisance du moyen unique que le requérant invoque la violation du devoir de minutie qui ressortit aux principes généraux de bonne administration et qui oblige notamment l’autorité à prendre en considération tous les éléments pertinents du dossier afin de statuer" (C.E. 11 octobre 2011, n° 215.685, Remels).
7. Quant au moyen, la partie adverse se réfère, pour l’essentiel, au rapport d’analyse technique des offres établi par sa commission d’évaluation qui constitue la pièce n ° 8 du dossier administratif. En ce qui concerne la première branche du moyen, il faut constater que la note d’observations reprend, de manière abstraite, les conditions imposées par la législation sur la motivation formelle des actes administratifs et considère que, puisque l’acte attaqué, "dont les extraits pertinents ont été notifiés à la partie requérante", décriraient "de manière claire, précise et exhaustive" les motifs sur la base desquels l’offre de la requérante a été écartée car non conforme aux exigences techniques du Cahier des charges. La partie adverse ne répond cependant en rien aux éléments plus précis qui ont justifié ces motifs et qui font l’objet de toutes les contestations en l’espèce. En d’autres termes, s’il est exact que la décision attaquée se base sur une motivation formelle bien présente – et dont la longueur parfois excessive est indiscutable –, la question qui se pose ici est de savoir si cette motivation est bien adéquate au sens de l’article 3 de la loi du 29 juillet 1991 précitée. Par exemple, à partir du moment où la requérante ne peut pas comprendre, pourquoi la concentration en capsaïcine de ses échantillons a fait l’objet de mesures différentes (0,226 pour le lot 1 et 0,222 pour le lot 2 ), alors qu’il s’agit d’échantillons identiques (cf. requête p. 6, et développements infra point 4, 1°), il faut convenir que, contrairement aux affirmations de la partie adverse, la VIexturg – 21.743 - 8/16 requérante n’est nullement "en mesure de comprendre le sens de l’acte attaqué et de contester en pleine connaissance de cause les motifs retenus" (note d’observations précitée, p. 19). Les mêmes interrogations valent pour les deuxième et troisième motifs qui font l’objet des contestations en l’espèce, la requérante étant dans l’impossibilité de comprendre les raisons précises pour lesquelles son offre ne respecterait pas les prescriptions du Cahier spécial des charges, alors que dans son esprit, il n’y avait aucun motif d’écartement en l’espèce (cf. plus particulièrement à ce sujet requête, pp. 6-7).
8. Les mêmes critiques méritent d’être formulées au regard de l’obligation de motivation matérielle de l’acte attaqué. La note d’observations de la partie adverse reprend également ici les mentions figurant dans le rapport comparatif des offres qui figurent au dossier administratif, mais sans répondre précisément aux interrogations et suspicions formulées par la partie requérante à l’appui de son moyen, à propos de chacun des trois griefs qui ont justifié l’acte attaqué et qui méritent les observations complémentaires suivantes (cf. observations de la requérante DEKAISE du 27 mai 2020 sur les trois points du lot 1, en annexe 1 à la présente note) : 1°/S’agissant du premier grief de non-conformité relatif, pour rappel, à la "concentration en capsaïcine trop élevée" des échantillons fournis, la partie adverse fait valoir qu’elle a confié la réalisation des tests à l’Ecole royale militaire (ERM) ce qui impliquerait apparemment dans son esprit qu’elle serait bien motivée. La partie adverse considère, de manière pour le moins laconique, qu’"aucune valeur probante ne peut être donnée aux allégations de la partie requérante concernant les concentrations des produits proposés, quant au fait que les échantillons proviennent de la même production et devraient présenter la même concentration (…)" (note d’observations précitée, p. 24). L’on explique encore qu’il s’agirait ici de "déclarations unilatérales qui ne sont étayées ou soutenues par le moindre élément" et que "ces allégations gratuites n’établissent aucunement l’irrégularité des analyses réalisées par un laboratoire indépendant ou des constats posés sur leur fondement" (op. cit., p. 24). La partie adverse ne peut cependant pas s’expliquer sur un élément qui est objectivement suspect, tenant, comme déjà exposé ci-avant, dans le fait que deux échantillons provenant de la même production (batch de production n° 5026, cf. attestation du producteur allemand "Production Records lot 190910-190911", en annexe 2 à la présente note) ont fait l’objet, par le "laboratoire indépendant" de la partie adverse, d’une mesure de concentration différente pour le lot 1 et le lot 2, ce qui est proprement inexplicable. La partie adverse ne fournit en tout cas aucune explication un tant soit peu précise ou convaincante sur une telle anomalie. Comme déjà exposé à l’appui de la requête introductive d’instance, cette différence de mesure de concentration, qui peut paraître insignifiante de prime abord (mesure de 0,226 pour le lot 1 et 0,222 pour le lot 2) est tout à fait essentielle en l’espèce, puisque le motif d’écartement de l’offre de la requérante est justifié par le fait que le chiffre de concentration du produit serait "supérieur au maximum de 0,22 % imposé par le Cahier spécial des charges", alors que, suivant les calculs effectués par la partie requérante, c’est une mesure de 0,213 qui constitue la réalité ici… Il faut convenir que, si la partie adverse cafouille manifestement dans ses propres mesures, à tout le moins pour 4 millièmes, il est bien probable que ces flottements s’étendent encore sur 2 millièmes, ce qui suffirait à conclure que le seuil maximum n’était pas dépassé et ce premier grief n’aurait pas pu être retenu en l’espèce (voir à ce sujet le courriel émanant de la firme HOERNECKE fabricante VIexturg – 21.743 - 9/16 du produit, de ce 27 mai 2020 en langue anglaise, en annexe n° 3 à la présente note). S’agissant de la mesure de 0,213 indiquée par la partie requérante, elle est attestée par un rapport de tests de tous les batch de produits fabriqués (cf. document "Analysis Data Sheet" de la firme HOERNECKE de ce 27 mai 2020, cf. annexe n° 4 à la présente note), confirmant ainsi que l’offre de la requérante était parfaitement conforme aux spécifications techniques du Cahier spécial des charges en l’espèce. 2°/En ce qui concerne le deuxième grief de non-conformité relatif, pour rappel, au modèle de pulvérisation, la partie adverse fait valoir qu’elle aurait valablement considéré que la caractéristique des sprays proposés par la requérante "constitue un sérieux inconvénient fonctionnel et avait un impact majeur puisqu’elle rendait impossible (voire à tout le moins inopportune et non souhaitable leur utilisation dans le cadre des interventions de police; que cette non-conformité a une exigence technique du Cahier des charges était inacceptable au regard des besoins exprimés par le Cahier des charges (…))" (note d’observations, pp. 26-27). Il ressort cependant du dossier administratif que le Cahier spécial des charges ne fournit aucune précision particulière quant à la forme ou la trajectoire du "jet" et n’impose en tout cas pas expressément une quelconque trajectoire rectiligne. Le rapport d’évaluation établi par les propres services de la partie adverse considère, à propos du matériel proposé dans l’offre de la partie requérante, que "la propulsion du produit devra être de type jet ('stream'). Le spray est de type jet" (pièce n° 8 du dossier administratif, p. 5), avant d’ajouter des considérations suivant lesquelles ce jet "forme une parabole et n’atteint donc pas la cible au niveau des yeux mais plus bas" (op. cit.). Il en résulte que, comme la partie requérante l’a soutenu à l’appui de son moyen, le motif d’écartement de son offre ne constitue nullement une irrégularité par rapport aux spécifications techniques du Cahier spécial des charges (qui ne précisait, pour sa part, que "lors de l’utilisation du spray sur une cible de 15cm sur 15cm, située à 3 mètres, la plus grande partie du produit propulsé devra être concentré sur cette cible"), mais bien un élément qui a été ajouté par la Commission d’évaluation lors de son examen comparatif des offres, ce qui suffit pour conclure que ce motif est manifestement irrégulier en l’espèce. 3°/En ce qui concerne le troisième motif (portant, pour rappel, sur la compatibilité des échantillons proposés par la requérante avec les portes-sprays actuellement utilisés), la partie adverse réitère les considérations contenues dans le rapport d’évaluation et maintient que "s’il n’est pas contesté que les sprays peuvent être introduits dans l’étui, leurs dimensions (en particulier la taille du capuchon) empêchent de refermer la languette de sécurité (trop courte pour être refermée lorsqu’elle est inutilisée avec les sprays en cause)" (note d’observations précitée, p. 27) et reproduit à cet égard "les photos réalisées lors des tests extraites du rapport d’analyse des offres" (op. cit., p. 28). Quant aux photographies invoquées par la partie requérante, la partie adverse émet des doutes qu’elles aient bien été prises lors de la visite dans les locaux de la Police fédérale et que "les sprays photographiés correspondent à ceux proposés dans l’offre avec les mêmes capuchons" (op. cit., p. 28). Dans un tel contexte, la partie requérante ne peut que répéter et confirmer que le "holster" litigieux correspond au modèle radar 4085-2891 avec lequel elle est très familière et que la visite effectuée dans les services de la Police fédérale "a démontré que le holster est bien identique à celui mis à disposition par la Police fédérale", ce qui est par ailleurs très logique puisqu’il s’agit de la même référence de modèle (cf. observations de la requérante DEKAISE sur ce point, en annexe n° 1, p. 3 à la présente note). VIexturg – 21.743 - 10/16 Dans un tel contexte, il est assez déplaisant de mettre en doute l’honnêteté du reportage photographique proposé par la partie requérante (et si l’on veut attiser les polémiques, l’on pourrait faire de même avec le reportage photographique fourni par la partie adverse…). Il suffit de se référer au courriel du fabricant allemand pour se rendre compte de la facilité de fermeture du matériel litigieux après son utilisation, aussi bien pour l’étui que pour son capuchon (cf. annexe n° 3 à la présente note). Pour autant que de besoin, la partie requérante joint également en annexe n° 5 à la présente note, une vidéo confirmant que le spray rentre parfaitement dans le holster et se referme sans aucune difficulté particulière. Eu égard à l’ensemble de ces éléments, le moyen mérite d’être jugé sérieux ». IV.
9. Appréciation du Conseil d’Etat Le moyen critique la décision de la partie adverse écartant l'offre de la requérante en raison de plusieurs non-conformités dont elle était affectée, selon l’acte attaqué. Les trois non-conformités identifiées par la partie adverse ont respectivement trait à la concentration en capsaïcine dans le spray opérationnel au poivre naturel OC, au système propulsif et à l'incompatibilité du spray individuel proposé avec le porte-spray actuellement utilisé à la Police fédérale. Le moyen met en cause les motivations tant formelle que matérielle de la décision litigieuse. Ses deux branches sont examinées simultanément. S'agissant du volet de la décision contestée relatif à la concentration en capsaïcine dans le spray opérationnel au poivre naturel OC et des conséquences que la partie adverse attache à ce constat de non-conformité, il y a lieu de se référer à l'extrait suivant de l'acte attaqué: « L'offre de la firme DANIEL DEKAISE SA est non conforme pour les motifs suivants : (l) Concentration en capsaïcine trop élevée dans le spray opérationnel au poivre naturel OC (poste l) Une concentration correcte en Oleoresin Capsicum (OC) est une caractéristique essentielle d'un spray opérationnel au poivre naturel OC. Une concentration trop élevée ou trop faible du produit actif capsaïcine peut affecter l'effet recherché ou l’utilisation sans risque du spray. Par conséquent, le point 4.1.1.6 des spécifications techniques du cahier spécial des charges stipule explicitement que la concentration en capsaïcine soit comprise entre 0,18 et 0,22 %. Cette exigence est suivie d’un astérisque (*) et, conformément au point l des mêmes spécifications techniques, est une "condition minimale pour laquelle aucune dérogation n’est permise sous peine de nullité de la soumission". Les tests de laboratoire effectués sur l’échantillon présenté par la firme DANIEL DEKAISE SA montrent que la concentration en capsaïcine est de 0,226 %. Ce chiffre est supérieur au maximum de 0,22 % imposé par le cahier spécial des charges. Par conséquent, l'offre s’écarte d'une disposition essentielle des documents du marché concernant les spécifications techniques.

(2)Le système propulsif n’est pas de type jet (« stream ») […] VIexturg – 21.743 - 11/16

(3)Le spray individuel n’est pas compatible avec le porte-spray actuellement utilisé à la Police Fédérale (postes 1, 2 et 3) […]

(4)Conclusion En vertu des motifs susmentionnés, le Pouvoir adjudicateur juge l'offre de la firme DANIEL DEKAISE SA comme présentant plusieurs non-conformités inacceptables, parmi lesquelles une dérogation à une disposition essentielle des documents du marché concernant les spécifications techniques, et déclare l'offre en question non conforme aux exigences énoncées dans les documents du marché. L'offre n’est, dès lors, plus prise en considération pour le reste de l'évaluation ». Il ressort de cet extrait que, prenant appui sur le résultat des tests de laboratoire portant sur la mesure de la concentration en capsaïcine de l'échantillon proposé par la requérante, la partie adverse a constaté que cette concentration était trop élevée au regard du seuil admis par une prescription des documents du marché, disposition que ceux-ci faisaient expressément apparaître comme essentielle, par la mention que "aucune dérogation n'est permise sous peine de nullité de la soumission". Elle en a conclu que cette offre s'écartait "d'une disposition essentielle des documents du marché concernant les spécifications techniques". Pour ce qui est du reproche portant sur le respect, par la partie adverse, de ses obligations de motivation formelle, la requérante ne peut raisonnablement soutenir, au vu de cet extrait, qu'elle ne comprend pas les raisons qui ont déterminé la partie adverse à agir en ce sens. L'exposé de son moyen démontre, au contraire, qu'elle a parfaitement compris le raisonnement développé par la partie adverse, quitte à ne pas admettre l'un ou plusieurs des éléments de ce raisonnement et à élever une contestation à ce propos, ainsi qu'elle le fait, par ailleurs, en dénonçant ce qu'elle estime être une erreur dans les motifs pour ce qui a trait au taux de capsaïcine pris en considération par la partie adverse. L'erreur que dénonce la requérante dans le cas d'espèce, paraît, prima facie, mettre en cause la motivation matérielle de l'acte attaqué, mais non sa motivation formelle. S’agissant précisément du grief pris du motif erroné de l’acte attaqué en tant que la partie adverse retient la non-conformité de l’offre de la requérante pour ce qui a trait à la concentration en capsaïcine, la requérante identifie l’erreur qu’elle dénonce, comme étant attestée par la différence entre la concentration qu’elle revendique et celle dont le laboratoire désigné par la partie adverse a pris la mesure. De manière générale, le seul fait d’une différence entre ce que la requérante prétend être la concentration en capsaïcine de l'échantillon proposé, d'une part, et la concentration relevée dans cet échantillon par le laboratoire qu'a désigné, VIexturg – 21.743 - 12/16 aux fins de cette analyse, la partie adverse, d’autre part, ne suffit pas, en soi, à établir le caractère erroné du résultat de l'analyse contestée, ni l'erreur manifeste qu'aurait commise la partie adverse, en se fondant sur ce résultat pour décider que l'offre de la requérante n'était pas conforme à la prescription des documents du marché relative à la concentration admissible. À défaut d'éléments particuliers, permettant de tirer quelque enseignement du seul fait de cette différence, l' « erreur manifeste sur ce point essentiel » que dénonce le moyen, en termes de requête, ne peut se déduire de la seule affirmation unilatérale de la requérante, fût-elle appuyée par une déclaration du fabricant du produit concerné. A fortiori en va-t-il ainsi lorsque, comme en l’espèce, le pouvoir adjudicateur entend s'assurer du respect des spécifications techniques, par la réalisation de tests réalisés par ses soins ou – comme en l'espèce – par un prestataire qu'il a désigné : admettre, en pareil cas, que les seules affirmations d'un soumissionnaire quant aux caractéristiques des produits qu'il propose puissent suffire à primer les constatations résultant des tests ainsi effectués reviendrait à priver de sens la vérification mise en place par le pouvoir adjudicateur. Pour démontrer l'erreur reprochée, la requérante fait état de deux éléments. D'une part, elle émet des doutes sur la méthode mise en œuvre pour la réalisation des tests, en soupçonnant cette méthode de n'être pas la plus précise, à la différence de la méthode « HLPC » qu'elle utilise elle-même. Ce fait est toutefois démenti par la partie adverse, qui n'est pas ultérieurement contredite sur ce point. D'autre part, elle met en évidence une autre différence, à savoir celle que révéleraient les mesures de concentrations prises lors des tests effectués à la demande de la partie adverse, sur les échantillons (d'un produit identique, selon la requérante, sauf pour ce qui concerne le format et la quantité du produit) respectivement déposés pour le lot 1 (0,226%) et le lot 2 (0,222 %). Lier, comme le fait le moyen, le caractère « objectivement suspect » et « inexplicable » de la différence ainsi mise en évidence au postulat de l’identité rigoureuse des échantillons unilatéralement posé par la requérante, sans avoir égard à d’éventuels éléments ou circonstances qui pourraient – autrement que par une erreur – expliquer cette différence et que révélerait précisément l’analyse effectuée par la partie adverse reviendrait une fois encore à priver de sens la vérification mise en place par la partie adverse et que la requérante ne critique d’ailleurs pas en son principe. VIexturg – 21.743 - 13/16 Par ailleurs, et même dans l’hypothèse où les résultats des analyses effectuées seraient entachés de l’erreur que la requérante estime pouvoir relever, encore faudrait-il établir l’erreur manifeste que la partie adverse aurait, à son tour, commise en s’appropriant ces résultats pour en faire l’un des motifs de sa décision. La requérante ne formule pas de grief particulier à ce sujet, sauf à comprendre le moyen en ce sens que la requérante reprocherait à la partie adverse d’avoir commis une erreur manifeste d’appréciation en admettant sans réserve ou examen complémentaire le résultat du test de mesure de concentration effectué par le laboratoire, et ce nonobstant la différence entre ce résultat et celui de la mesure de concentration prise pour l’échantillon se rapportant au lot 2. Telle qu’elle se présente en l’espèce, la différence identifiée entre ces résultats (faisant tous deux apparaître un dépassement de la concentration autorisée) n’imposait pas, à elle seule, une remise en cause de ceux-ci par la partie adverse, et ce, en particulier, dès lors qu’elle ne portait précisément pas sur deux taux dont l’un aurait méconnu les limites fixées par les documents du marché, tandis que l’autre les aurait respectées, hypothèse dans laquelle l’apparente discordance aurait, le cas échéant, pu appeler une réaction différente de la partie adverse. Au vu de ces considérations, l’erreur dénoncée par la requérante à l’appui du grief visant la première non-conformité de son offre ne paraît, prima facie, pas établie. Ce grief ne peut, pas davantage que celui qui met en cause la motivation formelle de la décision attaquée, être considéré comme sérieux. Dès lors qu'est vainement critiqué le motif de la décision attaquée tiré de la non-conformité de l'offre de la requérante aux prescriptions relatives à la concentration en capsaïcine dans le spray opérationnel au poivre naturel OC et que cette irrégularité suffit à justifier l'éviction de cette offre, il n'y a pas lieu d'examiner les autres griefs, dirigés contre les autres non-conformités retenues par la partie adverse. Le moyen ne peut être déclaré sérieux. V. Confidentialité La partie adverse déclare déposer à titre confidentiel quatorze pièces identifiées de A à E.2 et regroupées sous le titre d’ « Inventaire du dossier administratif confidentiel ». Dès lors que cette demande n'a pas été contestée, il y a lieu de maintenir provisoirement la confidentialité des pièces concernées. VIexturg – 21.743 - 14/16 VI. Indemnité de procédure et autres dépens La partie adverse sollicite la condamnation de la requérante au paiement de l'indemnité de procédure de base de 700 euros. La requérante n'a fait état d'aucun élément dont le Conseil d'Etat pourrait tenir compte pour réduire le montant de l'indemnité fixée. Il y a lieu, en conséquence, de faire droit à la demande d'indemnité de procédure de la partie adverse. Le rejet de la demande de suspension justifie, par ailleurs, que les autres dépens soient laissés à la requérante. PAR CES MOTIFS, LE CONSEIL D’ÉTAT DÉCIDE : Article 1er. La demande de suspension d’extrême urgence est rejetée. Article 2. L’exécution immédiate du présent arrêt est ordonnée. Article 3. Les pièces A à E.2 regroupées sous le titre d’ « Inventaire du dossier administratif confidentiel » sont, à ce stade de la procédure, tenues pour confidentielles. Article 4. La partie requérante supporte les dépens, à savoir le droit de rôle de 200 euros, la contribution de 20 euros et l’indemnité de procédure de 700 euros accordée à la partie adverse. VIexturg – 21.743 - 15/16 Ainsi prononcé à Bruxelles, en audience publique de la VIe chambre siégeant en référé, le 16 juin 2020, par : David De Roy, conseiller d’État, président f.f., Vincent Durieux, greffier. Le Greffier, Le Président, Vincent Durieux David De Roy VIexturg – 21.743 - 16/16 Document PDF ECLI:BE:RVSCE:2020:ARR.247.804 Imprimer cette page Taille d'impression S M L XL Nouvelle recherche JUPORTAL Fermer l'onglet <div