Arrest 247997 - Overheidsopdrachten - 03/07/2020

id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab Raad van State Vonnis/arrest van 03 juli 2020 ECLI nr: ECLI:BE:RVSCE:2020:ARR.247.997 Rolnummer: A. 230958/XII-8910 Zaak: Arrest 247997 - Overheidsopdrachten - 03/07/2020 Rechtsgebied: Bestuursrecht Invoerdatum: 2020-07-10 Raadplegingen: 71 - laatst gezien 2026-06-20 01:31 Fiche Arrest nr 247.997 van 3 juli 2020 Overheidsopdrachten en openbare werken - Overheidsopdrachten Beslissing : Verwerping Inwilliging tussenkomst Thesaurus CAS: RAAD VAN STATE UTU-thesaurus: PUBLIEK EN ADMINISTRATIEF RECHT - RAAD VAN STATE - Arresten (Raad van State) Tekst van de beslissing RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK VOORZITTER VAN DE XIIe KAMER nr. 247.997 van 3 juli 2020 in de zaak A. 230.958/XII-9810 In zake: de BV ELEKTROTECHNISCHE ONDERNEMINGEN VANDERPUTTEN bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Kris Wauters kantoor houdend te 1170 Brussel Terhulpsesteenweg 187 bij wie woonplaats wordt gekozen tegen: het INSTITUUT VOOR LANDBOUW- EN VISSERIJONDERZOEK (EV-ILVO) bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Tom De Sutter kantoor houdend te 9000 Gent Koning Albertlaan 128 bij wie woonplaats wordt gekozen Tussenkomende partij : de BV RDR INFRA bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Thomas Eyskens en Mr. Simon Claes kantoor houdend te 1000 Brussel Bischoffsheimlaan 33 bij wie woonplaats wordt gekozen -------------------------------------------------------------------------------------------------- I. Voorwerp van de vordering 1. De vordering, ingesteld op 8 juni 2020, strekt tot de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van “het besluit van de Beheerscommissie van het Instituut voor Landbouw- en Visserijonderzoek d.d. 20 mei 2020 tot gunning van de overheidsopdracht 2019/EV-ILVO/D92/180- XII-9810-1/34 431.El.Cab, ea…/VOMVB/19 en meer specifiek de gunning van het perceel 2 met als voorwerp het vervangen van een elektrische installatie van een elektriciteitscabine en het aanleggen van de infrastructuur voor het vernieuwen van elektrische leidingen en het nieuw aanleggen van dataleidingen aan RDR Infra BV en niet aan Elektronische Ondernemingen Vanderputten BV.” II. Verloop van de rechtspleging 2. Er is toepassing gemaakt van het koninklijk besluit nr. 12 van 21 april 2020 „met betrekking tot de verlenging van de termijnen van de rechtspleging voor de Raad van State en de schriftelijke behandeling van de zaken‟. De verwerende partij heeft een nota en het administratief dossier ingediend. De tussenkomende partij heeft een verzoekschrift tot tussenkomst ingediend. De verzoekende partij heeft een zittingsnota ingediend. De verwerende partij en de tussenkomende partij hebben een zittingsnota ingediend. Auditeur Thomas Maes heeft een met dit arrest eensluidend schriftelijk advies gegeven, dat aan de partijen met een e-mailbericht ter kennis werd gebracht. Het debat is gesloten op 30 juni 2020. Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973. XII-9810-2/34 III. Feiten 3.1. De verwerende partij schrijft een overheidsopdracht voor werken uit voor het vervangen van de elektrische installatie van een elektriciteitscabine en het aanleggen van de infrastructuur voor het vernieuwen van elektrische leidingen, en het nieuw aanleggen van gas, water en dataleidingen. Luidens het bestek wordt het „voorwerp van de opdracht‟ omschreven als volgt: “Het gaat hier vooral over het uitbreken en vernieuwen van de verouderde elektrische installatie in de bestaande elektriciteitscabine, het vernieuwen van de elektrische kabels overheen het terrein naar verschillende gebouwen, waarbij gebruik wordt gemaakt om in de gemaakte sleuven voor de elektrische kabels, tevens de nieuwe stadswateraansluiting en - leidingen alsook de nieuwe gasaansluiting en leidingen en de data installatie en -leidingen te voorzien, inclusief het herstellen van de aangebrachte schade en bijhorende werkzaamheden.” De opdracht wordt geplaatst met een vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking. De opdracht wordt aangekondigd in het Bulletin der Aanbestedingen van 13 augustus 2019. 3.2. De opdracht omvat twee percelen. Perceel 1 betreft “de gas- en de stadswaterleidingen en hun installatie” en perceel 2 “de elektriciteits- en data werkzaamheden”. Enkel perceel 2 is hier in het geding. 3.3. Voor perceel 1 dient enkel de bv RDR Infra een offerte in. Voor perceel 2 worden twee offertes ingediend, namelijk door de bv RDR Infra en de bvba Elektrotechnische Ondernemingen Vander Putten. Bij e-mailbericht van 13 september 2019 aan de verzoekende partij en de gekozen inschrijver vraagt de aanbestedende overheid bijkomende XII-9810-3/34 informatie, onder meer of nog kortingen of optimalisaties mogelijk zijn die een positieve invloed hebben op de aanbiedingsprijs, en voor de post “01.01.10.10 samengestelde cabine”, en voor de post “04.20.01 graaf- en delfwerken” – die onderdeel uitmaakt van de optie – om de offerteprijzen te bevestigen, “en bevestiging van de conformiteit met het lastenboek en verantwoording”. De gekozen inschrijver heeft deze vragen beantwoord bij e-mailbericht van 18 september 2019. 3.4. Er wordt op 31 oktober 2019 een gunningsverslag opgesteld. Bij het onderzoek van de erkenningen wordt bij perceel 2 het volgende opgemerkt wat de bv RDR Infra betreft: “RDR voegt het getuigschrift van erkenning toe waarop 4P2, 2P1, 2P3 en 2S1 [vermeld] zijn. De firma RDR heeft de gevraagde klasse 3P1 niet. De erkenning werd eveneens opgezocht op de databank van de erkende aannemers ter verificatie. Hierop zijn dezelfde erkenningen vermeld. De inschrijver voegt geen documenten bij dat deze erkenning eventueel in aanvraag zou zijn. De inschrijver dient over de vereiste erkenning te beschikken volgens het inschrijvingsbedrag op het ogenblik van de gunning. Gezien dit een substantiële onregelmatigheid is komt de firma RDR Infra niet meer in aanmerking voor verder nazicht en/of eventuele gunning voor perceel 2 elektriciteits- en data-installaties.” Er wordt voorgesteld om perceel 1 te gunnen aan de bv RDR Infra en perceel 2 aan de bvba Elektrotechnische Ondernemingen Vander Putten. 3.5. Op 20 november 2019 gunt de verwerende partij onder verwijzing naar het gunningsverslag perceel 1 aan de bv RDR Infra en perceel 2 aan de bvba Elektrotechnische Ondernemingen Vander Putten. 3.6. Op 12 december 2019 stelt de bv RDR Infra een vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid in tegen de uitvoering van de gunningsbeslissing van 20 november 2019. Met een arrest nr. 246.558 van 7 januari 2020 schorst de Raad van State de uitvoering van die gunningsbeslissing op grond van de volgende overwegingen: XII-9810-4/34 “Op de eerste plaats wordt opgemerkt dat de verwerende partij geen passend verweer – de verwerende partij brengt geen enkel stuk bij dat een inzicht kan verschaffen in de kwalificatie als P2 – biedt in vergelijking met het zeer uitgewerkte middel en dat de Raad in deze technische materie de uiteenzetting louter op eigen inzicht evenmin prima facie ondeugdelijk bevindt. In de concrete omstandigheden van de zaak mag worden aangenomen dat het middel waarbij in essentie wordt betoogd dat de verwerende partij bij de categorisering onzorgvuldig is tewerk gegaan – de verwerende partij laat volkomen na het tegendeel aan te tonen, vooralsnog niet zonder ernst lijkt. Voorts lijkt het verweer dat de verwerende partij het bestek onverkort moet toepassen, in het erkenningscontentieux niet absoluut. Zoals de Raad reeds meermaals heeft opgemerkt onder meer in de arresten nrs. 210.675 van 25 januari 2011, 225.é van 24 oktober 2013 en 240.866 van 1 maart 2018, lijken luidens artikel 3 van de wet van 20 maart 1991 „houdende regeling van de erkenning van aannemers van werken‟ de erkenningsvoorwaarden te moeten zijn vervuld op het ogenblik van de gunning en definitief te worden bepaald door het bedrag van de inschrijving. Hieruit volgt dat de aanduiding van de erkenningsvoorwaarden in het bestek precair lijkt en dat de uiteindelijk voor de opdracht vereiste erkenning ook dient te worden nagegaan bij de gunning en een herkwalificatie van de besteksvereiste mogelijk moet worden geacht, dit zeker in het licht van een opdracht , zoals te dezen , die naar erkenningscategorieën complex lijkt. Het middel is in de aangegeven mate ernstig.” 3.7. Op 15 januari 2020 trekt de verwerende partij de gunningsbeslissing van 20 november 2019 in. 3.8. Er wordt op 19 mei 2020 een nieuw gunningsverslag opgesteld. Daarin wordt onder meer besloten dat de bv RDR Infra wel degelijk over de vereiste erkenning beschikt om perceel 2 van de opdracht uit te voeren, als volgt: “* Perceel 2: Gezien de werken voorzien in perceel 2 zowel binnen als buiten worden uitgevoerd wordt nagezien of de erkenning 4P2 en de daar bijhorende 2P1 erkenning ook aanvaard kan worden. Bij het opsplitsen van de werken in - P1: elektrische installaties in gebouwen respectievelijk - P2: elektrische buiteninstallaties - C: Wegenbouwkundige werken XII-9810-5/34 - C6: Sterkstroom- en telecommunicatiekabels in sleuven leggen, zonder aaneenkoppeling - C7: Horizontale doorpersingen van buizen voor kabels en leidingen Uitgaande dat het hier toch over elektrotechnische installatie gaat worden PI en P2 in acht genomen. Bij de opmaak van de vergelijking kan er geconcludeerd worden dat: 19% van de kostprijs zijn werken die gelinkt kunnen worden aan P1 en 33% van de kostprijs zijn werken die gelinkt worden aan P2. De vergelijking werd uitgevoerd op basis van de ramingsprijzen. Wanneer, we dit bekijken met de offerte van de inschrijver is de verdeling P1 29% en P2 32% van de totale offerteprijs incl. opties. Detail van deze berekening is terug te vinden in bijlage (Bijlage

1. l)op dit verslag. Bij de opsplitsing komen we uit dat de werken P1 dan onder klasse 2 vallen en dat de werken P2 onder klasse 3 vallen. Wanneer offerteprijzen bekeken worden vallen P1 als P2 onder klasse 2 en worden beide ondercategorieën aanvaard. De bovenstaande redenering volgend kan de erkenning 4P2 + 2P1 aanvaard worden voor het uitvoeren van de werken. Conclusie: De ontbrekende documenten geven niet de facto reden tot uitsluiting van de inschrijver voor perceel l. Ze dienen wel opgevraagd te worden indien de inschrijver in aanmerking komt voor gunning. Voor perceel 2 bezit de aannemer niet over de correcte erkenning conform gevraagde. Na nazicht en opmaak van een gedetailleerd overzicht, vertrekkende van de omschrijving van alle uit te voeren werken uit het bestek waarbij voor elk uit te voeren onderdeel de ondercategorisering is aangebracht, in overeenstemming met de bepalingen van het koninklijk bestuit van 26 september 1991 tot vaststelling van bepaalde toepassingsmaatregelen van de wet van 20 maart 1991 houdende regeling van de erkenning van aannemers van werken en het ministerieel besluit van 27 september 1991[...] Het voormelde overzicht wordt toegevoegd en hierbij is vastgesteld dat het grootste aandeel van de werken van perceel 2 overeenkomstig het bestek onder ondercategorie P2 valt. Overwegende dat op grond van artikel 5, §7, van het koninklijk besluit van 26 september 1991 [...] bijgevolg moet worden besloten dat de opdracht in ondercategorie P2 moet worden gerangschikt en het aldus volstaat dat de inschrijver beschikt over de erkenning voor ondercategorie P2. Overwegende dat zowel de bvba RDR Infra als de bvba Elektrotechnische ondernemingen Vander Putten beschikken over de vereiste erkenning om de werken van perceel 2 uit te voeren; dat de inschrijving van de bvba RDR Infra niet kan worden geweerd.” XII-9810-6/34 Er wordt voorgesteld beide percelen van de opdracht aan de bv RDR Infra te gunnen. 3.9. Op 20 mei 2020 beslist de verwerende partij om beide percelen van de opdracht te gunnen aan de bv RDR Infra. Wat de vereiste erkenning om de werken van perceel 2 uit te voeren betreft, wordt als volgt overwogen: “Overwegende dat uit de voormelde omschrijving [in het koninklijk en ministerieel besluit erkenning 1991] blijkt dat de ondercategorie P1 o.a. betrekking heeft op „installaties in gebouwen‟ en de ondercategorie P2 o.a. betrekking heeft op „buiteninstallaties‟; Overwegende dat de voorliggende opdracht betrekking heeft op het „vervangen van een elektrische installatie van een elektriciteitscabine en het aanleggen van de infrastructuur voor vernieuwen van elektrische leidingen, en het nieuw aanleggen van gas, water en data leidingen‟, - waarbij perceel 2 specifiek betrekking heeft op „de afbraak van de bestaande elektriciteitsinstallatie, het verbouwen en gebruiksklaar maken van de aanwezige hoogspanningscabine‟; Overwegende dat ILVO-Eigen Vermogen zich na zorgvuldig én concreet onderzoek kan aansluiten bij het standpunt van de BVBA RDR INFRA - zoals verwoord in de procedurestukken voor de Raad van State - dat de beoordeling van het werkelijk voorwerp van de opdracht niet vereist dat de inschrijver beschikt over een erkenning voor ondercategorie P1, maar dat een erkenning voor ondercategorie P2 volstaat; Overwegende dat de werken van perceel 2 inderdaad voornamelijk betrekking hebben op de afbraak, renovatie, aanpassing en heraansluiting van twee hoogspanningscabines, wat als werken van ondercategorie P2 kunnen worden beschouwd; dat een hoogspanningscabine in deze aangelegenheid niet kan worden beschouwd als een gebouw vermits een elektrische of elektromechanische installatie - zoals vermeld in ondercategorie P2 - net om veiligheidsredenen wordt afgeschermd van het eigenlijke gebouw van ILVO-Eigen Vermogen en in een buiteninstallatie, namelijk een „cabine‟ wordt ondergebracht; dat zulks echter geen gebouw is in de zin van ondercategorie P1; Overwegende dat aan het voorgaande geen afbreuk wordt gedaan doordat de begrippen „hoogspanningscabine‟ of „elektriciteitscabine‟ in de wetgeving niet worden omschreven; dat deze „cabines‟ immers, in de XII-9810-7/34 regel en minstens in het thans voorliggende dossier – om veiligheidsredenen worden afgescheiden van de eigenlijke gebouwen die uiteindelijk stroom gebruiken die in de „cabines‟ is omgezet; Overwegende dat de begrippen „hoogspanningscabine‟ en/of „elektriciteitscabine‟ niet in de wetgeving moeten worden omschreven om te worden begrepen; dat het gangbare begrippen zijn die geen verdere toelichting behoeven; dat de verwijzing naar een vermeend officieel erkende benaming „transformatorhuisje‟ evenmin iets wijzigt aan de voorgaande beoordeling; dat het begrip gebruik maakt van het woord „huisje‟ weegt niet op tegen de vaststelling dat de „cabine‟ een elektrische buiteninstallatie betreft; Overwegende dat een „hoogspanningscabine‟ als „elektrische buiteninstallatie‟ bezwaarlijk op eenzelfde lijn kan worden gezet met „installaties van stroomaggregaten‟ (noodstroomgroepen), „uitrustingen voor brand- en diefstalmelding, telecommunicatie‟ en „installaties of uitrustingen van gemengde telefonie‟ „in gebouwen en hun omgeving‟; dat een „hoogspanningscabine‟ aldus niet onder de erkenning P1 valt; Overwegende dat een elektrische buiteninstallatie -vanzelfsprekend- om veiligheidsredenen ook zélf kan worden afgeschermd in één of andere vorm niet voor gevolg heeft dat het niet meer als een elektrische buiteninstallatie kan worden beschouwd; dat een „hoogspanningscabine‟ immers geen deel uitmaakt van een gebouw, maar als een zelfstandige (buiten)installatie te beschouwen is; dat het gegeven dat een „hoogspanningscabine‟ terug te vinden is in de omgeving van andere gebouwen [...] logisch [is] vermits de hoogspanning moet worden omgezet naar laagspanning vooraleer de in de omgeving liggende gebouwen gebruik kunnen maken van de aangeleverde elektriciteit; dat zulks echter opnieuw geen afbreuk doet aan de vaststelling dat een „hoogspanningscabine‟ geen installatie is die deel uitmaakt van deze gebouwen, maar een zelfstandige buiteninstallatie; Overwegende dat om dezelfde redenen het gegeven dat een omgevingsvergunning nodig is voor de bouw van een „hoogspanningscabine‟ geen afbreuk doet aan de kwalificatie van een (zelfstandige) buiteninstallatie; dat een omgevingsvergunning niet enkel vereist is voor eigenlijke gebouwen, maar voor diverse werken zodat dergelijk argument niet dienstig is om het als een elektrische installatie „in een gebouw‟ te kwalificeren; Overwegende dat het gebrek aan omschrijving in de regelgeving van het begrip „elektrische buiteninstallatie‟ tot slot evenmin een argument is om afbreuk te doen aan de kwalificatie van een „hoogspanningscabine‟ als „elektrische buiteninstallatie‟; dat voor zover zou worden voorgehouden dat Van Dale enkel het begrip „installatie‟ omschrijft als een „circuit van XII-9810-8/34 technische toestellen‟ en een „hoogspanningscabine‟ niet zou voldoen aan die omschrijving dan kan enkel worden vastgesteld dat een „hoogspanningscabine‟ evenmin kan vallen onder het toepassingsgebied van ondercategorie P1 die „elektrische installaties in gebouwen‟ tot voorwerp heeft; dat niet valt in te zien waarom een „hoogspanningscabine‟ geen circuit van technische toestellen zou zijn; Overwegende dat een gebouw in Van Dale overigens wordt omschreven als „iets dat gebouwd is: huis, kantoor, fabriek enz‟; dat een „hoogspanningscabine‟ op zichzelf een elektrische buiteninstallatie is zonder enige andere activiteit zoals in een huis, kantoor, fabriek...; Overwegende dat er vijf verschillende onderdelen van de werken zijn die onder de toepassing vallen van ondercategorie P2: - Een eerste onderdeel van deze werken heeft betrekking op de artikelen 00.01.01, 00.01.02 en 00.01.03 van het bestek. Deze artikels hebben betrekking op de vrijstaande hoogspanningscabine die aan de kant van de Burgemeester van Gansberghelaan, Merelbeke staat opgesteld. Het opzet is om deze vrijstaande hoogspanningscabine te verbouwen en uit te rusten met nieuw hoogspanningsmateriaal. Dit betreft een elektrische buiteninstallatie. In de bestaande vrijstaande hoogspanningscabine wordt in eerste instantie materiaal afgebroken, m.n. de schakelcellen, de meetcel, de beveiligingscellen, een van de transfocellen, het bestaande algemeen laagspanningsbord en de kWh tellers. Daarna zal de bestaande vrijstaande hoogspanningscabine worden aangepast. Het opzet is om de bestaande hoogspanningscabine te saneren (cfr. type BBOO uit het lastenboek C2-112 van Synergrid) teneinde modulair materiaal AA33/AA35/AA15 te kunnen plaatsen. Om de site tijdens de werken van energie te kunnen blijven voorzien tijdens de vervanging van de vrijstaande hoogspanningscabine, worden dieselgroepen gebruikt. De handelingen die onder de vermelde artikelen worden omschreven, betreffen aldus werken aan een bestaande, vrijstaande elektriciteitsinstallatie die hoogspanning van het publieke net ontvangt en overbrengt naar een tweede subcabine, dewelke op de percelen van ILVO- Eigen Vermogen buiten de (bestaande) gebouwen, wordt geplaatst. Dit betreft een elektrische buiteninstallatie. - Het tweede onderdeel van deze werken heeft betrekking op de artikelen 01.01.10, 01.01.30, 01.01.70, 01.01.80 en 02.01 van het bestek. Ze omvatten de bouw van een tweede subcabine, die op de percelen van ILVO-Eigen Vermogen wordt geplaatst. Deze tweede subcabine ontvangt de energie onder hoogspanning van de hoogspanningscabine aan de straatzijde en zet deze om naar energie onder laagspanning. De omgezette XII-9810-9/34 energie wordt dan naar de stallen (gebouwen) van ILVO-Eigen Vermogen geleid. Dit betreft een elektrische buiteninstallatie. Het bestek omschrijft in detail de manier waarop de tweede subcabine- moet worden gebouwd alsook de vereiste uitrusting inzake elektrische toepassingen. Ook dit zijn werken aan de vrijstaande hoogspanningscabine die op de percelen van ILVO-Eigen Vermogen, buiten de bestaande gebouwen, moet worden opgericht. Het zijn bijgevolg werken die onder het toepassingsgebied van ondercategorie P2 vallen. - Het derde onderdeel van deze werken heeft betrekking op artikel 03.02.03 van het bestek. Het artikel omschrijft het aarden van en de aanleg van equipotentiaalverbindingen in zowel de hoogspanningscabine aan de straatkant (die in het bestek als „kopcabine‟ wordt aangeduid) als in de subcabine tussen de stallen (die in het bestek als „nieuwe prefab satellietcabine‟ wordt aangeduid). Dit betreft werken aan een elektrische buiteninstallatie (en inzake hoogspanning). Deze werken blijken nodig om te voorkomen dat gelijktijdig materiaal van verschillend potentiaal kan worden aangeraakt en zijn dienend om een veilig gebruik van de vrijstaande hoogspanningscabines te garanderen. Het zijn bijgevolg werken die onder het toepassingsgebied van ondercategorie P2 vallen. - Het vierde onderdeel van deze heeft betrekking op artikel 04.20.01.10 van het bestek. Het artikel refereert naar de werken om de nutsleidingen aan te leggen die een verbinding van de nieuwe hoogspanningscabines met het publieke netwerk toelaten. Deze werken zijn nodig om de hoogspanningscabines op het elektriciteitsnet te kunnen aansluiten. Dit betreft werken aan een elektrische buiteninstallatie (en inzake hoogspanning). Het zijn bijgevolg werken die onder het toepassingsgebied van ondercategorie P2 vallen. - Het vijfde onderdeel van deze werken heeft betrekking op artikel 35.02 van het bestek. Het artikel slaat op de keuring bij de voorlopige oplevering van de installaties, het opstellen van een As built dossier opgesteld en de organisatie [van] een technische opleiding aan de afgevaardigden van het bestuur. De inschrijver wordt onder meer gevraagd om de hoogspanningsinstallatie (en al haar elektrische elementen) te inventariseren, inplantingsplannen op te stellen waarop de elektrische XII-9810-10/34 kringen worden aangeduid en de afgevaardigden te leren hoe ze de hoogspanningsinstallaties kunnen bedienen. Het zijn werken die eveneens een gespecialiseerde technische kennis vereisten en onder het toepassingsgebied van ondercategorie P2 vallen. Overwegende dat tot slot kan worden verwezen naar het gedetailleerd overzicht samengesteld door de bvba RDR Infra, vertrekkende van de omschrijving van alle uit te voeren werken uit het bestek waarbij voor elk uit te voeren onderdeel de ondercategorisering is aangebracht, in overeenstemming met de bepalingen van het koninklijk besluit van 26 september 1991 [...] en het ministerieel besluit van 27 september 1991 [...]; dat het voormelde overzicht als bijlage 38 bij de offerte is gevoegd en waarvan in de voorliggende beslissing enkel de eindconclusie wordt opgenomen: - Totale werken onder categorie P l: 114.568,48 euro - Totale werken onder categorie P2: 146.480.88 euro - Totale werken onder categorie C: 64.976,79 euro - Totale werken onder categorie C6: 128.968,40 euro - Totale werken onder categorie C7: 5. 100,00 euro Overwegende dat ILVO-Eigen Vermogen op grond van deze analyse van bvba RDR Infra en het nazicht ervan vaststelt dat het grootste aandeel van de werken van perceel 2 overeenkomstig het bestek onder ondercategorie P2 valt (146.480,88 euro); Overwegende dat op grond van artikel 5, § 7, van het koninklijk besluit van 26 september 1991[...] bijgevolg moet worden besloten dat de opdracht in ondercategorie P2 moet worden gerangschikt en het aldus volstaat dat de inschrijver beschikt over de erkenning voor ondercategorie P2; Overwegende dat zowel de bvba RDR Infra als de bvba Elektrotechnische ondernemingen Vander Putten beschikken over de vereiste erkenning om de werken van perceel 2 uit te voeren; dat de inschrijving van de bvba RDR Infra niet kan worden geweerd.” Dat is de thans bestreden beslissing, in zoverre zij de gunning van perceel 2 betreft. IV. Tussenkomst 4. De bv RDR Infra blijkt voordeel te halen uit de bestreden beslissing en heeft er belang bij dat de vordering wordt afgewezen. Bijgevolg moet haar verzoek tot tussenkomst worden ingewilligd. XII-9810-11/34 V. Schorsingsvoorwaarden 5.1. Krachtens artikel 17, §§ 1 en 4, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State kan tot schorsing van de tenuitvoerlegging bij uiterst dringende noodzakelijkheid slechts worden besloten onder de dubbele voorwaarde dat minstens één ernstig middel wordt aangevoerd dat de nietigverklaring van de akte of het reglement prima facie kan verantwoorden en dat een uiterst dringende noodzakelijkheid voorhanden is die onverenigbaar is met de behandelingstermijn van de gewone vordering tot schorsing. 5.2. Te dezen is evenwel ook de wet van 17 juni 2013 „betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten en concessies‟ (hierna: rechtsbeschermingswet) van toepassing. Krachtens artikel 15, eerste lid, van die wet kan de uitvoering worden geschorst van de thans bestreden beslissing in aanwezigheid van een ernstig middel of een klaarblijkelijke onwettigheid. Overeenkomstig artikel 15, tweede lid, echter wordt de vordering tot schorsing voor de Raad van State uitsluitend ingesteld volgens een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid. Er dient te dezen dan ook enkel nog te worden onderzocht of minstens één ernstig middel wordt aangevoerd, dan wel een klaarblijkelijke onwettigheid aanwezig is, die de nietigverklaring van de bestreden beslissing kunnen verantwoorden. VI. Onderzoek van de middelen A. Eerste middel Uiteenzetting van het middel XII-9810-12/34 6. De verzoekende partij voert in het eerste middel de schending aan van artikel 66 van de wet van 17 juni 2016 „inzake overheidsopdrachten‟ (hierna: wet overheidsopdrachten 2016), artikel 5, 6°, van de rechtsbeschermingswet en de artikelen 2 en 3 van de wet van 29 juli 1991 „betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen‟ (hierna: motiveringswet), artikel 3, 1°, van de wet van 20 maart 1991 „houdende regeling van de erkenning van aannemers van werken‟ (hierna: wet erkenning 1991), artikel 70 van het koninklijk besluit van 18 april 2017 „plaatsing overheidsopdrachten in de klassieke sectoren‟ (hierna: koninklijk besluit plaatsing 2017), de artikelen 4 en 5, § 7, van het koninklijk besluit van 26 september 1991 „tot vaststelling van bepaalde toepassingsmaatregelen van de wet van 20 maart 1991 houdende regeling van de erkenning van aannemers van werken‟ (hierna: koninklijk besluit erkenning 1991), artikel 2 van het ministerieel besluit van 27 september 1991 „tot nadere bepaling van de indeling van de werken volgens hun aard in categorieën en ondercategorieën met betrekking tot de erkenning van de aannemers‟ (hierna: ministerieel besluit erkenning 1991), het bestek 2019/EV-ILVO/D92/Electr-gas/VOMVB/19 (hierna: bestek) en het patere legem ipse quam fecisti-beginsel, het materieel motiverings- en zorgvuldigheidsbeginsel als beginselen van behoorlijk bestuur. Zij brengt dit middel aan in twee onderdelen. 6.1. De verzoekende partij betoogt in het eerste onderdeel dat het werkelijk voorwerp van de kwestieuze opdracht, in tegenstelling tot wat de verwerende partij motiveert en oordeelt in de bestreden beslissing, wel degelijk een erkenning klasse 3, categorie P, ondercategorie 1 vereist, zodat de verwerende partij “door RDR Infra alsnog te selecteren […] haar eigen bestek en het principe „patere legem‟ miskent, minstens dat [zij] haar onderzoek naar het werkelijk voorwerp van de opdracht onzorgvuldig heeft gedaan en dat de bestreden beslissing ter zake steunt op (juridische) motieven die de toets met de in het middel aangehaalde bepalingen inzake de erkenning van aannemers niet kunnen doorstaan”. XII-9810-13/34 De verzoekende partij meent dat het voorwerp van de opdracht voornamelijk betrekking heeft op werken in een gebouw, waarvoor een erkenning P1 is vereist. Zij licht toe dat, nu de erkenningsregelgeving het verschil tussen de erkenning P1 en de erkenning P2 hoofdzakelijk op grond van de constructie bepaalt, het begrip „gebouw‟ bepalend is. Voor de erkenning P2 zijn de begrippen „kunstwerken‟, „nijverheidsinrichtingen‟ en „buiteninstallatie‟ relevant. Volgens haar, afgaand op de spraakgebruikelijke betekenis, want het begrip wordt niet in de wetgeving gedefinieerd, zijn hoogspanningscabines, te beschouwen als gebouwen. Aangezien het voorwerp betrekking heeft op het uitbreken en vernieuwen van de verouderde elektrische installatie in de bestaande elektriciteitscabines, wat de bestreden beslissing erkent, “gebeuren de werken hoofdzakelijk in gebouwen”, en hoeft men, zo vervolgt zij, geen ingewikkelde berekeningen te maken op grond van de individuele posten en vertrekken bijgevolg de twee belangrijke motieven, die de verwerende partij in de bestreden beslissing aanhaalt, om te gaan voor een erkenning P2 van een verkeerd uitgangspunt. Eveneens wijst zij erop dat het plaatsen van stroomgeneratoren (noodstroomgroepen) in de omgeving van gebouwen ook valt onder de erkenning P1. Zij betwist voorts dat elektriciteitscabines „elektrische buiteninstallaties‟ zouden zijn, zoals de verwerende partij beweert. Volgens de verzoekende partij is een elektriciteitscabine geen „circuit van technische toestellen‟, maar een constructie, waarvoor men in beginsel een stedenbouwkundige vergunning nodig heeft en waarin de werken, namelijk de elektrische en data-installatie worden uitgevoerd, dus in de constructie en niet buiten. Zij merkt tenslotte nog op dat de voorziene werken alleszins niet onder één van de voorbeelden van buiteninstallaties, opgesomd in het ministerieel besluit erkenning, vallen. In de zittingsnota blijft de verzoekende partij erbij dat de verwerende partij helemaal voorbij gaat aan de betekenis van het begrip „elektriciteitscabine‟ of „transformatorhuisje‟ en in de bestreden beslissing een verkeerde uitlegging aan dit begrip geeft. Aangezien “het plaatsen, vernieuwen of wijzigingen van een elektrische installatie in een dergelijke elektriciteitscabine XII-9810-14/34 [...] dus plaats[vindt in een gebouw”, “valt dit onderdeel van het werk, waarvan verwerende partij in de bestreden beslissing zegt dat dit onderdeel voornamelijk het voorwerp van het tweede perceel uitmaakt (zie ook randnummer 4), eerder onder de erkenning P1. Dit houdt in dat één van de hoofdargumenten van de bestreden beslissing steunt op een verkeerd juridisch uitgangspunt, minstens een verkeerde uitlegging bevat van artikel 2 MB Erkenning.” 6.2. In het tweede onderdeel doet de verzoekende partij gelden dat de bv RDR Infra niet voldoet aan het kwalitatief selectiecriterium dat vereist dat de inschrijver moet beschikken over een veiligheids- en gezondheidspolicy, dat kan worden bewezen met een VCA-attest. Aangezien het verslag van nazicht, enkel vermeldt : “zie verslag veiligheidscoördinator”, en de verzoekende partij het voornoemde verslag niet heeft ontvangen, bevat de bestreden beslissing geen motieven die duidelijk maken dat de bv RDR Infra effectief beschikt over de technische bekwaamheid om de kwestieuze opdracht uit te voeren. Dit maakt volgens de verzoekende partij een schending uit van “de in het middel aangehaalde bepalingen inzake de formele motiveringsplicht, van artikel 66 wet overheidsopdrachten, van het toepasselijke bestek en van het beginsel patere legem‟”. In de zittingsnota benadrukt de verzoekende partij nog dat haar kritiek in dit onderdeel niet handelt over het veiligheids- en gezondheidsplan en dat nergens uit blijkt dat dit plan hét bewijs zou moeten zijn op grond waarvan de inschrijvers hun technische bekwaamheid moesten aantonen inzake hun veiligheids- en gezondheidspolicy. Beoordeling Eerste onderdeel 7. Overeenkomstig artikel 66, § 1, eerste lid, 2°, van de wet overheidsopdrachten 2016 mogen opdrachten enkel worden gegund indien de aanbestedende overheid “erop heeft toegezien” dat is voldaan aan de voorwaarde XII-9810-15/34 dat de offerte afkomstig is van een inschrijver die voldoet aan de door de aanbestedende overheid vastgestelde selectiecriteria. Krachtens artikel 71, eerste lid, 3°, van de wet overheids- opdrachten 2016 kunnen de selectiecriteria onder meer betrekking hebben op de technische en beroepsbekwaamheid van de inschrijvers. Artikel 70, § 1, eerste lid, van het koninklijk besluit plaatsing 2017 legt de koppeling tussen de gunningsprocedure en de regeling inzake de erkenning van aannemers en luidt: “§ 1. Wanneer bij een opdracht voor werken, de werken die er het voorwerp van uitmaken overeenkomstig artikel 3, eerste lid, van de wet van 20 maart 1991 houdende regeling van de erkenning van aannemers van werken, slechts mogen worden uitgevoerd door ondernemers die ofwel hiertoe erkend zijn, ofwel aan de voorwaarden ertoe voldoen of nog het bewijs geleverd hebben van het feit dat ze voldoen aan de voorwaarden voor de erkenning bepaald door of krachtens de voormelde wet, vermelden de aankondiging van de opdracht of, bij gebrek daaraan, de opdrachtdocumenten welke erkenning vereist is in overeenstemming met de eerder aangehaalde wet en haar uitvoeringsbesluiten.” 8. Overeenkomstig artikel 2, 1°, van de wet erkenning 1991 is deze wet van toepassing op overheidsopdrachten voor werken zoals bepaald in artikel 2, 18°, van de wet overheidsopdrachten 2016, die geplaatst worden door de aanbestedende overheden en de overheidsbedrijven zoals bepaald in artikel 2, 1° en 2°, van diezelfde wet. Krachtens artikel 3, eerste lid, van de wet erkenning 1991 mogen overheidsopdrachten voor werken waarvan de geraamde waarde een bij koninklijk besluit vastgesteld bedrag overschrijden, slechts worden uitgevoerd door ondernemers, zowel publiek- als privaatrechtelijke, die op het moment van de sluiting van de opdracht of van de concessieovereenkomst (1°) hetzij te dien einde erkend zijn; (2°) hetzij het bewijs geleverd hebben dat zij de voorwaarden opgelegd door of krachtens deze wet vervullen. XII-9810-16/34 Het door de verzoekende partij eveneens ingeroepen artikel 4 van het koninklijk besluit erkenning 1991 bepaalt de categorieën en ondercategorieën waarin de werken worden ingedeeld met het oog op de erkenning. Deze bepaling machtigt de bevoegde minister om de categorieën en ondercategorieën nader te bepalen. In dit artikel worden vervolgens P1 en P2 als volgt beschreven: “P1 Elektrische installaties in gebouwen, inbegrepen de installaties van stroomaggregaten, de uitrustingen voor brand- en diefstalmelding, telecommunicatie in gebouwen en hun omgeving en installaties of uitrustingen van gemengde telefonie P2 Elektrische en elektromechanische installaties van kunstwerken en nijverheidsinrichtingen en elektrische buiteninstallaties”. De in artikel 4 van het voormelde koninklijk besluit vermelde categorieën en ondercategorieën van werken, worden nader bepaald in artikel 2 van het ministerieel besluit „tot nadere bepaling van de indeling van de werken volgens hun aard in categorieën en ondercategorieën met betrekking tot de erkenning van de aannemers‟. Wat P1 en P2 betreft, bepaalt dit besluit: “P. 1. Elektrische installaties in gebouwen, inbegrepen de installaties van stroomaggregaten, de uitrustingen voor brand- en diefstalmelding, telecommunicaties in gebouwen en hun omgeving en installaties of uitrustingen van gemengde telefonie. De elektrische basisinstallaties in gebouwen en in hun onmiddellijke omgeving, met name : - het uitvoeren, wijzigen of herstellen van sterkstroominstallaties; - de installatie van transformatiepost, het bedrijfsklaar monteren of wikkelen, het wijzigen of het herstellen van elektrotechnische verbruikstoestellen, zowel statische als roterende; - de telefooninstallaties en de binnengemengde signalisaties; - het uitvoeren of herstellen van allerlei verwarmingsinstallaties voor gebouwen waarvan de enige energiebron de elektriciteit is; - het aanleggen, veranderen en herstellen van brand- en diefstalmeldingsinstallaties; - het aanleggen, veranderen en herstellen van telecommunicatie- installaties in gebouwen en hun onmiddellijke omgeving; - de installaties voor het opsporen van personeel, interfonie, allerhande sonorisatie; - de installatie van stroomaggregaten; XII-9810-17/34 - het plaatsen van elektrische kabels met inbegrip van de verbinding ervan. P. 2. Elektrische en elektro-mechanische installaties van kunstwerken en nijverheidsinrichtingen en elektrische buiteninstallaties. De electrische en elektro-mechanische installaties nodig voor de uitrusting van kunstwerken of nijverheidsinrichtingen of die worden uitgevoerd in de onmiddellijke omgeving ervan zoals, de elektro-technische uitrustingen met industriële spanning of met hoogspanning, de voedingsstations voor elektrische aandrijving, de stroomaggregaten, de luchtkompressiestations, de transformatiekabines. Het plaatsen van elektrische kabels met de verbinding ervan in deze bouwwerken of hun onmiddellijke omgeving. De cathodische bescherming. De elektrische buiteninstallaties zoals de signalisatie en de verlichting langs wegen, water-, spoor- en luchtwegen, alsook de bovengrondse laagspannings- en middenspanningsleidingen (van 15 kV of minder), de infrastructuur voor energievoorziening van krachtoverbrengingsonderstations.” Artikel 5, § 7, van het koninklijk besluit erkenning 1991 bepaalt het volgende: “De categorie of ondercategorie waarin een aanneming die werken omvat die in verscheidene categorieën en/of ondercategorieën gerangschikt zijn, moet worden gerangschikt is die waartoe het gedeelte van het uit te voeren werk behoort waarvan het bedrag het grootste percentage van de aannemingssom vertegenwoordigt. In geval de aanneming werken van verschillende aard omvat waarvan de relatieve belangrijkheid ongeveer gelijk is, mag zij gerangschikt worden in meerdere van de betreffende categorieën of ondercategorieën. De inschrijver dient evenwel slechts erkend te zijn in één van de voorgeschreven categorieën of ondercategorieën.” Wat de voor deze opdracht vereiste erkenning betreft, is in het bestek onder punt „1.3.09. Vereiste erkenning & Beroep op draagkracht van andere entiteiten (art. 70 - 74 KB Plaatsing)‟ het volgende bepaald: “Voor deze werken is er een erkenning vereist in de zin van de Wet van 20 maart 1991 houdende regeling van de erkenning van de aannemers van werken. De aanbestedende overheid is van oordeel dat de werken beantwoorden aan onderstaande (onder)categorie: XII-9810-18/34 erkenningen: - voor perceel 1 (gas & waterinstallaties): C2/klasse 1 - voor perceel 2 (elektr. & data installaties): P1/klasse 3 - voor perceel 1 & perceel 2 samen: P1/klasse 3”. Eerste onderdeel 9. Zoals in het voornoemde schorsingarrest nr. 246.558 van 7 januari 2020 in deze zaak reeds is vastgesteld, moeten, luidens artikel 3 van de wet erkenning 1991, de erkenningsvoorwaarden vervuld zijn op het ogenblik van de gunning en definitief worden bepaald door het bedrag van de inschrijving. Hieruit lijkt te volgen dat de vermelding van de erkenningsvoorwaarden in het bestek precair is en de uiteindelijk voor de opdracht vereiste erkenning op het ogenblik van de gunning dient te worden nagegaan waarbij een herkwalificatie van de besteksvereiste mogelijk moet worden geacht, dit zeker in het licht van een opdracht, zoals te dezen, die naar erkenningscategorieën complex lijkt. Aldus lijkt de aanbestedende overheid te dezen over enige appreciatieruimte te beschikken bij het categoriseren van de opdracht. In de thans bestreden beslissing, na de intrekking van de eerste gunningsbeslissing, wijdt de verwerende partij een uitgebreid onderzoek aan de kwalificatie van de werken die het werkelijk voorwerp uitmaken van perceel 2 en heeft ze deze geherkwalificeerd en ondergebracht in de ondercategorie P2 (elektrische buiteninstallaties) in plaats van de aanvankelijk in het bestek bepaalde ondercategorie P1 (elektrische installaties in gebouwen). Op grond van de uitgebreide motieven weergegeven sub 3.9., wordt besloten dat voor de voorliggende opdracht voor perceel 2 een erkenning ondercategorie P2 volstaat, nu het grootste deel van de werken voor dat perceel onder die ondercategorie blijkt te vallen. Tevens wordt vastgesteld dat zowel de verzoekende partij als de gekozen inschrijver over deze erkenning beschikt. De kritiek van de verzoekende partij richt zich in essentie op de kwalificatie in de bestreden beslissing van een elektriciteitscabine als een “elektrische buiteninstallatie”, terwijl dit volgens haar een “gebouw” betreft, XII-9810-19/34 volgens de spraakgebruikelijke betekenis van het woord. Deze kritiek en de argumenten die zij daartoe aandraagt, lijken op het eerste gezicht evenwel al uitgebreid behandeld en weerlegd in de motivering van de bestreden beslissing. Op het eerste gezicht lijkt de verzoekende partij inderdaad niet te mogen worden bijgevallen in haar uitgangspunt dat de “hoogspanningscabines” waarop perceel 2 betrekking heeft op zich zijn te beschouwen als een gebouw in de zin van het koninklijk en ministerieel besluit erkenning 1991. Terecht lijkt in de bestreden beslissing te worden vastgesteld dat een dergelijke cabine “geen gebouw is in de zin van ondercategorie P1” en dat deze op zichzelf staat “zonder enige andere activiteit zoals in een huis, kantoor, fabriek”, en dat de cabine net om veiligheidsredenen wordt afgeschermd van de eigenlijke gebouwen van ILVO-Eigen Vermogen. De bestreden beslissing lijkt eveneens terecht vast te stellen dat het argument dat een elektriciteitscabine vergunningsplichtig is, evenmin dienstig lijkt, aangezien ook voor constructies, andere dan gebouwen, een omgevingsvergunning dient te worden aangevraagd. De voorbeelden die het ministerieel besluit geeft van “elektrische buiteninstallaties” en die onder ondercategorie P2 vallen, lijken niet limitatief over te komen, zodat het argument van de verzoekende partij dat de betrokken werken niet vallen onder één van de voorbeelden van buiteninstallaties, opgesomd in het ministerieel besluit erkenning 1991, op het eerste gezicht evenmin relevant lijkt. De verzoekende partij maakt aldus op het eerste gezicht niet aannemelijk, met haar louter tekstuele argumentatie over de spraakgebruikelijke betekenis van het woord “elektriciteitscabine” – waarbij zij verwijst naar de vermeend officieel erkende benaming van een elektriciteitscabine als een “transformatorhuisje” – dat de motivering in de bestreden beslissing niet zou volstaan om de betrokken cabines te kwalificeren als een “elektrische buiteninstallatie”. 10. Het eerste onderdeel van het eerste middel is niet ernstig. XII-9810-20/34 Tweede onderdeel 11. Onder punt „1.3.03 Vorm en inhoud van de offerte (art. 77-78 KB Plaatsing)‟ wordt als bij de offerte toe te voegen document vermeld: “het specifiek veiligheids- en gezondheidsplan van de uitvoerder waarin beschreven wordt op welke wijze, bij de uitvoering van zijn werken er zal voldaan worden aan de veiligheidsvoorschriften die opgelegd worden in zijn veiligheids- en gezondheidsplan”, alsook onder „de stukken behorende bij de selectiecriteria in art. 67-68-69‟: “
2. e)Bewijs van veiligheids- en gezondheidspolicy: VCA-attest”. Uit de stukken bij de offerte van de tussenkomende partij, als vertrouwelijke stukken neergelegd maar waarop de Raad van State acht vermag te slaan, blijkt dat deze een “veiligheids- en gezondheidsplan” alsook een VCA- attest, geldig tot in juli 2022, bij haar offerte heeft gevoegd, zodat het tweede onderdeel feitelijke grondslag mist. Indien uit het administratief dossier blijkt dat de offertes wel degelijk werden getoetst aan de selectiecriteria en dat er daarbij geen bijzondere problemen zijn gerezen, lijkt de formelemotiveringsplicht niet te vereisen dat dit onderzoek in extenso wordt weergegeven in het gunningsverslag of in de bestreden beslissing. In het gunningsverslag, waarnaar de bestreden beslissing verwijst, wordt te dezen het resultaat van het onderzoek van de “vereisten waaraan de inschrijvingen moeten voldoen” weergegeven in een tabel waarbij voor elke inschrijving met een cijfer 1 of een cijfer 0 wordt aangegeven of al dan niet is voldaan aan de vereisten. De verzoekende partij toont niet aan dat, indien een aanbestedende overheid van oordeel is dat voldaan is aan een selectiecriterium, zoals hier het geval blijkt te zijn met de vereiste van “veiligheids- en gezondheidspolicy”, de formelemotiveringsplicht veronderstelt dat meer wordt toegelicht dan te dezen reeds is gedaan in het gunningverslag. XII-9810-21/34 12. Het tweede onderdeel van het eerste middel is evenmin ernstig, zodat het middel in zijn geheel niet ernstig is. B. Tweede middel Uiteenzetting van het middel 13. De verzoekende partij voert in het tweede middel de schending aan van de artikelen 4, 41, 83 en 84 van de wet overheidsopdrachten 2016, de artikelen 33, 35, 36 en 76 van het koninklijk besluit plaatsing 2017, artikel 5, 8°, van de rechtsbeschermingswet en de artikelen 2 en 3 van de motiveringswet, het bestek en het patere legem ipse quam fecisti-beginsel, het zorgvuldigheids-, het materieelmotiverings- en vertrouwensbeginsel als beginselen van behoorlijk bestuur. Zij brengt dit middel aan in twee onderdelen. 14.1. De verzoekende partij klaagt in het eerste onderdeel aan dat uit het gunningsverslag niet blijkt dat de verwerende partij een behoorlijk prijzen- en kostenonderzoek heeft verricht. Het gunningsverslag bevat weliswaar een passage waaruit zou moeten blijken dat het nodige onderzoek inzake abnormale prijzen is gebeurd, maar het verwijst naar de artikelen 21, § 3, en 99, § 2, van het koninklijk besluit van 15 juli 2011 „plaatsing overheidsopdrachten klassieke sectoren‟ (hierna: koninklijk besluit plaatsing 2011), terwijl de artikelen 35 en 36 van het koninklijk besluit plaatsing 2017 van toepassing zijn, wat een schending inhoudt van die nieuwe regelgeving alsook van het eigen bestek. Waar het koninklijk besluit 2011 enkel een prijzenonderzoek vereiste, vraagt de regelgever nu ook een kostenonderzoek. Voorts heeft de nieuwe regelgeving de verplichting tot een prijzen- en onkostenonderzoek veralgemeend tot alle plaatsingsprocedures en diende de verwerende partij dus ook in het raam van vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking een onderzoek te doen naar de totaalprijzen. De verzoekende partij meent dat een dergelijk onderzoek zich te dezen trouwens aandient en de verwerende partij minstens aan de gekozen inschrijver een prijsverantwoording had moeten vragen inzake de XII-9810-22/34 prijzen van de opties, nu de inschrijvingsprijs van de gekozen inschrijver voor de opties 73.579,75 euro bedraagt, wat meer dan 50 % minder is dan de inschrijvingsprijs van de verzoekende partij terzake en de afwijking dus meer bedraagt dan het door de verwerende partij gehanteerde criterium van 35 %. Ook het onderzoek aangaande de eenheidsprijzen, dat is verricht, acht zij problematisch. Impliciet leidt zij uit het gunningsverslag af dat er enkel maar afwijkingen kunnen zijn voor bepaalde eenheidsprijzen van de offerte van de gekozen inschrijver, aangezien de verwerende partij hieromtrent geen enkele vermelding maakt in haar e-mailbericht van 13 september 2019 aan haar verzonden. Hieruit blijkt volgens haar ook dat de verwerende partij het prijzen- en kostenonderzoek heeft verricht op de eerste offerte, wat toegelaten is, doch de regelgeving laat in dat geval niet toe om dit vastgesteld gebrek te herstellen tijdens de onderhandelingsfase en verplicht de overheid dan om de procedure van artikel 36 van het koninklijk besluit plaatsing 2017 toe te passen. Zij verwijst naar artikel 41, §§ 3 en 4, van de wet overheidsopdrachten 2016, dat een aanbestedende overheid verbiedt te onderhandelen over bepaalde minimumeisen en naar de gelijke behandeling van de inschrijvers in het raam van een onderhandeling. “Door aan RDR Infra de mogelijkheid te geven om bepaalde van haar afwijkende eenheidsprijzen bij te sturen, miskent verwerende partij voornoemde bepalingen. Trouwens, een zelfde schending ligt voor door het louter vragen van een verduidelijking.” In de zittingsnota blijft de verzoekende partij bij haar eerste kritiek dat de verwerende partij de totaalprijzen niet heeft onderzocht. Zij benadrukt dat dit uit geen enkel stuk blijkt en dat in het advies van de inspecteur der financiën van 6 november 2019, dat als enige relevant zou kunnen zijn, er echter ook geen nazicht is gedaan naar de totaalprijs van de tussenkomende partij, aangezien de verwerende partij op dat ogenblik van oordeel was dat de bv RDR Infra niet kon worden geselecteerd. Zij blijft voorts bij haar tweede kritiek dat de verwerende partij “niet het criterium van 35 % heeft gehanteerd voor de eenheidsprijzen van de opties, terwijl blijkt dat de prijzen inzake de opties meer dan 35 % verschillen tussen de offertes van de twee inschrijvers.” Zij wijst er tevens op dat het XII-9810-23/34 gunningsverslag van 31 oktober 2019 niet als dragend motief kan dienen om de nu bestreden beslissing te rechtvaardigen, aangezien dat verslag is vervangen door het gunningsverslag van 19 mei 2020, waarin enkel wordt verwezen naar de BAFO in de titel aangaande het prijzenonderzoek, zodat de verwerende partij ook niet aantoont dat zij effectief de procedure van artikel 36 van het koninklijk besluit plaatsing 2017 heeft gevolgd voor het vragen van een prijsverantwoording aangaande de eenheidsprijzen van de eerste offerte en dat er sprake is van een ongelijkheid als men een partij de kans geeft om tijdens onderhandelingen schijnbaar abnormale prijzen bij te sturen. Zij betwist ten slotte dat uit het e-mailbericht van 13 september 2019, waar de tussenkomende partij naar verwijst, zou kunnen worden afgeleid dat een prijsverantwoording is gevraagd in de zin van artikel 36 van het koninklijk besluit plaatsing 2017: “verwerende partij vroeg enkel om „bevestiging‟ van de prijzen voor een beperkt aantal posten. Verwerende partij vroeg niet om deze prijzen te verantwoorden en bovendien blijkt uit het administratief dossier ook niet dat de beide inschrijvers de mail als een uitnodiging tot prijsverantwoording hebben begrepen.” 14.2. In het tweede onderdeel meent de verzoekende partij dat uit het gunningsverslag of minstens het administratief dossier niet blijkt dat de verwerende partij de regelmatigheidseisen die voortvloeien uit artikel 76, § 1, derde en vierde lid, van het koninklijk besluit plaatsing 2017 heeft nagegaan. Meer bepaald zou niet blijken dat zij zorgvuldig tewerk is gegaan bij het onderzoek van de regelmatigheid en alle aspecten van zowel formele als materiële regelmatigheid grondig heeft onderzocht: “uit geen enkel stuk blijkt dat de verwerende partij heeft nagegaan of de offerte van de gekozen inschrijver inhoudelijk conform is met de minimumeisen van het bestek of dat er geen sprake is van een discriminerend voordeel, een concurrentievervalsing, een onvergelijkbaarheid of een gebrekkige verbintenis. Ook blijkt niet of verwerende partij heeft nagegaan of de offerte het milieu-, sociaal en arbeidsrecht respecteert.” XII-9810-24/34 In de zittingsnota volhardt de verzoekende partij in haar kritiek dat de verwerende partij niet aantoont op een volledige wijze te hebben nagegaan of de offertes regelmatig zijn. Zij meent dat het niet aan haar toekomt een gebrek in een offerte aan te tonen, wat zij trouwens moeilijk kan aantonen, aangezien haar de inzage wordt ontzegd. De stukken waarnaar de tussenkomende partij verwijst gaan over de selectie en niet over de regelmatigheid van de offerte. Beoordeling Eerste onderdeel 15. De Raad van State mag, gesteld voor de toetsing van de beoordeling van de motieven van een aanbestedende overheid om prijzen al dan niet als abnormaal te beschouwen en om al dan niet een prijsverantwoording te vragen, zijn eigen beoordeling niet in de plaats stellen van het bestuur. Een aanbestedende overheid beschikt bij het al dan niet opstarten van de procedure van abnormale prijzen immers over een aanzienlijke beleidsruimte. Het komt de Raad van State enkel toe om desgevraagd na te gaan of de betrokken motieven van dat onderzoek naar behoren zijn bewezen en of de beoordeling van het bestuur de perken van de zorgvuldigheid niet te buiten is gegaan. 16. Er wordt vastgesteld dat de bestreden beslissing onder de hoofding „Gunningsverslag van 31 oktober 2019‟ verwijst naar dit gunningsverslag “dat als bijlage bij deze beslissing is gevoegd en er integraal deel van uitmaakt”, en onder de hoofding „Nieuwe gemotiveerde gunningsbeslissing‟ overweegt dat het onderzoek, de motivering en het besluit van het gunningsverslag van 31 oktober 2019 “geheel wordt onderschreven”, met uitzondering van de formele beoordeling van de in het bestek gestelde erkenningsvoorwaarde wat perceel 2 betreft. De gunningsbeslissing blijkt aldus eveneens steun te vinden in dit eerste gunningsverslag van 31 oktober 2019, en de omstandigheid dat de eerste gunningsbeslissing van 20 november 2019 door de verwerende partij is ingetrokken, verandert daar niets aan. XII-9810-25/34 Blijkens de als bijlage bij dit eerste gunningsverslag gevoegde rekentabel – als vertrouwelijk stuk neergelegd maar waarop de Raad van State acht vermag te slaan – worden voor perceel 2 zowel de eenheidsprijzen als de totaalprijzen per post als de algemene totaalprijzen in de BAFO‟s van beide inschrijvers van 18 september 2019 onderzocht, en wordt elke post aangeduid – ook deze van de verzoekende partij – die meer dan 35% afwijkt van de gemiddelde totaalprijs per post. Voor zover wordt aangevoerd dat er geen prijzen- of kostenonderzoek zou zijn gebeurd, lijkt het middelonderdeel bijgevolg op het eerste gezicht feitelijke grondslag te missen. Op zichzelf genomen lijkt voorts de loutere onjuiste verwijzing naar de opgeheven regelgeving overheidsopdrachten geen onwettigheid uit te maken die tot een schorsing van de uitvoering van de gunningsbeslissing zou dienen te leiden. 17. In het gunningsverslag wordt toegelicht dat de verwerende partij te dezen een dubbele “evaluatietool” heeft gehanteerd bij het onderzoek van de schijnbaar abnormale eenheidsprijzen: de totaalprijs per post die meer dan 2% van de gemiddelde totaalprijs van de offertes bedraagt en de totaalprijs per post die een afwijking van 35% in plus of min vertoont ten aanzien van gemiddelde prijs van die post. Indien beide criteria vervuld zijn wordt de betrokken prijs “aanschouwd als een schijnbaar abnormaal hoge of lage eenheidsprijs en wordt [deze] aan verder onderzoek onderworpen”. Anders dan de verzoekende partij het ziet, slaat de afwijking van 35 % in plus of min niet op het verschil tussen de offerteprijzen van de twee inschrijvers, maar op het verschil ten aanzien van het gemiddelde van die twee prijzen. Uit het e-mailbericht van 13 september 2019, zoals weergegeven in het gunningsverslag, blijkt dat de verwerende partij voor twee posten, namelijk voor de post “01.01.10.10 samengestelde cabine”, en voor de post “04.20.01 graaf- en delfwerken” – die onderdeel uitmaakt van de optie – aan beide inschrijvers heeft gevraagd om de offerteprijzen te bevestigen, de conformiteit met het bestek te bevestigen en te verantwoorden. Hieruit lijkt te kunnen worden afgeleid dat zij de overige posten die zij in de voornoemde rekentabel aanduidt als afwijkend, als verwaarloosbaar acht. XII-9810-26/34 De tussenkomende partij blijkt op dat verzoek te hebben geantwoord met een e-mailbericht van 18 september 2019. Aldus lijkt op het eerste gezicht, dat de verwerende partij de prijzen wel degelijk nader heeft onderzocht en (minstens) de gekozen inschrijver heeft bevraagd in het kader van het algemeen prijsonderzoek. De verwerende partij heeft alsdan de in het kader van het algemeen prijsonderzoek verstrekte inlichtingen aanvaard en de posten niet meer als abnormaal aangemerkt. 18. Ten slotte blijkt uit het e-mailbericht van 13 september 2019, zoals weergegeven in het gunningsverslag, dat de verwerende partij de inschrijvers heeft gevraagd of een bijkomende commerciële korting mogelijk is of een extra korting indien beide percelen worden gegund, en of er mogelijke optimalisaties uit te voeren zijn die een positieve impact kunnen hebben op de prijs. Deze bevraging lijkt op het eerste gezicht te mogen worden opgevat als een verzoek om nog een BAFO in te dienen – en waar de tussenkomende partij op is ingegaan – zodat de hieromtrent aangevoerde grief feitelijke grondslag lijkt te missen. In de mate dat wordt aangevoerd dat het niet toegestaan is om schijnbaar abnormale prijzen bij te sturen in het kader van het indienen van een BAFO, blijkt niet dat zulks te dezen is gebeurd. Zoals hoger vastgesteld, heeft de verwerende partij beide inschrijvers in het kader van het algemeen prijsonderzoek bevraagd over de prijzen van diverse posten en heeft de gekozen inschrijver daarover verduidelijkingen verstrekt, die door de verwerende partij werden aanvaard. Er blijkt niet dat de verwerende partij na het uitvoeren van het algemeen prijsonderzoek bepaalde posten als blijvend abnormaal laag of hoog in de zin van artikel 36 van het koninklijk besluit plaatsing 2017 heeft aangemerkt, zodat niet blijkt dat zij hier verplicht was om vervolgens ook de procedure van het eigenlijke abnormale prijzenonderzoek te volgen voor de betrokken prijzen. 19. Het eerste onderdeel van het tweede middel is niet ernstig. XII-9810-27/34 Tweede onderdeel 20. Indien uit het administratief dossier blijkt dat de regelmatigheid van de offertes werd onderzocht en dat er daarbij geen bijzondere problemen zijn gerezen, lijkt de formelemotiveringsplicht niet te vereisen dat dit regelmatigheidsonderzoek in extenso wordt weergegeven in het gunningsverslag of in de bestreden beslissing. Het volstaat vanuit het oogpunt van de formelemotiveringsplicht dat uit die beslissing blijkt – of minstens kan worden afgeleid – dat de regelmatigheid van de offertes werd betrokken bij het nemen van de gunningsbeslissing en dat niet zomaar over die fase van de plaatsingsprocedure werd heengestapt. Er lijkt niet van de aanbestedende overheid te moeten worden vereist dat zij, wanneer er geen regelmatigheidsproblemen rijzen, voor elk mogelijk aspect dat aan de regelmatigheid van de offertes raakt in detail de positieve redenen te kennen geeft waarom de offerte niet onregelmatig zou moeten worden verklaard. In dit verband kan erop worden gewezen dat artikel 5, 8º, van de rechtsbeschermingswet enkel vereist dat de gemotiveerde beslissing de namen van de inschrijvers bevat van wie de offerte onregelmatig is bevonden en de juridische en feitelijke motieven voor hun wering. 21. Zulks lijkt hier op het eerste gezicht het geval te zijn. In het gunningsverslag wordt wel degelijk een „administratief onderzoek van de inschrijvingen‟ verricht waarbij op het eerste gezicht de formele en technische regelmatigheid van de offertes werd nagegaan. Meer bepaald worden vermeld: de geldigheid van de verbintenis, de ondertekening, het geldig invullen van het offerteformulier, de documenten inzake de bevoegdheid van de ondertekenaars om de inschrijvers te verbinden, de bij te voegen technische fiches, het ondertekend attest plaatsbezoek, documenten inzake technische en beroepsbekwaamheid, een lijst van eventuele onderaannemers, enzovoort. In de bestreden beslissing wordt gesteld dat de gekozen inschrijver de voordeligste regelmatige inschrijving heeft ingediend. XII-9810-28/34 Uit het administratief dossier komen op het eerste gezicht geen elementen naar voren die de verwerende partij ertoe noopten vast te stellen dat de offerte van de gekozen inschrijver substantieel onregelmatig zou zijn in de zin van artikel 76, § 1, van het koninklijk besluit plaatsing 2017. Minstens maakt de verzoekende partij niet concreet aannemelijk dat zulks hier wel het geval zou zijn. 22. Het tweede onderdeel van het tweede middel is evenmin ernstig zodat het middel in zijn geheel niet ernstig is. C. Derde middel Uiteenzetting van het middel 23. De verzoekende partij voert in het derde middel de schending aan van de artikelen 4, 41 en 81 van de wet overheidsopdrachten 2016, artikel 5, 8°, van de rechtsbeschermingswet en de artikelen 2 en 3 van de motiveringswet, artikel 87 van het koninklijk besluit plaatsing 2017, het bestek en het patere legem ipse quam fecisti-beginsel, het beginsel van de gelijke behandeling en het transparantiebeginsel, het materiëlemotiveringsbeginsel, het redelijkheidsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel, als beginselen van behoorlijk bestuur. Zij brengt dit middel aan in twee onderdelen. 23.1. De verzoekende partij klaagt in het eerste onderdeel aan dat de verwerende partij bij de beoordeling van de offertes ten aanzien van het gunningscriterium „prijs‟ eveneens de prijzen van de opties heeft in ogenschouw genomen, terwijl in het raam van een vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met bekendmaking een aanbestedende overheid de offertes ten aanzien van het prijscriterium enkel kan toetsen op grond van de prijs van de basisofferte zonder rekening te houden met de eventuele opties en de opties geen deel uitmaken van het voorwerp van de opdracht. Artikel 87, § 1, van het koninklijk besluit plaatsing 2017, dat stelt dat een aanbestedende overheid de opties meeneemt wanneer zij XII-9810-29/34 bepaalt of een inschrijver de beste prijs heeft ingediend, is enkel toepasselijk voor openbare en niet-openbare procedures en geldt niet voor een vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met bekendmaking. In de zittingsnota benadrukt de verzoekende partij dat de wet overheidsopdrachten 2016 een duidelijk onderscheid maakt tussen, enerzijds, openbare en niet-openbare procedures in de artikelen 36 en 37 en, anderzijds, de vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met bekendmaking in artikel 41. De verwijzing door de tussenkomende partij naar het verslag van de Koning bij artikel 100 van het koninklijk besluit plaatsing 2011 acht zij niet relevant, nu deze bepaling volgens haar paragraaf 1 enkel toepasselijk was op „aanbestedingen‟. Ook betwist zij diens verwijzing naar het arrest van de Raad van State nr. 214.776 van 9 augustus 2011 inzake Hilton Ingeneering, dat de miskenning van het zorgvuldigheidsbeginsel betrof doch geen antwoord bevat op haar kritiek dat er geen wettelijke of reglementaire basis is om dit te doen in het raam van een vereenvoudigde onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking en dat dit bovendien strijdig is met het feit dat een gunningscriterium en de beoordeling ervan moeten voldoen aan de wettelijke vereiste inzake de band met het voorwerp van de opdracht. Zij blijft er ook bij dat het wel degelijk gaat over opties. Hoewel deze in casu verplichtend waren, blijven het volgens haar opties, nu ze onzeker waren bij het opstellen van het bestek en de aanbestedende overheid pas oordeelt bij het gunnen van de opdracht of zij ze effectief zal laten uitvoeren. 23.2. In het tweede onderdeel meent de verzoekende partij dat de bestreden beslissing niet beantwoordt aan de vereiste inzake formelemotivering, nu de “verwerende partij zich in het verslag van nazicht, waarop de bestreden beslissing steunt, aangaande de beoordeling van de offertes ten aanzien van het tweede en derde gunningscriterium, voorzien in het bestek […], beperkt tot het weergeven van een tabel met punten waarbij een heel summiere legende wordt voorzien” en zij aldus niet kan begrijpen “hoe zij aan haar punten komt en op welke wijze haar offerte minder kwalitatief zou zijn aangaande deze twee gunningscriteria.” XII-9810-30/34 In de zittingsnota wijst de verzoekende partij er nog op dat zij geen “evaluatiedossier” heeft ontvangen en dit ook niet terugvindt in het administratief dossier en dat, “voor zover de score van 27/30 inzake het tweede gunningscriterium voor de offerte van verzoekende partij inderdaad als oorzaak zou hebben het niet indienen van een bepaalde fiche” [...] dit juist aan[toont] dat verwerende partij niet de kwaliteit van de offertes is nagegaan” doch “enkel [...] of de offerte van verzoekende partij vormelijk in orde was.” Beoordeling Eerste onderdeel 24. Onder punt „1.2.03 Opties‟ van het administratief bestek worden voor perceel 2 twee types werken vermeld als optie, namelijk wat de levering, plaatsing, aansluiten en indienststellen van een noodstroomaggregaat betreft, en wat de graaf- en delfwerken voor de nutsleidingen, buiteninstallaties en dergelijk op de site betreft. De inschrijver is verplicht om voor elke optie een bod te doen, op straffe van substantiële onregelmatigheid van zijn offerte. Het niet in acht nemen van de minimale vereisten van een optie brengt tevens de substantiële onregelmatigheid met zich mee van zowel de basisofferte als de optie. Uit de bestreden beslissing blijkt dat de verwerende partij te dezen heeft beslist om “zowel de basis als ook het optionele in uitvoering te brengen en hiervoor te kiezen”. Wanneer een aanbestedende overheid beslist om ook meteen de verplichte opties te laten uitvoeren, lijkt het op het eerste gezicht geen onwettige werkwijze te zijn om bij de beoordeling van de offertes inzake het gunningscriterium „prijs‟ ook rekening te houden met de prijs van de door haar gewenste opties voor werken, die zij in het bestek verplichtend heeft gesteld en die kunnen worden geacht eveneens verband te houden met het voorwerp van de opdracht. Zulks lijkt immers in dat geval een accurate toetsing van het aanbod van de inschrijvers in te houden. De verzoekende partij maakt minstens niet XII-9810-31/34 aannemelijk waarom de werken vermeld als verplichte optie, en dienvolgens de prijs voor die opties, niet zou kunnen worden geacht overeenkomstig artikel 81, § 3, van de wet overheidsopdrachten 2016 verband te houden met het voorwerp van de overheidsopdracht. Dat artikel 87, § 1, van het koninklijk besluit plaatsing 2017, dat bepaalt dat een aanbestedende overheid de vereiste of toegestane opties in aanmerking neemt voor de bepaling van de inschrijver met de economisch meest voordelige offerte, enkel van toepassing is op de openbare of niet-openbare procedure, lijkt op het eerste gezicht aan het voorgaande geen afbreuk te doen. 25. Het eerste onderdeel van het derde middel is niet ernstig. Tweede onderdeel 26. Het gunningsverslag bevat bij gunningscriterium 2 „kwaliteit van de aangeboden producten‟ en gunningscriterium 3 „planning‟ de volgende verwijzing: „Rangschikking: zie evaluatiedossier in bijlage‟. Als bijlage bij het gunningsverslag is een beoordelingstabel gevoegd waarin de offertes van beide inschrijvers worden getoetst aan de gunningscriteria. Uit deze tabel komt reeds op het eerste gezicht duidelijk naar voren waarom aan elke offerte voor elk gunningscriterium een bepaalde puntenscore werd toegekend en op welke wijze de offertes daarbij van elkaar verschillen. Op het eerste gezicht lijkt, in de bijzondere omstandigheden van deze zaak, waarbij zeer eenvoudige gunningscriteria werden gehanteerd met een rudimentaire beoordelingsschaal die reeds bij een eerste lezing meteen duidelijk inzicht verschaft in de individuele waardering van de offertes, deze loutere puntentoekenning te volstaan als een toereikende motivering bij de beoordeling van de kwalitatief inhoudelijke gunningscriteria. Daarbij dient in overweging te worden genomen dat, blijkens punt „1.3.11 Gunningscriteria‟ van het bestek, het gunningscriterium 2 „kwaliteit van de aangeboden producten‟ (30%) peilt naar de kwaliteit van de producten zoals deze naar voren komt uit de door het bestek gevraagde technische fiches en gunningscriterium 3 „planning‟ XII-9810-32/34 wordt beoordeeld aan de hand van de aanvangsdatum en de uitvoeringstermijn (10%). De toetsing van deze gunningscriteria zoals omschreven in het bestek lijken aldus geen omvangrijke inhoudelijke beoordeling te behoeven. De verzoekende partij maakt niet aannemelijk waarom deze motivering haar niet in staat stelde met kennis van zaken te oordelen of het zin had zich tegen de bestreden beslissing in rechte te verweren en deze beoordeling te betwisten. 27. Het tweede onderdeel van het derde middel is niet ernstig zodat het middel in zijn geheel niet ernstig is. VII. Besluit 28. Geen van de middelen is ernstig gebleken. De vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid dient dan ook te worden verworpen. VIII. Rechtsplegingsvergoeding 29. De verwerende partij vraagt om de verzoekende partij te verwijzen in de betaling van een rechtsplegingsvergoeding van 1.400 euro. In zoverre de vermelding van dit bedrag al niet een materiële misslag zou betreffen, ziet de Raad van State in elk geval geen redenen om te dezen af te wijken van het basisbedrag van de rechtsplegingsvergoeding. De verwerende partij zelf brengt daartoe ook geen enkel argument bij. BESLISSING 1. Het verzoek van de bv RDR Infra tot tussenkomst wordt ingewilligd. 2. De Raad van State verwerpt de vordering. XII-9810-33/34 3. De kennisgeving van dit arrest aan de partijen gebeurt met een e- mailbericht. 4. De verzoekende partij wordt verwezen in de kosten van de vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid, begroot op een rolrecht van 200 euro een bijdrage van 20 euro, en een rechtsplegingsvergoeding van 700 euro, die verschuldigd is aan de verwerende partij. De tussenkomende partij wordt verwezen in de kosten van de tussenkomst, begroot op een rolrecht van 150 euro. Dit arrest is uitgesproken op drie juli tweeduizend twintig door de Raad van State, XIIe kamer, samengesteld uit: Patricia De Somere staatsraad, waarnemend voorzitter, bijgestaan door Silja Doms, griffier. De griffier De voorzitter Silja Doms Patricia De Somere XII-9810-34/34 PDF document ECLI:BE:RVSCE:2020:ARR.247.997 Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab <div