id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab Raad van State Vonnis/arrest van 13 augustus 2020 ECLI nr: ECLI:BE:RVSCE:20

2) betreft worden de scores gewogen opgeteld via de formule: Score ecologische pijler = Score indicator 1 x 35% + Score indicator 2 x 65% Er is maar één sociale indicator nl. Verkeerslawaai. Dan is de formule: Score sociale pijler = Score indicator 3 De duurzaamheidsscore wordt berekend volgens: Score duurzaamheid = Score ecologische pijler x 90% + Score sociale pijler x 10% ˮ Wat onder de drie indicatoren die de basis vormen van de berekening van de duurzaamheidsscore moet worden begrepen, wordt in het bestek (p. 48-57) nader uiteengezet. Zo is onder meer bepaald dat voor indicator 1 de inschrijver een waarde dient te bezorgen voor “1.1 Transport”, waarbij “[d]e afstand tussen twee locaties wordt bepaald aan de hand van Google Maps (snelste route voor vrachtwagens) en […] representatief [dient] te zijn voor de werkelijk voorziene route”, “de transportafstand van het asfaltgranulaat dat gebruikt wordt in de asfaltmengsels […] enkel [wordt] gerekend met de afstand tussen de werf en de asfaltcentrale (enkele rit). Er wordt hierbij gewerkt met de theoretische veronderstelling dat het asfaltgranulaat volledig afkomstig is van de werfˮ en “lege retourvrachten […] niet [worden] meegerekend”. Tevens wordt een waarde gevraagd voor “1.2 CO2 uitstoot t.g.v. energieverbruik tijdens productie”. Voor indicator 3 geldt voor “3.2 Verkeerslawaai door vrachtverkeer” de afgelegde afstand (zonder transport per schip). 3.

1. Blijkens het gunningsverslag van 2 juni 2020 hebben de nv Colas Centrum, de nv Stadsbader, de THV Norré-Behaegel-Verhelst Aannemingen, de TM Viabuild2Sud-De Vriese, de bvba Wegenbouw Ivan Vuylsteke en de nv Willemen Infra een offerte ingediend. In punt 4 “Regelmatigheid van de offertes” van het gunningsverslag wordt onder meer vastgesteld dat de inschrijvers geen wijzigingen of verbeteringen hebben voorgesteld of aangebracht. Punt 4.8 betreft het “Prijsonderzoek en onderhandelingen”. Uit punt 4.8.1 “Prijsonderzoek” XII-8930-6/25 blijkt dat verduidelijkingen werden gevraagd aan de TM Viabuild2Sud-De Vriese, de bvba Wegenbouw Yvan Vuylsteke en de nv Willemen Infra over enkele specifieke posten en dat de TM Viabuild2Sud-De Vriese en de nv Willemen Infra een prijsverantwoording hebben ingediend. De bvba Wegenbouw Yvan Vuylsteke heeft afgezien van verdere deelname aan de gunningsprocedure en haar offerte wordt substantieel onregelmatig bevonden. In punt 4.8.2 wordt gesteld dat verder werd “onderhandeld” met vier van de vijf overblijvende inschrijvers. Zo werd volgens het verslag “onderhandeld” met de TM Viabuild2Sud-De Vriese en de nv Willemen Infra over de prijs en de GPP-tool, en met de THV Norré-Behaegel-Verhelst over de GPP-tool. Met de verzoekende partij worden geen onderhandelingen gevoerd “daar deze offerte heel duidelijk was en de GPP-tool correct ingevuld was”. Uit de stukken van het administratief dossier blijkt dat aan elk van de overgebleven inschrijvers, behalve aan de verzoekende partij, e-mails zijn verzonden met “vragen voor bijkomende inlichtingen”. Als besluit vermeldt het gunningsverslag de offerteprijzen van “de regelmatige offertes na onderhandelingen”. Dit zijn alle inschrijvers behalve de bvba Wegenbouw Yvan Vuylsteke. Tevens wordt vermeld dat de inschrijvers op 11 maart 2020 werden aangeschreven met de melding dat “de onderhandelingen afgerond waren en een BAFO [Best and Final Offer] kon worden ingediend”. Zo wordt aan de verzoekende partij het volgende meegedeeld: “Uw reeds ingediende offerte is voldoende duidelijk. De bijgevoegde GPP-tool (enkel via mail verstuurd) zullen wij als definitief beschouwen. Kunt u ons bevestigen tegen uiterlijk 16 maart 2020 dat uw ingediende offerte mag beschouwd worden als de finale offerte, of wenst u nog een BAFO (best-and-final) offerte in te dienen, ook uiterlijk tegen 16 maart 2020.” In de brief aan de TM Viabuild2Sud-De Vriese wordt onder meer vermeld dat “[n]a de onderhandelingen via mail, […] uw offerte voldoende duidelijk [is]” en “[wij] [d]e bijgevoegde GPP-tool […] als definitief [zullen] XII-8930-7/25 beschouwen”. 3.
2. Alle vijf overblijvende inschrijvers dienen een BAFO in. De nv Colas Centrum bevestigt daarin in feite de reeds ingediende prijzen. De TM Viabuild2Sud-De Vriese antwoordt nog op een vraag van de verwerende partij over het definitief karaker van de GPP-tool gevoegd bij haar brief van 11 maart
3. 3.
4. In het voormelde gunningsverslag van 2 juni 2020 wordt bij het “Algemeen besluit” over de regelmatigheid van de ingediende offertes een overzicht gegeven van de offerteprijzen BAFO, na onderzoek van de regelmatigheid ervan, en wordt vervolgens overgegaan tot een evaluatie van de offertes. De verzoekende partij behaalt de maximumscore van 55 voor het gunningscriterium “Prijs” en met 40,47 de tweede hoogste “Duurzaamheidsscore”. Zij wordt als tweede gerangschikt na de TM Viabuild2Sud-De Vriese die het maximum scoorde voor “Duurzaamheid” en de derde hoogste score behaalde op “Prijs”. Nadat voor de TM Viabuild2Sud-De Vriese werd nagegaan of deze zich al dan niet in een geval van uitsluiting bevindt en voldoet aan de selectiecritera, concludeert het gunningsverslag dat alle inschrijvers voldoen aan de selectievoorwaarden en dat alle offertes regelmatig zijn, behalve de offerte van de firma Vuylsteke, en wordt voorgesteld om de opdracht te gunnen aan de TM Viabuild2Sud-De Vriese als economisch meest voordelige regelmatige inschrijver. 3.
5. Op 10 juni 2020 wordt “[g]elet op de motieven uit het onderzoek en de beoordeling zoals hierboven [dit is het gunningsverslag] omstandig beschreven” de opdracht gegund aan de TM Viabuild2Sud-De Vriese en bijgevolg niet aan de verzoekende partij. Dit is de bestreden beslissing. XII-8930-8/25 3.
6. Met een aangetekend verzonden brief van 1 juli 2020 wordt aan de verzoekende partij meegedeeld dat haar offerte niet werd gekozen. Als bijlage wordt een kopie gevoegd van het (gedeconfidentialiseerde) gunningsverslag en de gemotiveerde gunningsbeslissing. IV. Tussenkomst
7. De verzoekende partijen tot tussenkomst, die samen de TM Viabuild2Sud-De Vriese vormen, blijken voordeel te halen uit de bestreden beslissing en hebben er belang bij dat de vordering wordt afgewezen. Bijgevolg wordt hun verzoek tot tussenkomst ingewilligd. V. Schorsingsvoorwaarden 5.
8. Krachtens artikel 17, §§

4, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State kan tot schorsing van de tenuitvoerlegging bij uiterst dringende noodzakelijkheid slechts worden besloten onder de dubbele voorwaarde dat minstens één ernstig middel wordt aangevoerd dat de nietigverklaring van de akte of het reglement prima facie kan verantwoorden en dat een uiterst dringende noodzakelijkheid voorhanden is die onverenigbaar is met de behandelingstermijn van de gewone vordering tot schorsing. 5.

1. Te dezen is evenwel ook de wet van 17 juni 2013 „betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten en concessies‟ van toepassing. Krachtens artikel 15, eerste lid, van die wet kan de uitvoering worden geschorst van de thans bestreden beslissing in aanwezigheid van een ernstig middel of een klaarblijkelijke onwettigheid. XII-8930-9/25 Overeenkomstig artikel 15, tweede lid, echter wordt de vordering tot schorsing voor de Raad van State uitsluitend ingesteld volgens een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid. Overeenkomstig artikel 31 gelden deze bepalingen ook voor opdrachten die de drempelbedragen voor Europese bekendmaking niet bereiken. Er dient te dezen dan ook enkel nog te worden onderzocht of minstens één ernstig middel wordt aangevoerd, dan wel een klaarblijkelijke onwettigheid aanwezig is, die de nietigverklaring van de bestreden beslissing kan verantwoorden. VI. Onderzoek van de middelen A. Eerste middel Uiteenzetting van het middel
2. In een eerste middel voert de verzoekende partij de schending aan van de artikelen 4, 38, § 6, en 81, §§

2, 3°, van de wet van 17 juni 2016 „inzake overheidsopdrachten‟ (hierna: wet overheidsopdrachten 2016), en van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, inzonderheid het gelijkheidsbeginsel. Samengevat betoogt zij dat alle inschrijvers op dezelfde wijze en op hetzelfde ogenblik over dezelfde informatie moeten beschikken, en dat niet met de ene inschrijver onderhandelingssessies kunnen worden georganiseerd en met de andere niet. In dit geval heeft de verwerende partij echter met alle regelmatige inschrijvers onderhandeld over de prijs en de GPP-tool, behalve met haar, zodat alle andere inschrijvers in de gelegenheid zijn gesteld om hun offerte te optimaliseren, zowel qua prijs als op het vlak van de GPP-tool. Aangezien zij niet werd uitgenodigd voor een onderhandeling, kon zij niet beschikken over dezelfde informatie. XII-8930-10/25 Hoewel zij in de mogelijkheid werd gesteld om een BAFO in te dienen, beschikte zij onbetwistbaar toch over minder informatie dan de vier andere inschrijvers die wel de mogelijkheid hebben gekregen om met de verwerende partij in onderhandeling te treden. Meer zelfs, voor het indienen van haar definitieve offerte werd zij uitdrukkelijk opgedragen dat de GPP-tool niet mocht worden aangepast, terwijl de andere inschrijvers kennelijk wel nog aanpassingen konden doorvoeren. “Net omdat de GPP-tool de basis vormt voor het tweede gunningscriterium en dat een gesprek daarover met de overheid, onder meer over de exacte aanpak van de werken tot een andere invulling van de GPP-tool kan leiden en er interpretatie mogelijk is over hoe de GPP-tool moet worden ingevuld (zie ook het tweede middel)”, is er volgens de verzoekende partij absoluut sprake van een ongelijke behandeling. Uit de in het middel aangehaalde rechtspraak van de Raad van State leidt zij af dat alle inschrijvers op dezelfde wijze en op hetzelfde ogenblik over dezelfde informatie moeten beschikken, en dat niet met de ene inschrijver onderhandelingssessies kunnen worden georganiseerd en met de andere niet. Zij besluit dat moet worden besloten dat het gelijkheidsbeginsel, en bijgevolg de artikelen 4 en 38, § 6, van de wet overheidsopdrachten 2016 zijn geschonden en dat, “[g]ezien als gevolg van deze ongelijke behandeling mogelijks niet aan de economisch meest voordelige regelmatige inschrijver is gegund”, ook artikel 81, §

§ 2, 3°, van de wet overheidsopdrachten 2016 geschonden is.

Zij meent ten slotte belang te hebben bij dit middel, enerzijds omdat de vraag rijst of de andere inschrijvers, in het bijzonder de TM Viabuild2Sud-De Vriese, zonder de in de onderhandelingssessie verkregen informatie dezelfde verbeterde offerte zouden hebben ingediend, en anderzijds omdat niet kan worden uitgesloten dat zijzelf na een onderhandelingssessie een aangepaste offerte had kunnen indienen die geleid zou hebben tot een andere gunningsbeslissing. XII-8930-11/25 Beoordeling

1. Overeenkomstig artikel 4, eerste lid, van de wet overheidsopdrachten 2016 behandelen de aanbesteders de ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en handelen zij op een transparante en proportionele wijze. Het beginsel van de gelijke behandeling van de inschrijvers veronderstelt dat de plaatsingsprocedure op transparante wijze wordt gevoerd en dat openbaarheid de regel is. De inschrijvers moeten van de aanbestedende overheid een gelijke kans krijgen om de opdracht in de wacht te slepen, wat inhoudt dat zij zich zowel in de fase van voorbereiding van hun aanbiedingen als bij de beoordeling ervan door de aanbestedende overheid in een gelijke positie moeten bevinden. De gelijkheid die aan de gunning van overheidsopdrachten ten grondslag ligt, veronderstelt voorts dat degenen die voor toewijzing van de opdracht in aanmerking willen komen van tevoren weten wat zij daarvoor moeten doen of laten en dus met alle door de aanbestedende overheid cruciaal geachte gegevens rekening moeten kunnen houden bij het opstellen van hun offertes. Artikel 38, § 6, van dezelfde wet bepaalt specifiek voor de in dit geval toegepaste mededingingsprocedure met onderhandeling: “Tijdens de onderhandelingen verzekert de aanbestedende overheid de gelijke behandeling van alle inschrijvers. Daartoe verstrekt zij geen discriminerende informatie die bepaalde inschrijvers kan bevoordelen ten opzichte van andere. Zij stelt alle inschrijvers wier offerte niet is afgewezen overeenkomstig paragraaf 7 schriftelijk in kennis van eventuele andere wijzigingen in de technische specificaties of andere opdrachtdocumenten dan die waarbij de minimumeisen worden vastgesteld. Na deze wijzigingen biedt de aanbestedende overheid de inschrijvers voldoende tijd om hun offertes, indien nodig, aan te passen en opnieuw in te dienen.” Hoewel de schending ervan niet wordt ingeroepen is het nuttig om bij de beoordeling van het middel te wijzen op het bepaalde van artikel 38, §§ 5 en 8 van dezelfde wet: XII-8930-12/25 “§
2. Met het oog op de verbetering van hun inhoud onderhandelt de aanbestedende overheid met de inschrijvers over de initiële offertes en over alle volgende offertes die door hen werden ingediend, met uitzondering van de definitieve offertes in de zin van paragraaf
3. De aanbestedende overheid kan de opdrachten desalniettemin gunnen op basis van de initiële offertes zonder onderhandeling, indien zij zich de mogelijkheid daartoe heeft voorbehouden in de aankondiging van een opdracht. Over de minimumeisen en de gunningscriteria wordt niet onderhandeld. […]. §
4. Indien de aanbestedende overheid voornemens is de onderhandelingen af te sluiten, stelt zij de resterende inschrijvers daarvan in kennis en stelt zij een gemeenschappelijke termijn vast voor de indiening van nieuwe of aangepaste offertes. De aanbestedende overheid controleert of de definitieve offertes voldoen aan de minimumeisen en overeenstemmen met artikel 66, § 1, beoordeelt de definitieve offertes aan de hand van de gunningscriteria en gunt de opdracht krachtens de artikelen 79 tot
5. Indien de aanbestedende overheid zich in de aankondiging van een opdracht het recht heeft voorbehouden geen onderhandelingen te voeren, en zij van deze mogelijkheid gebruik maakt, geldt de initiële offerte bijgevolg als definitieve offerte.” Nuttig is ook artikel 66 van die wet in herinnering te brengen. Artikel 66, § 1, bepaalt onder meer dat opdrachten worden gegund op basis van één of meerdere gunningscriteria, vastgesteld overeenkomstig artikel 81, mits de aanbestedende overheid erop heeft toegezien dat aan elk van de volgende voorwaarden is voldaan: “1° de offerte voldoet aan de eisen, voorwaarden en criteria vermeld in de aankondiging van een opdracht en de opdrachtdocumenten, met inachtneming, indien van toepassing, van de varianten of opties”. “Onverminderd artikel 39, § 6, tweede lid”, dat de concurrentiedialoog betreft, kan de aanbestedende overheid luidens paragraaf 3, “wanneer de door de kandidaat of inschrijver in te dienen informatie of documentatie onvolledig of onjuist is of lijkt te zijn of wanneer specifieke documenten ontbreken, de betrokken kandidaat of inschrijver verzoeken die informatie of documentatie binnen een passende termijn in te dienen, aan te vullen, te verduidelijken of te vervolledigen, mits dergelijke verzoeken worden gedaan met volledige inachtneming van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie en, indien gebruik wordt gemaakt van de openbare of de niet-openbare procedure, zonder dat dit aanleiding mag geven tot een wijziging van de essentiële elementen van de offerte. […]”. XII-8930-13/25 Krachtens het geschonden geachte artikel 81, § 1, van de wet overheidsopdrachten 2016 gunt de aanbestedende overheid aan de economisch meest voordelige offerte. Overeenkomstig artikel 81, § 2, eerste lid, 3°, van deze wet wordt de economisch meest voordelige offerte uit het oogpunt van de aanbestedende overheid vastgesteld “rekening houdend met de beste prijs-kwaliteitsverhouding die bepaald wordt op basis van de prijs of de kosten alsook criteria waaronder kwalitatieve, milieu- en/of sociale aspecten, die verband houden met het voorwerp van de betrokken opdracht […]”.
6. In voorliggende zaak bepaalt artikel 81 “Gunningscriteria” van het bestek dat de economisch meest voordelig offerte de offerte is met het hoogst totaal aantal punten op de “prijs” en de “duurzaamheidsscore”. Aan de inschrijver met een regelmatige offerte met de laagste prijs wordt het maximum van de punten toegekend (55 punten). De punten van de regelmatige offerte met de hoogste prijs en de punten van de andere regelmatige offerte, die niet de laagste prijs noch de hoogste prijs hebben, worden berekend middels de formules zoals opgegeven in artikel 81 van het bestek. Aan de inschrijver met een regelmatige offerte en de hoogste duurzaamheidsscore wordt het maximum van de punten toegekend (45 punten). De punten van de offertes die niet de hoogste duurzaamheidsscore hebben, worden berekend op basis van de formule zoals opgenomen in artikel
7. Het “Technisch gedeelte” van het bestek bepaalt in punt D omstandig hoe de duurzaamheidsscore wordt berekend aan de hand van de indicatoren: “
8. Bijdrage aan klimaatverandering”, “
9. Uitputting van natuurlijke grondstoffen” en “
10. Verkeerslawaai” en door middel van de GPP-tool, een Excelformulier bij dit bestek, dat naar waarheid moet worden ingevuld.
11. In de huidige stand van het geding wordt op basis van het gunningsverslag van 2 juni 2020 waarop de bestreden beslissing steunt, en de stukken die zijn voorgelegd met betrekking tot aan bepaalde inschrijvers gestelde “vragen voor bijkomende inlichtingen”, vastgesteld dat in essentie verduidelijkingen werden gevraagd bij de door de TM Viabuild2Sud-De Vriese en XII-8930-14/25 de nv Willemen Infra, gegeven prijsdetaillering bij enkele posten. Daarnaast werden aan bepaalde inschrijvers verduidelijkingen gevraagd bij de wijze van invulling van de GPP-tool, meer in het bijzonder over de opgegeven gewichten van asfaltgranulaat, een opgegeven afstand en over bepaalde mengsels opgegeven als AVT. Tevens werd één inschrijver er ook op gewezen dat volgens de gegevens van de verwerende partij de huidige situatie niet 49% overdekt is en dat bij de uitvoering de werkelijk overdekte oppervlakte zal nagegaan worden en dat zij, indien gewenst, de GPP-tool nog kan aanpassen aan de reële situatie op het moment van de uitvoering. Aan een inschrijver werd ook bevestiging gevraagd van de leveringstermijn. Er moet dan ook prima facie worden aangenomen dat de gevraagde verduidelijking bij de prijsdetaillering veeleer deel uitmaakt van het regelmatigheidsonderzoek, in het bijzonder van het prijsonderzoek. Ook de andere vragen, inzonderheid deze bij de ingevulde GPP-tool, betreffen prima facie veeleer verduidelijkingen bij de offertes. Artikel 66, § 3, van de wet overheidsopdrachten 2016 laat de aanbestedende overheid toe, wanneer de door de kandidaat of inschrijver in te dienen informatie of documentatie onvolledig of onjuist is of lijkt te zijn of wanneer specifieke documenten ontbreken, de betrokken kandidaat of inschrijver te verzoeken die informatie of documentatie binnen een passende termijn in te dienen, aan te vullen, te verduidelijken of te vervolledigen, mits dergelijke verzoeken worden gedaan met volledige inachtneming van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie en, indien gebruik wordt gemaakt van de openbare of de niet-openbare procedure, zonder dat dit aanleiding mag geven tot een wijziging van de essentiële elementen van de offerte. In elk geval wordt niet aangetoond dat de verwerende partij discriminerende informatie heeft verstrekt die bepaalde inschrijvers kon bevoordelen ten opzichte van andere of dat wijzigingen in de technische specificaties of andere opdrachtdocumenten dan die waarbij de minimumeisen XII-8930-15/25 worden vastgesteld (artikel 38, § 6, van de wet overheidsopdrachten 2016) zijn doorgevoerd.
12. Om voormelde redenen moet op het eerste gezicht aangenomen worden dat de term “onderhandelen”, zoals gebruikt in het gunningsverslag en in de brieven van 10 januari 2020 met de woorden “in het kader van de onderhandelingen van uw offerte”, geen adequate weergave vormt van het feitelijk verloop van de gunningsprocedure. Evenmin wordt in de huidige stand van het geding aangenomen dat de door de verzoekende partij ingeroepen rechtspraak van de Raad van State in voorliggende zaak dienstig is.
13. Ter terechtzitting voert de verzoekende partij voor het eerst aan dat zij alleszins in de mogelijkheid moest zijn gesteld om in de GPP-tool de gegevens betreffende de afstand aan te passen en te optimaliseren, in het licht van de vaststelling dat de door de tussenkomende partijen opgegeven afstand (64,5 km) betekent dat gevaren zal worden via Kortrijk terwijl ter plaatse geen binnenvaart mogelijk is. Indien een nieuw middel of een uitbreiding van een middel al zou mogen worden aangebracht ter terechtzitting, mag zulks enkel gebeuren indien de daarin aangevoerde onrechtmatigheid evident lijkt en bijgevolg over alle aspecten ervan ter terechtzitting debat kan worden gevoerd. Tevens lijkt te mogen worden verwacht dat een bijkomende argumentatie bij een middel zo spoedig mogelijk na kennisname van de gegevens waarop die bijkomende argumentatie steunt aan de Raad van State en de verwerende partij en de tussenkomende partijen wordt bezorgd. Te dezen blijkt dat de afstand van 64,5 km die de verzoekende partij ter terechtzitting betwist, reeds ter sprake kwam in het verzoekschrift tot tussenkomst dat werd ingediend op 26 juli 2020 en waarvan de verzoekende partij redelijkerwijze reeds in de loop van die week kennis kon nemen. Alleen al om die reden is de kritiek van de verzoekende partij laattijdig. De nieuwe bijkomende XII-8930-16/25 argumentatie onderzoeken zou het recht op tegenspraak van de verwerende partij en de tussenkomende partijen op onevenredige wijze beperken en werd ook onttrokken aan een gedegen onderzoek door het auditoraat, wat de verzoekende partij had kunnen vermijden.
14. Dat het volgens de verzoekende partij onwaarschijnlijk is dat de gekozen inschrijver het aanzienlijke volume via Kortrijk zal vervoeren met tientallen kleine schepen en dat hij speculeert op een sanctie achteraf, is een bewering die niet wordt onderbouwd en bezwaarlijk ter terechtzitting beoordeeld kan worden.
15. Bijgevolg toont de verzoekende partij prima facie niet aan dat zij ongelijk werd behandeld en wordt evenmin prima facie de schending aangetoond van de artikelen 4, 38, § 6, en 81, §

§ 2, 3°, van de wet overheidsopdrachten 2016 of van het gelijkheidsbeginsel.

1. Het eerste middel is niet ernstig. B. Tweede middel Uiteenzetting van het middel
2. In een tweede middel voert de verzoekende partij de schending aan van de artikelen 4, 81 §

§ 2

, 3°, en 83 van de wet overheidsopdrachten 2016, van artikel 76, § 5, van het koninklijk besluit van 18 april 2017 „plaatsing overheidsopdrachten in de klassieke sectoren‟ (hierna: koninklijk besluit plaatsing 2017) en van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, inzonderheid het gelijkheidsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel. In de eerste plaats wijst zij op de opvallend lage cijfers van de TM Viabuild2Sud-De Vriese voor de indicator 1 “Bijdrage aan klimaatverandering” en indicator 3 “Verkeerslawaai” van het gunningscriterium XII-8930-17/25 “Duurzaamheidsscore”, die slechts 25 à 30 % bedragen van het gemiddelde van de andere inschrijvers. Zowel indicator 1 als 3 bouwen volgens haar hoofdzakelijk voort op twee parameters: (

1. i)de hoeveelheden grondstoffen die aan- en afgevoerd moeten worden voor het project (in ton) en (
2. ii)de afstand die deze hoeveelheden moeten afleggen (in kilometer). Daarbij onderscheidt zij de volgende drie categorieën hoeveelheden: (
3. i)de hoeveelheid asfaltgranulaat (uitgebroken asfalt dat niet kan worden verwerkt) dat terug naar de asfaltcentrale moet worden gevoerd, en dus de afstand die moet worden afgelegd van de werf naar de asfaltcentrale (in de GPP-tool ondergebracht onder de titel “aanvoer grondstoffen en AG (asfaltgranulaat) naar asfaltcentrale”), (
4. ii)de hoeveelheid grondstoffen (kalksteen, portier en natuurzand) die moet worden aangevoerd van de ontginningsplaats naar de asfaltcentrale van de inschrijver om asfalt te produceren (in de GPP-tool ondergebracht onder de titel “aanvoer grondstoffen en AG (asfaltgranulaat) naar asfaltcentrale”) en (iii) de hoeveelheid geproduceerde asfalt dat van asfaltcentrale naar de werf moet worden vervoerd (in de GPP-tool ondergebracht onder de titel “aanvoer asfalt naar werf”). In indicator 1 wordt hoofdzakelijk de milieubelasting berekend op basis van hoe veel ton vervoerd moet worden over hoe veel kilometer (waarbij vervoer over de weg als meer vervuilend wordt aanzien dan vervoer over water). In indicator 3 wordt berekend welke geluidshinder de transporten over de weg veroorzaken. Vervolgens zet de verzoekende partij uiteen dat de twee mogelijke verklaringen voor die merkelijk lagere cijfers, doen besluiten dat een foutieve beoordeling is gebeurd. Een eerste verklaring is volgens haar dat de TM Viabuild2Sud-De Vriese in de GPP-tool een bepaalde hoeveelheid asfaltgranulaat niet heeft opgenomen of de afstand voor een deel asfaltgranulaat op 0 kilometer heeft geplaatst. De GPP-tool is ontwikkeld voor projecten waarin een bestaande asfaltverharding wordt afgeschraapt en afgevoerd naar de asfaltcentrale van de inschrijver om te worden verwerkt met de andere grondstoffen (zand, kalksteen, ...) tot nieuw asfalt. Met deze nieuwe asfalt wordt vervolgens de rijbaan XII-8930-18/25 heraangelegd. Om die reden vereist de GPP-tool dat het aantal ton “aanvoer grondstoffen en asfaltgranulaat naar asfaltcentrale” gelijk moet zijn aan het aantal ton “aanvoer asfalt naar werf”. In principe is de benodigde hoeveelheid asfaltgranulaat dus afkomstig van de werf. Op deze werf op de ring van Pittem bestaat de bestaande (te vervangen) wegverharding uit betonplaten met een dunne laag asfalt, zodat er slechts 1.127 ton asfalt moet afgevoerd worden. Het af te breken beton (dat ter plaatse kan verwerkt worden in de fundering) moet niet in de GPP-tool opgenomen worden. Gezien de som van de posten onder “aanvoer asfalt naar werf” evenwel gelijk moet zijn als de som van de posten onder “aanvoer grondstoffen en AG naar asfaltcentrale”, moet volgens haar onder die laatste post een lijn worden toegevoegd met een “fictieve” tonnage asfaltgranulaat om de GPP-tabel te doen kloppen. Gebeurt dit niet, dan geeft de GPP-tool een foutmelding. In het af te voeren asfaltgranulaat heeft zij dan ook twee posten opgenomen: 1.127 ton die zij effectief moet afvoeren en 13.635 ton die fictief werd opgenomen om de tabel te doen kloppen. Volgens de informatie inzake het invullen van de GPP-tool waarover zij beschikt, dient voor de fictieve post ook een afstand te worden ingevuld. In het gunningsverslag staat trouwens vermeld dat de verzoekende partij de GPP-tool correct heeft ingevuld. Deze toepassing met een fictieve hoeveelheid af te voeren asfaltgranulaat en de daarbij horende afstand is bijgevolg correct bevonden door de verwerende partij. Voor indicator 3 (geluidsoverlast) werd met dezelfde hoeveelheden en afstanden rekening gehouden. Mogelijks heeft de TM Viabuild2Sud-De Vriese ofwel deze fictieve post niet opgenomen - en de foutmelding op één of andere manier ontweken - ofwel heeft zij wel de fictieve hoeveelheid af te voeren asfaltgranulaat opgenomen, maar heeft zij de afstanden voor die post op 0 kilometer gezet. Als de TM Viabuild2Sud-DeVriese geen fictieve te vervoeren grondstoffen heeft opgenomen of de transportafstand daarvoor op 0 kilometer heeft gezet, dan heeft zij de GPP-tool niet correct ingevuld. In ieder geval kon bij dergelijke toepassing door de TM Viabuild2Sud-De Vriese geen correcte vergelijking gebeuren met de door de verzoekende partij ingevulde GPP-tool die vertrekt van andere premisses. XII-8930-19/25 Een tweede mogelijke verklaring is volgens de verzoekende partij dat in de GPP-tool-tabel van de TM Viabuild2Sud-De Vriese niet de juiste parameters zijn ingevuld. Vermoedelijk gaat het over de afstand van haar asfaltcentrale naar de werf en omgekeerd. In dat verband wijst de verzoekende partij erop dat de asfaltcentrale van de TM Viabuild2Sud-De Vriese in Koolskamp gelegen is op een afstand van slechts 8,1 km van het dichtste punt van de werf en slechts 9,8 km van het verste punt. De verzoekende partij heeft een simulatie gemaakt van de GPP-tool van de TM Viabuild2Sud-De Vriese ervan uitgaand dat de aanvoer van de grondstoffen voor asfalt vanuit Doornik naar de asfaltcentrale in Koolskamp zal gebeuren en op basis van de minimale afstand van 8 km van de asfaltcentrale in Koolskamp naar de werf te Pittem. Die simulatie resulteert in een transportimpact van in totaal 1.039.101,95, dit is veel hoger dan het bedrag van 784.321 dat de TM Viabuild2Sud-De Vriese in haar GPP-tool heeft berekend. Ook de simulatie voor verkeerslawaai resulteert in een hoger bedrag van 627.194,95 in vergelijking met het bedrag van 558.176,70 dat in het gunningsverslag wordt overgenomen uit de GPP-tool van de TM Viabuild2 Sud-De Vriese. De verzoekende partij besluit : “[…] In elk van beide hypotheses is de beoordeling van de offertes niet correct gebeurd. Ofwel is het af te voeren transport in de offerte van TM Viabuild2Sud-De Vriese ingevuld op een manier waarop dit niet te vergelijken valt met hoe verzoekende partij de GPP-tabel heeft ingevuld. Ofwel heeft TM Viabuild2Sud-De Vriese de tabel niet correct ingevuld om haar duurzaamheidsscore te manipuleren. Ofwel is er een combinatie van beiden. In ieder geval zijn de cijfers die TM Viabuild2Sud-De Vriese onrealistisch laag. In het kader van een zorgvuldig onderzoek van de offertes, had verwerende partij dergelijke afwijkingen moeten opmerken en aan een grondig onderzoek moeten onderwerpen. In de veronderstelling dat verzoekende partij de toepassing van de GPP-tool en de fictief af te voeren asfalt verkeerd heeft geïnterpreteerd in haar nadeel, is er sprake van een ongelijke behandeling gezien TM Viabuild2Sud-De Vriese wel met verwerende partij kon overleggen tijdens een onderhandelingssessie (zie ook het eerste middel), en wel een gunstigere GPP-tool konden indienen met hun tweede offerte. In de veronderstelling dat verzoekende partij de GPP-tool correct heeft XII-8930-20/25 ingevuld - wat door de verwerende partij werd bevestigd - en dat TM Viabuild2 Sud-De Vriese de GPP-tool heeft gemanipuleerd zoals hiervoor omschreven, dan had verwerende partij dit moeten opmerken in het kader van een zorgvuldig onderzoek. Tijdens de onderhandelingen had zij dan moeten vragen dat TM Viabuild2 Sud-De Vriese haar GPP-tool zou aanpassen, ofwel had zij de offerte van TM Viabuild2Sud-De Vriese moeten weren als substantieel onregelmatig. Dit laatste is sowieso het geval voor de definitieve offerte van TM Viabuild2Sud-De Vriese nu die niet meer kan worden onderhandeld of aangepast. Het betreft effectief een substantiële onregelmatigheid, gezien de manipulatie van de GPP-tool zoals hiervoor omschreven een impact heeft op het tweede gunningscriterium en aldus een discriminerend voordeel biedt en een correcte vergelijking van de offertes van de andere inschrijvers verhindert (artikel 76, § 1, derde lid, KB Plaatsing). Bij een nietigverklaring van de offerte van TM Viabuild2Sud-De Vriese is verzoekende partij de economisch meest voordelige offerte. Zelfs in de hypothese dat nog een correctie van de GPP-tool-tabel van TM Viabuild2Sud-De Vriese doorgevoerd had kunnen worden, dan zou dit ertoe hebben geleid dat de rangschikking manifest wordt beïnvloed. Het besluit in beide gevallen is dat de opdracht niet gegund is aan de economisch meest voordelige offerte. Door het opvallend verschil in de bedragen in de GPP-tool van TM Viabuild2Sud-De Vriese niet nader te onderzoeken, heeft [verwerende] partij haar zorgvuldigheidsplicht geschonden en is de gelijke behandeling van de inschrijvers niet gewaarborgd. De offerte van TM Viabuild2Sud-De Vriese is onterecht niet afwezen als substantieel onregelmatig, zodat [de] artikelen 81, §

§ 2

, 3° en 83 van de Wet overheidsopdrachten, artikel 76, § 5 KB Plaatsing zijn geschonden en de opdracht niet gegund is aan de economisch meest voordelige offerte.” Beoordeling 16. Het middel steunt op de premisse dat de gekozen inschrijver voor de indicatoren

3 van het gunningscriterium “duurzaamheidsscore” een bedrag heeft vermeld dat slechts 25 à 30% bedraagt van het gemiddelde van de inschrijvers en dus merkelijk lager ligt dan de andere inschrijvers. Op zich is daarmee echter niet, laat staan prima facie, aangetoond dat deze cijfers onrealistisch laag zijn, te meer omdat het gaat over afstandsgegevens die per inschrijver aanzienlijk kunnen verschillen.

1. Wat betreft de afstand voor het vervoer van het asfaltgranulaat in XII-8930-21/25 de eerste “verklaring” die de verzoekende partij aanreikt, bedoelt de GPP-tool de afstand tussen de asfaltcentrale en de werf. Ook punt D “Berekening van de duurzaamheidsscore” van het technisch gedeelte van het toepasselijke bestek nr. 1M3D8J/19/12 bepaalt dat voor “de transportafstand van het asfaltgranulaat dat gebruikt wordt in de asfaltmengsels […] enkel [wordt] gerekend met de afstand tussen de werf en de asfaltcentrale (enkele rit)” en “[e]r […] hierbij [wordt] gewerkt met de theoretische veronderstelling dat het asfaltgranulaat volledig afkomstig is van de werf”. De afstand tussen de asfaltcentrale van de gekozen inschrijver TM Viabuild2Sud-De Vriese en de werf, bedraagt volgens de verzoekende partij zelf, minimaal 8 km en maximaal 9,1 km. Het volstaat in de huidige stand van het geding vast te stellen dat in de oorspronkelijke GPP-tool van de gekozen inschrijver de transportafstand van het asfaltgranulaat op 0 km werd gezet ervan uitgaande dat het asfaltgranulaat zou worden gebruikt dat zich in de tijdelijke opslagplaats De Vriese bevindt, dat de verwerende partij daarop heeft gewezen en een aanpassing van het bestek heeft gevraagd waarbij wordt uitgegaan van de afstand tussen de asfaltcentrale en de werf en dat in de definitieve GPP-tool die door de verwerende partij werd gebruikt voor de berekening van de duurzaamheidsscore, zowel bij indicator 1.1 als bij indicator 3.2 werd uitgegaan van een afstand van 9 km. De aangevoerde grief mist op dit punt dan ook feitelijke grondslag. Wat betreft het discussiepunt omtrent de effectieve en de fictieve tonnage asfaltgranulaat, wordt met de verwerende partij vastgesteld dat de GPP-tool die tot de bestreden beslissing heeft geleid, uitgaat van 13.619 ton, wat vergelijkbaar lijkt met de tonnages die door de andere inschrijvers werden opgegeven. Het argument dat de aanpassing van de afstand en de verduidelijking van het volume een “onderhandeling” zouden vormen, werd reeds afgewezen bij de beoordeling van het eerste middel. XII-8930-22/25
2. In de mate dat de verzoekende partij in haar tweede “verklaring” opnieuw aanvoert dat de gekozen inschrijver in zijn GPP-tool niet de juiste afstand heeft ingevoerd van zijn asfaltcentrale naar de werf, wordt herhaald dat in de definitieve tool voor het asfaltgranulaat effectief rekening werd gehouden met een afstand van 9 km. Voor zover zij daarbij ook de opgegeven afstanden voor de aanvoer van de grondstoffen naar de asfaltcentrale betwist, blijkt uit de gegevens van de zaak dat de afstand tussen Koolskamp en Antoing, vanwaar de grondstoffen afkomstig zijn, uiteindelijk in aanmerking werd genomen in de GPP-tool van de gekozen inschrijver. In haar simulatie gaat de verzoekende partij uit van een langere afstand van 135 km zonder echter op grond van objectieve gegevens aan te tonen dat dit in feite de correcte afstand is. Bovendien lijkt zij in haar simulatie voor bepaalde grondstoffen soms uit te gaan van een andere herkomst in vergelijking met de GPP-tool van de gekozen inschrijver. Ook wordt vastgesteld dat de simulatie van de verzoekende partij gebaseerd is op de hoeveelheid van grondstoffen die niet steeds overeenstemmen met deze in de uiteindelijk toegepaste GPP-tool van de gekozen inschrijver. Ten slotte wordt met de vaststelling dat de verwerende partij heeft bevestigd dat de verzoekende partij de GPP-tool correct heeft ingevuld, niet aangetoond dat de gekozen inschrijver zulks niet heeft gedaan of dat de beoordeling van de verwerende partij uitgaat van foutieve gegevens.
3. De nieuwe argumentatie van de verzoekende partij ter terechtzitting dat de gekozen inschrijver zal varen via Kortrijk waar geen binnenvaart mogelijk is, werd reeds bij de beoordeling van het eerste middel als laattijdig verworpen.
4. Zeker mede gelet op het technisch karakter van de grieven in dit middel waardoor het middel zich moeilijk leent tot de snelle en prima facie toetsing die in het kader van een administratief kort geding in uiterst dringende noodzakelijkheid van de Raad van State wordt verwacht, volstaan deze vaststellingen om in de huidige stand van het geding te besluiten dat niet prima facie wordt aangetoond dat de beoordeling van de GPP-tool en de XII-8930-23/25 duurzaamheidsscore van de gekozen inschrijver, niet steunt op voldoende draagkrachtige motieven of onzorgvuldig was. Evenmin wordt aangetoond dat het gelijkheidsbeginsel geschonden is, de definitieve offerte van de gekozen inschrijver substantieel onregelmatig was of dat de opdracht niet gegund werd aan de economisch meest voordelige offerte.
5. Om voormelde redenen wordt prima facie niet de schending aangetoond van de artikelen 4, 81 §

§ 2

, 3°, en 83 van de wet overheidsopdrachten 2016 of van artikel 76, § 5, van het koninklijk besluit plaatsing

2. Het tweede middel is niet ernstig. VII. Besluit
3. Geen van de middelen is ernstig gebleken. De vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid dient dan ook te worden verworpen. BESLISSING
4. Het verzoek van de nv De Vriese Raf, de nv Viabuild Sud en de nv Viabuild, samen vormend de TM Viabuild2Sud-De Vriese, tot tussenkomst wordt ingewilligd.
5. De Raad van State verwerpt de vordering. XII-8930-24/25
6. De verzoekende partij wordt verwezen in de kosten van de vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid, begroot op een rolrecht van 200 euro, een bijdrage van 20 euro, en een rechtsplegingsvergoeding van 700 euro, die verschuldigd is aan de verwerende partij. De tussenkomende partijen worden verwezen in de kosten van de tussenkomst, begroot op een rolrecht van 450 euro, elk voor een derde. Dit arrest is uitgesproken te Brussel, in openbare terechtzitting van dertien augustus tweeduizend twintig, door de Raad van State, XIIe vakantiekamer, samengesteld uit: Peter Sourbron, staatsraad, waarnemend voorzitter, bijgestaan door Elisabeth Impens, griffier. De griffier De voorzitter Elisabeth Impens Peter Sourbron XII-8930-25/25 PDF document ECLI:BE:RVSCE:2020:ARR.248.139 Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab <div